Sentencia nº 1403 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 22 de Octubre de 2014

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 14-0900

Mediante Oficio Nº 231/2014 del 9 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, remitió a esta Sala Constitucional el expediente contentivo de la acción de amparo ejercida por la ciudadana V.J. ERTL D’SOLA, titular de la cédula de identidad N° 11.227.382, representada por la abogada Luzmey Loreto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.735, contra la sentencia interlocutoria de Régimen de Convivencia Familiar Provisional, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial, el 14 de agosto de 2014.

Dicha remisión obedece a la apelación del fallo del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que el 3 de septiembre de 2014, declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

El 16 de septiembre de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

La accionante fundamentó la presente acción de amparo en las siguientes razones de hecho y derecho:

Que “…por motivos de salud tanto de mi persona como del padre [su] hija (…) ha convivido en el hogar de la familia MIKUSKI ARROYO integrada por los ciudadanos H.M.M.S. y P.F.A., desde que la niña [hija mayor] contaba con apenas dos (2) años de edad y en el caso de la niña (…) [hija menor] desde su nacimiento, donde se le ha brindado el amor y los cuidados necesarios garantizando así sus derechos de forma integral, creciendo y criándose ambas hermanas en el mismo hogar, lo que ha permitido el fortalecimiento de los vínculos familiares de hermandad, aplicándose el principio de la no separación de hermanos”.

Que en fecha 5 de mayo del año 2014, “…la Fiscalía Nonagésima Sexta del Ministerio Público presenta demanda de Colocación Familiar en familia sustituta por cuanto la familia MIKUSKI ARROYO venían ejerciendo desde hace tres años la custodia de hecho de la niña (…), siendo el asunto distribuido al Tribunal Séptimo de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional siendo admitida el 07 de mayo de 2014, bajo el asunto APS1-V-2014-008490, el 16 de junio del año 2014 se acordó MEDIDA PROVISIONAL DE COLOCACIÓN FAMILIAR A FAVOR DE LA NIÑA (…), asimismo, en fecha 06 de mayo 2014 la Fiscalía Nonagésima Sexta del Ministerio Público demanda la Colocación Familiar en familia sustituta por cuanto la Familia MIKUSKI ARROYO venían ejerciendo desde su nacimiento la custodia de hecho de la niña (…) y el 25 de julio de 2014 se acordó MEDIDA PROVISIONAL DE COLOCACIÓN FAMILIAR A FAVOR DE LA NIÑA [hija menor]…”.

Que la sentencia interlocutoria dictada en fecha 14 de agosto de 2014, por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cuaderno separado signado AH52-X-2014-000613, acordó “Medida de Régimen de Convivencia Familiar Provisional” a favor del padre de la niña [hija menor], ciudadano A.E.S.B..

Que en la medida in commento se establece que la misma es de obligatorio cumplimiento, por lo que desde el 15 de agosto del año en curso, la niña [hija menor] debía permanecer con su padre por el período de un mes, no tomándose en cuenta la edad de la pequeña, su entorno familiar, ni su rutina, lo cual es desconocido por parte del padre de la infante, ya que en todos los escritos presentados, nunca mencionó la existencia de otra hija [hija mayor] de la hoy accionante en amparo, quien ha presentado angustia y tristeza por el temor de ser alejada de su hermana [hija menor], por lo que a su parecer la medida preventiva acordada por el Tribunal de Instancia es violatoria del interés superior de ambas niñas.

Que el ciudadano Juez de Instancia acordó la medida transcribiendo textualmente el petitorio de la parte actora en su escrito de reforma a la demanda, lo que le hace presumir que el juzgador solo estaba esperando el escrito de reforma para incorporarlo a su decisión, no teniendo criterio alguno de las máximas de experiencia que en materia de protección es reiterado en jurisprudencia de la Sala Constitucional del M.T. de la República, no aplicando además el contenido de los artículos 76 y 78 de nuestra Carta Magna, a los cuales deben ceñirse todos los jueces que conozcan en materia de Protección al momento de tomar cualquier decisión, en concordancia con lo previsto en los artículos 8 y 27 de la Ley Especial.

Que la decisión adoptada por el Juez del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, suspendió el derecho de visita de la niña de marras tanto con su progenitora como con su hermana, quedando el proceso en suspenso durante el receso judicial, con una ejecución inmediata, dejando ver que es una ejecución forzosa con un futuro incierto, por cuanto no existe manera de interponer algún recurso en el proceso durante el período de un (1) mes debido al receso judicial, lo que a su entender conlleva a la violación del derecho al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que evidencia denegación de justicia.

Que la decisión interlocutoria del Tribunal de Primera Instancia, viola lo previsto en los artículos 26, 49, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como los son: “…el derecho de acudir ante un Juez para ejercer algún recurso ordinario, del debido proceso cercenando el derecho a la defensa, la responsabilidad de crianza, el Interés Superior del Niño, en tanto y en cuanto la demanda fue interpuesta en fecha 06 de agosto, reformada en fecha 12 de agosto, y que en fecha 14 de agosto fue acordada la medida provisional, lo cual presuntamente soslaya las Garantías Constitucionales de la Doctrina de la Protección Integral del Niño, Niña y Adolescente, ya que el día siguiente a dicho fallo, comenzaría la entrada en vigencia del receso judicial, dejando en estado de indefensión a la parte demandada, hoy accionante en amparo”.

Finalmente, solicitó que la presente acción de amparo sea admitida y declarada con lugar en la definitiva y, en consecuencia, se anule la decisión de fecha 14 de agosto de 2014, por el Juez Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y se suspendan los efectos de la misma, por ser violatorios de derechos y garantías constitucionales.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante fallo dictado el 3 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, fundamentándose en lo siguiente:

…debe entonces determinarse la admisibilidad o no de la presente acción de A.C. interpuesta por la ciudadana V.J. ERTL D’SOLA, ante las denuncias de las presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales aducidas.

A los efectos de lo señalado supra, considera oportuno quien suscribe, hacer uso de la herramienta sistemática ‘Sistema JURIS 2000’ como medio expedito para ubicar y acceder con precisión a las actuaciones que conforman el cuaderno separado de signado bajo la nomenclatura AH52-X-2014-000613, para lo cual esta Juzgadora se fundamenta en el denominado ‘Hecho Notorio Judicial’, el cual fue establecido por la jurisprudencia emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha dieciséis (16) de mayo del año dos mil (2000) (…), mediante la cual se estableció lo siguiente:

‘(…) El denominado hecho notorio judicial (por oposición al hecho notorio general) deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia.

En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el Juez intervenga en ambos procesos y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de este, el juez haga uso de pruebas pre-existentes de un proceso previo, para otro posterior.

…omissis…

El criterio de los doctrinarios patrios radica en que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece los hechos notorios no son objeto de prueba, se está incluyendo a la notoriedad judicial. En este sentido N.P.P. y otros en su trabajo Código de Procedimiento Civil Venezolano señalan que: ‘Notoriedad judicial: son hechos conocidos por el juez en razón de su propia actividad o procesos anteriores’.

Entonces, el hecho notorio judicial deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan solo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos (…)’.

En este orden de ideas, se observa que el asunto signado bajo el N° AH52-X-2012-000613, contentivo de cuaderno de medidas preventivas, fue redistribuido al Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, Juzgado que actualmente se encuentra de guardia en el vigente receso judicial, en virtud de lo cual, la accionante en amparo debe agotar la vía ordinaria, no prosperando entonces la acción extraordinaria de a.c., pues de existir una presunta violación legal o de orden público, la misma puede ser revisada de manera inmediata en el Tribunal de Instancia.

Siguiendo este de orden de ideas, considera quien suscribe que al no agotar la parte querellante los recursos ordinarios previstos en la Ley, hacen que forzosamente deba declararse la inadmisibilidad in limine litis de la Acción de A.C. incoada de acuerdo a lo dispuesto en el numeral quinto (5) del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales que dispone:

Artículo 6: LOA:

‘No se admitirá la acción de amparo:

(…).

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionario. (…)’.

Sobre el particular anterior, es pertinente traer a colación un extracto de la sentencia N° 1.496, dictada en fecha 13 de agosto de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció las condiciones necesarias para que operara la vía de la acción de a.C., ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa, a tal efecto se transcribe lo siguiente:

‘(...) la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso’ (…).

Se erige entonces, que en razón a que la acción de A.C. tiene carácter extraordinario, no es ésta una vía supletoria de las ordinarias ni depende de ellas, y es sólo cuando no existan éstas o cuando las mismas no sean idóneas para restablecer en forma rápida, breve, expedita, eficaz y sin formalismo alguno la situación jurídica infringida, que procede la acción de A.C..

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 09 del 15 de febrero de 2005, expediente Nº AA50-T-2005-000086 (…), señaló con respecto a este tema lo siguiente:

‘(…) Esta Sala estima necesario examinar respecto a la tutela constitucional invocada las causales de inadmisibilidad establecidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, tal y como lo hizo el a-quo. En este orden de ideas, se observa que de acuerdo con el numeral 5 de la citada disposición, ‘no se admitirá la acción de amparo: (…) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes’. Dicha causal de inadmisibilidad del amparo ha sido interpretada por esta Sala en el siguiente sentido: ‘…para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no solo admitir el amparo en caso de injuria constitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria sino también inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente’.

De modo que la acción de amparo no será admisible cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional, con la finalidad de que ésta no se convierta en una acción que haga inoperante el ejercicio de los recursos ordinarios, salvo que éstos hayan sido agotados y persista la violación de los derechos constitucionales invocados (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2581 del 11.12.2001, caso: ‘Robinson Martínez Guillén’).

Por lo tanto, debe concluirse que en el caso in comento la acción de amparo intentada resulta inadmisible, de acuerdo con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto la parte accionante en la presente acción de a.c. disponía de los medios procesales idóneos, como lo es recurso de apelación contra la resolución que declaró el decaimiento de la acción, y siendo que la decisión pone fin al proceso, dicho recurso se oye en ambos efectos, lo cual garantiza el derecho a la defensa del Justiciable.

Siendo ello así, la inadmisibilidad se configura no sólo cuando el accionante ha hecho uso de los medios judiciales ordinarios preexistentes para reclamar su derecho, sino también cuando pudiendo disponer de tales recursos judiciales no hace oportunamente, como sucede en el caso de marras, toda vez que es un hecho notorio y público para los abogados litigantes en esta materia y en este Circuito Judicial, que las Instituciones Familiares en fase de ejecución se redistribuyen al Juez que se encuentre de guardia durante el receso judicial, de manera que debe este Tribunal acoger los criterios jurisprudencialmente antes mencionados, al entender que la acción de amparo se constituye como un mecanismo residual de tutela privilegiada de los derechos y garantías constitucionales, admisible únicamente cuando el legislador no ha previsto otra forma o mecanismo idóneo para la salvaguarda de estos derechos, o cuando habiendo sido prevista la posibilidad de tales mecanismos, éstos no pueden ser alcanzados por el justiciable o resulten claramente nugatorios.

En tal sentido, esta Juzgadora se acoge al criterio establecido en materia Constitucional interpretando en forma extensiva la causa de inadmisibilidad prevista en el ordinal 5° del Artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, señalando que no sólo es inadmisible el amparo cuando se ha acudido a la vía judicial ordinaria, sino también, cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía para ejercer los mecanismos establecidos para tal fin, no lo hace, utilizando este medio extraordinario de manera errada.

En consecuencia, resulta forzoso para quien suscribe, declarar la inadmisibilidad de la presente acción de a.C., antes de trabarse la litis, por las razones antes expuestas en esta motiva, y así se decide

.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En escrito de fecha 8 de septiembre de 2014, la solicitante de amparo apeló de la decisión del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, del 3 de septiembre de 2014, que declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta. Argumentando para ello:

Que “…conforme al criterio reiterado de la Sala Constitucional con respecto a los Derechos y Garantías Constitucionales de los niños, niñas y adolescentes de nuestro país, son de orden público y social; debe prevalecer el interés superior del niño, antes que las pretensiones de los adultos; que en algunos casos, éstos son utilizados para objetivos personales, y la Juzgadora de Alzada debió analizar el fondo del escrito del libelo de la ACCIÓN DE A.C., siendo de orden público y social, que viola derechos y garantías constitucionales”.

Que “…aun cuando se realice la notificación a la parte para que ejerza el recurso de oposición continúa la violación de derechos y garantías constitucionales, ya que (…) el fallo de PRIMERA INSTANCIA es de CUMPLIMIENTO INMEDIATO, es decir, que debe cumplirse, hasta que transcurra el tiempo para la oposición, se practiquen las experticias y pruebas que la parte demandada pueda alegar, siendo el lapso un futuro incierto, ya que en la práctica los lapsos en la materia no se cumplen estrictamente; por otra parte, en el animus de quien suscribe, con la decisión sesgada del Tribunal a quo, se desvanece la imparcialidad del Juez y en consecuencia no hay garantías para la parte demandada que este Régimen de Convivencia Provisional se su (sic) fallo en una decisión definitiva, ya que de la Decisión se desprende que dio por reproducido que las niñas van a ser separadas, tanto de la familia sustituta, de madre y de la hermana, tanto esta decisión es del fondo de la demanda, que el Juez a quo ya da por reproducido todo lo que va a ocurrir incluyendo los años 2015 en adelante, con respecto la posible revocatoria de colocación familiar, las vacaciones escolares y otros, fallo este que no es característica de una medida provisional, lo que conlleva a que las niñas sufran daños en la Psiquis que son irreversibles, mantengo que muy bien la Juez de Alzada pudo emitir un nuevo fallo que subsane la violación de derechos y garantías, el cual sea progresivo, sin que exista una separación abrupta de las hermanas y de la madre, menos lesivo para todos, ya que conoce el derecho y pudo constatar que la vía ordinaria no se puede ejercer hasta tanto no sean notificadas las partes, lo cual a la fecha de la presentación del presente escrito de APELACIÓN no ha ocurrido” (sic).

Que “…aun cuando estuviere efectiva la notificación, la decisión de PRIMERA INSTANCIA violentaría derechos fundamentales de las niñas (…), en virtud que la misma separa a las hermanas de la madre, ya que en su fallo el Juez a quo le concede TODOS LOS F.D.S., es decir, no como siempre y es costumbre en Venezuela, conforme a la CDN (sic) (igualdad en las relaciones familiares para cada padre), que comparta un fin de semana cada quince días cada uno, por cuanto la rutina diaria de las niñas (días escolares) tienen sus rutinas propias”.

Finalmente, solicitó que “…el presente RECURSO DE APELACIÓN contra el fallo de Alza.d.I. de la ACCIÓN DE AMPARO, sea tramitado, admitido y declarado CON LUGAR en la definitiva, remita el expediente a otro Tribunal de Primera Instancia para que emita pronunciamiento de un Régimen de convivencia acorde con la rutina diaria de las niñas, acogiendo el principio de no separación entre hermanos, y que le garantice a la madre mantener el apego a sus hijas. Asimismo, solicitó que se remita ejemplar certificado de todo el expediente, tanto la demanda, su reforma y posterior cuaderno separado, además de todo el asunto bajo la nomenclatura AP51-O-2014-017277”.

IV

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala Constitucional determinar su competencia para conocer de la presente apelación, y a tal efecto observa:

El artículo 25, numeral 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

Artículo 19. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(…).

19.- Conocer las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de a.c. autónomo que sean dictadas por los juzgados superiores de la República, salvo contra las de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo

.

Conforme con lo anterior, visto que la decisión apelada fue dictada en materia de a.c. por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, esta Sala Constitucional se declara competente para el conocimiento de la presente causa. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, debe esta Sala constatar la tempestividad de la apelación interpuesta, a cuyo efecto se observa que la accionante ejerció dicho recurso y consignó el respectivo escrito de argumentación el día 8 de septiembre de 2014, contra la sentencia dictada el 3 del mismo mes y año por el a quo constitucional. Así las cosas, en atención al cómputo de los días transcurridos desde la publicación de la sentencia hasta el día en que fue interpuesta la apelación, que corre inserto en las actas del expediente (folio 111 del expediente), siguiendo el criterio fijado por la jurisprudencia (cfr. sentencias de esta Sala Nos. 501 del 31 de mayo de 2000, caso: “Seguros Los Andes C.A.”; y 1083 del 6 de agosto de 2014, caso: “José Luis Fassio”), y de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, se estima que la apelación fue ejercida al tercer día calendario consecutivo siguiente –haciendo excepción de los sábados, los domingos, el jueves y el viernes santos, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados no laborables por otras leyes–, resultando tempestiva. Así se declara.

Visto lo anterior, pasa esta Sala a decidir la apelación ejercida, y en tal sentido, observa:

La acción de a.c. fue interpuesta contra la sentencia interlocutoria de Régimen de Convivencia Familiar Provisional, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de agosto de 2014, mediante la cual se acordó “Medida de Régimen de Convivencia Familiar Provisional” a favor del padre de la hija menor de la accionante, ciudadano A.E.S.B..

Por su parte, el fallo apelado dictado por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, del 3 de septiembre de 2014, declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, señaló la accionante, que el fallo objeto de amparo es de ejecución inmediata y mientras transcurre “…el tiempo para la oposición, se practican las experticias y pruebas que la parte demandada pueda alegar”, es incierto cuando pueda impugnarse dicha decisión, “ya que en la práctica los lapsos en la materia no se cumplen estrictamente”. Adicionalmente, acusó al fallo de “sesgado” y no tomar en cuenta el bienestar de la hermana de la niña de que se trata el régimen de convivencia.

En ese sentido, esta Sala estima oportuno hacer referencia a sentencia de esta Sala, N° 1707 del 15 de noviembre de 2011 (caso: “Mariana Carolina Marcano Trotta”), señaló lo siguiente:

…la fijación de un régimen de convivencia familiar procede ipso iure. Es decir, que como principio fundamental de protección a los niños, niñas y adolescentes se les debe proveer y respetar a éstos su derecho fundamental de ser visitados y de relacionarse estrechamente con el padre o madre no custodio, y al mismo tiempo garantizar a éste igual derecho. Sólo es posible en casos muy excepcionales impedir que un niño, niña o adolescente se relaciones con su padre o madre no custodio; debe tratarse de casos especialísimos donde su integridad física o mental pueda resultar realmente comprometida, pues aun en casos difíciles debe velarse por el mantenimiento de las relaciones paterno filiales bajo el régimen de supervisión. Negar tal derecho a un padre o madre hace nugatorio no solo un derecho constitucional sino un derecho humano, constituye entonces una grosera violación imposible de permitirse

.

Por su parte, el artículo 387 (“Fijación del Régimen de Convivencia Familiar”) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre la determinación del régimen de convivencia familiar, señala:

La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique

.

En tal sentido, en casos como el presente, en el cual no se está conforme con la determinación de un régimen de convivencia familiar fijado por un tribunal competente, las partes afectadas cuentan con la posibilidad de impugnarlo –sobre todo cuando es provisional– a través de la revisión del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; lo cual constituye una vía judicial idónea para la tutela de los derechos constitucionales de la recurrente, más aun cuando no se desprende de los alegatos presentados o de las actas del expediente, circunstancias especiales que ameritaban el uso excepcional de la acción de a.c. contra las decisiones que fijen un régimen de convivencia familiar (cfr. sentencia de esta Sala N° 1472 del 9 de noviembre de 2012, caso: “Mairim Ruiz Ramos”).

Establecido lo anterior, esta Sala observa que el referido artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece textualmente lo siguiente:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

(…)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

.

Resulta pertinente citar el alcance atribuido por esta Sala Constitucional a la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 6, numeral 5, del de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, expresado en sentencia Nº 2369 del 23 de noviembre de 2001 (caso: “Mario Téllez García”), reiterada en innumerables decisiones y que a la letra dispone:

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad., de M.N.)

. Resaltado de la Sala”.

Ello así, evidencia esta Sala de las actas del expediente, que como lo afirma la propia quejosa en su escrito de solicitud de amparo, que por encontrarse sometida a tratamiento médico, sus hijas se encuentran sometidas a la medida de protección de colocación familiar; por lo que –como lo evidenció el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional– la presunta agraviada contaba con los mecanismos jurisdiccionales para impugnar la fijación provisional de un régimen de convivencia familiar. No pudiendo argumentarse que la revisión de referido régimen resultaba imposible en el receso judicial, toda vez que, como lo señaló el a quo, “…el Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial (…), se encontraba de guardia en el vigente receso judicial”.

Efectivamente, como se desprende de la Resolución de la Rectoría del Área Metropolitana de Caracas N° 003-2014 del 13 de agosto de 2014, relativa al receso judicial de 2014, en su artículo 1 excluye de la Resolución a los Tribunales del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y, adicionalmente, establece tribunales de guardia en la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo cual conoce esta Sala de la revisión de la página web http://caracas.tsj.gov.ve/noticias/noticia_detallada.asp?id=010&codigo=9108.

En atención a lo expuesto, de conformidad con la norma antes trascrita, y los criterios jurisprudenciales expresados, estima esta Sala que la vía del a.c. resulta inadmisible de conformidad con lo previsto en el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, tal como lo declaró el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Con fundamento en lo antes expuesto, esta Sala confirma la decisión dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, del 3 de septiembre de 2014, que declaró inadmisible la acción de a.c. incoada, motivo por el cual se declara sin lugar la apelación propuesta. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 3 de septiembre de 2014, y CONFIRMA, en los términos expuestos en el presente fallo, la declaratoria de inadmisibilidad contenida en dicho fallo, de la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana V.J. ERTL D’SOLA, contra la sentencia interlocutoria de Régimen de Convivencia Familiar Provisional, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial, el 14 de agosto de 2014.

Regístrese, publíquese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 22 días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

Ponente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M. JOVER

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N° 14-0900

LEML