Sentencia nº 0674 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 8 de Julio de 2016

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Dr. E.G.R.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue la ciudadana YSAILETH DEL C.R.S., titular de la cédula de identidad n° V- 12.189.016, representada por los abogados R.E., L.M., J.C., Lesme Rojas, I.R. y R.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 120.600, 43.910, 112.853, 125.689, 72.619 y 33.829, respectivamente, contra la entidad de trabajo GRUPO TRANSBEL, C.A., inscrita en el “Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nro. 3, tomo 306-A-Sgdo de fecha 25 de junio de 1996”, representada por los abogados J.V.M., Fortunoli A.G., Loanggi del Valle Rodríguez, Lilina Nayli Calligaro, J.E.H., Á.F.M., V.E.M., Hadilli Faudi Gozzaoni, E.d.V.P., D.A. y D.S.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 124.274, 22.128, 125.622, 125.892, 117.738, 117.160, 145.287, 121.230, 91.484, 129.882 y 89.504, correlativamente; el Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, dictó sentencia el 21 de julio de 2014, mediante la cual declaró, sin lugar el recurso de apelación incoado por la demandada, con lugar el recurso de apelación de la parte actora, parcialmente con lugar la demanda y anuló la decisión dictada el 22 de junio de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, sede Puerto Ordaz, que declaró, parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado oportunamente. No hubo impugnación.

Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala el 28 de octubre de 2014, designándose ponente al Magistrado Octavio Sisco Ricciardi.

Por cuanto el 29 de diciembre de 2014, tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.G.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y la Dra. M.C.G.; designados el 28 de diciembre de 2014 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Mónica Misticchio Tortorella; Magistrado E.G.R.; Magistrado D.A.M.M. y Magistrada M.C.G., reasignándose la ponencia al Magistrado E.G.R..

Asimismo, el 12 de febrero de 2015, en razón de la celebración de la sesión extraordinaria de Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, llevada a cabo el 11 del mismo mes y año, se procedió a designar a las nuevas autoridades de este máximo tribunal, quedando integrada la Sala de Casación Social de la siguiente manera: Magistrada Dra. M.C.G., Presidenta; Magistrada Dra. M.G.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dra. C.E.P.d.R., Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M., conservando la ponencia el Magistrado E.G.R..

Por auto de Sala de 10 de agosto de 2015, se fijó la celebración de la audiencia pública y contradictoria para el día jueves 8 de octubre de 2015, a las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m.), en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Mediante auto de Sala del 8 de octubre de 2015, se difiere la audiencia para el martes 17 de noviembre de 2015, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.).

El 17 de noviembre de 2015 por auto de Sala, se acuerda suspender hasta nuevo aviso la audiencia pública y contradictoria correspondiente al presente recurso.

En virtud de la designación de los Magistrados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada el 23 de diciembre de 2015, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.816, de la misma fecha, en esa oportunidad se constituyó esta Sala de Casación Social, con motivo de la incorporación del Magistrado Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, la cual quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada M.C.G., Presidenta; Magistrada M.G.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados E.G.R., D.A.M.M. y Jesús Manuel Jiménez Alfonzo.

Por auto de Sala del 3 de febrero de 2016, se fijó la celebración de la audiencia pública y contradictoria para el jueves 29 de marzo de 2016, a las dos de la tarde (2:00 p.m.), en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral, la Sala instó a las partes a resolver el presente asunto a través de los medios alternos de resolución de conflictos. Siendo aceptada dicha propuesta por ambas partes, de forma inmediata la Sala acordó abrir un proceso conciliatorio hasta el martes 28 de abril de 2016, fecha en la cual se dictaría el dispositivo oral de la sentencia correspondiente.

Por auto de Sala del 26 de abril de 2016, se difirió la audiencia para el pronunciamiento del dispositivo para el jueves 14 de julio de 2016, a la una y cincuenta minutos de la tarde (1:50 p.m.).

Mediante auto de Sala del 9 de mayo de 2016, se fijó nueva fecha para la audiencia en la cual se realizará el pronunciamiento del dispositivo, siendo esta el martes 31 de mayo de 2016, a las diez y quince minutos de la mañana (10:15 a.m.).

Habiendo esta Sala pronunciado su decisión por haber resultado infructuosa la conciliación, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo, por tanto, a resolver la cuarta delación planteada en el escrito de formalización.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la formalizante denuncia que la sentencia de alzada incurre en el vicio de falta de aplicación de los artículos 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.364 del Código Civil, referidos a la impugnación de un instrumento privado.

Aduce la parte demandada como fundamento del vicio denunciado, que la sentencia recurrida ordenó de manera errada, la inclusión del salario de eficacia atípica en el salario base para el cálculo de todos los conceptos demandados por la trabajadora, pues consideró que no quedó demostrado el convenio que estableció dicho salario en razón que este fue desconocido por la parte actora y le correspondía a la parte demandada insistir en el valor probatorio de dicha prueba.

Señala la recurrente, en lo que respecta al desconocimiento de la prueba por parte de la trabajadora, que esta se limitó a alegar que el contenido del convenio que estableció dicho salario estaba supuestamente viciado de inconstitucionalidad, no cumpliendo con las formalidades de ley para desconocer un documento en original traído a juicio, por ende el ad quem debió aplicar las consecuencias jurídicas dispuestas en los artículos denunciados como infringidos, aunado que el vicio delatado es determinante en el dispositivo del fallo recurrido en razón, que el salario de eficacia atípica constituye la única motivación de fondo de la sentencia recurrida para condenar las diferencias de prestaciones.

Para decidir la Sala observa:

La Sala ha sostenido que la falta de aplicación de una norma jurídica ocurre cuando el sentenciador no emplea o niega la utilización de una norma que es la correspondiente al caso en cuestión, dando lugar a la nulidad cuando su no aplicación tiene incidencia en el dispositivo del fallo.

Ahora bien, sobre el tema de la denunciada planteada, la recurrida dispuso lo que sigue:

4.-) Marcada con la letra “D”, riela (sic) al folio 09, de la tercera pieza del expediente, convenio de sustitución de aportes al ahorro por salario de eficacia atípica, en la misma se evidencia supuesto acuerdo de contrato de trabajo entre las partes. Este Tribunal no le otorga ningún valor probatorio, debido a que fue desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio y le correspondía a la parte demandada insistir en el valor probatorio de dicha prueba, en la cual la trabajadora renunciaba a una parte del salario que comprendía las prestaciones sociales como lo es el salario de eficacia atípica y como la carga de esa prueba fundamental estaba a cargo de la demandada y la misma se conformó con que la parte actora la hubiese desconocido al no insistir en su valor no quedó demostrada por consiguiente la existencia del convenio entre las partes, puesto que la misma fue desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, no insistiendo la parte demandada en su valor probatorio, siendo así, no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes. Así se decide.

(Omissis).

(…) establece el juez a quo que la trabajadora manifestó su voluntad de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, tal como lo estableció la sentencia recurrida; por otra parte, no quedó demostrada la existencia del convenio entre las partes, puesto que dicho instrumento aún cuando fue impugnada (sic) en la oportunidad legal, la parte demandada que pretendió hacer valer esa prueba fundamental no insistió en su valor con la técnica probatoria adecuada como lo hubiese sido la prueba de cotejo y al conformarse con el desconocimiento hecho por la parte actora mal podría servirse de la misma una vez desechada (…).

Del extracto transcrito de la recurrida, se observa que el ad quem afirmó que la parte actora desconoció la documental marcada con la letra “D” denominada “convenio de sustitución de aportes al ahorro por salario de eficacia atípica”, que una vez ocurrido este desconocimiento la parte demandada promovente no persistió en su validez, lo que trajo como consecuencia que esta prueba fuese desechada del proceso.

Con el fin de determinar la procedencia o no de la denuncia, en virtud de que la parte accionada recurrente señala que la actora se limitó a mencionar que el contenido de la prueba era inconstitucional, a pesar de su persistencia en el valor probatorio de la misma y no obstante, el ad quem desechó el valor probatorio de la documental a pesar de su persistencia, la Sala procede a señalar lo constatado en la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada el 7 de junio de 2012, en el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, la cual se encuentra grabada en disco compacto, e incorporado al expediente en su quinta pieza, folio 159, a tal efecto se observa:

A partir del minuto 54:08 segundos, el Juez de Juicio preguntó y repreguntó a la parte actora, sobre la documental marcada con la letra “D” denominada “convenio de sustitución de aportes al ahorro por salario de eficacia atípica”, respecto de la cual señala que se opone por haber sido forzada a suscribirla, a lo que el Juez le preguntó si la desconocía o no, respondiéndole que la rechazaba por su contenido inconstitucional; el Juez preguntó a la parte demandada si deseaba realizar algún señalamiento a lo expresado por la actora, ante lo cual la accionada persistió en el valor probatorio de la misma, alegó que la actora no negó ni desconoció la suscripción; y agregó que lo manifestado por la accionante no era un desconocimiento en términos procesales, culminando la demandada sus señalamientos en el minuto 56:15 segundos de la grabación audiovisual.

Las normas denunciadas por falta de aplicación, establecidas en los artículos 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.364 del Código Civil, son del contenido siguiente:

Artículo 86. La parte contra quien se produzca en la audiencia preliminar un instrumento privado, como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente, en la audiencia de juicio, si lo reconoce o lo niega. El silencio de la parte a este respecto dará por reconocido el instrumento.

Artículo 444. La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento.

Artículo 1.364. Aquél contra quien se produce o a quien se exige el reconocimiento de un instrumento privado, está obligado a reconocerlo o negarlo formalmente. Si no lo hiciere, se tendrá igualmente como reconocido.

Los herederos o causahabientes pueden limitarse a declarar que no conocen la firma de su causante.

Esta Sala una vez analizada la denuncia y el video de la audiencia de la audiencia de juicio donde se debatió el valor probatorio de la documental marcada con la letra “D” denominada “convenio de sustitución de aportes al ahorro por salario de eficacia atípica”, determina que si el Juez de alzada hubiese constatado el archivo electrónico, habría establecido que la parte actora no desconoció la documental en cuestión, por ende debió aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, dar por reconocido el instrumento.

Por lo antes expuesto, la falta de aplicación del artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por parte del ad quem, lo condujo a desechar la documental marcada con la letra “D” y a condenar las diferencias salariales, lo que demuestra su influencia determinante en el dispositivo del fallo, en consecuencia es forzoso para esta Sala declarar procedente la denuncia planteada. Así se decide.

Al constatarse la infracción en que incurrió el ad quem procede la nulidad de la sentencia, por tanto resulta inoficioso conocer las restantes delaciones formuladas en el recurso de casación formalizado por la parte demandada, toda vez que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, lo que pasa a hacerlo en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Sostiene que inició sus labores el 15 de noviembre de 1999, como gerente de zona nivel 4, siendo despedida el 1° de julio de 2009, oportunidad en la cual se le pagó la cifra de Bs. 149.669,58.

Que durante la relación laboral devengó una remuneración mensual fija con una asignación variable, constituida por las comisiones de venta mensual y el salario de eficacia atípica.

Que para el momento del despido percibía la cantidad de Bs. 1.824,11 mensual, la cual comprendía Bs. 273,62 como salario de eficacia atípica, más las comisiones de venta de las campañas 3, 4, 5 y 6 de los meses de marzo, abril, mayo y junio que no fueron pagadas oportunamente por la empresa como parte variable, indicando que los montos por estas comisiones fueron: por la campaña n° 3 de marzo de 2009 Bs. 3.654,00, por la campaña n° 4 de abril de 2009 Bs. 3.489,00, por la campaña n° 5 de mayo de 2009 Bs. 3.475,41 y por la campaña n° 6 de junio de 2009 Bs. 2.909,75.

Que el salario normal promedio diario fue de Bs. 688,16 y promedio mensual de Bs. 20.644,72.

Que el salario integral diario fue por la cantidad de Bs. 833,43 y mensual de Bs. 25.002,90.

Que tenía una jornada diaria de trabajo semanal de lunes a viernes de ocho de la mañana a cinco de la tarde, con descanso los sábados y domingos.

Que los días de descanso y feriados le eran cancelados tomando en cuenta el salario mensual sin las incidencias de la remuneración variable generadas mensualmente.

En consecuencia, demanda los siguientes montos y conceptos:

Diferencia de prestación de antigüedad acumulada generada a razón de 5 días por cada mes después del tercer mes de servicio, la cantidad de Bs. 63.312,16.

Diferencia de prestación de antigüedad adicional causada, el equivalente a 2 días por cada año hasta 30 días, la cifra de Bs. 14.871,61.

Intereses sobre prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 30.370,20.

Diferencias salariales de los días de descanso que debieron ser cuantificados a salario variable o normal durante toda la relación laboral desde el 15 de noviembre de 1999 hasta el 1° de julio de 2009, la cantidad de Bs. 653.676,49.

Diferencias salariales de los días feriados que debieron ser calculados a salario variable o normal durante toda la relación laboral desde el 15 de noviembre de 1999 hasta el 1° de julio de 2009, la cifra de Bs. 63.353,84.

Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad de Bs. 175.020,30, más los intereses de mora.

En total estima la demanda por la cantidad de Bs. 928.469,76.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Admite que la accionante comenzó a prestar servicio el 15 de noviembre de 1999 hasta el 1° de julio de 2009, fecha en la cual la despidió de forma injustificada, en el cargo de gerente de zona 4.

Niega que al momento del despido la demandante devengara una remuneración mensual compuesta por la cantidad de Bs. 1.824,11, Bs. 273,62 por concepto de salario de eficacia atípica, más las comisiones de venta de las campañas números 3, 4, 5, y 6 de marzo, abril, mayo y junio, que supuestamente no fueron pagadas oportunamente.

Niega y rechaza que la comisión de venta campaña n° 3 de marzo de 2009 fuere de Bs. 3.654,00; la comisión de venta campaña n° 4 de abril de 2009 la cantidad de Bs. 3.489,00; la comisión de venta campaña n° 5 de mayo de 2009 la cifra de Bs. 3.475,41; la comisión de venta campaña n° 5 de junio de 2009 el monto de Bs. 2.909,75.

Niega que la jornada ordinaria de trabajo semanal haya sido de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y que el sábado y domingo hayan sido de descanso.

Niega que se le adeude cantidad o diferencia alguna por concepto de la prestación de antigüedad acumulada, de prestación de antigüedad adicional, de intereses sobre la prestación de antigüedad, de los días de descanso y feriados, de utilidades y de las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, por cuanto la demandante utilizó salarios distintos a los efectivamente devengados durante la relación laboral.

Niega que el salario normal mensual o promedio devengado por la trabajadora haya sido la cantidad de Bs. 20.644,72. De la misma forma, niega y rechaza todos los conceptos y cifras señaladas en el escrito libelar, así como la base de cálculo considerada por la demandante para solicitar diferencias en el pago de los conceptos accionados en el libelo de la demanda. Finalmente, niega que a la actora se le adeude la cantidad de Bs. 928.469,76.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto que la prestación de servicio y las razones que motivaron la terminación de la misma (despido injustificado) están plenamente admitidas, en virtud que lo reclamado por la accionante son las diferencias producto de la incidencia de la porción variable del salario en los días de descanso y feriados, corresponde a la demandada demostrar el pago de las prestaciones sociales y los días de descanso y feriados con fundamento a la remuneración percibida por la demandante en la vigencia de la relación laboral y la base de cálculo correcta.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONANTE

Documental marcada como anexo 1, comunicación de 15 de noviembre de 1999 suscrita por la coordinadora de nómina del Grupo Transbel, C.A. dirigida a la demandante, cursante al folio 6 de la segunda pieza del expediente, de la misma se evidencia fecha de ingreso y cargo desempeñado, los cuales no están controvertidos, en consecuencia, se desecha.

Marcados como anexos 2 al 87, recibos de pago cursantes a los folios 7 al 97 de la segunda pieza del expediente, los cuales se aprecian en cuanto a su valor probatorio se refiere, por cuanto fueron promovidos por la accionada (marcados como anexos E1 al E11, folios 2 al 32 de la tercera pieza del expediente) en tal sentido, ambas partes están de acuerdo en cuanto a su existencia y contenido, de los mismos se evidencian las cifras percibidas por la ciudadana Ysaileth del C.R., como salario, comisiones, salario de eficacia atípica y las diferencias por la porción variable del salario correspondiente a los días de descansos y feriados, durante los años 1999 a 2009.

Marcado como anexo 88, liquidación de vacaciones cursante al folio 98 de la segunda pieza del expediente, la cual se aprecia en cuanto a su valor probatorio se refiere, por cuanto fue reconocida por la parte demandada. De la misma se evidencia la cantidad pagada por la accionada a la parte accionante por concepto de vacaciones para el período laboral 2000-2001.

Marcados como anexos 89 al 91, constancias de trabajo de 25 de julio de 2007, 15 de agosto de 2006 y 2 de agosto de 2005, dirigidas al Banco Mercantil y al Jardín de Infancia Guayana, cursantes a los folios 99 al 101 de la segunda pieza del expediente. Las cuales se aprecian en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto las mismas fueron reconocidas por la parte demandada. De las mismas se evidencian los ingresos promedio mensuales devengados por la ciudadana Ysaileth del C.R., en los periodos señalados.

Marcados como anexos 92 al 97 y 101, relación de pago de comisiones, cursantes a los folios 11 y 102 al 107 de la segunda pieza del expediente. Las mismas carecen de valor probatorio en virtud del señalamiento realizado por la parte demandada, al no estar suscritas por su representada.

Marcadas como anexo 98 al 100, comprobante de retención de impuesto sobre la renta anual o de cese de actividades para personas, residentes y perceptoras de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares, cursante a los folios 108 al 110 de la segunda pieza del expediente. Las cuales se aprecian en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto las mismas fueron reconocidas por la parte demandada. De las mismas se evidencian las retenciones realizadas a la accionante en los años 2005, 2006 y 2007.

Marcada como anexo 102, liquidación de prestaciones sociales, cursante al folio 112 de la segunda pieza del expediente, promovido igualmente por la accionada (folio 5 de la tercera pieza del expediente), la cual se aprecia en cuanto a valor probatorio se refiere, al estar ambas partes de acuerdo en cuanto a su existencia y contenido, de la misma se evidencia el pago realizado a la trabajadora por la cantidad de Bs. 149.669,58.

Marcada como anexo 103, comunicación del 1° de julio de 2009, suscrita por la gerente regional del Grupo Transbel, C.A. a la accionante, cursante al folio 113 de la segunda pieza del expediente, correspondiente a constancia del despido injustificado realizado por la empresa accionada Grupo Transbel, C.A. a la accionante, hecho no debatido, en tal sentido se desecha.

Marcada como anexo 104 al 206, demanda registrada por ante el Registro Inmobiliario Subalterno del Municipio Caroní, cursante a los folios 115 al 219 de la segunda pieza. Se aprecia en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto las misma fue reconocida por la parte demandada. De la misma se evidencia la interrupción del lapso de prescripción de la presente acción.

Prueba de informes:

Dirigida al Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar cuyas resultas se encuentran insertas en los folios 69 al 160 de la tercera pieza del expediente, fueron promovidas como documentales (marcadas como anexos 104 al 206), y analizadas con anterioridad.

Prueba de exhibición:

La parte actora solicitó la exhibición de los originales de los recibos de pago correspondientes a los años 1999 a 2009, consignados por la demandante cursantes a los folios 7 al 97 de la segunda pieza del expediente, fueron reconocidas por la demandada, los mismos fueron objeto de examen al analizar las documentales marcadas como anexo 2 al 87 de la segunda pieza.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

Documental marcada con la letra A, planilla de liquidación de prestaciones sociales firmada en original por la accionante cursante al folio 5 de la tercera pieza del expediente, valorada anteriormente, en virtud que fue promovida por la actora (marcada como anexo 102, folio 112 de la segunda pieza del expediente), en consecuencia, esta Sala ratifica las consideraciones realizadas.

Marcada con la letra B, recibo de pago de vacaciones, cursante al folio 6 de la tercera pieza del expediente, la cual se aprecia en cuanto a su valor probatorio, por cuanto fue reconocida por la parte demandante, con relación al pago por concepto de vacaciones para el período laboral 2008-2009.

Marcada con las letras C1 y C2, comunicaciones del 20 de septiembre de 2006 y del 2 de agosto de 2007, dirigidas a la parte actora, cursantes a los folios 7 y 8 de la tercera pieza del expediente, las cuales se aprecian en cuanto a su valor probatorio, por cuanto fueron reconocidas por la parte demandante, de las mismas se evidencian los aumentos salariales percibidos por la parte actora en 2006 y 2007.

Marcada con la letra D, “convenio de sustitución de aportes al ahorro por salario de eficacia atípica”, cursante al folio 9 de la tercera pieza del expediente, la cual se aprecia en cuanto a su valor probatorio se refiere, por cuanto la parte demandante, no hizo uso del medio idóneo para su impugnación, conforme se estableció en la oportunidad de resolver el recurso de casación; de la misma se evidencia que las partes suscribieron un convenio para sustituir el fondo de ahorro sin carácter salarial que se depositaba en un fideicomiso y recibirlo mensualmente con la característica de salario de eficacia atípica en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

Marcada con las letras E1 a E11, recibos de pago cursantes a los folios 10 al 32 de la tercera pieza del expediente, los cuales fueron promovidos igualmente por la actora y analizados en el acápite anterior.

Prueba de informes:

Dirigida al Banco Mercantil cuyas resultas cursan insertas en los folios 16 al 258 de la cuarta pieza del expediente y en los folios 19 al 61 de la quinta pieza del expediente, los cuales se aprecian en cuanto a su valor probatorio, de conformidad con la sana critica, de los mismos se evidencia que la demandada depositaba a la actora los montos correspondientes a su salario, así como los abonos concernientes a la prestación de antigüedad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Señala la parte accionante, que devengaba una remuneración mensual fija, con una asignación variable, constituida por las comisiones de venta mensual y el salario de eficacia atípica, y que dichas percepciones no fueron tomadas en cuenta por la demandada al momento de hacer los cálculos de los conceptos laborales que le correspondían.

En materia laboral priva la realidad sobre las formas o apariencias, en cuanto a la existencia de una relación de trabajo y las condiciones que la rigen. Así, el pacto celebrado por las partes con respecto a la base de cálculo de las prestaciones, indemnizaciones y demás beneficios laborales, constituye uno de los tantos acuerdos que pueden formar parte de las condiciones de trabajo, por ende, el salario de eficacia atípica era un pacto más sobre las condiciones de trabajo de acuerdo a la derogada Ley Orgánica del Trabajo (1997); como pueden ser, los referidos a aumento salarial, traslado a otra sede de la empresa, suplencias temporales, entre otros, que superen las previsiones legales. En razón de lo anterior, estos acuerdos sobre salarios de eficacia atípica, al formar parte del contrato realidad de trabajo, no requieren de mayores formalidades, salvo las establecidas legalmente.

El parágrafo primero del artículo 133 de Ley Orgánica del Trabajo (1997), prevé lo siguiente sobre el salario de eficacia atípica:

Parágrafo Primero. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

Del análisis de esta norma, conjuntamente con el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprende la posibilidad de excluir hasta un 20% por ciento del salario de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan con ocasión de la relación de trabajo, siempre que se haya pactado en la convención colectiva y, en caso de trabajadores no sindicalizados, en los acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

Esta exclusión debe respetar, en su integridad, el salario mínimo nacional y en aquellos trabajadores que devenguen una remuneración superior al mínimo, se debe respetar el salario percibido para la fecha en que se acuerde la exclusión, de tal manera que la misma se haga sobre un aumento del mismo, bien en la oportunidad de acordarla o posterior, en cuyo momento es que se puede aplicar la exclusión por el denominado salario de eficacia atípica, pues, lo contrario sería ir en contra de los principios de irrenunciabilidad y progresividad de los derechos de los trabajadores, protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y su Reglamento.

Ante lo anterior, y visto los recibos de pago consignados por ambas partes cursantes a los folios 7 al 97 de la segunda pieza del expediente, de una simple operación aritmética resulta cierto el hecho de que el 15% del aumento salarial de la accionante era considerado como salario de eficacia atípica y el mismo no formaba parte de la base de cálculo para el cómputo de las prestaciones sociales, aunado, advierte la Sala que la parte actora no reclamó, ni solicitó en el libelo de demanda la invalidez del acuerdo contentivo del salario de eficacia atípica, ni desconoció la suscripción del mismo, por lo que mal podría desecharse su existencia en la relación laboral.

De igual forma, de la constatación que hace la Sala de los recibos de pago precedentemente analizados y promovidos por ambas partes, se verifica el pago de los días de descanso y feriados con base a la porción variable del salario devengado por la actora, asimismo, analizada la liquidación de prestaciones sociales consignada por ambas partes y constatado como fue que a la accionante le pagaron los conceptos reclamados en libelo de la demanda, tomando en cuenta tanto las comisiones percibidas, como las recibidas en las campañas 3, 4, 5 y 6; concluye esta Sala que la demandada honró en su oportunidad con los montos relativos a la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses sobre las mismas, con el salario correspondiente, el cual incluía las incidencias de los días de descanso y feriados, por tanto, nada adeuda a la demandante a título de diferencia por dichos conceptos. Así se decide.

Con relación a las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), observa la Sala que de las actas que cursan al presente asunto se desprende que la parte demandada efectivamente las pagó, sin embargo, el salario integral diario utilizado fue de Bs. 215,80, el cual, luego de una revisión aritmética se concluye, que dicho monto fue calculado con un salario que no incluye las comisiones percibidas por la trabajadora, en razón de que toma en cuenta la última remuneración mensual devengada, cuando la accionada ha debido promediar el salario devengado en el año inmediatamente anterior a la culminación del vínculo para obtener el salario integral a los fines del pago de dichas indemnizaciones, de acuerdo con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual establece:

Artículo 146. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; en el caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

De la norma transcrita la Sala determina que en el caso de autos, sí existe una diferencia con respecto a lo pagado por concepto de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), al evidenciarse, de la documental cursante al folio 112 de la segunda pieza del expediente, que no realizó el pago con el salario promedio percibido por la demandante durante el año inmediato anterior a la culminación de la relación de trabajo (recibos de pago cursantes de los folios 7 al 97 de la segunda pieza del expediente, ), criterio este reiterado por la Sala entre otras en las sentencias números 1033 del 3 de octubre de 2004 A.C. contra Fundación Sotillo (FUNDESO) y 201 del 21 de marzo de 2012, B.d.R. contra Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., por tanto se ratifica lo condenado por el ad quem en cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado.

A los fines del cálculo de las indemnizaciones por despido injustificado esta Sala condena: el pago de ciento cincuenta (150) días por indemnización de antigüedad y de sesenta (60) días por sustitutiva de preaviso, con base al salario promedio integral percibido en el año inmediatamente anterior a la finalización de la relación laboral, los cuales se obtendrán de los recibos de pago promovidos por las partes cursantes en autos (folios 7 al 97 de la segunda pieza del expediente), a lo cual deberá adicionarse la alícuota parte del bono vacacional y de las utilidades a razón de 15 días y 15 días, respectivamente, al monto que resulte, se le deberá descontar lo pagado por la demandada de Bs. 45.317,30 por estos conceptos (folio 112 de la segunda pieza del expediente), para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, por un único experto que será designado por el Tribunal Ejecutor.

En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora de la diferencia que resulte por las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, los cuales serán computados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo el 1° de julio de 2009, hasta el efectivo pago, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y 3) para la cuantificación de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo sobre la diferencia que resulte por las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, para lo cual el perito designado deberá realizar el cómputo desde la fecha de notificación de la demandada (20 de julio de 2010) hasta el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Índice de Precios al Consumidor a nivel nacional (IPC), emanados del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias.

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la diferencia que resulte por las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria, la cual deberá ser cuantificada tomando en cuenta el período indicado.

Advierte esta Sala, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela n° 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, el 21 de julio de 2014. SEGUNDO: ANULA la decisión impugnada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana Ysaileth del C.R.S., contra el Grupo Transbel, C.A.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de julio de dos mil dieciséis. Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala, ________________________________ M.C.G. La- Vicepresidenta, ___________________________________ M.M.T. Magistrado Ponente, ______________________________ E.G.R. Magistrado, _____________________________________ D.A.M.M. Magistrado, __________________________________ J.M.J.A.
El Secretario, ___________________________ M.E. PAREDES

R.C. AA60-S-2014-001420

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,