Sentencia nº 1040 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 17 de Julio de 2012

Fecha de Resolución17 de Julio de 2012
EmisorSala Constitucional
PonenteMarcos Tulio Dugarte Padrón
ProcedimientoAcción de Amparo

SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 10-1186

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

El 15 de octubre de 2010, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, oficio Nº 280/2010 del 27 de septiembre de 2010, del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción amparo interpuesta por J.M.A.R., titular de la cédula de identidad N° 3.139.083, actuando en su carácter de representante legal de la firma mercantil Y.M. C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Ferederal y del Estado Miranda, bajo el N° 34, Tomo 123-A-Pro, el 24 de octubre de 1994, representada por sus apoderados judiciales G.H.P. y J.A.G.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 60.029 y 81.914, respectivamente, contra la ejecución del artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda (a.c.n.) a través del acto administrativo de efectos particulares de contenido tributario dictado por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) el 26 de julio de 2010, a cuyo Director Sectorial de Fiscalización, ciudadano R.G.S.F., se señaló como agraviante, mediante el cual se impone la suspensión del ejercicio de actividades económicas en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación tempestiva interpuesta por la abogada P.Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.897, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante diligencia del 10 de septiembre de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, el 8 de septiembre de 2010, mediante la cual se declaró con lugar la acción de amparo interpuesta.

El 27 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 26 de noviembre de 2010, mediante escrito presentado ante la Secretaría de la Sala, el abogado D.J.G.D., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.G.S.F., fundamentó la apelación en presente causa.

Visto que en sesión del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.569, del 8 del mismo mes y año, se produjo la designación de los Magistrados Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado, por la Asamblea Nacional, el 9 de diciembre de 2010 se reconstituyó esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El 31 de marzo y 28 de julio de 2011, mediante diligencias presentadas ante la Secretaría de la Sala, el abogado D.J.G.D., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano R.G.S.F., en su condición de Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitó se emita pronunciamiento en la presente causa.

El 20 de septiembre de 2011, a través de diligencia presentada ante la Secretaría de la Sala, la abogada M.K.A. actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, ratificó la diligencia del 28 de julio del año en curso y solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

El 23 de noviembre de 2011 y 18 de abril de 2012, mediante diligencias presentadas ante la Secretaría de la Sala, el abogado D.J.G.D. apoderado judicial del ciudadano R.G.S.F., Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, ratificó su solicitud de pronunciamiento.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La parte actora presentó solicitud de amparo el 11 de agosto de 2010, con fundamento en los siguientes alegatos:

Que la lesión constitucional que proviene del acto administrativo dictado por la Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, de la Resolución N° DSF-104-II del 14 de julio de 2010, notificado el 16 de julio de 2010, mediante la cual se le apercibe al pago de quinientos nueve mil cuatrocientos noventa y seis bolívares con dos céntimos (Bs. 509.496,02) y de la Resolución N° 429/II/2010 del 26 de julio de 2010, notificada el 27 de julio de 2010, en la que se suspendió el ejercicio de las actividades económicas y el cierre de la empresa, en ejecución de la norma legal, contenida en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industrias Comercio, Servicios o de Índole Similar de dicho Municipio, que faculta realizar la clausura de los establecimientos que no paguen los tributos, multas y accesorios determinados y liquidados en cinco días, produce el mismo acto lesivo contemplado por el legislador nacional en el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y que contra dicho acto procede plenamente la acción de a.c.n., conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1505/05.06.2003, siendo que su local fue cerrado forzosamente el 27 de julio de 2010.

Que el acto administrativo impugnado viola el derecho al debido proceso, menoscabando el derecho a la defensa, establecido por la Constitución en su artículo 49, ya que la Administración Tributaria Municipal en franca violación del procedimiento de ejecución de créditos fiscales, legalmente establecido en el artículo 289 y siguientes del Código Orgánico Tributario, procede al cierre del establecimiento comercial y suspensión de las actividades económicas de la empresa accionante hasta tanto la misma no cancele el monto adeudado a dicho Municipio, transcribiendo al efecto dicho dispositivo constitucional y señalando que dicha garantía constitucional, es reconocida por instrumentos internacionales suscritos por nuestro país como el artículo 10 de la Declaración Universal de las Derechos Humanos, igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el inciso número I de su artículo 14, principio éste que repite la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en el literal A) de su artículo 8 y que así lo ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 02 y Nº 5, ambas del 24 de enero de 2001, solicitando con fundamento a todo lo antes expuesto que por vía de mandamiento de a.c. sea decretada la nulidad por inconstitucional, el artículo 79 de la ordenanza ya identificada.

Que dicho acto administrativo, viola el derecho a la l.e. contenido en el artículo 112 de nuestra Constitución, en virtud que el interés social, es el único limitante de derecho a la l.e., sin embargo, ese acto administrativo, cercena dicho derecho, limitándolo ilegitima e inconstitucionalmente, lo que en consecuencia lo hace susceptible de nulidad, solicitando que igualmente que por vía de mandamiento de a.c. se decrete la nulidad por inconstitucional de dicho acto administrativo y la inaplicación del dispositivo legal que le sirve de sustento.

Que el acto administrativo contra el cual se acciona el amparo, como consecuencia de la vulneración del principio del debido proceso por menoscabo del derecho a la defensa, vulnera igualmente el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de nuestra Constitución, en el cual sólo el interés social o la utilidad pública, son los limitantes a este derecho constitucional, solicitando igualmente sea declarada la nulidad de dicho acto administrativo y sea desaplicado el artículo 79 de la ordenanza plenamente identificada, fundamentando su alegato en base al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 462/06.04.2001.

Finalmente pidió que se admita la acción; se declare con lugar el amparo y la consecuente nulidad por inconstitucionalidad del acto administrativo y se declare la inaplicación del referido dispositivo legal.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, del 8 de septiembre de 2010, mediante la cual se declaró con lugar la acción de amparo interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Advierte el Tribunal que antes de pronunciarse en torno a la cuestión de fondo debatida en el presente proceso, deberá pronunciarse sobre la posible Inadmisibilidad de la misma, en virtud del pedimento realizado por la representación del Fisco Municipal y la cual es objeto de análisis, por lo cual pasa a decidir y a tal efecto observa:

En resguardo al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece lo siguiente:

(…)

En tal sentido, la idea couturiana: “Luchar por el derecho hasta que el derecho se confronte con la justicia, y en ese momento, luchar por la justicia”. Couture defendió valores como la paz y la justicia, e imprimió a la cultura del derecho su sello único, el de un procesalismo arraigado al imperio de la Constitución.

En el marco de estas premisas, es para este sentenciador resaltar que uno de los avances más importantes que trajo consigo la Constitución de 1999, fue la incorporación expresa del inclusión del derecho a la Tutela Judicial Efectiva como un derecho fundamental tal como quedó plasmado en el artículo 26 de la Constitución:

(…)

Así las cosas, es oportuno señalar la normativa que rige en materia de Amparo en cuanto a la admisibilidad, como sucede en el caso presente. En tal sentido, el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece:

(…)

De la norma citada anteriormente y del análisis de las actas que conforman el expediente, este Tribunal advierte y debe dejar sentado que, en el caso de autos los representantes judiciales de la parte accionante ejercieron la Acción de A.C. y no hicieron uso de las vías judiciales ordinarias para restablecer la situación jurídica infringida. En este sentido, este Jurisdicente observa:

Que el a.c. sólo podrá ejercerse cuando se trate de violación o amenaza inminente de derechos fundamentales. Es por ello que al tratarse de un medio procesal extraordinario, el mismo sólo procede cuando se esté ante una violación notoria que deba restablecerse de inmediato, sin que sea necesario acudir a indagaciones profundas para determinar la denuncia de los derechos constitucionales supuestamente vulnerados.

En casos como el de autos, como lo sostiene el Fiscal Décimo Quinto a Nivel Nacional con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, en representación del Ministerio Público, se establece la procedencia de la acción de a.c.n., y desestima la petición de la representación del Municipio Baruta del Estado Miranda, sobre la inadmisibilidad de la presente acción de a.c.; y por lo tanto, procede la presente acción de a.c.n.; asimismo, solicita la desaplicación del artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, por infringir derechos constitucionales.

Ahora bien, con respecto a la inadmisibilidad contenida en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 05-06-2001, estableció lo que transcribimos de seguidas:

(…)

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional en sentencia del 23 de noviembre de 2001, estableció lo siguiente:

(…)

En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, señaló lo siguiente:

(…)

Ahora bien, de los fallos supra transcritos se pone en evidencia que la acción de a.c. ´es una acción de carácter extraordinario, por lo que su procedencia está limitada sólo a casos en los que sean violados a los solicitantes de manera directa, actual, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes´, lo cual realmente ocurrió en el caso de autos, al ordenar y mucho menos practicar la orden de cierre en perjuicio de la accionante, constituyendo una amenaza grave, real e inminente de los derechos constitucionales de la accionante, relativos a la propiedad y al ejercicio de su actividad económica, así como a la defensa, pues al permanecer cerrado su establecimiento comercial sobre la base de una aplicación de la norma prevista en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En virtud de todo lo expuesto, este Tribunal observa que en el presente caso debe desestimarse la petición de improcedencia solicitada por la representación del Municipio Baruta del Estado Miranda, en virtud de los argumentos expuestos al oponerse a la admisión de la presente acción de a.c., que existe un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional como sería el recurso contencioso tributario de nulidad. Este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario considera que en el caso de autos, una vez analizados los hechos acaecidos, así como los derechos vulnerados a la accionante ´Y.M., C.A.´, de no permitírsele el ejercicio de una vía que le garantice la protección de los derechos constitucionales de manera inmediata, sus derechos constitucionales se verían restringidos. Así, la Sala Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones al respecto permitiendo utilizar la acción de amparo en los cuales no exista o no se pueda obtener una tutela judicial efectiva a través del abanico de recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, este Tribunal en relación al punto previo sobre el pedimento de la inadmisibilidad de la acción de amparo propuesta, se desecha en virtud de los argumentos expuesto por la accionante, y apreciados por este Órgano Jurisdiccional, se justifica su utilización antes del ejercicio de la vía ordinaria, al no poderse obtener por otros medios judiciales una tutela breve y eficaz. Por lo tanto, se debe ratificar, como en efecto se ratifica, la procedencia de la Acción de Amparo. Así se declara.

Resuelto el punto que antecede, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el fondo de conformidad con la siguiente motivación:

Este Órgano Jurisdiccional en sintonía con la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el p.d.a. constitucional, en la cual ha reiterado que el Juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable. Acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las más amplias facultades, este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales y el efecto que esa situación produce.

En atención a las potestades que detentan los jueces y dentro de éstos, de los jueces contenciosos tributarios, se encuentra la facultad de calificar jurídicamente las acciones que son propuestas, y atendiendo a lo establecido también en la jurisprudencia núm. 7/2000 de la Sala Constitucional del M.T. de la República, que prevé la función del juez constitucional como ´…protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país (...) existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones...´

Así las cosas, una vez verificadas todas las actas que conforman el presente expediente, observa este Tribunal que en el presente caso, tal como lo denunció la parte accionante, sobre la violación del Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

En razón del reconocimiento de este derecho en toda etapa del proceso, sea administrativo o judicial, se incluye en nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

(…)

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 10 de agosto de 2009, expediente judicial 08-1062, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ caso: TALLERES ROOTES C.A., dejando sentado lo siguiente:

(…)

En el caso de autos, una vez verificada todas las actas que conforman el presente expediente, observa este Jurisdicente que en el presente caso, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, utilizada por el mencionado ente Municipal como sustento jurídico de la Resolución Nº 429/II/2010, de fecha 26 de julio de 2010, cuyo texto resulta del siguiente tenor:

(…)

De la norma transcrita se observa claramente que la orden de cierre de establecimiento procede, en el caso de pagos de impuestos pendientes, cuando los reparos contentivos de los mismos sean determinados y líquidos por parte de la Administración Tributaria Municipal; sin embargo, la norma in comento no establece en caso de pagos pendientes o cuando los reparos contentivos de los mismos hayan alcanzado firmeza; debiendo entenderse por esta situación, cuando no se hubiera intentado recurso (administrativos o judiciales) en su contra, o cuando aun intentados ellos, hubiesen sido declarados sin lugar. Así, en el caso bajo examen, resulta evidente que la multa por reparo fiscal correspondiente al año 2006 contentivo de la determinación tributaria practicada por el Municipio Baruta del Estado Miranda, así como los intereses moratorios determinados a la accionante de autos, no constituyen actos definitivamente firmes, de las presuntas deudas tributarias determinadas por la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda, que indicara la procedencia del pago que se le estaba exigiendo y, ante la ausencia de un proceso debido para obtener un pronunciamiento de fondo, el cual podía ser atacado mediante los recursos administrativos pertinentes jerárquico y contencioso tributario.

Asimismo, la citada norma contenida en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, no se desprende que exista el elemento condicionante para que los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria adquieran el carácter de títulos ejecutivos, es que los mismos sean líquidos, exigibles y definitivamente firmes vale decir, que la obligación contenida en ellos esté cuantificada y se haya vencido el plazo cierto para su pago, y a su vez, siempre que no se encuentren suspendidos sus efectos. En estos mismos términos lo ha sostenido en doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00238 de fecha 13 de febrero de 2007, caso: Operadora Binmariño, C.A. (Resaltado del Tribunal).

Adicionalmente de la norma anteriormente transcrita se observa claramente que se le vulnera el derecho a la defensa de la accionante al practicar la orden de cierre, sin que ello constituyese a juicio de este Órgano Jurisdiccional una amenaza grave, real e inminente de los derechos constitucionales de la empresa, del derecho constitucional a la defensa, pues al permanecer cerrado su establecimiento comercial sobre la base de una errada aplicación de la norma prevista en el mencionado artículo 79 de la citada Ordenanza Municipal y de forma indefinida además, condicionando su apertura al pago de una multa por un reparo correspondiente al año 2006, por la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 212.144,92), así como los intereses moratorios desde el año 2006 hasta el año 2010, por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 297.351,80), aún no firme, se le está infringiendo un perjuicio en su esfera subjetiva contrario a la Constitución y las Leyes.

En el caso de autos, este Tribunal debe advertir que, en las actas que rielan en el expediente administrativo consta una Intimación de Deuda Tributaria Nº DSF-104-II de fecha 14 de julio de 2010, notificada a la contribuyente Y.M., C.A., en fecha 16 de julio de 2010, así como copias certificadas de Estados de Cuenta Detallado de la contribuyente Y.M., C.A., de fecha 15 de julio de 2010 hasta el 19 de agosto de 2010, que el contribuyente tiene una deuda con el Fisco Municipal, aun no se aprecia por este Órgano Jurisdiccional una definición de acto administrativo definitivamente firme, carácter con el que podría ser objeto de ejecución o de exigibilidad de pago. Asimismo, cursa en autos copia certificada de la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, notificada a la contribuyente Y.M., C.A., el día 27 de julio de 2010, emanadas por el Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT), mediante la cual suspende el ejercicio de Actividades Económicas de la Sociedad Mercantil Y.M., C.A., identificada con Cuenta Fiscal Nº 15-03-03-0000012204-00001-55, y ordenó el cierre del establecimiento y colocación de precintos de clausura en el establecimiento comercial, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En mérito a lo expuesto, es criterio de este Jurisdicente una vez vista y analizada la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, emanada por el Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT), mediante la cual ordena el cierre de establecimiento, que la misma resulta una prueba fehaciente e irrefutable por parte del derecho reclamado por la empresa Y.M., C.A., fundamentada en la falta de pago de una deuda tributaria multa por reparo ejercicio 2006 e intereses moratorios, que pretendía cobra el Municipio Baruta del Estado Miranda, debía hacerlo mediante un acto administrativo el cual cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para así garantizarle al contribuyente los medios de impugnación que le otorga el ordenamiento jurídico para ejercer su defensa en caso de que el acto conculcara de alguna forma sus derechos, situación ésta que no ocurrió en el caso de autos, lo cual constituye razón suficiente para que este Órgano Jurisdiccional considere que la actuación del Fisco Municipal estuvo al margen de la Ley.

En consecuencia, este Tribunal considera que la actuación de la Administración Tributaria Municipal vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, al ordenar el cierre de establecimiento en el caso de pagos pendientes por concepto de multa e intereses moratorios, respectivamente, cuando los mismos no han alcanzado firmeza; al no abrirse un procedimiento de determinación tributaria donde se le garantizaran al administrado, los medios defensa para hacer valer sus derechos conculcados, deviene forzoso concluir que se le infringió un perjuicio en su esfera subjetiva contrario a la Constitución, inminente del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

Violación del Derecho de Propiedad y L.E.

El derecho de propiedad se encuentra previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la letra de la ley establece lo siguiente:

(…)

Asimismo, el derecho de l.e. se encuentra consagrado en el artículo 112 de la Constitución e igualmente establece:

(…)

Con relación al derecho a la l.e. Señaló la Corte Primera Contencioso Administrativa en sentencia de fecha 24 de febrero de 1999 y ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 06 de julio de 2001, lo siguiente:

(…)

Del fallo citado se desprende que hay violación del derecho a la l.e. cuando el mismo es limitado por una autoridad no facultada para ello y cuando las limitaciones impuestas no se encuentren amparadas por el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, una vez verificadas las actas que conforman el caso de autos, observa este sentenciador que en presente caso, como lo denunció la accionante en sus escritos, igualmente cuando se efectuó la audiencia constitucional, compartiendo el mismo criterio con el representante del Ministerio Público, argumentando que la aplicación del artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, que sirvió de sustento como base al acto administrativo contenido en la Resolución Nº 429/II/2010, de fecha 26 de julio de 2010, mediante la cual ordenó suspender el ejercicio de las actividades económicas y el cierre de la empresa, constituye una desmedida restricción al ejercicio de actividades económicas y comerciales - violación del principio de proporcionalidad de las sanciones - de lo que devino una inconstitucional violación a ese derecho y al derecho de propiedad.

En este sentido, la norma contenida en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, utilizada por el mencionado ente político-territorial como sustento jurídico de la Resolución Nº 429/II/2010, de fecha 26 de julio de 2010, cuyo texto resulta del siguiente tenor:

(…)

Ahora bien, de la norma antes transcrita se evidencia claramente que la clausura del establecimiento, al no especificar de forma expresa el tiempo durante el cual la contribuyente permanecería cerrada, pues tal sanción indefinida, condicionando su apertura al pago de una deuda aún no firme. En consecuencia, se estaría infringiendo un perjuicio a los derechos constitucionales de la empresa, relativos a la propiedad y al ejercicio de su actividad económica. Así se declara.

Seguidamente los apoderados judiciales de la empresa accionante Y.M., C.A, solicitaron en sus escritos como en la oportunidad cuando se efectuó la audiencia constitucional, acción de a.c. contra norma, específicamente, la desaplicación del artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, el cual establece la acción cuando la violación o amenaza de lesión provenga de una norma que colida con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Este especial amparo procede cuando en un caso especifico se viole o exista la posibilidad de una violación constitucional derivada de la aplicación de una norma que Colida con la Constitución, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aplicando doctrina de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el caso de la sociedad ELKEM ASA por virtud demanda de amparo contra la amenaza de que el Fondo de Inversiones de Venezuela aplique, en el proceso de privatización C.V.G. VENEZOLANA DE FERROSILICO, C.A., (C.V.G.- FESILVEN), unas normativas y, en el exp. 00-1042 del 10 de agosto de 2001, bajo ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, estableció lo siguiente:

(…)

Es importante aclarar, que el a.c.n. según Rondón de Sansó,

´no es una acción de inconstitucionalidad, sino que está constituido por la imputación de la lesión o amenaza de ella de una garantía o derecho constitucional, producida por una norma que se aplique al caso concreto´

El cambio que ha sufrido el a.c.n. a partir de la promulgación de la Constitución (1999), radica en el hecho de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, puede, si así lo desea, entrar a conocer la desaplicación de la norma, hecha por el juez de instancia, en cuyo caso, la sentencia estimatoria del a.c.n. dictada por la Sala, tendrá los mismo efectos que una acción autónoma de inconstitucionalidad, es decir, que no desaplicará la norma en el caso concreto, sino que la anula con carácter erga omnes, efecto éste, que era propio exclusivamente del recurso autónomo de inconstitucionalidad.

Lo importante es destacar que, a través del control difuso de la constitucionalidad, el criterio que lleva al juez a considerar como inconstitucional determinada norma jurídica únicamente produce efectos en el caso concreto, por lo cual, esa consideración no ocasiona consecuencias inmediatas más allá de la contienda en la que el control difuso se produce, habida consideración de que el juez no se estaría pronunciando sobre la validez de la norma en cuestión con carácter erga omnes.

En este sentido RONDÓN DE SANSÓ, sostiene:

´El control concreto de la constitucionalidad no es otra cosa que la aplicación de la norma constitucional a un caso específico, vivo, real, presente. En el Derecho Venezolano se califica el control concreto, sin tomarse en cuenta el hecho de que a través del mismo se decide un supuesto específico, de donde deriva su nombre, sino la circunstancia de que cualquier juez está facultado para aplicar la norma constitucional para el caso que deba decidir, y si para hacerlo, se encontrase en el camino con una disposición legal que es inconstitucional, debe inaplicarla. Es decir que, la calificación que da el sistema venezolano atiende al órgano que ejerce el poder de aplicación de la norma constitucional, y no al objeto de tal aplicación, que es un caso que debía ser decidido de inmediato y no una situación general y abstracta´. (RONDÓN DE SANSÓ, H., Análisis de la Constitución Venezolana de 1999, parte orgánica y sistemas, Editorial 3x Libris, Caracas, 2000, p.273).

En este mismo sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

´En el contexto debatido, es pertinente observar la especial particularidad del control difuso, que radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sublegal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma para el caso específico, tutelando así la norma constitucional que resultaba vulnerada. Claro está que esa desaplicación sólo opera respecto a la causa concreta que esté conociendo el sentenciador, más no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escapa del ámbito competencial de los mismos

(Sentencia N° 01302 de la Sala Político-Administrativa del 29 de octubre de 2002, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Servifeni, C.A., Exp. N° 01-0609).

En el caso de autos, los apoderados especiales de la accionante arguyen. ´.. (omissis...)...siendo que en el caso que nos ocupa, la lesión constitucional proviene de la ejecución mediante un acto administrativo de efectos particulares de contenido tributario, dictado por la Administración Tributaria del Municipio baruta del Estado Miranda, de una norma legal, cual es el artículo 79, supra transcrito, contra el cual procede plenamente la acción de amparo, en lo que la doctrina denomina A.C.N., conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en Sentencia Nº 1505, de fecha 05 de junio de 2003 (omissis..)

al violar el derecho a la defensa y al debido proceso, violación del derecho a la l.e. y violación del derecho a la propiedad...´

Asimismo, el ciudadano L.J.R. (sic) Molina, actuando en su condición de Fiscal Décimo Quinto a Nivel Nacional con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, como representante del Ministerio Público tal y como se evidencia en su escrito de opinión de conformidad con el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consignado en fecha 06 de septiembre de 2010, a las (10:03) a.m., consignado en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Circunscripción Judicial, ´... (...) solicita la desaplicación del artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual se ordenó suspender el ejercicio de las actividades económicas y el cierre de la empresa accionante, constituye una desmedida restricción al ejercicio de actividades económicas y comerciales- violación del principio de proporcionalidad de las sanciones- de lo que devino una inconstitucional violación a ese derecho y al derecho de propiedad. (Omissis)...Ahora bien, en el caso de autos se evidencia que el derecho de propiedad y al derecho a la l.e., ciertamente se encuentran- en palabras de la Sala Constitucional- indebidamente lesionados por el acto administrativo recurrido dictado en aplicación del artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o Índole Similar del Municipio Baruta del estado Miranda, relacionado con el cierre del establecimiento del accionante ante la falta de pago del impuesto, sanción que además, se mantendrá indefinidamente en el tiempo, hasta cuando se pague totalmente el monto adeudado...´

Por las razones que anteceden, y por lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone a todos los Jueces asegurar la integridad de la Constitución, interpretando este Tribunal que el dispositivo previsto en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, utilizada por el mencionado ente Municipal como sustento jurídico de la Resolución Nº 429/II/2010, de fecha 26 de julio de 2010 ; (sic) en consecuencia, lo considera incompatible con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso de autos, por tanto, lo DESAPLICA para el caso concreto. Así se declara.

Ahora bien, precedentemente declarada como ha sido la INAPLICACIÓN del referido artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual sirvió de fundamento al acto administrativo de carácter tributario contenido en la Resolución Nº 429/II/2010, de fecha 26 de julio de 2010, emitido por el Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT) mediante el cual ordenó suspender el ejercicio de Actividades Económicas de la Sociedad Mercantil Y.M., C.A., cierre indefinido y precintos de clausura en el establecimiento comercial hasta tanto cumpla con las obligaciones tributarias adeudadas a satisfacción del Municipio Baruta del Estado Miranda, resulta forzoso para este Tribunal declarar Con Lugar, la Acción de A.C. interpuesta conjuntamente con medida cautelar, ejercida por el ciudadano J.M.A.R., titular de la cédula de identidad Nº 3.139.083, actuando en su carácter de representante legal de la firma mercantil ´Y.M., C.A.´, debidamente asistido por los abogados G.H.P. y J.A.G.G., titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.965.153 y 11.735.738 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 60.029 y 81.914, también respectivamente, en la que se reclama la presunta violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49, 112 y 115, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a los derechos a la debido proceso y menoscabo al derecho a la defensa, libre ejercicio de la actividad económica y propiedad. Así se declara.

(Negrillas del fallo original).

III

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala, previamente determinar su competencia para conocer del asunto debatido y al efecto observa:

En virtud de lo dispuesto en la sentencia de esta Sala Nº 1 del 20 de enero de 2000, (caso: E.M.M.), a tenor de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y de lo establecido en el artículo 25.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resulta necesario reiterar que le corresponde a esta Sala Constitucional conocer las apelaciones de las sentencias provenientes de los Juzgados o Tribunales Superiores de la República -salvo los Contencioso Administrativos-, de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, las C.d.A. en lo Penal, en tanto su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en primera instancia.

Conforme lo anterior, visto que la decisión impugnada fue dictada en materia de a.c. por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala se declara competente para el conocimiento de la presente causa. Así se decide.

IV

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 26 de noviembre de 2010, de manera tempestiva el abogado D.J.G.D., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.G.S.F., fundamentó la apelación con base a los siguientes argumentos:

Que la acción es inadmisible de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de a.s.D. y Garantías Constitucionales y de la sentencia de la Sala Constitucional N° 963/05.06.2001, ya que existe un medio ordinario preexistente que podía ser utilizado para obtener la protección debida y que era el recurso de contencioso tributario de nulidad por inconstitucionalidad con amparo cautelar.

Que el fallo del a quo no tomó en consideración que la Administración Tributaria Municipal, antes de proceder a la intimación de la deuda tributaria producto del incumplimiento del pago de tributos y accesorios líquidos y exigibles, causados por la contribuyente en virtud de haber realizado el hecho generador del impuesto de actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar, previamente impuso el reparo respectivo conforme al procedimiento legalmente establecido de determinación tributaria, con lo cual se da una errónea apreciación de los hechos en que incurrió el sentenciador.

Que se desconoció que tanto la intimación de la deuda como el cierre del establecimiento comercial, constituyen limitaciones establecidas en la Constitución y en la ley, por tanto, no se trata de aquellas limitaciones a los derechos constitucionales arbitrarias y contrarias a derecho que hicieron procedente la acción de amparo.

Que la actividad del Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, está fundada en normas legales que limitan el ejercicio de las actividades económicas, por lo que no se trata de una limitación arbitraria.

Que la protección constitucional cuando la violación es directa a normas de la Constitución y no a normas legales como se da en el presente caso, supone que está vedado a juez de amparo entrar a conocer de normas de rango infraconstitucional, tal como lo señaló “la Sala Constitucional en sentencia de 18 de febrero de 2000”.

Finalmente solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación; se revoque en todas sus partes el fallo apelado y se declare inadmisible la acción o en su defecto improcedente.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala procede a decidir sobre la apelación tempestiva por parte de la abogada P.Z., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, el 8 de septiembre de 2010, mediante la cual se declaró con lugar la acción de amparo interpuesta, la cual considera que se debió haber declarado inadmisible, en razón de que la accionante contaba con una vía ordinaria como lo es el recurso de contencioso tributario de nulidad por inconstitucionalidad con amparo cautelar.

Por su parte, el tribunal a quo, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2010, declaró con lugar la acción de amparo interpuesta, al considerar que en el caso de autos, de no permitírsele el ejercicio de una vía que le garantice la protección de los derechos constitucionales de manera inmediata, sus derechos constitucionales se verían restringidos, por lo que no es procedente la causal de inadmisibilidad por la existencia de una vía ordinaria; igualmente consideró que se produjo la violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa cuando se ordenó el cierre del establecimiento en el caso de pagos pendientes por concepto de multa e intereses moratorios, respectivamente, porque los mismos -a su decir- no han alcanzado firmeza; al no abrirse un procedimiento de determinación tributaria donde se le garantizaran al administrado, los medios defensa para hacer valer sus derechos conculcados; también consideró que hay violación del derecho a la l.e. y al derecho de propiedad cuando el mismo se limitó por una autoridad no facultada para ello y que las limitaciones impuestas no se encontraban amparadas por el ordenamiento jurídico, al encontrarse ante el pago de una deuda aún no firme; finalmente con fundamento en lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró que el dispositivo previsto en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado es incompatible con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que desaplicó dicha norma para el caso concreto. Dicha norma establece:

Artículo 79: Cuando los contribuyentes o responsables incumplan con el pago de tributos, multas y accesorios determinados y liquidados, la Administración Tributaria Municipal, a los fines de exigir el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y administrativas, notificará por escrito la situación fiscal al contribuyente o responsable para que en un plazo de cinco (5) días hábiles proceda a pagar los tributos, multas y accesorios adeudados o acredite el cumplimiento de la obligación tributaria mediante los comprobantes de pago respectivos. En caso contrario, la Administración Tributaria Municipal podrá ordenar la clausura del establecimiento comercial hasta tanto cumpla con las obligaciones tributarias adeudadas a satisfacción del Municipio

.

Esta Sala observa que el accionante en amparo expresó en su libelo de demanda que el acto administrativo dictado por la Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, que le suspendió el ejercicio de las actividades económicas y ordenó el cierre de la empresa, hasta tanto la misma no cancele el monto adeudado a dicho Municipio, viola el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, al transgredir el procedimiento de ejecución de créditos fiscales establecido en el artículo 289 y siguientes del Código Orgánico Tributario; que también se viola el derecho a la l.e., en virtud que el interés social, es el único limitante de derecho a la l.e.; e igualmente consideró que se vulnera el principio del debido proceso por menoscabo del derecho a la defensa y el derecho a la propiedad, en el cual sólo el interés social o la utilidad pública, son los limitantes a este derecho constitucional.

En primera instancia, debe esta Sala revisar la tempestividad de la apelación ejercida por la representación de la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda (SUMAT).

En tal sentido, tenemos que la decisión apelada fue dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas el 8 de septiembre de 2010, siendo apelada por la parte accionada en primera instancia el 10 y 24 de septiembre de 2011, por lo que fue realizada de forma tempestiva, en consideración a lo estipulado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual establece un lapso de tres (3) días para el ejercicio de la misma.

Revisada la tempestividad de la presente apelación, y dado que la parte y analizado el escrito de fundamentación de la apelación, pasa esta Sala a analizar la sentencia del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, del 8 de septiembre de 2010, mediante la cual se declaró con lugar la acción de amparo interpuesta.

Como se señaló anteriormente, la acción de amparo tienen como pretensión la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida por la fiscalización que devino en los actos administrativos contenidos en la Resolución N° DSF-104-II del 14 de julio de 2010, notificado el 16 de julio de 2010, mediante la cual se le apercibe al pago de quinientos nueve mil cuatrocientos noventa y seis bolívares con dos céntimos (Bs. 509.496,02) y de la Resolución N° 429/II/2010 del 26 de julio de 2010, notificada el 27 de julio de 2010, en la que se suspendió el ejercicio de las actividades económicas y el cierre de la empresa, en ejecución de la norma legal, contenida en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industrias Comercio, Servicios o de Índole Similar de dicho Municipio, que faculta realizar la clausura de los establecimientos que no paguen los tributos, multas y accesorios determinados y liquidados en cinco días, produce el mismo acto lesivo contemplado por el legislador nacional en el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y que contra dicho acto procede plenamente la acción de a.c.n., conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1505/05.06.2003, siendo que su local fue cerrado forzosamente el 27 de julio de 2010.

En tal sentido, tenemos que la acción de amparo fue ejercida contra la fiscalización que devino en los actos administrativos dictados en ejercicio de una potestad fiscalizadora, que condujo al cierre de un establecimiento, emanados de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda (SUMAT), situación que está prevista en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industrias Comercio, Servicios o de Índole Similar de dicho Municipio.

En este sentido se debe aclarar que el a.c.n.s, se encuentra consagrado en el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cuando un dispositivo legal colide con la Constitución, pudiéndose ejercer conjuntamente con el recurso de nulidad por inconstitucionalidad o de forma autónomo como cuando se ejerce contra las normas autoaplicativas. Esta no se puede ejercer de manera abstracta sino que en relación a un caso concreto, por lo que procede contra la aplicación de la norma y no contra la norma en abstracto, salvo aquellos casos de normas prohibitivas que sin aplicarse a un caso concreto lesionen la esfera jurídica del individuo.

En el presente caso, aunque se hace referencia a la aplicación de una normativa legal, lo que realmente el accionante está tratando de realizar es lograr u obtener la nulidad de los actos administrativos dictados por la Administración Municipal, usando subrepticiamente la figura del a.c.n. para obtener un resultado beneficioso que pudiese lograr a través de otros medios judiciales, siendo que no se trata el caso de marras de una verdadera acción de a.c.n..

Al respecto, en diversas oportunidades la Sala Constitucional ha reiterado el carácter extraordinario de la acción de amparo, ya que ésta no se encuentra supeditada únicamente a la denuncia de violación de los derechos constitucionales, sino que debe verificarse la inexistencia de otro medio procesal ordinario que permita la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida; ya que de lo contrario, al ser el amparo un remedio judicial expedito, ello podría conducir a un uso irracional del mismo, que vacíe de contenido o reduzca a la mínima expresión el resto de los procesos ordinarios y especiales establecidos en el ordenamiento jurídico, produciendo un grave perjuicio en el sistema procesal de la República. Por lo que resulta de suma importancia mantener un adecuado equilibrio entre esta acción y el resto de los mecanismos judiciales para avanzar en el buen funcionamiento del sistema de administración de justicia. (Ver entre otras la Sentencia de esta Sala N° 1533/2011 del 13 de octubre).

En este sentido, la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales establece en el cardinal 5 del artículo 6, que no se admitirá la acción de amparo: “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado (...)”.

Por su parte, esta Sala Constitucional, en sentencia 2369/2001 del 23 de noviembre, indicó que:

...la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.).

Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado ‘amparo sobrevenido’, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar

.

Puntualizando a su vez la Sala, en sentencia Nº 1496/2001 del 13 de agosto, que en lo “(…) relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado”.

En el presente caso, dado el carácter restitutorio de la acción de amparo, la pretensión final de los accionantes sería la nulidad de dichos actos administrativos, y por tanto, la reapertura del establecimiento donde desarrollaba sus actividades la firma mercantil Y.M. C.A., ya que en base a dichos actos se aplicó la sanción de cierre del establecimiento comercial, lo cual consideraron cercenó sus derechos constitucionales, específicamente los artículos 112 y 115 de la Constitución.

Por ello, de acuerdo a la jurisprudencia antes señalada, los accionantes en amparo tenían a su disposición recursos ordinarios de carácter eficaz, como lo sería el recurso contencioso tributario, que pudo incoarse conjuntamente con acción de amparo cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, teniendo a su vez la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos que consideraron presuntamente lesivos de sus derechos.

En tal sentido, esta Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que:

Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria. En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (caso: H.C.R.) señalo lo siguiente:

‘Para que sea estimada una pretensión de a.c. es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de a.c., referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas’.

No obstante lo anterior, esta Sala, en prudente ejercicio de la jurisdicción constitucional, con base en los artículos 257 y 335 de la Carta Magna, vista la afectación del orden público constitucional, como resultado de la recaudación de un tributo en violación a los derechos y garantías constitucionales de propiedad y legalidad tributaria, lo cual vulnera, además, principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado (cfr. fallo n° 1419 del 10 de agosto de 2001, caso: G.A.B.C.), la Sala, cautelarmente, mantendrá los efectos del fallo apelado, esto es, la ineficacia de la liquidación de porcentajes correspondientes a la contribución por concepto de paro forzoso, de los meses marzo y siguientes de 2003, contenida en la planilla de liquidación n° 07056703, suscrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta que la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión

.

Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción autónoma de amparo, donde cualquier Tribunal de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pudo haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos cuestionados, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.

En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, al señalar en su sentencia N° 1725/2003 de 5 de noviembre que:

Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.

Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.

(…)

Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).

Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones.

Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.

(…)

Ahora bien, no obstante la decisión anterior debe la Sala pronunciarse respecto a lo dicho por el a quo acerca de la inepta acumulación de pretensiones cautelares formuladas en el presente caso, al ser ejercidas en forma conjunta y sin carácter subsidiario tanto la acción de amparo cautelar objeto de la presente apelación como la medida innominada de suspensión de efectos a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; en este sentido la Sala disiente del pronunciamiento del a quo, en virtud de que es criterio pacífico y reiterado de esta Sala, la circunstancia conforme a la cual cuando se hubiere solicitado ambas protecciones cautelares sin darles a éstas un carácter subsidiario la una respecto de la otra, el amparo cautelar resulta inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; ello en atención a que la accionante hizo uso de dos vías procesales alternas para tutelar sus derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, esta Sala revoca el fallo apelado en lo que concierne al referido punto. Así se declara

.

Por tanto, se insiste, considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un Estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer esta Sala Constitucional de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo.

Así las cosas, por cuanto esta Sala Constitucional constató que el fallo denunciado como lesivo se encuentra incurso en el supuesto contenido en el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se declara con lugar la apelación ejercida por la representación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la sentencia del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, del 8 de septiembre de 2010, que declaró con lugar la acción de amparo ejercida por Y.M., C.A., en la que se reclama la violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49, 112 y 115, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a los derechos a la debido proceso y menoscabo al derecho a la defensa, libre ejercicio de la actividad económica y propiedad, contra la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, emanada por el Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT) mediante el cual ordenó suspender el ejercicio de Actividades Económicas de la Sociedad Mercantil Y.M., C.A., y cierre indefinido y precintos de clausura en el establecimiento comercial hasta tanto cumpla con las obligaciones tributarias adeudadas a satisfacción del Municipio Baruta del Estado Miranda. En tal sentido, revoca la mencionada sentencia y declara inadmisible la acción de amparo ejercida en primera instancia por haber incurrido en la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada P.Z., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, el 8 de septiembre de 2010.

SEGUNDO

REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, el 8 de septiembre de 2010.

TERCERO

declara INADMISIBLE la acción de amparo interpuesta por Y.M. C.A., contra la ejecución del artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda (a.c.n.) a través del acto administrativo de efectos particulares de contenido tributario dictado por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) el 26 de julio de 2010, a cuyo Director Sectorial de Fiscalización, ciudadano R.G.S.F., se señaló como agraviante, mediante el cual se impone la suspensión del ejercicio de actividades económicas en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Publíquese, regístrese y devuélvase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente

FRANCISCO A.C.L.

Los Magistrados

M.T.D.P.

Magistrado-Ponente

C.Z.D.M.

A.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. 10-1186

MTDP/

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