Sentencia nº 00624 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución21 de Mayo de 2008
EmisorSala Político Administrativa
PonenteHadel Mostafá Paolini
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2006-0743 / 0971

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 6 de abril de 2006, el ciudadano F.R.S.Z., titular de la cédula de identidad Nº 4.831.569, asistido por el abogado E.A.P.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 55.237, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra: a) El Informe Nº 07-02-22 del 15 de marzo de 2006, contentivo del resultado de la evaluación del proceso de selección del Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., elaborado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; b) La Resolución N° 01-00-105 del 17 de marzo de 2006, dictada por el Contralor General de la República, que ordenó al Concejo Municipal del referido Municipio la revocatoria de la designación del recurrente como Contralor Municipal de dicha entidad, así como convocar a un nuevo concurso e impone multas; y c) La Resolución Nº 01-00-109 del 29 de marzo de 2006, dictada por el Contralor General de la República, en la que resuelve intervenir la prenombrada Contraloría Municipal y designar una Contralora Interventora.

Por sentencia N° 1393 del 31 de mayo de 2006, la Sala se declaró competente para conocer del presente asunto, admitió a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación, de lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso de nulidad interpuesto y declaró improcedente la acción de amparo propuesta.

En fecha 26 de septiembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación se pronunció respecto a la caducidad del recurso incoado determinando que dicha causal de inadmisibilidad no se encuentra presente en esta causa, por lo que ordenó la citación del Fiscal General de la República, Contralor General de la República y de la Procuradora General de la República, así como librar el cartel dirigido a los terceros interesados observando para ello lo preceptuado en el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, acordó solicitar al Contralor General de la República la remisión del expediente administrativo relacionado con este juicio.

Mediante oficio N° 04-00-114 del 20 de octubre de 2006, la Directora General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, informó acerca de la solicitud de remisión de los antecedentes administrativos “que el mismo fue enviado el 19 de octubre de 2006, a través del Oficio N° 04-00111 de fecha 18 de octubre de 2006, del cual se anexa copia certificada”.

El 1° de noviembre de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Sala consignó el recibo de la citación dirigida a la Procuradora General de la República.

Mediante sendas diligencias del 7 de noviembre de 2006, el prenombrado funcionario consignó los recibos de las citaciones practicadas al Fiscal General de la República y al Contralor General de la República, respectivamente.

En fecha 30 de noviembre de 2006, fue retirado por el accionante, debidamente asistido de abogado, el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, cuya publicación en prensa fue consignada en autos el día 5 de diciembre de 2006.

El 23 de enero de 2007, el ciudadano F.R.S.Z., actuando en su condición de parte actora, debidamente asistido de abogado, consignó escrito de promoción de pruebas el cual se reservó hasta el vencimiento del lapso respectivo.

Vencido el lapso de promoción de pruebas, el Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 6 de febrero de 2007, admitió las pruebas documentales indicadas en los Capítulos I, II y III del escrito antes referido, las cuales se limitan a reproducir el mérito favorable de los autos y del expediente administrativo. En la misma fecha, se ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El 7 de febrero de 2007, fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

Mediante diligencia del 7 de marzo de 2007, fue consignado en autos el recibo de la notificación efectuada a la Procuradora General de la República de la admisión antes referida. En la misma fecha, se declaró concluida la sustanciación y se acordó pasar el expediente a esta Sala.

Por auto del 13 de marzo de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, fijándose el tercer (3°) día de despacho siguiente para el inicio de la relación.

El 20 de marzo de 2007, comenzó la relación de este juicio, fijándose el acto de informes para el décimo (10°) día de despacho siguiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 18 de abril de 2007, siendo la oportunidad prevista para la celebración del prenombrado acto, fue diferida para el día 11 de octubre de 2007.

Mediante sentencia N° 1619 del 27 de septiembre de 2007, esta Sala acordó, de oficio, la acumulación de la causa que cursa en el expediente 2006-0971 a la contenida en el Nº 2006-0743, la primera de las cuales es la relativa al recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano Adixon García, titular de la cédula de identidad Nº 7.280.401, procediendo con el carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G. y asistido por el abogado J.L.P. inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 31.143, contra:

  1. El oficio Nº 07-00-5 del 19 de enero de 2006, mediante el cual la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, exhortó al Concejo Municipal del referido Municipio a “suspender la juramentación de quien resultara ganador del procedimiento para la designación del Contralor Municipal de esa localidad, pautado para el 20/01/2.006”;

  2. La Resolución N° 01-00-105 del 17 de marzo de 2006, dictada por el Contralor General de la República, que ordenó a dicho Concejo Municipal revocar, conforme al principio de autotutela, la designación del ciudadano F.R.S.Z. como Contralor Municipal de dicha entidad, así como convocar a un nuevo concurso e impone multas; y

  3. La Resolución Nº 01-00-109 del 29 de marzo de 2006, a través de la cual el Contralor General de la República resolvió intervenir la Contraloría Municipal del prenombrado Municipio y designar una Contralora Interventora.

En el referido fallo, se acordó fijar una sola oportunidad para la realización del acto de informes, para que luego en un único pronunciamiento sean decididas ambas causas.

Por otra parte, mediante sentencia de esta Sala N° 1005 del 14 de junio de 2006 se declaró improcedente la medida cautelar innominada propuesta en la causa contenida en el expediente N° 2006-0971, solicitada por el ciudadano Adixon García en su carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G..

Según auto del 3 de octubre de 2007, fue diferido el acto de informes para el día 1° de noviembre de 2007.

El 8 de octubre de 2007, el Alguacil de esta Sala consignó el recibo de la notificación efectuada al Contralor General de la República de la sentencia antes aludida.

En fecha 9 de octubre de 2007, el abogado J.L.P., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Adixon García, quien actúa en el presente juicio con el carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., se dio por notificado del fallo supra referido.

Mediante diligencia del 10 de octubre de 2007, el Alguacil de esta Sala consignó en autos la constancia de haber entregado en el departamento de correspondencia de este M.T., “los oficios Nos. 4473 y 4474 de fechas 28.09.07 para ser dirigidos a los ciudadanos Adixon García y F.R.S.Z.”.

El 7 de octubre de 2007, el ciudadano F.R.S.Z., asistido por el abogado E.A.P.V., parte recurrente en el presente juicio, se dio por notificado de la sentencia de esta Sala N° 1619 del 27 de septiembre de 2007 mediante la cual se acordó de oficio la acumulación de la causa que cursa en el expediente 2006-0971 a la contenida en el Nº 2006-0743.

En fecha 1° de noviembre de 2007, el abogado P.E.Z.F., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 49.685, acudió a esta Sala a fin de acreditar su representación a favor de la Contraloría General de la República.

En esa misma fecha, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la representación de los ciudadanos Adixon García y F.R.S.Z., respectivamente, partes recurrentes en el presente juicio, así como los abogados P.E.Z.F. y L.A.A., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 56.641, en representación de la Contraloría General de la República, quienes expusieron sus conclusiones y posteriormente consignaron sus informes ante la Secretaría de esta Sala.

El 9 de enero de 2008, terminó la relación del presente juicio y se dijo “Vistos”.

I

DE LOS ACTOS IMPUGNADOS

El presente recurso de nulidad se interpuso contra: a) El oficio Nº 07-00-5 del 19 de enero de 2006, mediante el cual la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, exhortó al Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G. a “suspender la juramentación de quien resultara ganador del procedimiento para la designación del Contralor Municipal de esa localidad, pautado para el 20/01/2.006”; b) El Informe Nº 07-02-22 del 15 de marzo de 2006, contentivo del resultado de la evaluación del proceso de selección del Contralor Municipal, elaborado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República; c) La Resolución N° 01-00-105 del 17 de marzo de 2006, dictada por el Contralor General de la República, que ordenó a dicho Concejo Municipal la revocatoria de la designación del ciudadano F.R.S.Z. como Contralor Municipal, así como convocar a un nuevo concurso e impone multas; y d) La Resolución Nº 01-00-109 del 29 de marzo de 2006, dictada por el Contralor General de la República, en la que resuelve intervenir la prenombrada Contraloría Municipal y designar una Contralora Interventora, los cuales se transcriben a continuación:

Oficio N° 07-00-5

Ciudadanos

PRESIDENTE Y DEMÁS MIEMBROS

DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO

J.G.R.

(…)

Fecha: 19 ENE 2006

Tengo el agrado de dirigirme a ustedes, en atención de las comunicaciones sin número consignadas en fecha 19/01/2006, suscritos por los ciudadanos Eleuisi Ruíz y C.H.M., en su condición de Contralora Municipal y Concejal del Municipio J.G.R. delE.G., y sus respectivos anexos, mediante los cuales exponen situaciones que en su opinión atentan contra la legalidad del procedimiento de concurso público convocado para la designación del Contralor Municipal de esa Entidad Territorial, y cuyos resultados han sido presentados al Concejo Municipal a los fines de la notificación de los participantes y la correspondiente designación y juramentación del ganador.

Al respecto les comunico que de la revisión inicial efectuada a los soportes consignados como anexos a las precitadas comunicaciones se desprende, entre otros aspectos, el siguiente:

· De los resultados obtenidos en el concurso así convocado, resultó ganador el ciudadano F.S.Z., quien obstenta (sic) la condición de funcionario jubilado de la Contraloría del Estado Guárico, lo cual se desprende del Acta N° 3 de fecha 11/01/2006, suscritas por los miembros del Jurado Calificador anexos a las precitadas comunicaciones, resultado éste no avalado por la funcionaria M.G.Z., en su condición de jurado principal designada por ese Órgano de Control Estadal, fundamentados en los artículos 17 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; y 13 del Reglamento de la referida Ley.

En este sentido y dada la situación expuesta con antelación, la cual podría afectar la validez del procedimiento del concurso público convocado para la designación del Contralor o Contralora Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., se acuerda de manera inmediata la evaluación del referido concurso, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 12 de la Resolución Organizativa N° 4 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.178 del 3/05/2005).

Es de destacar, que si de la evaluación así ordenada se detecta la existencia de graves irregularidades en la celebración del referido concurso, el Contralor General de la República, en ejercicio de la atribución que de manera expresa le está conferido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ordenará a las autoridades competentes en el ejercicio del principio de autotutela administrativa, la revocatoria de dicho acto y proceder a la apertura de un nuevo concurso, e impondrá a los responsables de las irregularidades así detectadas las multas señaladas en el artículo 94 de la referida Ley Orgánica.

Dadas las consideraciones expuestas con antelación, se exhorta a ese Cuerpo Edilicio a suspender la juramentación de quien resultara ganador del procedimiento para la designación del Contralor Municipal de esa localidad pautado para el día 20/01/2006, hasta tanto se produzca el resultado de la revisión así ordenada, para lo cual se requerirá al Secretario Municipal de dicha Localidad, se sirva suministrar, en un lapso de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción de la presente comunicación, a esta Dirección General de Control de Estados y Municipios, copia debidamente certificada al dorso de cada página (según modelo Anexo) los documentos que conforman el expediente del Concurso para la designación del Contralor Municipal de dicha localidad, que entre otros soportes deberá contener la siguiente documentación:

1. Aviso en prensa mediante los cuales (sic) se realizó el llamado público a participar en el Concurso.

2. Acta de juramentación de los integrantes del Jurado Calificador.

3. Currículum Vitae de los Miembros Principales y Suplentes del jurado calificador y de los aspirantes, acompañado de sus respectivos soportes.

4. C. deI. expedida a los interesados en participar en el concurso.

5. Planilla de Evaluación de Credenciales de los aspirantes elaborada por el jurado calificador.

6. Acta donde constan los resultados del concurso.

7. Documentos mediante los cuales ese Concejo Municipal realizó la notificación a cada uno de los participantes de los resultados obtenidos en el concurso.

8. Actas levantadas por el jurado calificador de las incidencias que se produzcan en el transcurso del concurso.

Atentamente,

[firma ilegible]

MARIELBA JAUA MILANO

Directora General de Control de

Estados y Municipios (E)

.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

DIRECCIÓN GENERAL DE CONTROL DE ESTADOS Y MUNICIPIOS

DIRECCIÓN DE CONTROL DE MUNICIPIOS

INFORME DEFINITIVO

EVALUACIÓN DEL PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO J.G.R.D.E.G.

N° 07-02-22 FECHA 15 MAR 2006

(…)

CAPÍTULO III

OBSERVACIONES DERIVADAS DEL ANÁLISIS

De la revisión practicada a la base legal y documentación suministrada por el Presidente y Secretario del Concejo Municipal, relacionados con el proceso de selección del Titular del Órgano de Control Externo del Municipio J.G.R., se determinó lo siguiente:

· El jurado para la designación del Contralor o Contralora del Municipio J.G.R., fue juramentado el día 08 de diciembre de 2005, mediante Acta S/N° correspondiente a la Sesión Ordinaria celebrada por el Concejo Municipal, en el cual acordaron nombrar a los ciudadanos N.A.A. y Yhajaira J.V.M. como miembros principales del Jurado y a A.B. y M.B. como sus respectivos Suplentes, en representación del Concejo Municipal.

Asimismo, juramentaron en la fecha antes señalada a las ciudadanas M.G. y P.C., como jurado principal y suplente respectivamente, en su condición de representantes designados por la Contraloría del Estado Guárico.

· El concurso fue convocado por el Concejo Municipal mediante aviso de prensa de un Diario de la localidad ‘El Nacionalista’ en fechas 25-11-2005 y 29-11-2005 y en un Diario de circulación nacional ‘VEA’ en fechas 26-11-2005 y 01-12-2005, siguiendo lo establecido en el artículo 10 del Reglamento en comento [Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.311 de fecha 10-11-2005]. Así mismo, en fecha 02 de diciembre de 2005, la Presidenta del Concejo Municipal participó a este M.E. deC. sobre las publicaciones de dicha convocatoria, cumpliendo con lo establecido en el artículo 10 de la citada Norma, que establece: (…)

· En Acta de Reunión N° 3 de fecha 11-01-2006 suscrita por los tres (3) miembros principales del jurado, para dejar constancia de los resultados de las entrevistas de panel realizadas a los aspirantes al cargo de Contralor Municipal de esa localidad, se observa que los referidos miembros acordaron como primera pregunta: ‘si eran funcionarios públicos jubilados de algunos de los órganos del poder público nacional, estadal o municipal y sus entes descentralizados’.

Ahora bien, en la referida Acta se dejó constancia de que el ciudadano F.S.Z., titular de la Cédula de Identidad N° 4.831.569, manifestó ser jubilado de la Contraloría del Estado Guárico, a lo que la representante del Órgano de Control Externo Estadal en el concurso, ciudadana M.G.Z., le indicó la prohibición que tienen los jubilados de la Administración Pública de concursar para optar al cargo de Contralor y que por consiguiente, tomando en consideración la prohibición legal, no avala la puntuación y la posición obtenida por el ciudadano F.S.Z., antes identificado, en virtud de que ello atenta contra el principio de legalidad a que están sometidos los órganos del poder público por mandato constitucional y legal, y a su vez estima que las posiciones de los concursantes debe ser la siguiente: Triglio Sotomayor (81,80 puntos), Eleuisi Ruiz (74,31), A.A.G. (67,47). Sin embargo, los restantes miembros del Jurado decidieron otorgarle al ciudadano F.S.Z. la máxima puntuación (91,25) en relación al resto de los aspirantes, tal y como se desprende del contenido de la citada Acta y la Notificación Pública de fecha 16-01-2006, suscrita por el Secretario del Concejo Municipal acreditándolo como ganador del Cargo de Contralor Municipal…’ (destacado nuestro). (sic)

En vista de ello, este Organismo Contralor solicitó a la Contraloría del Estado Guárico, la resolución de jubilación del ciudadano F.S.Z., con el fin de verificar sí (sic) efectivamente era jubilado de ese Ente de Control Externo Estadal. Al respecto, el Contralor Estadal mediante Oficio N° 01000277 de fecha 02-02-2006, remitió el Resuelto N° 04 de fecha 12-11-1998, firmado por el Titular de ese Órgano y el Oficio N° AL-633 de fecha 28-10-1998, emitido por el Presidente de la Asamblea Legislativa del referido Estado, en donde se evidencia que el prenombrado ciudadano es jubilado desde el 12-11-1998 de esa Contraloría Estadal.

No obstante lo anterior, el Concejo Municipal, juramentó en fecha 20-01-2006 al ciudadano F.R.S.Z. como Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G. para el período 2006-2011, según se desprende del Acuerdo del Concejo Municipal S/N° de fecha 17-01-2006, publicado en la Gaceta Municipal N° 5.193 Extraordinario, aún cuando esta Contraloría General de la República mediante Oficio N° 07-00-058 de fecha 19-01-2006, exhortó a ese Cuerpo Edilicio a suspender la juramentación de quien resultara ganador del procedimiento para la designación del Contralor Municipal de esa localidad pautado para el día 20/01/2006, hasta tanto se produzca el resultado de la revisión así ordenada al referido concurso, en ejercicio de la atribución que de manera expresa le está conferido (sic) al Contralor General de la República en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual señala: ‘el Contralor General ordenará a las autoridades competentes en el ejercicio del principio de autotutela administrativa, la revocatoria de dicho acto y proceder a la apertura de un nuevo concurso. (Sic).

Cabe significar que con relación a la participación del personal jubilado como aspirante al cargo de Contralor o Contralora Municipal se observa lo siguiente:

El artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que: (…)

En similares términos, dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal lo que a continuación se transcribe: (…)

Asimismo, el artículo 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece la facultad que detenta el Concejo o Cabildo para designar a los Contralores Municipales, en los términos siguientes: (…)

De conformidad con lo previsto en las disposiciones constitucionales y legales antes mencionadas, se colige por una parte que los Contralores Municipales serán designados por el Concejo o Cabildo, mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien fue designado o designada para el desempeño del citado cargo y por la otra que no podrán ser removidos ni destituidos del cargo sin autorización del Contralor General de la República.

Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 146 prescribe lo siguiente: (…)

Del texto constitucional se desprende que en materia de función pública, los cargos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, los de libre nombramiento y remoción, entre otros, por cuanto la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción es discrecional del superior, es decir, pueden ser removidos libremente.

En el mismo orden de ideas, igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 06 de Septiembre de 2002) dispone lo siguiente: (…)

Del análisis concatenado de las normas transcritas se desprende, la definición y clasificación que el legislador ha realizado para los cargos de la Administración Pública, en ese sentido se señala que son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los primeros son aquellos que: Han ganado mediante concurso público, han superado el período de prueba y prestan sus servicios previo nombramiento. Mientras, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, así como la norma bajo análisis establece la definición y clasificación de los cargos de la Administración Pública, indicándose consecuencialmente la manera de ingresar a la función pública, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Gaceta Oficial N° 3.850 de fecha 18 de julio de 1986) establece en los artículos 11, 12 y 13, lo siguiente: (…)

Del análisis concatenado a las normas supra citadas puede afirmarse, que el legislador estableció una prohibición expresa dirigida al personal jubilado, según la cual, no podrán reingresar al ejercicio de la función pública, sino para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.

Bajo esas premisas y luego del análisis armónico realizado al marco legal supra transcrito puede afirmarse, que el cargo de Contralor o Contralora Municipal es un cargo que podría definirse como sui géneris, toda vez que no puede ser ubicado dentro de los funcionarios de carrera, por cuanto si bien para ejercer el mismo es previo concurso público, la estabilidad de la que gozan es especial, ya que es por un tiempo determinado, es decir de cinco (5) años, asimismo no pueden ser objeto de destitución, sin que medie la autorización del Contralor General de la República, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. No obstante, tampoco puede ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud que tal como se precisara con anterioridad, no son nombrados libremente, ni destituidos ni removidos, sino que deben cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en la norma.

Así mismo, el numeral 3, del artículo 5, del Reglamento Sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.311 de fecha 10-11-2005, vigente para la fecha de realización del concurso señala: (…)

Además, el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala: (…)

Las situaciones expuestas con antelación, atentan contra el principio de transparencia en la etapa de evaluación de entrevista de panel y por ende en la puntuación definitiva otorgada a los aspirantes que optaron el cargo (sic) de Contralor Municipal, así como la posición a ocupar como resultado del proceso del concurso de Contralor, previstas en el Reglamento para la Designación del Titular de la Contraloría Municipal de esa localidad.

En respuesta el Concejo Municipal mediante Oficio N° 113 de fecha 02-03-2006 al contenido del Informe Preliminar de fecha 16-02-2006, elaborado por esta M.I.C., remitido al mediante (sic) Oficio N° 07-00-49 de fecha 16-02-2006 a ese Cuerpo Edilicio, señaló lo siguiente:

‘…Que el concurso para la designación del Contralor Municipal que concluyó con la designación del ciudadano F.R.S.Z., se celebró de manera transparente y ajustado a la Ley y el Reglamento dictado por ese Órgano de Control Fiscal; el hecho de existir disidencias en cuanto a un criterio interpretativo de la Ley por parte de esta Contraloría General, relacionado con la prohibición que tienen los jubilados de la Administración Pública de participar en el concurso público llevado a cabo y donde resultó ganador el ciudadano antes citado, no afecta la legalidad ni la transparencia del concurso realizado; que la Cámara Municipal no está parcializada y que por el contrario defiende la institucionalidad del Contralor Municipal, en el sentido de que el hecho de tratarse de un jubilado no es obstáculo para optar al cargo, y que según sus credenciales obtuvo la mayor puntuación entre todos los participantes, y no se le puede exigir el cumplimiento de un requisito que la Ley no pide; que la exhortación del 20-01-2006 realizada a este Concejo Municipal por parte de esta Contraloría General para que no juramentará al ganador del concurso, pactada para el 19-01-2006, no fue atendida por cuanto ésta era la fecha tope para su juramentación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de aplicación preferente y obligatoria en relación con el Reglamento del Concurso…’.

Igualmente, el Secretario Municipal emitió mediante Oficio S/ N° de fecha 03-03-2006, la comunicación suscrita por la ciudadana M.G.Z., miembro principal del jurado evaluador en representación de la Contraloría del Estado Guárico, en donde señaló en relación a contenido (sic) del Informe Preliminar lo siguiente: ‘…Ratifico el criterio de que el ciudadano F.S.Z., está impedido legalmente para ocupar el cargo de Contralor Municipal, tal como se desprende en el análisis (sic) efectuado en su momento a las normas que rigen la materia y que mi actuación estuvo apegada estrictamente al principio de legalidad que debe regir el actuar público, y nada más tengo que agregar al respecto…’.

Así mismo, los ciudadanos N.A.A. y Y.J.V.M., miembros principales del jurado evaluador en representación del Concejo Municipal, mediante comunicación S/N° de fecha 01-03-2006, manifestaron lo siguiente: ‘…Una vez revisado el Informe Preliminar, sobre la evaluación del concurso rechazamos los razonamientos expuestos en el mismo ya que la puntuación obtenida por el ciudadano F.S.Z., no fue por decisión del jurado sino por la aplicación del baremo vigente, y así expresamente lo hacemos constar, aunado al hecho que la representante de la Contraloría del Estado Guárico, desconoció la puntuación que había obtenido el ya citado ciudadano al revisar y valorar sus credenciales, tal como consta en Acta N° 2 de fecha 10-01-2006, con lo cual no estuvimos de acuerdo, ya que nuestras funciones como jurado evaluador, consistían en evaluar las credenciales y demás documentos consignados por los aspirantes y otorgarles la puntuación de conformidad con los artículos 31 y 32 del Reglamento que regula los concursos, ya que descalificar a un participante aún cuando éste ha obtenido la mayor puntuación en la fase de entrevista de panel, es a todas luces extemporáneo y fuera de lugar…’.

Al respecto, esta Contraloría General una vez analizado los señalamientos y la documentación suministrada por el Concejo Municipal y los Miembros Principales del Jurado, reitera que el cargo de Contralor o Contralora Municipal, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que se ratifica la prohibición de la participación por parte del personal jubilado en el concurso para optar al cargo de Contralor o Contralora Municipal, por cuanto resultaría incompatible, ya que se entendería como una vía de reingreso a la Administración Pública, toda vez que de conformidad con la prohibición expresamente establecida en la Ley, éstos no podrán reingresar a los cargos de la Administración Pública, salvo que se traten de cargos de libre nombramiento y remoción, cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales, en tal sentido, se ratifica el Informe en todo su contenido.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES FINALES

Conclusiones

Del análisis efectuado a las observaciones formuladas en el presente informe, se pone de manifiesto que el concurso celebrado para la designación del Titular de la Contraloría Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., presenta irregularidades en cuanto a la calificación como ganador del concurso de un jubilado de la Administración Pública, situación contraria a lo establecido en la Carta Magna y en las normas que regulan la administración de personal.

Recomendaciones

Con fundamento en lo expuesto anteriormente y dada la importancia de la irregularidad señalada en el presente informe, se considera oportuno recomendar al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal, lo siguiente:

· El jurado calificador del Concurso para la designación del Titular de la Contraloría Municipal deberá evaluar las credenciales de cada participante verificando que cumplan los requisitos mínimos para concursar así como descartar aquellos que no los reúnan, con la finalidad de garantizar la objetividad del proceso, la validez y confiabilidad de los resultados.

[Firma ilegible]

MARIELBA JAUA MILANO

Directora General de Control de Estados y Municipios

. (Destacados del acto recurrido).

Resolución

N° 01-00-105

Caracas, 17 de marzo de 2006

195° y 147°

CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI

Contralor General de la República

CONSIDERANDO

Con fundamento en la competencia establecida en los artículos 287 y 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4 y 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

CONSIDERANDO

Que los artículos 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 102 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, señalan que los Contralores Municipales serán designados por el Concejo o Cabildo, mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien fue designado o designada para el desempeño del citado cargo.

CONSIDERANDO

Que mediante Oficio N° 07-00-05 de fecha 19 de enero de 2006, suscrito por la Directora General de Control de Estados y Municipios, de conformidad con la competencia delegada por el Contralor General de la República, prevista en el numeral 7 del artículo 12 de la Resolución Organizativa N° 4 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.178 del 3/05/2005), se ordenó la revisión del concurso convocado por el Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., para la designación del Contralor Municipal del mencionado Municipio.

CONSIDERANDO

Que de la actuación fiscal practicada cuyos resultados están contenidos en Informe Definitivo N° 07-02-22 de fecha 15/03/2006, se determinó, entre otros aspectos, los siguientes:

1. Que de la revisión al Acta de Reunión N° 3 de fecha 11-01-2006 suscrita por los tres (3) miembros principales del jurado, con el voto salvado de la representante de la Contraloría del Estado Guárico, se verificó como ganador del Concurso al ciudadano F.S.Z. titular de la Cédula de Identidad N° 4.831.569 con la puntuación máxima de (91,25).

1.1. Que del contenido de la referida Acta el prenombrado ciudadano manifestó ser jubilado de la Contraloría del Estado Guárico.

1.2. Que dada la condición de jubilado señalada, la ciudadana M.G.Z., representante del Órgano de Control Externo Estadal, manifestó no estar de acuerdo con la puntuación otorgada al ciudadano F.S.Z., por cuanto existe la prohibición que tienen los jubilados de la Administración Pública de concursar para optar al cargo de titular de los Órganos de Control Fiscal, situación que atenta contra el principio de legalidad al que deben estar sometidos los órganos del poder público por mandato constitucional y legal.

Al respecto, cabe señalar, que del contenido de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (G.O.R.V. N° 3.850 del 18-07-86) en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (G.O.R.V. N° 36.618 de fecha 11-01-99); existe la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la administración pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los Órganos de Control Fiscal.

1.3. Que de la actuación fiscal practicada se determinó, que el ciudadano F.S.Z., es jubilado desde el 12-11-1998 de la Contraloría del Estado Guárico, tal como se verifica del Resuelto N° 04 de esa misma fecha, suscrito por el Contralor del Estado Guárico y del Oficio N° A2-633 de fecha 28-10-98 suscrito por el Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Guárico.

2. Que el Concejo Municipal del Municipio J.G.R. juramentó en fecha 20-01-2006, al ciudadano F.R.S.Z. como Contralor Municipal de dicha Localidad, tal como se desprende del Acuerdo del Concejo Municipal de fecha 17-01-2006, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 5.193 de fecha 20-01-2006.

RESUELVE

PRIMERO: Se ordena al Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., revocar, de conformidad con el principio de autotutela administrativa, la designación del ciudadano F.R.S.Z., titular de la Cédula de Identidad N° 4.831.569, del cargo de Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G.; y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso para la designación del titular del órgano de control fiscal externo de ese Municipio.

SEGUNDO: Se advierte que de no ejecutar la presente resolución, se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

TERCERO: Imponer a los responsables de las irregularidades antes descritas, las multas señaladas en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Cúmplase y publíquese,

[Firma ilegible]

CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI

Contralor General de la República

. (Publicada en la Gaceta Oficial N° 38.402 del 21 de marzo de 2006, folio 986 de la pieza N° 4 del expediente administrativo).

Resolución

N° 01-00-109

Caracas, 29 de marzo de 2006

195° y 147°

CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI

Contralor General de la República

CONSIDERANDO

Con fundamento en la competencia establecida en los artículos 287 y 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetivos de los distintos entes y organismos sujetos a la Ley Orgánica que rige sus funciones, así como también al buen funcionamiento de la Administración Pública.

Visto que el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal le otorga competencia al Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal para evaluar periódicamente los Órganos de Control Fiscal, a los fines de determinar el grado de efectividad, eficiencia y economía con la que operan.

Visto que ordenada la revisión del concurso mediante Oficio N° 07-00-5 de fecha 19 de enero de 2006, suscrito por la Directora General de Estados y Municipios, de conformidad con la competencia delegada por el Contralor General de la República, prevista en el numeral 7 del artículo 12 de la Resolución Organizativa N° 4 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.178 del 03/05/2005), se procedió a la revisión del procedimiento así convocado, exhortando al Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., suspender la juramentación de quién (sic) resultara ganador del concurso, hasta tanto se produjera los resultados de la revisión ordenada.

Visto que de la actuación fiscal practicada cuyos resultados están contenidos en el Informe N° 07-02-22 de fecha 15 de marzo de 2006, se determinó que el ciudadano F.S.Z., es jubilado de la Contraloría del Estado Guárico, tal como se verifica del Resuelto N° 04 de fecha 12-11-1998, suscrito por el Contralor del Estado Guárico y del Oficio N° A2-633 de fecha 28-10-98 suscrito por el Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Guárico.

Visto que existiendo la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la administración pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los Órganos de Control Fiscal, el jurado calificador del concurso declaró ganador al ciudadano F.R.S.Z. con una puntuación de (91,25), razón por la cual fue designado y juramentado en el cargo de Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., tal como se desprende del Acuerdo del Concejo Municipal de fecha 17-01-2006, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 5.193 de fecha 20-01-2006. Dicha situación atenta contra el principio de legalidad al que deben estar sometidos los órganos del poder público por mandato constitucional y legal.

Visto que mediante Resolución N° 01-00-105 de fecha 17-03-2006, el Contralor General de la República, ordenó al Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., revocar, de conformidad con el principio de autotutela administrativa, la designación del ciudadano F.R.S.Z., titular de la Cédula de Identidad N° 4.831.569, del cargo de Contralor Municipal de esa Localidad; y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso para la designación del titular del órgano de control fiscal externo de ese Municipio; advirtiéndosele que en caso de no ejecutarse la misma se procederá conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Visto que mediante Oficio N° 07-00-74 del 20-03-2006, se notificó personalmente al ciudadano Adixón García, titular de la Cédula de Identidad N° 7.280.401, Presidente del Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., la Resolución ut supra identificada.

Visto que de conformidad con el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en criterio de esta Institución Contralora, la situación descrita constituye una grave irregularidad, lo cual afecta el grado de efectividad y eficiencia en el ejercicio del control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a las mismas.

RESUELVE:

PRIMERO: Intervenir la Contraloría Municipal del Municipio J.G.R. delE.G..

SEGUNDO: Designar a la ciudadana M.R., titular de la Cédula de Identidad N° 11.673.269, en condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Municipio J.G.R. delE.G..

TERCERO: La Contralora Interventora tendrá las atribuciones y deberes siguientes:

a) Exigir al titular del Órgano de Control Fiscal Intervenido que haga entrega oficial de la dependencia a través del Acta.

b) Ejercer las funciones de Control que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y las Ordenanzas Municipales le atribuyen a las Contralorías Municipales.

CUARTO: La medida de intervención durará hasta que el Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., celebre el concurso público para la designación del Contralor Municipal de esa Localidad.

QUINTO: Al décimo (10) día hábil siguiente al vencimiento de cada mes en que dure la intervención, la Contralora Interventora deberá presentar a la Contraloría General de la República un Informe pormenorizado de su gestión.

Cúmplase y publíquese,

[Firma ilegible]

CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI

Contralor General de la República

. (Publicada en la Gaceta Oficial N° 38.410 del 31 de marzo de 2006, folio 924 de la pieza N° 4 del expediente administrativo).

II

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra los actos supra identificados, los ciudadanos F.R.S.Z. y Adixon García, actuando el primero como ganador del concurso celebrado entre los meses de noviembre de 2005 y enero de 2006 en el Municipio J.G.R. delE.G. para proveer el cargo de Contralor Municipal, y el segundo como Presidente del Concejo Municipal de dicha entidad, aludieron, en primer lugar, a las circunstancias de hecho del caso concreto, precisando al efecto:

Que mediante Acuerdo del Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G. del 21 de noviembre de 2005, se convocó el Concurso para la designación del Contralor Municipal de dicha entidad, y que una vez designados y juramentados los miembros del Jurado Evaluador, se pasó a la evaluación de las credenciales de los participantes dejándose constancia, entre otros puntos, que el ciudadano F.R.S.Z. había obtenido una puntuación de 91,25, quien en la entrevista correspondiente reconoció ser funcionario jubilado por el órgano contralor del Estado Guárico.

Añadieron, que el prenombrado ciudadano el 17 de enero de 2006 fue designado Contralor del Municipio J.G.R., en virtud de haber resultado ganador en el precitado concurso, siendo juramentado el día 20 de ese mes y año.

Señalaron que una vez culminado el concurso, el 19 de enero de 2006 la Contraloría del Estado Guárico remitió, vía fax, al Concejo Municipal copia del oficio Nº 07-00-5, de la misma fecha, “supuestamente emanado de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República”, a través del cual se acordó la inmediata evaluación de aquél y se exhortó a dicho cuerpo edilicio a suspender la juramentación del ciudadano que resultó ganador. Dicho oficio, sostienen, no aparece firmado por el titular de la mencionada Dirección y que, en cualquier caso, no contiene los datos referidos al acto delegatorio del Contralor General de la República.

Que no obstante la anotada irregularidad, “expusi[eron] lo relativo a la obligación del Concejo Municipal que presid[e] de cumplir con la designación y juramentación dentro del lapso establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el cargo de contralor municipal a la persona que resultó ganadora (…) exponiendo finalmente (…) que de acuerdo con el artículo 168 constitucional, los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino por ante los tribunales competentes de conformidad con la Constitución y la Ley”.

Añadieron, que mediante oficio del 16 de febrero de 2006, la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, remitió al Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G. el Informe Preliminar de evaluación del proceso de selección del Contralor Municipal.

Posteriormente, el 3 de marzo de 2006 el Concejo Municipal presentó a esa Dirección un Informe Final del proceso de selección del Contralor Municipal, refutando, con fundamento en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública, de los Estados y los Municipios, la presunta prohibición de los jubilados de optar al referido cargo, y precisando que todas las fases del concurso se realizaron conforme a la ley.

Que anexo a oficio de fecha 17 de marzo del mismo año, la precitada Dirección remitió el Informe Definitivo de fecha 15 de marzo de 2006, contentivo de los resultados obtenidos en el proceso de revisión del concurso.

Alegaron, que tal revisión se fundamentó en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, siendo que, conforme a dicha norma, la facultad revisora del Contralor General sobre los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal externos, sólo procede “cuando se detecten graves irregularidades en la celebración de los mismos”, y la circunstancia de que miembros del Jurado discreparan del criterio que prohíbe a los funcionarios jubilados optar al cargo de Contralor Municipal, no constituye -a su entender- una grave irregularidad.

Refirieron, que mediante Resolución Nº 01-00-105 de fecha 17 de marzo de 2006, la Contraloría General de la República ordenó al precitado Concejo revocar, con fundamento en el principio de autotutela administrativa, la designación del ciudadano F.R.S.Z., como Contralor Municipal, y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso público.

Agregaron, que mediante oficio del 3 de abril de 2006 se le remitió al Concejo Municipal la Resolución Nº 01-00-109 del 29 de marzo de ese año, en la que el Contralor General de la República acordó designar a la ciudadana M.R.D. como Contralora Interventora de la Contraloría del Municipio J.G.R. delE.G..

Seguidamente, con el objeto de establecer una relación entre los hechos narrados y los derechos invocados, expusieron:

Que de las páginas 5 a la 10 del referido Informe Definitivo, en las que se transcriben los artículos 176 y 146 de la Constitución, 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, y 13 de su Reglamento, se constata “que no se trata de un Informe sobre la revisión del Concurso, sino (…) de una especie de ‘Dictamen Jurídico’ emitido por la Dirección General de Control de Estados y Municipios, lo cual se corrobora (…) al indicar: ‘(…) el legislador estableció una prohibición expresa dirigida al personal jubilado, según el cual, no podrán reingresar al ejercicio de la función pública, sino para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales’”.

Asimismo, sostuvieron que la única razón por la que el Contralor General de la República decidió revocar el concurso mediante el cual se designó al ciudadano F.R.S.Z.C. delM.J.G.R. delE.G., es “el hecho de que el mismo es un funcionario jubilado de la administración pública, quedando evidenciado entonces (…) que el resto del procedimiento relativo a este concurso se realizó totalmente apegado a la normativa legal correspondiente”.

Añadieron, que sumado a la orden de revocatoria del concurso, el Contralor General ordenó igualmente “imponer a los responsables de las irregularidades antes descritas, las multas previstas en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”, siendo que en la Resolución ni en el Informe Definitivo N° 01-00-105 del 17 de marzo de 2006 que la sustenta, se determinaron irregularidades graves en la celebración del concurso en referencia.

Esgrimieron, que la presunta revisión del concurso obedece a la clara y evidente intención de utilizar la facultad que le confiere el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para anular la designación del Contralor del Municipio J.G.R. delE.G., “lo cual constituye un evidente desvío y abuso de poder por parte del máximoÓ. deC.F.”, en tanto que parte de un falso supuesto, cual es considerar que constituye una irregularidad que haya sido designado como Contralor Municipal una persona que goza del beneficio de la jubilación otorgado por la Administración Pública.

Afirmaron, que el Contralor General de la República pretende sustraerse de lo previsto en los artículos 176 de la Constitución y 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por mandato de los cuales “Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con la Constitución y la Ley”; cuando en todo caso debió impugnar el acto de designación ante los tribunales superiores de lo contencioso administrativo.

Reiteraron, que la Contraloría General de la República no precisó cuáles eran las irregularidades que afectaban la celebración del concurso, y que para la fecha no existía norma legal que expresamente prohibiera la participación de funcionarios jubilados de la Administración Pública en los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal; por lo que al no existir las pretendidas irregularidades, el Contralor General de la República violó el artículo 137 de la Constitución por carecer de facultades para ordenar la revocatoria del concurso y la apertura de uno nuevo.

Sobre el particular, sostuvieron que el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, vigente tanto para el momento de realizarse el concurso como para la fecha de la designación y juramentación del ganador, no contemplaba previsión alguna que prohibiese la participación de los funcionarios jubilados; sino que es en fecha posterior al concurso, con la reforma de dicho Reglamento, cuando se establece tal prohibición.

Que en razón de ello “estaríamos ante la aplicación retroactiva de una norma con carácter restrictivo en detrimento de un derecho constitucional establecido en el artículo 24 de nuestra carta magna. Razón ésta suficiente para que el Concejo [Municipal del Municipio J.G.R. delE.G.] no procediera a revocar la designación y juramentación [del ganador del concurso]”. En el mismo sentido, acotaron que los actos emanados del máximo organismo contralor infringen el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues a través de ellos se pretende aplicar una nueva interpretación a una situación anterior frente a la cual aquélla no resulta más favorable.

Añadieron, que en el supuesto negado de que tal prohibición existiese para la fecha del concurso, “se estaría cometiendo (…) un acto de discriminación, tanto en contra de quien fue su legítimo ganador como en contra de todos aquellos ciudadanos que cumpliendo con los requisitos necesarios para ser designados contralores municipales, no podrían desempeñar dicho cargo por el solo hecho de ser jubilados de la administración pública”.

Alegaron que, a través de las órdenes impugnadas, la Contraloría General de la República pretende que el Concejo Municipal actúe en contra de un derecho subjetivo adquirido por un ciudadano, que no puede ser revocado sino previa observancia del debido proceso y el derecho a la defensa, de conformidad con los artículos 19 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, adicionalmente, la Resolución Nº 01-00-105 del 17 de marzo de 2006 no cumple con lo previsto en el artículo 73 eiusdem, por cuanto no indica los recursos que proceden contra ella, lo cual constituye una violación del derecho a la defensa.

Asimismo, argumentaron que:

Por otra parte, (…) en que lugar del mundo jurídico queda el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos, en este caso la presunción de legalidad de la que debe estar revestido el acuerdo del Concejo Municipal de marras mediante el cual se realizó la designación del ciudadano F.R.S.Z. en el cargo de Contralor Municipal (…). Hasta que punto en el mundo jurídico, puede la Contraloría General de la República estar exenta de la obligación que le impone el artículo 168 constitucional (…) así como la obligación que impone el artículo 137 también constitucional (…)

. (Sic).

Que de una interpretación concatenada de los artículos 3, 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se deduce que la intención del legislador al dictar la prohibición a que se contrae el artículo 12 in commento, fue evitar que un funcionario de carrera reingrese nuevamente a la Administración Pública. En este sentido, sostiene que el cargo de Contralor Municipal no es de carrera, de allí que no le resulte aplicable la prohibición del precitado artículo 12, y aun cuando tampoco es un cargo de libre nombramiento y remoción, ello no impide que un funcionario jubilado pueda optar y ejercer el mismo.

Que el cargo de Contralor Municipal es “de Alto Nivel o de Alta Investidura no subordinado, de rango constitucional y por período legal determinado”, no se rige por la Ley del Estatuto de la Función Pública sino por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y que ni esta Ley ni la Ley Orgánica del Poder Público Municipal exigen para su ejercicio la condición de no ser funcionario jubilado de la Administración Pública, como tampoco lo exigía el Reglamento sobre concursos publicado en Gaceta Oficial Nº 38.311 del 10 de noviembre de 2005, lo que significa -señalan- que se trata de un criterio posterior cuya aplicación a su caso sería retroactiva.

Que de conformidad con los artículos 24 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, 13 de su Reglamento y 17, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el único requisito que debe cumplir el funcionario jubilado para reingresar a la Administración Pública (siempre y cuando sea para ocupar un cargo distinto a los de carrera), es que suspenda el pago de la pensión por el tiempo en que desempeñe la función; y que el 18 de enero de 2006 el ciudadano F.R.S.Z. solicitó a la Contraloría del Estado Guárico la suspensión del pago de su pensión a partir del día 20 de ese mes y año, y durante el tiempo en que ocupare el cargo de Contralor Municipal del Municipio J.G.R., solicitud que se materializó el 30 de enero de 2006.

Que la Resolución emitida por el Contralor General de la República está viciada de nulidad en función del artículo 138 de la Constitución en concordancia con el artículo 19 numerales 1 y 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictada por una autoridad manifiestamente incompetente y por establecerlo así una disposición constitucional.

III

DE LOS ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

Luego de la celebración del acto de informes, los representantes de la Contraloría General de la República consignaron escrito de conclusiones en el que sostuvieron lo siguiente:

Como punto previo, alegaron que el Informe Definitivo N° 07-02-22, dictado el 15 de marzo de 2006 por la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, impugnado por los recurrentes, “no comporta la naturaleza de un acto administrativo definitivo (…) por cuanto su contenido se limita, por una parte, a exponer observaciones y conclusiones sobre la existencia de hechos irregulares que el funcionario con conocimiento técnico constató como tales en la inspección fiscal realizada y, por la otra, a recomendaciones destinadas exhortar (sic) e instar a implementar acciones correctivas sobre las deficiencias e irregularidades determinadas en la actuación fiscal, por lo tanto no es un acto recurrible, sino un acto de mero trámite”.

Asimismo, destacaron que el acto referido fue dictado con fundamento en las facultades otorgadas al Contralor General de la República en el artículo 32 de la Ley que rige las funciones del M.Ó. deC., para revisar los concursos públicos que se realicen para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 eiusdem.

Adicionalmente, esgrimieron que dicho Informe Definitivo no es recurrible de acuerdo a los postulados del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “quedando demostrado, igualmente, que por dicho motivo no se transgredió el derecho a la defensa y debido proceso que asiste al impugnante”.

Por otra parte, refirieron que conforme a lo previsto en los artículos 176 de la Constitución y 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los Contralores Municipales son designados mediante concurso público y no pueden ser removidos ni destituidos sin autorización del Contralor General de la República, correspondiéndole su designación al Concejo o Cabildo de acuerdo al artículo 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Asimismo, sostuvieron que del análisis de los artículos 146 de la Constitución y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se colige que los cargos en la Administración Pública están clasificados en cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción, “siendo los primeros aquellos que corresponden a los funcionarios que por haber ganado un concurso público para el ingreso a la Administración y superado el período de prueba, prestan sus servicios previo nombramiento efectuado, mientras que los segundos, corresponden a aquellos funcionarios que son nombrados y removidos de sus cargos sin más limitaciones que las establecidas en la referida Ley”.

Añadieron, que de acuerdo a lo previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario del 18 de julio de 1986), aplicable ratione temporis -cuya reforma fue posteriormente publicada en la Gaceta Oficial N° 38.501 del 16 de agosto de 2006-, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de la prenombrada Ley (publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.618 del 11 de enero de 1999), “se desprende claramente que el Legislador estableció una expresa prohibición en cuanto al reingreso de los jubilados a la Administración Pública, a menos que ello se deba para el desempeño de cargos de libre nombramiento y remoción, académicos, accidentales, docentes o asistenciales. Es importante acotar, que las referidas limitaciones continúan vigentes en la reforma de la Ley in commento”.

Adicionalmente, alegaron que el cargo de Contralor Municipal tiene una naturaleza sui generis, por cuanto -a su decir- no puede ser ubicado dentro de los cargos de carrera, ya que, si bien es cierto que para optar al mismo es necesario la realización previa de un concurso público, no es menos cierto que la estabilidad del funcionario seleccionado es relativa puesto que dura en su cargo un período limitado de cinco (5) años. Por otra parte, indicaron que dicho cargo no puede ser ubicado dentro de la categoría de los cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que concluyeron sobre el particular que no está incluido en la excepción que plantea el artículo 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Sobre el caso en concreto, adujeron que consta en autos el oficio N° 01000277 del 2 de febrero de 2006, mediante el cual la Contraloría del Estado Guárico remitió el Resuelto N° 4 de fecha 12 de noviembre de 1998 y el oficio N° A2-633 del 28 de octubre de 1998, suscritos por el Presidente de la Asamblea Legislativa de dicho Estado, de los cuales se desprende que el ciudadano F.R.S.Z. fue jubilado por el órgano contralor de dicha entidad desde el día 12 de noviembre de 1998, concluyendo al respecto que “con fundamento en las razones expuestas resulta forzoso concluir que el ciudadano (…) se encuentra impedido de ejercer el cargo de Contralor Municipal del Municipio J.G.R.”.

Una vez expuesto lo anterior, manifestaron que conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 5 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal, y sus entes Descentralizados (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.311 del 10 de noviembre de 2005), aplicable ratione temporis, así como en el artículo 141 de la Constitución, la irregularidad detectada en la evaluación practicada al proceso de selección del Contralor Municipal de dicha entidad, “atenta contra el principio de transparencia inherente al mismo, razón por la cual mediante Resolución N° 01-00-105 de fecha 17 de marzo de 2006, se ordenó revocar el concurso para la designación del órgano (sic) de control fiscal externo respectivo y convocar a un nuevo concurso para la designación del titular del mismo (…) lo cual justificó la adopción de la medida acordada mediante la Resolución N° 01-00-109 de fecha 29 de marzo, relacionada con la intervención de dicho órgano”.

De acuerdo a las consideraciones anteriores, adujeron que contrario a lo expuesto por los recurrentes, quedaría demostrado que el M.Ó. deC.F. de la República no incurrió en la incorrecta interpretación de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En cuanto al argumento de la parte actora, relativo a la presunta violación del derecho a la igualdad ante la ley al menoscabar el derecho de ejercer el cargo de Contralor Municipal, sostuvieron que “en el presente caso el Contralor General de la República, no ha menoscabado derecho alguno y menos aún el derecho a la igualdad ante la Ley; por cuanto no estamos en presencia de dos sujetos que se encuentren en igualdad de condiciones y a los que se les haya dado un tratamiento jurídico distinto”.

Posteriormente, se pronunciaron acerca de los alegatos de los recurrentes dirigidos a señalar que el Contralor General de la República incurrió en una extralimitación de funciones, abuso de autoridad y desviación de poder, al imponerle a los responsables de las irregularidades por aquél detectadas las multas previstas en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como al emitir la Resolución N° 01-00-109 del 29 de marzo de 2006, mediante la cual intervino la Contraloría Municipal del Municipio J.G.R. delE.G..

En este punto, adujeron que al analizar los artículos 32 y 34 eiusdem, se colige que una vez que el organismo de control revisa el concurso para proveer el cargo de Contralor Municipal, y detecta graves irregularidades, “además de ordenar al Concejo Municipal que procediera a su revocatoria, dicho ente local debe proceder a la celebración de nuevos concursos, pudiendo imponer a los responsables de las irregularidades, la sanción de multa prevista en el artículo 94 eiusdem”.

Asimismo, agregaron que por su parte el referido artículo 34 eiusdem establece la facultad del Contralor General de la República para adoptar las acciones pertinentes, frente a aquellas situaciones, que tal como en el presente caso -a su decir-, afecten el grado de efectividad, eficiencia y economía con que operen los órganos de control fiscal, “al haberse verificado la inhabilidad del participante ganador en atención a las previsiones consagradas en el ordenamiento jurídico que regula la materia”.

Con base en los argumentos antes mencionados, sostuvieron que las actuaciones impugnadas del M.Ó. deC.F. de la República, estuvieron adecuadas al principio de legalidad y de competencia otorgada expresamente en la Ley que regula sus funciones, “considerando para ello de igual manera, las normas que regulan el reingreso de jubilados a la Administración Pública, para garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia, imparcialidad, objetividad, validez y confiabilidad que deben caracterizar la selección del participante ganador”.

Finalmente, solicitaron fuese declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los ciudadanos F.R.S.Z. y Adixon García, actuando el primero como ganador del concurso celebrado entre los meses de noviembre de 2005 y enero de 2006 en el Municipio J.G.R. delE.G. para proveer el cargo de Contralor Municipal, y el segundo como Presidente del Concejo Municipal de dicha entidad, contra: a) El oficio Nº 07-00-5 del 19 de enero de 2006, dictado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República y dirigido al Concejo Municipal de la prenombrada municipalidad; b) El Informe Nº 07-02-22 del 15 de marzo de 2006, elaborado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios; c) La Resolución N° 01-00-105 del 17 de marzo de 2006; y d) La Resolución Nº 01-00-109 del 29 de marzo de 2006, estas dos últimas dictadas por el Contralor General de la República. Al efecto, se observa:

Los actos objeto del presente recurso de nulidad, fueron dictados con ocasión de la evaluación realizada por la Contraloría General de la República sobre el concurso para la designación del titular de la Contraloría Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., efectuado entre los meses de noviembre de 2005 y enero de 2006.

Al respecto, en primer lugar debe esta Sala precisar la naturaleza de los actos supra identificados, para posteriormente proceder al análisis de los argumentos expuestos por los recurrentes al fundamentar su pretensión de nulidad, en particular de los actos contenidos en el oficio Nº 07-00-5 del 19 de enero de 2006, dictado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República y dirigido al Concejo Municipal de dicha entidad, mediante el cual le exhortó a “suspender la juramentación de quien resultara ganador del procedimiento para la designación del Contralor Municipal de esa localidad, pautado para el 20/01/2.006”, así como en el Informe Definitivo Nº 07-02-22 del 15 de marzo de 2006, contentivo del resultado de la evaluación del proceso de selección del Contralor Municipal, que sustentó la Resolución N° 01-00-105 del 17 de marzo de 2006, que ordenó la revocatoria de la designación del ciudadano F.R.S.Z., parte recurrente en el presente juicio, como Contralor Municipal.

Así, de la lectura del aludido oficio N° 07-00-5 del 19 de enero de 2006, se observa que a través de éste la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, le manifestó a los miembros del cuerpo edilicio del Municipio J.G.R., que había recibido información acerca de presuntas irregularidades relativas al mencionado concurso, “la[s] cual[es] podría[n] afectar la validez del procedimiento”, por lo que acordó “de manera inmediata la evaluación del referido concurso, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 12 de la Resolución Organizativa N° 4 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.178 del 3/05/2005)”. Asimismo, en dicha oportunidad exhortó a que fuese suspendida la juramentación “de quien resultara ganador del procedimiento para la designación del Contralor Municipal de esa localidad pautado para el día 20/01/2006, hasta tanto se produzca el resultado de la revisión así ordenada”.

Por otra parte, en el Informe Definitivo Nº 07-02-22 del 15 de marzo de 2006, elaborado por la prenombrada Dirección, en el apartado relativo al objetivo a ser alcanzado, se indicó que dicha actuación estaba siendo realizada a fin de “[v]erificar si el procedimiento efectuado (…) se ajustó a lo previsto en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en lo establecido en el Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.311 de fecha 10-11-2005”.

Ahora bien, del examen de la documentación que reposa en el expediente así como del análisis efectuado a los actos parcialmente transcritos, se desprende que los mismos se corresponden con las diferentes etapas y fases que deben integrar el procedimiento relativo a la evaluación que compete realizar a la Contraloría General de la República sobre los concursos para la designación de los titulares de las Contralorías Municipales, como Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, competencia atribuida en el artículo 32 de la Ley Orgánica que rige sus funciones, el cual prevé:

Artículo 32: El Contralor General de la República podrá revisar los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley, siempre que detecte la existencia de graves irregularidades en la celebración de los mismos y ordenar a las autoridades competentes que en el ejercicio del principio de la autotutela administrativa, revoquen dicho acto y procedan a la apertura de nuevos concursos e impondrá a los responsables de las irregularidades las multas señaladas en el Artículo 94 de esta ley

.

Como se puede apreciar, el Contralor General de la República es competente para ordenar la revisión de los aludidos concursos, “siempre que detecte la existencia de graves irregularidades en la celebración de los mismos”, para lo cual deberá naturalmente iniciarse un procedimiento que conlleva diferentes actuaciones que en su conjunto permiten culminar la evaluación aludida, y que, por ende, forman parte de una secuencia lógica que se subsume dentro del iter procedimental de las averiguaciones, consagradas expresamente por el legislador tal como se apuntara previamente.

En tal sentido, es notorio que los mencionados actos no surgen como consecuencia de la culminación de un procedimiento administrativo, sino que por el contrario son los actos preparatorios dentro del procedimiento de evaluación del concurso para optar al cargo del Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G.. En consecuencia, al tratarse de actos de trámite, es decir, instrumentales de la decisión final, no son de aquellos recurribles en sede administrativa ni jurisdiccional, salvo que causen indefensión, imposibiliten la continuación del procedimiento, prejuzguen como definitivos o lesionen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, de acuerdo a la excepción contenida en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Como quiera que los actos contenidos en el oficio Nº 07-00-5 del 19 de enero de 2006 y en el Informe Definitivo Nº 07-02-22 del 15 de marzo de 2006, ambos emanados de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, fueron dictados como actos de mero trámite en el ámbito de la competencia atribuida al Contralor General de la República en el artículo 32 de la Ley Orgánica que rige sus funciones, y por cuanto de su estudio no se desprende que puedan incluirse en la excepción contenida en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se debe señalar que los argumentos expuestos por los actores como fundamento del presente recurso de nulidad serán analizados a los fines de revisar la legalidad, únicamente, de las Resoluciones Nos. 01-00-105 del 17 de marzo de 2006 y 01-00-109 del 29 de marzo de 2006, dictadas por el Contralor General de la República, igualmente impugnadas, las cuales en definitiva constituyen las decisiones finales del referido procedimiento de evaluación efectuado. Así se declara.

Precisado lo anterior, se observa:

A través de las Resoluciones Nos. 01-00-105 del 17 de marzo de 2006 y 01-00-109 del 29 de marzo de 2006, dictadas por el Contralor General de la República, publicadas en las Gacetas Oficiales Nos. 38.402 del 21 de marzo de 2006 y 38.410 del día 31 del mismo mes y año, respectivamente, se ordenó, por una parte, la revocatoria de la designación del ciudadano F.R.S.Z. como Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., la convocatoria de un nuevo concurso para proveer dicho cargo así como la imposición de multas y, por la otra, la intervención del órgano de control fiscal externo de dicha municipalidad así como la designación de una Contralora Interventora hasta tanto sea celebrado el referido concurso.

Así las cosas, a continuación se describen, resumidamente, los alegatos expuestos por los recurrentes contra los prenombrados actos, a saber:

  1. Que conforme al artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la facultad revisora del Contralor General sobre los concursos para la designación de órganos de control fiscal externos, sólo procede “cuando se detecten graves irregularidades en la celebración de los mismos”, y que la circunstancia de que miembros del Jurado discreparan del criterio que prohíbe a los funcionarios jubilados optar al cargo de Contralor Municipal, no constituye una grave irregularidad.

  2. Que la única razón por la que el Contralor General de la República decidió revocar el concurso mediante el cual se designó al ciudadano F.R.S.Z.C. delM.J.G.R. delE.G., es “el hecho de que el mismo es un funcionario jubilado de la administración pública, quedando evidenciado entonces (…) que el resto del procedimiento relativo a este concurso se realizó totalmente apegado a la normativa legal correspondiente”.

  3. Que la presunta revisión del concurso “constituye un evidente desvío y abuso de poder por parte del máximoÓ. deC.F.”, en tanto que parte de un falso supuesto, cual es considerar que constituye una irregularidad que haya sido designado como Contralor Municipal una persona que goza del beneficio de la jubilación otorgado por la Administración Pública.

  4. Que para la fecha de ocurrencia de los hechos no existía norma legal que expresamente prohibiera la participación de funcionarios jubilados de la Administración Pública en los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal, por lo que al no existir las pretendidas irregularidades, el Contralor General de la República violó el artículo 137 de la Constitución por carecer de facultades para ordenar la revocatoria del concurso y la apertura de uno nuevo.

  5. Que en fecha posterior al concurso, fue dictada la reforma del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, donde sí se estableció tal prohibición, lo cual supondría “la aplicación retroactiva de una norma con carácter restrictivo en detrimento de un derecho constitucional establecido en el artículo 24 de nuestra carta magna”.

  6. Que en el supuesto negado de que tal prohibición existiese para la fecha del concurso, “se estaría cometiendo (…) un acto de discriminación, tanto en contra de quien fue su legítimo ganador como en contra de todos aquellos ciudadanos que cumpliendo con los requisitos necesarios para ser designados contralores municipales, no podrían desempeñar dicho cargo por el solo hecho de ser jubilados de la administración pública”.

  7. Que la Resolución Nº 01-00-105 del 17 de marzo de 2006 no cumple con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no indica los recursos que proceden contra ella, causando indefensión.

    Ahora bien, las decisiones objeto del presente recurso de nulidad, fueron adoptadas con fundamento en las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Definitivo N° 07-02-22 del 15 de marzo de 2006, relativo a los resultados de la evaluación practicada al concurso para la designación del titular de la Contraloría Municipal del referido Municipio, el cual -como se dijera previamente- fue dictado conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que le atribuye al Contralor General de la República la competencia para ordenar este tipo de actuaciones, “siempre que detecte la existencia de graves irregularidades en la celebración de los [aludidos concursos]”.

    Sobre el particular, es de destacar que en el caso de autos la Contraloría General de la República consideró que “el Concurso celebrado para la designación del Titular de la Contraloría Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., presenta irregularidades en cuanto a la calificación como ganador del concurso de un jubilado de la Administración Pública, situación contraria a lo establecido en la Carta Magna y en las normas que regulan la administración de personal” (folio 916 de la pieza N° 4 del expediente administrativo, conclusiones del Informe Definitivo N° 07-02-22 del 15 de marzo de 2006).

    Al respecto, es pertinente señalar que la circunstancia antes apuntada, aunada al hecho de que no se discute la condición de funcionario jubilado de la Contraloría del Estado Guárico del ciudadano F.R.S.Z. (situación que dio origen a la revisión por parte de la Contraloría General de la República del concurso del Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G.), circunscribe el thema decidendum del presente caso a dilucidar si el prenombrado ciudadano se encontraba incapacitado para optar a dicho cargo, de acuerdo al análisis que se efectuará sobre las normas aplicables en la materia, vigentes para el momento en que participó en el concurso que al efecto se celebró en esa municipalidad entre los meses de noviembre de 2005 y enero de 2006.

    Precisado lo anterior, la Sala pasa a revisar las normas que regulaban la materia, que se encontraban vigentes para la fecha de la celebración del concurso del Contralor Municipal de la entidad antes aludida se encontraban vigentes, a cuyo efecto se observa:

    Conforme al artículo 176 de la Constitución, el Contralor Municipal será designado por el Concejo Municipal mediante concurso público, el cual debe garantizar la idoneidad y capacidad de quien sea designado para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.

    Así las cosas, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (publicada en la Gaceta Oficial N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001), prevé en sus artículos 27 y 28, lo siguiente:

    Artículo 27: Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11 de esta ley serán designados mediante concurso público, con excepción del Contralor General de la República.

    Los titulares así designados no podrán ser removidos, ni destituidos del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que éste requiera

    . (Destacado de esta Sala).

    Artículo 28: El Contralor General de la República, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley para la designación de Contralor o Contralora del estado mediante resolución que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, reglamentará los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley

    .

    Ahora bien, posteriormente entró en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204 del 8 de junio de 2005) aplicable ratione temporis, la cual en sus artículos 102 y 103 establecía los requisitos para poder optar al cargo de Contralor Municipal, así como lo concerniente a su designación. En particular, en lo relativo al mencionado concurso el artículo 103 disponía lo siguiente:

    Artículo 103: El contralor o contralora municipal será designado o designada por un período de cinco años, contados a partir de la fecha de la toma de posesión, y cesará en su cargo una vez juramentado o juramentada el nuevo o la nueva titular. Podrá se reelegido o reelegida para un nuevo período mediante concurso público.

    Será designado o designada por el respectivo Concejo Municipal, dentro de los sesenta días siguientes a su instalación, mediante concurso público, cuyas bases y organización serán determinadas en el Reglamento Parcial que se dicte a tal efecto. La designación y juramentación del contralor o contralora serán realizadas por el Concejo Municipal, dentro de los cinco días siguientes a la presentación del veredicto del jurado evaluador

    . (Destacado de esta Sala).

    Asimismo, dicha Ley en su artículo 295 (contenido en el capítulo relativo a las disposiciones transitorias y finales), dispuso acerca del Reglamento Parcial al cual alude la norma in commento, lo siguiente: “Mientras se dicta el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sobre nombramiento de Contralores o Contraloras Municipales, el procedimiento del concurso público se regirá por el Reglamento sobre los Concursos para la designación de los titulares de las Contralorías Municipales dictado por la Contraloría General de la República”.

    De acuerdo a la disposición antes referida, el Reglamento vigente para el momento de la celebración del concurso para la designación del Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., que suscitó la presente controversia, es el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.311 del 11 de noviembre de 2005), dictado por el Contralor General de la República según Resolución del 4 de noviembre de 2005.

    Conforme a las normas previamente aludidas, corresponde al Concejo Municipal la designación del Contralor o Contralora Municipal mediante la celebración de un concurso público, cuyas bases y organización, hasta la presente fecha, han sido reglamentadas por el Contralor General de la República mediante Resolución, hasta tanto sea dictado por el Poder Legislativo Nacional el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Ahora bien, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -aplicable ratione temporis- establece en su artículo 102 ciertos requisitos mínimos que deben ser considerados al momento de evaluar las credenciales de los aspirantes que participen en los aludidos concursos, los cuales se transcriben a continuación:

    Artículo 102: La Contraloría Municipal actuará bajo la responsabilidad y dirección del contralor o contralora municipal, quien deberá:

    1. Ser de nacionalidad venezolana.

    2. Mayor de veinticinco años.

    3. No estar inhabilitado o inhabilitada para el ejercicio de la función pública.

    4. No tener parentesco de hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni sociedad de intereses con las máximas autoridades jerárquicas u otros directivos del Ejecutivo Municipal o Distrital, ni con los miembros del Concejo Municipal o Cabildo.

    5. Poseer título de abogado o abogada, economista, administrador o administradora comercial, contador o contadora público o en ciencias fiscales, expedido por una universidad venezolana o extranjera, reconocido o revalidado e inscrito en el respectivo colegio profesional.

    6. Poseer no menos de tres años de experiencia en materia de control fiscal.

    7. Ser de reconocida solvencia moral

    .

    Como se apuntara previamente, a los requisitos antes transcritos deben agregársele los establecidos en el artículo 13 del Reglamento dictado por el Contralor General de la República, vigente para el momento en que se celebró el concurso para proveer el cargo de Contralor Municipal en el Municipio J.G.R. delE.G. (noviembre 2005 - enero 2006), el cual establecía expresamente:

    Artículo 13: Requisitos para participar en el concurso. Para participar en el concurso los aspirantes deberán cumplir los requisitos siguientes:

    1) Tener nacionalidad venezolana.

    2) Ser mayor de veinticinco (25) años de edad.

    3) No estar inhabilitado para el ejercicio de la función pública.

    4) No tener parentesco de hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni sociedad de intereses con las máximas autoridades jerárquicas u otros directivos del ente u organismo convocante; ni con el Alcalde o los Concejales del respectivo Distrito o Municipio, cuando se trate de los concursos celebrados para la designación de Contralores Distritales o Municipales.

    5) Ser de reconocida solvencia moral.

    6) Poseer título Universitario en Derecho, Economía, Administración, Contaduría Pública o Ciencias Fiscales, expedido por una universidad venezolana o extranjera, reconocido o revalidado y estar inscrito en el respectivo colegio profesional.

    7) Poseer, al menos, título de Técnico Superior en Administración, Gerencia Pública, Contaduría o Ciencias Fiscales, expedido por una Institución venezolana o extranjera, reconocido o revalidado, en el caso de participantes en los concursos celebrados para la designación de Contralores Municipales y de los titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos que ejercen el Poder Público Municipal y sus entes descentralizados, en Municipios que según estimaciones oficiales, posean una población inferior a cincuenta mil (50.000) habitantes o un presupuesto estimado al inicio del ejercicio fiscal inmediato anterior, inferior a cuatrocientas cinco mil unidades tributaria (405.000 UT), siempre que no se trate de Municipios ubicados en la capital de los Estados o en el Área Metropolitana de Caracas.

    8) Poseer no menos de tres (3) años de experiencia laboral en materia de control fiscal.

    9) No estar desempeñando para el momento de la inscripción funciones como titular de un órgano de control fiscal interno o externo en entes u organismos distintos al convocante, salvo que hubiere concluido el período para el cual fue designado

    .

    Adicionalmente, en el Reglamento bajo estudio se dispusieron los criterios para la evaluación de las credenciales, asignándole a cada categoría a ser evaluada (capacitación, experiencia laboral y entrevista de panel), la puntuación máxima de acuerdo al baremo allí establecido (artículo 31); la forma de contabilizar y asignar la puntuación en cuanto a la experiencia laboral (artículo 32); el propósito y la puntuación de la entrevista de panel (artículo 33); la puntuación mínima para ganar el concurso para la designación de los Contralores Distritales y Municipales (artículo 34); entre otros aspectos.

    Ahora bien, luego del estudio y análisis de las disposiciones normativas antes aludidas, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados (aplicables ratione temporis), esta Sala observa que no existía para la época en que el ciudadano F.R.S.Z. participó en el concurso celebrado en el Municipio J.G.R. delE.G. para ocupar el cargo de Contralor Municipal de dicha entidad (celebrado entre los meses de noviembre de 2005 y enero de 2006), norma alguna que expresamente prohibiese al personal jubilado por la Administración Pública su participación a fin de optar al mencionado cargo.

    En el caso de autos, la Contraloría General de la República en la Resolución N° 01-00-105 del 17 de marzo de 2006, afirmó que “del contenido de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (G.O.R.V. N° 3.850 del 18-07-86) en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios (G.O.R.V. N° 36.618 de fecha 11-01-99); existe la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la administración pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los Órganos de Control Fiscal”.

    La afirmación antes expuesta, fue fundamentada por el M.Ó. deC.F. de acuerdo al análisis contenido en el Informe Definitivo N° 07-02-22 del 15 de marzo de 2006, elaborado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios, con base al cual se dictó la Resolución supra aludida. En dicho Informe, se concluyó lo siguiente:

  8. Que del artículo 146 de la Constitución se desprende que en materia de función pública, los cargos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, los de libre nombramiento y remoción.

  9. Que del análisis concatenado del artículo 146 de la Constitución y del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Públic a (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002), se desprende la definición y clasificación que el legislador ha realizado para los cargos de la Administración Pública, señalando que son de carrera o de libre nombramiento y remoción, siendo que los primeros son aquellos que: han ganado mediante concurso público, han superado el período de prueba y prestan sus servicios previo nombramiento; mientras que, los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en dicha Ley.

  10. Que conforme a lo previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 de fecha 18 de julio de 1986), así como en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.618 del 11 de enero de 1999), “puede afirmarse, que el legislador estableció una prohibición expresa dirigida al personal jubilado, según la cual, no podrán reingresar al ejercicio de la función pública, sino para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales”. (Destacados del Informe Definitivo).

  11. Que luego del análisis del marco legal supra transcrito, puede afirmarse que el cargo de Contralor Municipal podría definirse como sui géneris, “toda vez que no puede ser ubicado dentro de los funcionarios de carrera, por cuanto si bien para ejercer el mismo es previo concurso público, la estabilidad de la que gozan es especial, ya que es por un tiempo determinado, es decir de cinco (5) años, asimismo no pueden ser objeto de destitución, sin que medie la autorización del Contralor General de la República, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. No obstante, tampoco puede ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud que tal como se precisara con anterioridad, no son nombrados libremente, ni destituidos ni removidos, sino que deben cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en la norma”.

  12. Concluye, que el hecho de haber sido designado en el cargo de Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G. un funcionario jubilado por la Administración Pública, “atenta contra el principio de transparencia en la etapa de evaluación de entrevista de panel y por ende en la puntuación definitiva otorgada a los aspirantes que optaron el cargo (…) así como la posición a ocupar como resultado del proceso del concurso de Contralor, previstas en el Reglamento para la Designación del Titular de la Contraloría Municipal de esa localidad”.

    Como se aprecia, la Contraloría General de la República fundamenta los argumentos antes expuestos, en el análisis efectuado sobre los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 de fecha 18 de julio de 1986), así como en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.618 del 11 de enero de 1999), aplicables ratione temporis, los cuales disponen, en ese orden:

    Artículo 11: El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación. Sin embargo, el funcionario o empleado no podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3º, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales

    .

    Artículo 12: El jubilado no podrá reingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se refiere el artículo 2º, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artículo anterior

    . “Artículo 13: El jubilado no podrá reingresar, a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción, previstos en los ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes. El pago de la pensión de jubilación será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte único del artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2° del presente Reglamento.

    El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en lo adelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado”. (Destacados de esta Sala).

    Ahora bien, luego de la lectura de las normas supra transcritas, se puede concluir que la intención del legislador, por una parte, es limitar la estadía en el tiempo en los cargos ocupados por funcionarios que ya pueden optar al beneficio de la jubilación una vez alcanzados los requisitos para ello (artículo 11) y, por la otra, evitar el reingreso de funcionarios que ya hayan sido jubilados por la Administración Pública (artículo 12), para de esta manera asegurar el ingreso de nuevo personal calificado para el desempeño de las funciones públicas. No obstante, tales circunstancias tienen sus excepciones, las cuales fueron apuntadas en términos casi idénticos en las tres normas transcritas.

    Es decir, la prohibición del reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública es absoluta para el caso de los cargos denominados de carrera, no siendo así cuando se trata de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales. Sobre el particular, vale la pena destacar el criterio expuesto por esta Sala Político-Administrativa en su sentencia N° 1022 del 31 de julio de 2002, en cuya oportunidad se sostuvo:

    Respecto al segundo elemento, el sustantivo, referido a la negativa de homologación del beneficio de pensión por jubilación, se observa que el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, prevé que: (…)

    En efecto, la norma antes transcrita estatuye el régimen aplicable para la prestación de servicios por parte de los funcionarios que hayan obtenido el beneficio de pensión por jubilación, es decir, los supuestos por los cuales un jubilado pueda volver a prestar sus servicios en la Administración Pública.

    Dicha posibilidad – que los funcionarios jubilados puedan volver a prestar funciones públicas- ha sido prevista por el legislador no sólo en acatamiento del mandato constitucional de no limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, sino también, por la circunstancia de que, habiendo sido objeto de un beneficio por el transcurso de los años de servicio prestados, el aludido funcionario debe considerarse como un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben desperdiciarse en áreas tan importantes como la académica, de investigación, asesoramiento o inclusive, en prestación directa de funciones específicas en donde los cánones de mayor rendimiento y capacidad sean los perseguidos.

    No obstante lo anterior, dicha posibilidad en estudio – prestación de servicio por funcionarios jubilados- no escapa a determinados límites o condicionantes, como también, a otros supuestos de beneficios o reconocimientos; ello debido a que, por un lado, la capacidad física y las condiciones de jornada y función no puede equipararse a los aún activos y, por otro lado, de no ofrecerse o garantizarse algún estímulo especial, no se generaría ningún interés en los jubilados para volver a iniciar una prestación de servicio público.

    En tal sentido, los requisitos para el reingreso de los funcionarios públicos que hayan obtenido una jubilación, serán los siguientes:

    (i) No podrán reingresar a la Administración Pública como funcionarios públicos de carrera;

    (ii) Podrán prestar servicios en entes públicos como contratados, en cargos públicos de libre nombramiento o remoción o cuya jerarquía sea equivalente, entre los que cuentan los de confianza; a cargos académicos, docentes, asistenciales o accidentales; y de elección popular;

    (iii) Cuando ingresen a los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratados- deberán suspender el beneficio de pensión por jubilación, mediante la participación mutua entre el organismo que otorgó la jubilación y en el cual actualmente preste servicios;

    (iv) En caso que ingresen como contratados, no están obligados a proceder a la suspensión del beneficio en la forma antes aludida;

    (v) Al momento de cesar la prestación de servicios en los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratado- el funcionario jubilado podrá reactivar su beneficio de pensión por jubilación, efectuando el recálculo a que se refiere el artículo 13 del Reglamento en estudio; computándose el último salario devengado y el tiempo de servicio prestado. Este beneficio excluye a los funcionarios públicos jubilados que hayan prestado servicios en calidad de contratados.

    Ahora bien, respecto de este último beneficio, debe acotarse, que el mismo encuentra su justificación legislativa en el hecho cierto, de que el Estado debe procurar algún beneficio o estímulo a los funcionarios jubilados que reingresen a la Administración con el objeto de continuar prestando labores, pues, de lo contrario, ninguno o muy pocos se atreverían a abandonar sus beneficios de jubilación y el tiempo de disfrute que ello comporta sin que a cambio - además de la vocación y la satisfacción personal por el trabajo -, no se les reconozca el nuevo tiempo de servicio y la homologación del beneficio de pensión conforme al último salario devengado. Ambos beneficios sólo para el momento en que la jubilación sea reactivada

    .

    Una vez expuesto el criterio contenido en la sentencia parcialmente transcrita, tenemos que los cargos a los cuales podrían optar los funcionarios jubilados por la Administración Pública serían: 1) según el ordinal 1° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa: los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales; 2) según el ordinal 2° del artículo 4 eiusdem: Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales; 3) los cargos de similar jerarquía (a los previamente mencionados) en los organismos no regidos por esa Ley; y 4) los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.

    En este orden de ideas, valga puntualizar que la actual Ley del Estatuto de la Función Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002), establece en sus artículos 20 y 21 la categorización de los cargos de libre nombramiento y remoción, calificándolos en cargos de alto nivel o de confianza. Al efecto, dispone:

    Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

    1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

    2. Los ministros o ministras.

    3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

    4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

    5. Los viceministros o viceministras.

    6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

    7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

    8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

    9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

    10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

    11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

    12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

    .

    Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

    .

    Como se puede apreciar, la enumeración de los cargos de libre nombramiento y remoción en la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de la variante de subdividir dicha categoría en cargos de alto nivel o de confianza, no representa mayor modificación respecto de la prevista en la derogada Ley de Carrera Administrativa; claramente lo que hace es incluir los cargos de los nuevos organismos que, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, son similares a los existentes para la época en que fue dictada esta última Ley.

    Así las cosas, se aprecia que de acuerdo al texto de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y del artículo 13 de su Reglamento (aplicables ratione temporis), en tres supuestos es admisible el reingreso a cargos de la Administración Pública de funcionarios jubilados por ésta, a saber:

    1) Los identificados en los ordinales 1° y 2° del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, actualmente previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

    2) Los de similar jerarquía a estos últimos en los organismos no regidos por esa Ley; y

    3) Los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.

    Una vez precisado lo anterior, es de hacer notar sobre este particular que en el Informe Definitivo N° 07-02-22 del 15 de marzo de 2006, la Contraloría General de la República omitió señalar, respecto de las excepciones contenidas en las normas in commento, la relativa a los cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley.

    Como quiera que el cargo de Contralor Municipal no puede ser identificado con ninguno de los otros dos supuestos apuntados (los cargos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los académicos, accidentales, docentes o asistenciales), resulta indispensable precisar si encuadra en la segunda categoría de las excepciones, es decir, si es un cargo de similar jerarquía a los establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que forme parte de algún organismo no regido por dicha Ley.

    Para ello, resulta pertinente destacar las características del órgano que representa. Así, conforme al artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, “[l]a Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva”.

    Por otra parte, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dispone que “[l]as Contralorías de los (…) municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control de conformidad con la ley y a tales fines gozarán de autonomía orgánica funcional y administrativa”.

    De la lectura de las normas antes transcritas, puede concluirse que las Contralorías Municipales han sido dotadas de autonomía orgánica, funcional y administrativa. Se destaca, entre otras, lo relativo a la autonomía funcional, que implica que no tienen una relación de dependencia jerárquica ni tutelar con ninguno de los órganos que integran el Poder Público Municipal, es decir, ni con su rama ejecutiva (Alcalde) ni con su rama legislativa (Concejo). No pueden encuadrarse en la clásica separación orgánica de poderes porque no pueden ubicarse en el sentido tradicional dentro de los Poderes Legislativo o Ejecutivo, aunque forman parte de la Administración del Municipio.

    En este contexto, es imprescindible señalar que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 632 del 26 de abril de 2005 (publicada en la Gaceta Oficial N° 38.183 del 10 de mayo del mismo año), expresó su criterio -con carácter vinculante- en cuanto a las características relativas a la autonomía otorgada a las Contralorías Municipales a partir del análisis de normas constitucionales que regulan la materia. Sobre el particular, se destaca:

    Con el propósito de determinar si, efectivamente, la Ordenanza de la Contraloría del Municipio San D. delE.C. del 26 de noviembre de 2002 es contraria a la concepción de las Contralorías Municipales contenida en la Carta Magna, esta Sala considera conveniente iniciar el análisis a partir del órgano contralor nacional, sin limitarlo a los órganos locales, a fin de establecer la palmaria independencia que le reconoce la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    (…)

    Visto lo anterior, y tomando en cuenta los distintos niveles político-territoriales en que se distribuye el Poder Público, es conveniente destacar que, de acuerdo con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, junto a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de los Estados (federados) y de los Municipios –ejercidos por los Consejos Legislativos y las Gobernaciones, en el primer caso, y por los Concejos Municipales y las Alcaldías, en el segundo– funcionan los órganos contralores estadales y municipales, respectivamente, como un ente diferenciado y no subordinado a los referidos Poderes. (…)

    De la lectura sistemática del Texto constitucional, puede inferirse que los órganos contralores estadales y municipales también formarían parte del sistema nacional de control fiscal aludido en el artículo 290 de la Carta Magna, y no sólo la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, como expresamente lo establece el artículo 291 eiusdem. Ciertamente, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (G.O. n° 37.347, del 17 de diciembre de 2001), vigente desde el 1° de enero de 2002, desarrolló la regulación de dicho sistema nacional; pero es indudable que el mismo ya estaba previsto constitucionalmente, y por ello, desde antes de la promulgación de la mencionada Ley, la doctrina patria se refería a un sistema coordinado de control fiscal, ejercido en los distintos niveles político-territoriales, con el Contralor General de la República en la cúspide.

    Tomando en consideración la perspectiva planteada –según la cual la Contraloría General de la República constituye un órgano que integra, junto a la Defensoría del Pueblo y al Ministerio Público, una nueva rama del Poder Público, claramente separada de las restantes–, se observa que el artículo 287 del Texto Fundamental dispone que el máximo órgano contralor fiscal goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y el artículo 163 eiusdem establece que las Contralorías Estadales tienen autonomía orgánica y funcional. Por lo tanto, no obstante que la autonomía de las Contralorías Municipales no está contemplada expresamente en el citado artículo 176 constitucional, debe interpretarse que es una característica esencial del órgano contralor, pues la novedosa concepción constitucional obliga a separarla y distinguirla de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, incluso en el nivel municipal (…)

    .

    Lo anterior, se ve respaldado por lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuando señala que “[e]l Poder Público Municipal se ejerce a través de cuatro funciones: la función ejecutiva, desarrollada por el alcalde o alcaldesa a quien corresponde el gobierno y la administración; la función deliberante que corresponde al Concejo Municipal, integrado por concejales y concejalas. La función de control fiscal corresponderá a la Contraloría Municipal, en los términos establecidos en la ley y su ordenanza (…)”.

    Conforme a las consideraciones antes expuestas, es patente el alto nivel de responsabilidad que supone la dirección de las Contralorías Municipales de acuerdo con las características supra referidas, lo cual sin duda alguna podría asemejar jerárquicamente el nivel de responsabilidad del cargo de Contralor Municipal, con los previstos en el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala “Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”, sobre todo si se toma en cuenta que corresponde al órgano de control fiscal externo de los Municipios, la vigilancia, control y fiscalización de las actividades desempeñadas por los institutos autónomos de la municipalidad, así como el de todas las ramas del Poder Público Municipal.

    Ahora bien, luego de haber determinado que el cargo de Contralor Municipal es un cargo de similar jerarquía al establecido en el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde evaluar si se encuentra en algún organismo no regido por dicha Ley, como quiera que la excepción bajo análisis se refiere a los cargos de similar jerarquía a los previstos en los artículos 20 y 21 eiusdem, en los organismos no regidos por dicha Ley. Al efecto, tenemos que la precitada Ley en el parágrafo único de su artículo 1, expresamente dispuso:

    Artículo 1: La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

    (…)

    Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:

    1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional.

    2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley del Servicio Exterior.

    3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial.

    4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano.

    5. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral.

    6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública.

    7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República.

    8. Los funcionarios y funcionarias públicos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales

    . (Destacados de esta Sala).

    En el listado supra enumerado se observa que no se excluyó a la generalidad de los funcionarios de las Contralorías Municipales de la aplicación de dicha Ley, sin embargo, aun cuando las relaciones de empleo público de los funcionarios pertenecientes a las Contralorías Municipales, como órganos integrantes del Poder Público Municipal, estén sujetas a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta Sala que la específica categoría del cargo de Contralor Municipal, no debe ser incluida dentro de las regulaciones previstas en dicha Ley, habida cuenta que una vez analizado el ordenamiento jurídico aplicable en la materia, esto es, a partir de la regulación contenida en los artículos 176 de la Constitución, 27, 28 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como en los artículos previstos en el Capítulo IV de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal relativo a la Contraloría Municipal, se debe concluir que el cargo de Contralor Municipal, por las características del órgano que dirige, por la naturaleza de las funciones que ejerce, por el régimen de estabilidad relativa que ostenta, por las condiciones establecidas para su designación, escapa a la aplicación del régimen general establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En efecto, piénsese por ejemplo en los cargos de Alcalde o Concejales Municipales quienes no se rigen por la prenombrada Ley en lo relativo a la regulación de sus funciones, que aun con las diferencias que pueda presentar respecto del cargo de Contralor Municipal por ser aquéllos de elección popular, es indudable la analogía existente sobre todo tomando en cuenta que conforme al artículo 75 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, le corresponde a este último la representación de una de las cuatro funciones del Poder Público Municipal, cual es la de control fiscal.

    Siendo ello así, concluye esta Sala que la prohibición sobre el reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública contenida en el artículo 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo previsto en el artículo 11 eiusdem, así como lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley, no resultaba aplicable para optar al cargo de Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., de acuerdo al análisis efectuado sobre las normas que regulaban la materia, vigentes para el momento en que el ciudadano F.R.S.Z. participó en el concurso que al efecto se celebró en dicha municipalidad entre los meses de noviembre de 2005 y enero de 2006.

    De acuerdo a las consideraciones antes expuestas, la Resolución N° 01-00-105 del 17 de marzo de 2006 dictada por el Contralor General de la República, incurrió en un falso supuesto de derecho al haberse afirmado que “el Concurso celebrado para la designación del Titular de la Contraloría Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., presenta irregularidades en cuanto a la calificación como ganador del concurso de un jubilado de la Administración Pública, situación contraria a lo establecido en la Carta Magna y en las normas que regulan la administración de personal”; aunado a lo sostenido en el Informe Definitivo N° 07-02-22 del 15 de marzo de 2006 que le sirvió de fundamento, al expresar que “se ratifica la prohibición de la participación por parte del personal jubilado en el concurso para optar al cargo de Contralor o Contralora Municipal, por cuanto resultaría incompatible, ya que se entendería como una vía de reingreso a la Administración Pública, toda vez que de conformidad con la prohibición expresamente establecida en la Ley, éstos no podrán reingresar a los Cargos de la Administración Pública, salvo que se traten de cargos de libre nombramiento y remoción, cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales”.

    En atención a las consideraciones supra aludidas, se declara con lugar el presente recurso de nulidad y, por ende, se anulan los actos contenidos en las Resoluciones Nos. 01-00-105 del 17 de marzo de 2006 y 01-00-109 del 29 de marzo de 2006, dictadas por el Contralor General de la República, publicadas en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 38.402 del 21 de marzo del 2006 y 38.410 del día 31 del mismo mes y año, respectivamente, mediante las cuales se ordenó, por una parte, la revocatoria de la designación del ciudadano F.R.S.Z. como Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., la convocatoria de un nuevo concurso para proveer dicho cargo y la imposición de multas y, por la otra, la intervención del órgano de control fiscal externo de dicha municipalidad así como la designación de una Contralora Interventora hasta tanto sea celebrado el referido concurso, por lo cual se ratifica el criterio contenido en la decisión No. 588 de fecha 14 de mayo de 2008, dictada por esta Sala. Así se decide.

    Como consecuencia de lo anterior:

  13. Se anulan las multas impuestas de acuerdo al dispositivo tercero de la Resolución N° 01-00-105 del 17 de marzo de 2006, dictada por el Contralor General de la República, a tenor de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

  14. Se ordena la reincorporación inmediata del ciudadano F.R.S.Z. como Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., para que concluya el período de cinco (5) años para el cual fue designado, tomando en consideración que fue juramentado para su ejercicio en fecha 20 de enero de 2006, y cesará en su cargo una vez juramentado el nuevo titular de la Contraloría Municipal, el cual será designado por el respectivo Concejo Municipal, dentro de los sesenta días siguientes a la instalación de éste, ello conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide.

  15. Quedan a salvo todos los actos dictados por las autoridades de la Contraloría Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., durante la vigencia de las Resoluciones aquí anuladas. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  16. CON LUGAR los recursos de nulidad interpuestos por los ciudadanos F.R.S.Z. y ADIXON GARCÍA, actuando el primero como ganador del concurso celebrado entre los meses de noviembre de 2005 y enero de 2006 en el Municipio J.G.R. delE.G. para proveer el cargo de Contralor Municipal, y el segundo como Presidente del Concejo Municipal de dicha entidad, respectivamente, y, en consecuencia, nulos los actos contenidos en las Resoluciones Nos. 01-00-105 del 17 de marzo de 2006 y 01-00-109 del 29 de marzo de 2006, dictadas por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, publicadas en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 38.402 del 21 de marzo del 2006 y 38.410 del día 31 del mismo mes y año, respectivamente.

  17. NULAS las multas impuestas de acuerdo al dispositivo tercero de la Resolución N° 01-00-105 del 17 de marzo de 2006, dictada por el Contralor General de la República, a tenor de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

  18. Se ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano F.R.S.Z. como Contralor Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., en los términos antes expuestos.

  19. Quedan a salvo todos los actos dictados por las autoridades de la Contraloría Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., durante la vigencia de las Resoluciones aquí anuladas.

    Publíquese, regístrese. Notifíquese al Alcalde, Síndico Procurador y al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio J.G.R. delE.G., así como a los ciudadanos F.R.S.Z. y al Contralor General de la República. Archívese el expediente judicial y devuélvase el expediente administrativo. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    Ponente

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En veintiún (21) de mayo del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00624.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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