Sentencia nº 144 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 13 de Octubre de 2004

Magistrado Ponente: L.M. Hernández

Expediente N° AA70-X-2004-000031

I

El día 20 de septiembre de 2004, los ciudadanos T.Z.G. y F.L.S., titulares de las cédulas de identidad Nº 4.254.097 y 2.149.190, respectivamente, asistidos por los abogados C.A.G.S. y R.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 28.575 y 28.193, respectivamente, interpusieron recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud medida cautelar, en contra de los actos del C.N.E. contenidos en: la Resolución Nº 040826-1118, de fecha 26 de agosto de 2004, y publicada en la Gaceta Electoral Nº 210, de fecha 30 de agosto de 2004; la Resolución Nº 040608-864, del 8 de junio de 2004, publicada en Gaceta Electoral Nº 203 de fecha 2 de julio de 2004; la Resolución 040608-1104 del 11 de agosto de 2004 y; la Resolución 040608-1103 del 11 de agosto de 2004.

En fecha 29 de septiembre de 2004, la representación del C.N.E., consignó los antecedentes administrativos y el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relativos al caso.

Por auto de fecha 4 de octubre de 2004 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto y acordó: 1.- El emplazamiento de los interesados mediante cartel; 2.- La notificación del Fiscal General de la República y del Presidente del C.N.E.; y, 3.- Abrir cuaderno separado para la tramitación de la solicitud de medida cautelar innominada formulada.

Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2004 se designó Ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta.

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento, pasa esta Sala a hacerlo previas las siguientes consideraciones:

II FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Narran los recurrentes en su escrito libelar, que el 3 de junio, el Presidente de la República, Hugo Chávez, "...aceptó que la oposición tenía las firmas y llamó a sus seguidores a preparar la batalla de S.I." mientras "...se adelantaba el contrato con Smarmatic, se purgaba el registro electoral y se ordenaba el plan de cedulación masiva."

Alegan que la utilización de máquinas capta huellas y la colocación de pocas máquinas y mesas electorales por votante el día 15 de agosto, fue una "estrategia" para que la oposición no alcanzara la votación mínima destinada a revocar el mandato presidencial. Asimismo, indican que ese mismo día a las 6 de la tarde las máquinas de Smarmatic comenzaron a enviar resultados parciales al C.N.E. "Contraviniendo el reglamento de que las transmisiones se iniciarían después del cierre de las mesas..." y que, además, abrieron unas mesas improvisadas en el C.N.E., en las que votó gente "transportada".

Alegan que es un hecho notorio que la población no acepta los resultados anunciados por el Presidente del C.N. Electoral el día 16 de agosto y que se presume la realización de un fraude, a lo cual agregan que existen algunos indicios y presunciones que sustentan esta hipótesis. Asimismo, mencionan como causas de nulidad de los actos preparatorios y actos de ejecución desarrollados antes y después de la realización del Referendo Revocatorio del 15 de agosto de 2004: "...la bidireccionalidad de las máquinas de votación SAES 3000 de Smarmatic, La obstaculización y prohibición de actuación de los testigos debidamente acreditados por la Coordinadora Democrática en una de las fases más importantes de un acto electoral, como es en la Sala de Totalización el día 15 de agosto, lo cual vicia de nulidad el acto y la exigencia en las Mesas de Votación de requisitos no previstos en la Constitución, La Ley Electoral y las Normas de ejecución directa de la Constitución Nacional...".

Expresan que el presente recurso se intenta con fundamento en la violación "flagrante" del Estado de Derecho y de justicia e invocan la sentencia Nº 33 de fecha 25 de enero de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a la supremacía de la Constitución.

Señalan que las Resoluciones impugnadas en esta causa tienen como elemento común el vicio de falso supuesto, algunas de derecho y otras de hecho, fundamentándose en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, alegan el vicio de inmotivación y citan los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al igual que varios criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia.

En otro orden de ideas, manifiestan que "...la tuición del orden público, como es en este caso, esta relacionado con la existencia y la vigencia del Estado mismo, la democracia, por lo que debe dejarse sin efecto cualesquier lapso de caducidad o de prescripción que señale una norma adjetiva (...) lo legítimo es considerar que en estos casos procede (...) cualquier recurso previsto en la ley para atacar un hecho fraudulento contra el o los procesos fraudulentos que producen cosa juzgada judicial o administrativa".

Alegan que "...la Incorporación de nuevos ciudadanos cedulados (nacionalizados) como electores por funcionarios no autorizados por la Dirección de Registro Electoral del C.N.E...." es un fraude a la Ley. Específicamente nombran las normas contenidas en el punto 17 del Acuerdo de la mesa de Negociación y Acuerdo, los artículos 94, 97, 98, 100, 101, 118, 119, y 120 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y la sentencia Nº 104 del 25 de agosto de 2000 de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, denuncian el control ejercido por el Gobierno -a su decir- sobre la mayoría de los Rectores del C.N.E..

Manifiestan que "...reivindic[an] la naturaleza y finalidad de los Acuerdos de Mayo y sostenemos formalmente que el fraude cualitativo, fraguado desde el órgano electoral en connivencia con los funcionarios e instituciones dominadas por H.C.F., constituye una traición al espíritu y razón del diálogo que condujo a la solución negociada".

Alegan que la Resolución Nº 040-615-1045 antes mencionada, parte de un falso supuesto de derecho por cuanto permite la posibilidad de cerrar el Registro Electoral Permanente (REP) treinta y cinco (35) días antes del acto de votación, en contravención con lo dispuesto en los artículos 118, 119 y 120 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. También invocan el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que argumentan que la actualización en el Registro Electoral Permanente no se hizo por funcionarios debidamente acreditados por el C.N.E. para tal fin, conforme lo exigen los artículos 94, 97, 100 y 101 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Así las cosas, citan el artículo 216, numeral 2, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, señalando que las actuaciones del C.N.E. constituyen un “fraude a la Ley” que determina la nulidad de todo el proceso referendario.

Denuncian que la utilización de Máquinas "Capta Huellas" el día del acto de votación en el Referendo Revocatorio como requisito previo y vinculante al acto de participación política, defrauda las normas contenidas en los artículos 63 y 64 del Texto Fundamental y 161 y 254 numeral 3 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. En ese sentido invocan la sentencia Nº 1139 del 5 de junio de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 19 numeral de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para concluir que al incluirse un requisito no previsto en la legislación para ejercer el sufragio, determina la nulidad de la Resolución Nº 040811-1104 del 11 de agosto de 2004, a tenor de lo previsto en los artículos 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 161 y 254 numeral 3 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Aunado a ello, denuncian también que las máquinas de Smarmatic trasmitieron los datos contenidos en su memoria antes de escrutar, defraudando las normas contenidas en los artículos 80, 157, 168, 169 y 172 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. En este sentido señalan que "la Legislación electoral vigente en Venezuela y aplicable a este proceso de ejercicio del sufragio, OBLIGA de manera taxativa a que antes de la trasmisión de los datos acumulados en la memoria de la máquina de votación, se escrute de manera pública los votos depositados en la urna de votación (Art. 169 LOSyPP) y que una vez escrutados los votos, se emita el acta automatizada como actos administrativos de naturaleza electoral preliminar; y que sólo una vez cumplidos estos actos, se puede proceder a trasmitir por el medio electrónico autorizado al centro de totalización nacional y municipal (Art. 157 LOSyPP)"(sic).

Argumentan que las máquinas SAES-3000 trasmitieron antes de emitir el acta automatizada y no se escrutó nunca, lo cual -en sus palabras- constituye una violación a la ley.

En ese sentido, alegan que la limitación y prohibición de acceso a ciertas etapas del proceso electoral que el C.N.E. hizo a la actuación de los Observadores Electorales Internacionales y de los Testigos de la Coordinadora Democrática el día del Referendo Revocatorio para acceder a la Sala de Totalización, constituye un hecho ilegal que determina la nulidad del Acta de Totalización. Adicionalmente, indican que "la Ley electoral venezolana señala que si se demuestra que se ha impedido por la vía de hecho la presencia de un testigo acreditado en un acto electoral esto trae como consecuencia que resulta nula el acta electoral..." y citan el artículo 221 numeral 3 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con los artículos 80, 157, 159 y 172 eiusdem, todo lo cual determina la nulidad de la Resolución 040811-1103 del 11 de agosto de 2004.

Adicionalmente, invocan el contenido del artículo 157 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política en el cual se prohíbe -en su criterio- la comunicación bidireccional entre las máquinas de votación y los centros de totalización.

Concluyen reiterando que la Resolución 040826-1118 del 26 de agosto de 2004 publicada en la Gaceta Electoral Nº 219 del 30 de agosto de 2004 (acta de totalización del proceso referendario) incurre en falso supuesto de hecho, en virtud de que los actos preparatorios de la misma fueron realizados en fraude a la Ley, en violación de las formalidades no previstas en ella, o incurriendo en vicios que determinan su nulidad, como se señala en el escrito recursivo. De allí expresa que la consecuencia jurídica necesaria es la nulidad de la Resolución contentiva de la totalización del referido proceso comicial.

Piden que se admita y sustancie el presente recurso contencioso electoral y se declaren nulas las Resoluciones impugnadas en esta causa. Asimismo solicitan medida cautelar innominada toda vez que -a su decir- la Resolución conclusiva que totaliza los resultados del Referendo Revocatorio Presidencial ha irrespetado el debido proceso.

Niegan "...que el C.N.E. pueda actuar discrecionalmente para definir a su arbitrio cuáles testigos acreditados, cuáles observadores internacionales, y cuáles rectores del propio organismo, puedan estar presentes o no en la Sala de Totalización (...) en todo caso ha debido hacerse mediante un procedimiento administrativo que necesariamente tenía que garantizarle al justiciable el sagrado derecho a la defensa."

Señalan que los actos electorales impugnados violentan derechos fundamentales de los venezolanos y que a pesar de no ser alegados por vía de amparo "...deben ser protegidos en cualquier vía en sede jurisdiccional (...) a los fines de cumplir la Constitución...".

Argumentan, como fundamento de su solicitud de medida cautelar innominada, que en caso de aceptar los resultados electorales del Referendo Revocatorio Presidencial "...el procedimiento para su la recuperación de la confianza de un órgano esencial para la democracia sería muy difícil, y por otro lado, no poner en custodia todo el material electoral utilizado en ese proceso electoral, podría impedir que futuras solicitudes de experticias para lograr una cantidad de pruebas fundamentales para la demostración de elementos esenciales del presente recurso contencioso electoral, fueren manipuladas, distraídas o definitivamente perdidas, con lo cual se estaría violentando de una forma abrupta la garantía constitucional a una tutela judicial efectiva".

Adicionalmente, indican que "Existe presunción grave del derecho que se reclama (...) ya que el acto electoral goza plenamente de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, y el material electoral e instrumentos de votación pueden ser destruidos o utilizados para otros procesos, con lo cual la posibilidad de realizar las experticias pertinentes dentro del presente proceso se harían nugatorias". Asimismo, sostienen que "La impugnación de los actos electorales se fundamenta en vicios distintos de nulidad absoluta que adolecen las Resoluciones impugnadas".

Solicitan se acuerde la medida cautelar solicitada invocando los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 174 y 239 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. En este sentido piden que el C.N.E. ponga a disposición de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia las 19.664 máquinas de votación SAES-3000 utilizadas en el proceso referendario del 15 de agosto de 2004; los Pen Drive's que fueron remitidos por las Mesas de Referendo a las Juntas Electorales Municipales y al C.N.E.; el Software de votación, de escrutinio y de totalización utilizado en el proceso referendario del 15 de agosto de 2004; las cajas de envío en las que se contiene las Boletas de Votación que fueron utilizadas por los electores venezolanos el 15 de agosto de 2004. asimismo solicitan la suspensión de los efectos de las Resoluciones Nº 040826-1118 de fecha 26 de agosto de 2004, la Resolución Nº 040615- 1047 de fecha 15 de junio de 2004, la Resolución Nº 040811-1104 de fecha 11 de agosto de 2004 y la Resolución 040811-1103 de fecha 11 de agosto de 2004.

III INFORME DEL C.N.E. Luego de ratificar la solicitud de acumulación de la Causa, la representación del C.N.E. sostiene que las consideraciones de la parte recurrente son “de índole distinto al jurídico para justificar la acción propuesta”.

Prosigue el representante del C.N.E. describiendo los argumentos de la parte recurrente y plantea Como punto previo que la Constitución de 1999 consagra una "...nueva forma de Estado democrático, protagónico y participativo, en contraposición a la forma en que estaba consagrado en la Constitución de 1961" e invoca los artículos 62, 70 y 72 Constitucionales y la sentencia Nº 1.139 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de junio de 2002.

En este sentido, expresa que el C.N.E. dictó la normativa necesaria para regular el referendo revocatorio de mandato de cargos públicos de elección popular sobre la base de lo ordenado por la Sala Constitucional mediante las sentencias Nº 2.073 y 2.341, del 4 y 25 de agosto de 2003, respectivamente, para de esta forma -a su decir- regular y hacer efectivo el mecanismo de participación que se contiene en el mencionado artículo 72 Constitucional.

Aunado a esto, señala que la mencionada normativa "...es de aplicación preferente a cualquier otro entramado normativo de rango legal de naturaleza electoral, en razón de que este último, representado o recogido básicamente en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, es de naturaleza preconstitucional, lo que supone, de suyo, que el mismo bajo ningún respecto regula el referendo revocatorio de mandato de cargos públicos de elección popular, figura que como se dijo, sólo tuvo previsión jurídica en la Constitución de 1999, sin que hasta la fecha se hubiese dictado la Ley necesaria para regular este específico mecanismo de participación".

Señala que la parte recurrente incurre en contradicción al denunciar que los actos impugnados se encuentran viciados de inmotivación y falso supuesto, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia son firmes al establecer que estos dos vicios son excluyentes entre sí, para lo cual cita sentencias de las salas Político Administrativa y Electoral de este Tribunal Supremo de Justicia.

Con relación al alegato de los recurrentes referente a que el Registro Electoral se hizo con fraude a la Ley, sostiene que la etapa de impugnación del Registro Electoral se debe efectuar de manera previa a la celebración del proceso comicial de que se trate y que no se evidencia, pese a que el C.N.E. fue publicando de manera regular cada uno de los movimientos del Registro Electoral previo al proceso de referendo revocatorio presidencial, que la parte recurrente hubiese ejercido recurso alguno contra dichos actos, por lo que su pretensión es extemporánea.

Sostiene la representación del C.N.E. que la parte recurrente denuncia la existencia de fraude a la Ley, pero omite demostrar la actividad humana desplegada a objeto de concretar el engaño o burla a la Ley, lo cual, sostiene, es esencial para la configuración de la figura del fraude, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia de esta Sala.

Por otra parte señala que si “resultara aplicable, de manera literal e irrestricta, los lapsos para el cierre y publicación definitiva del Registro Electoral previstos en la Ley orgánica del Sufragio y Participación Política, tal y como lo pretende la parte actora, ello hubiese supuesto que a la fecha de hoy el referendo revocatorio presidencial no se hubiese podido celebrar, dado que si se aplica de manera literal el artículo 118 eiusdem, dicho proceso no hubiese podido realizarse con 6 meses de anticipación al cierre y publicación definitiva del registro electoral.” Sostiene que el C.N.E. adecuó los lapsos en materia de registro electoral, para hacer jurídicamente viable los derechos de todos los ciudadanos, sin que se omitiese ninguna etapa esencial del mismo.

Indica que no es cierto que los procesos de actualización e inscripción en el Registro Electoral haya sido llevado a cabo por funcionarios ajenos al C.N.E., sino que por el contrario, es un hecho notorio y comunicacional, que dicho proceso fue llevado a cabo por funcionarios de dicho órgano. De igual modo sostiene, en cuanto a las denuncias respecto al proceso de cedulación, que el mismo fue realizado por un Poder Público distinto al Electoral, sin que el C.N.E. tuviera ninguna injerencia en el mismo.

En relación con la denuncia relativa a las máquinas captadoras de impresiones dactilares de los electores, sostiene la representación del C.N.E. que el uso de las mismas responde a que este órgano consideró apropiado, en el marco regulatorio del proceso de referendo presidencial celebrado el 15 de agosto de 2004, establecer un mecanismo de seguridad en el mismo acto de votación, para evitar fenómenos fraudulentos como doble votación o votación por electores fallecidos, lo cual además se ajustaría a lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Respecto a las denuncias relativas a la falta de escrutinio y la prohibición de presencia de observadores y testigos en el acto de totalización, reitera la representación del C.N.E. que las normas que regían este proceso no eran las contenidas en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, sino aquellas que fueron dictadas por el C.N.E., conforme al mandato conferido por la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se establece claramente que la etapa de escrutinio sería de forma automatizada.

Sostiene además que el proceso de escrutinio automatizado garantiza los derechos de los electores y que no está reñido con la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y recuerda que en procesos electorales anteriores también se utilizaron sistemas automatizados de escrutinio con fundamentación en el artículo 186 eiusdem.

Afirma la representación del C.N.E. que en materia electoral los actos gozan de presunción de legitimidad y quien pretenda impugnarlos debe encuadrar sus alegatos en los supuestos previstos expresa y taxativamente en la normativa, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia de esta Sala. Sostiene entonces, que la parte recurrente no encuadró sus alegatos en las causales previstas en la normativa, por lo cual deben desestimarse. Recuerda igualmente que tanto ese órgano electoral, como esta Sala, han desestimado en el pasado argumentos contrarios a los escrutinios automatizados y que buscaban para tal fin un recuento de los votos.

En relación con el alegato referido al impedimento de presencia de observadores y testigos en la fase de totalización, afirma que las normas dictadas por el C.N.E. previeron la participación de testigos en dicha etapa, de conformidad con la Constitución, la Ley y los principios básicos que rigen el Derecho Electoral. Recuerda que “constituye un hecho público comunicacional, que uno de los actores políticos del referendo revocatorio con miras a los resultados preliminares arrojados por el C.N.E., manifestó su posición de no querer participar en el cato de totalización, constando por otra parte, que en dicho acto no solo tuvo participación directa los testigos del otro actor o sector político participante en el proceso, sino también, observadores de carácter nacional e internacional”.

La representación judicial del C.N.E. solicita entonces que se declare sin lugar el recurso contencioso electoral interpuesto y se opone a la medida cautelar solicitada por cuanto “la parte recurrente pese a que nuevamente efectúa una amplia disertación respecto a la medidas cautelares innominadas en el contencioso administrativo, al concretar su pretensión no demuestra los requisitos necesarios para la procedencia de dicha medida”, por lo que debe declararse improcedente tal solicitud en tanto que no se invocaron ni probaron los elementos de fumus boni iuris ni periculum in mora.

Adicionalmente relata que la guarda y custodia del material electoral “corresponde de manera exclusiva y excluyente al C.N.E. conforme a lo previsto en la Constitución y en la Ley”.

IV ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Corresponde a esta Sala pronunciarse en cuanto a la solicitud de medida cautelar planteada por la parte accionante, con la cual pretende:

1) Que se ordene al C.N.E. poner a disposición de esta Sala Electoral: a) las diecinueve mil seiscientas sesenta y cuatro (19.664) máquinas de votación SAES-3000 utilizadas para el referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República celebrado el 15 de agosto de 2004; b) “Los Pen Drive´s que fueron remitidos por los organismos electorales subalternos (Mesas de Referendo) a las Juntas Electorales Municipales y al C.N.E.”; c) los software de votación, escrutinio y de totalización utilizados en el mencionado referendo; d) las cajas que contienen las boletas de votación y “que están bajo de las guarniciones Militares de cada región.”;

2) Que se ordene suspender los efectos de las resoluciones del CNE: a) Nº 040826-1118 del 26 de agosto de 2004; b) N° 040615-1047 del 15 de junio de 2004; c) N° 040811-1104 del 11 de agosto de 2004; y d) 040811-1103 del 11 de agosto de 2004.

Se observa entonces que la parte recurrente pretende con la medida cautelar interpuesta, por un lado, poner a disposición de esta Sala los materiales electorales antes identificados, y por otro la suspensión de efectos de las Resoluciones enumeradas en el párrafo anterior.

Ha sido un criterio reiterado de esta Sala Electoral que las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia, erigiéndose como una garantía de protección de los derechos presuntamente violados hasta tanto se dicte el fallo definitivo, evitando así que el mismo pueda resultar ineficaz (Véase, entre otras, sentencia N° 15 de fecha 7 de febrero de 2001. Caso: W.D.B. y T.Z. vs. C.N.E. y N° 148 del 3 de septiembre de 2003. Caso M.S. vs. Comisión Electoral de la Universidad del Zulia); garantía que debe operar en aquellos casos en que, cumplidas las condiciones legalmente dispuestas, sea necesario acordar una protección cautelar sobre la base de elementos probatorios suficientes que hagan presumir la necesidad de esta tutela provisoria mientras se dicta la sentencia definitiva, con el fin de preservar que no puedan ser protegidos por el fallo definitivo los derechos sobre los que se solicita la tutela judicial o para precaver el surgimiento de perjuicios a una de las partes por el transcurso del tiempo.

Por ello, en el caso de autos, la Sala, actuando consistentemente con los criterios antes mencionados, debe atender a las condiciones previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, debe examinarse la existencia de los presupuestos necesarios para acordar una medida como la solicitada por los recurrentes, es decir, si existe en autos prueba suficiente que constituya presunción de: a) el derecho que se reclama (fumus boni iuris) y b) el riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

La Sala, consecuente con el criterio antes referido, entra a revisar si tales presupuestos se encuentran presentes de manera concurrente, a fin de determinar la procedencia o no de la medida solicitada y a tal efecto decide, en primer término, analizar si en el caso concreto se configura el periculum in mora. En ese sentido, observa que la doctrina y la jurisprudencia han definido el periculum in mora, como el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del recurrente, que se hace necesario prevenir, de modo que no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo en consecuencia sin la evidencia o prueba de su presupuesto, esto es, la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva.

En este sentido, la parte recurrente alega, en diferentes partes de su extenso recurso, la existencia del periculum in mora con los siguientes alegatos:

Existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la nulidad que pudiese declarar esta Sala Electoral sobre los actos electorales impugnados, así como de las posibles experticias a ser realizadas sobre el material electoral, en el transcurso del proceso (periculum in mora), debido a que en caso de aceptar los resultados electorales del referendo revocatorio presidencial, de ser sus actos convalidatorios declarados nulos, el procedimiento para su la recuperación de la confianza de un órgano esencial para la democracia sería muy difícil, y por otro lado, no poner en custodia todo el material electoral utilizado en ese proceso electoral, podría impedir que futuras solicitudes de experticias para lograr una cantidad de pruebas fundamentales para la demostración de elementos esenciales del presente recurso contencioso electoral, fueren manipuladas, distraídas o definitivamente perdidas, con lo cual se estaría violentando de una forma abrupta la garantía constitucional a una tutela judicial efectiva.

(sic).

Observa la Sala, en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos de los actos electorales contenidos en las Resoluciones impugnadas, que efectivamente, como dice el recurrente, gozan de ejecutividad y ejecutoriedad, pero que en modo alguno dicha característica, que es propia de los actos electorales, puede ser considerada como un peligro que amerite la suspensión de efectos de los mismos, especialmente en el marco de un proceso expedito como el contencioso electoral, concebido por la Ley como el idóneo para resolver las controversias en cuanto a los procesos electorales como el presente. En este orden de ideas, ha sido criterio reiterado de esta Sala, lo cual cabe repetir en este momento, que, en armonía con los principios del derecho electoral, la presunción de validez del acto implica que debe tenerse por válido y eficaz el acto dictado por la Administración Electoral, lo cual guarda estrecha relación con otro principio fundamental del contencioso electoral, como lo es el de la conservación del acto electoral y el respeto a la voluntad de los electores, los cuales obligan al interesado en obtener la declaratoria de nulidad de un acto comicial a que, además de alegar y probar la irregularidad del mismo, ponga en evidencia que el vicio es de tal entidad que modifique los resultados comiciales.

En vista de lo anterior, considera esta Sala que el alegato de que de no suspenderse los efectos de los Recursos se ocasionaría “un daño a los electores de difícil reparación, ya que la confianza en el sistema democrático se apoya en la confianza que los ciudadanos tengan del organismo electoral”, carece de fundamento, ya que la confianza en el Poder Electoral y en la Democracia es garantizada justamente por el debido proceso ante los órganos correspondientes, en especial luego de que estos valoran íntegramente las pruebas y alegatos presentados durante el íter procesal, de manera que el órgano judicial determine el apego o no a la Ley de los actos impugnados. De modo pues, que el recurrente no ha aportado ningún elemento de convicción que permita establecer que sus pretensiones no pueden ser satisfechas cabalmente con la sentencia definitiva en el presente proceso, por lo que no está probado el periculum in mora en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos de los actos electorales impugnados. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de poner a disposición de esta Sala el material electoral indicado por los recurrentes, por cuanto podría impedirse la realización de futuras experticias, en tanto que el mismo podría ser perdido o alterado, observa esta Sala que los recurrentes no presentan ninguna prueba o elemento de convicción que permita deducir que tal desconfianza tiene asideros reales, en especial, cuando todo el material solicitado se encuentra custodiado por los órganos del Estado que la Ley determina para ello, por lo que tampoco ha probado la parte recurrente, en cuanto a esta solicitud, la existencia del periculum in mora. Así se declara.

Sostiene el recurrente que “a raíz de nuestra nueva Constitución de 1999, sería suficiente para acordar las medidas cautelares solicitadas, la demostración de la condición del fumus boni iuris(...)”, lo cual no encuentra asidero en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, en especial porque no es cierto que de modo alguno se desprenda dicha afirmación del contenido de nuestra Ley Fundamental, por cuanto si bien existe un deber del Estado de garantizar la tutela judicial efectiva, lo cual incluye las medidas cautelares, el fundamento de estas medidas es justamente el de servir como protección anticipada para evitar que el transcurso del tiempo durante el proceso judicial afecte los resultados de la Justicia, por lo cual no puede obviarse el análisis del periculum in mora, como antes se explicó, como elemento fundamental para la procedencia de una medida cautelar.

Una vez declarado lo anterior, y dado que los presupuestos para acordar las medidas cautelares innominadas son concurrentes, resulta inoficioso entonces que esta Sala pase a analizar el fumus boni iuris de las solicitudes del recurrente, en virtud de lo cual la Sala se abstiene de ello, y así se declara.

Declarado como ha sido que, en la solicitud de medida cautelar innominada, el recurrente no logró demostrar que exista un fundado temor de daños que sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva y justifique la suspensión de los efectos del acto impugnado, la Sala resuelve desestimar tal solicitud, por lo cual debe declararla improcedente. Así se decide.

V

DECISIÓN

En virtud de lo anterior, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar interpuesta por los ciudadanos T.Z.G. y F.L.S., antes identificados, conjuntamente con el recurso contencioso electoral, en contra de los actos del C.N.E. contenidos en: la Resolución Nº 040826-1118, de fecha 26 de agosto de 2004, y publicada en la Gaceta Electoral Nº 210, de fecha 30 de agosto de 2004; la Resolución Nº 040608-864, del 8 de junio de 2004, publicada en Gaceta Electoral Nº 203 de fecha 2 de julio de 2004; la Resolución 040608-1104 del 11 de agosto de 2004 y; la Resolución 040608-1103 del 11 de agosto de 2004.

Publíquese y regístrese y comuníquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente - Ponente,

L.M. HERNÁNDEZ

El Vicepresidente,

R.A. RENGIFO CAMACARO

Magistrado,

I.V. TÁRIBA

El Secretario,

A.D.S.P.

LMH/.-

Exp. N° AA70-X-2004-000031.-

En trece (13) de octubre del año dos mil cuatro, siendo las doce y treinta y cinco de la tarde (12:35 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 144.-

El Secretario,