Sentencia nº 00912 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 6 de Agosto de 2008

Fecha de Resolución 6 de Agosto de 2008
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoRecurso de Nulidad

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2005-5124

En fecha 4 de agosto 2005 el abogado E.J.S.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 4.580, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos E.E.R.R., THIBALDO AULAR BORJAS, SHULLY ROSENTHAL WAINTRUB, N.Y. yL.L.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.667.892, 3.043.078, 3.549.150, 2.946.498 y 11.227.699, respectivamente, en su condición de Concejales del Municipio Chacao del Estado Miranda, los cuatro primeros y, Alcalde de ese Municipio, el último; interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida de suspensión “temporal” del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, contra la Resolución S/No. del 28 de marzo de 2005, notificada el 5 de abril del mismo año, dictada por el Director de Determinación de Responsabilidades (E) de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, quien actuando por delegación de atribuciones declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión de fecha 2 de noviembre de 2004 por el mencionado Director, mediante la cual se determinó la responsabilidad administrativa de sus representados y se les impuso una sanción de multa por la cantidad de Ocho Millones Ciento Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 8.140.000,00), actualmente Ocho Mil Ciento Cuarenta Bolívares (Bs. 8.140,00) debido a modificaciones presupuestarias realizadas durante el ejercicio fiscal del año 2002 en el referido Municipio.

El 9 de agosto de 2005 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se designó ponente al Magistrado E.G.R. a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2005 se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2005 las abogadas I. delV.M.V. y E.M.C. deB., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 24.744 y 12.528, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, presentaron escrito de oposición a la medida cautelar solicitada.

En fecha 11 de octubre de 2005 el abogado E.J.S.F., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de los accionantes, presentó escrito de “rechazo a la oposición intentada por la representación de la Contraloría General de la República”.

Mediante diligencia del 14 de febrero de 2006 la parte actora, solicitó a la Sala declarar no haber materia sobre la cual decidir en el amparo cautelar peticionado, pues la amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciada se hizo efectiva, al haber dictado el Contralor General de la República los actos administrativos por los cuales los recurrentes fueron inhabilitados para el ejercicio de la función pública.

En fecha 8 de marzo de 2006 la Sala admitió el recurso de nulidad interpuesto y declaró inadmisible la acción de amparo cautelar.

Por diligencia presentada el 13 de julio de 2006, el abogado E.P.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 18.386, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.C., titular de la cédula de identidad Nº 348.855, en su condición de Concejal del Municipio Chacao del Estado Miranda solicitó su intervención como tercero “por tener interés en el recurso de nulidad que cursa según expediente Nº 2005-5124”. Asimismo, solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil con el objeto de suspender los efectos de la resolución impugnada.

Mediante sentencia No. 02320 de fecha 25 de octubre de 2006 la Sala admitió la intervención como tercero del ciudadano A.J.C., conforme a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, declaró inadmisible la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto recurrido solicitada por el mencionado ciudadano.

Por auto de fecha 9 de noviembre de 2006 se dio inicio a la relación de la causa.

En fecha 15 de noviembre de 2006, la Sala fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para la celebración del acto de informes.

El 7 de febrero de 2007 se eligió la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

El 29 de marzo de 2007, oportunidad fijada para celebrar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los abogados E.J.S.F. y F.J.O.S., este último inscrito en el INPREABOGADO No. 6.960, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los recurrentes; el abogado E.P.M., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.C., tercero interviniente en la causa; la abogada M.O.P. deF., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 13.962, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público; y los abogados I. delV.M.V., antes identificada, y C.L.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 101.960, en representación de la Contraloría General de la República.

En fecha 29 de mayo de 2007 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

Pasa la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

El abogado E.J.S.F., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos E.E.R.R., Thibaldo Aular Borjas, Shully Rosenthal Waintrub, N.Y. yL.L.M., igualmente antes identificados, en su condición de Concejales del Municipio Chacao del Estado Miranda, los cuatro primeros y, Alcalde de ese Municipio, el último; interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución S/No. de fecha 28 de marzo de 2005, dictada por el Director de Determinación de Responsabilidades (E) de la Contraloría General de la República, quien actuando por delegación de atribuciones declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión dictada por el mencionado Director el 2 de noviembre de 2004, mediante la cual se determinó la responsabilidad administrativa de los mencionados ciudadanos y se les impuso una sanción de multa por la cantidad de Ocho Millones Ciento Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 8.140.000,00), expresados ahora en la cantidad de Ocho Mil Ciento Cuarenta Bolívares (Bs.8.140,00) como consecuencia de las modificaciones presupuestarias realizadas durante el ejercicio fiscal del año 2002 en el referido Municipio.

Para fundamentar el recurso interpuesto, el abogado actor expuso los siguientes alegatos:

Que de las actuaciones practicadas por el Órgano Contralor, se determinó que el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda declaró irregularmente una insubsistencia parcial, por la cantidad de Dos Mil Setecientos Cuarenta y Tres Millones Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Cuarenta y Un Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 2.743.464.041,57), actualmente expresados en la cantidad de Dos Millones Setecientos Cuarenta y Tres Mil Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 2.743.464,04) de los créditos presupuestarios asignados a la Partida No. 4.07.02.02.04 “Transferencias de Capital a Entidades Federales”, originalmente destinados a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, numeral 5, de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas.

Indica, que la Contraloría General de la República determinó una irregularidad en la declaratoria de insubsistencia, pues los créditos adicionales aprobados por la Cámara Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, fueron financiados con disponibilidades liberadas de la señalada insubsistencia.

Precisa el apoderado recurrente, que el Órgano de Control Fiscal declaró y confirmó la responsabilidad administrativa del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, con fundamento en los supuestos previstos en los numerales 21 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Afirma, haber sido declarada igualmente, la responsabilidad administrativa de los Concejales, por haber modificado el destino de los recursos asignados a la Partida presupuestaria No. 4.07.02.02.04 “Transferencias de Capital a Entidades Federales”, al aprobar -a petición del Alcalde del Municipio Chacao- créditos adicionales cuando la fuente de financiamiento de dichos créditos eran los recursos que se obtuvieron con motivo de la declaratoria de insubsistencia por parte del referido Alcalde, pese a la imposibilidad de cambiar el destino de recursos presupuestariamente comprometidos y causados; conducta esta que resultó subsumible en la causal de responsabilidad administrativa prevista en el artículo 91, numeral 22 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Alega, la violación del derecho a la defensa en la fase de investigación, “lo que vicia todo el procedimiento de determinación de responsabilidad y consecuentemente la decisión que declaró la responsabilidad de [sus] representados así como la Resolución confirmatoria de esa declaratoria”.

Sostiene, que el acto impugnado se apoyó en el Informe de Resultados del P.I.N.. 07-02-PI-2003-020 de fecha 26 de abril de 2004, emanado de la Dirección de Control de Municipios de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, con el cual se concluyó la investigación de las presuntas irregularidades observadas en las modificaciones acordadas en el ejercicio presupuestario correspondiente al año 2002.

Denuncia la violación de los derechos constitucionales de sus poderdantes en la fase previa del procedimiento, habida cuenta que no se les dio la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantía esta que se encuentra desarrollada en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, según la cual cuando un “órgano de control fiscal imputare a alguna persona actos, hechos u omisiones que comprometan su responsabilidad, quedará obligado a informarla de manera específica y clara de los hechos que se le imputan”.

En este sentido, sostiene el apoderado judicial de los recurrentes no habérsele imputado a sus mandantes de manera específica y clara los hechos que determinaron su responsabilidad administrativa, situación que -según sus dichos- les vulneró el derecho a la defensa.

También denuncia el apoderado actor, la violación del derecho a la presunción de inocencia de sus representados, pues la Contraloría General de la República asumió que la causal de responsabilidad administrativa prevista en el numeral 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es un supuesto de responsabilidad objetiva, por lo que no puede excluirse el elemento de culpabilidad de la valoración de la conducta de los recurrentes.

Expresa, que entre las pruebas documentales cursantes en el expediente administrativo, promovidas por la representación del Alcalde L.L.M., “…consta una carpeta denominada ‘Soportes de la situación del T.M. de la Alcaldía de Chacao correspondiente al ejercicio 2002’, contentiva de un legajo de documentos, de 45 de folios, (sic) emanados de la Tesorería Municipal, de la Dirección de Planificación y Presupuesto y de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, los cuales son demostrativos de las precariedades financieras o de caja de la Tesorería Municipal para el mes de octubre de 2002 y evidencian que las mismas venían verificándose desde los meses de marzo y abril de ese mismo año.”.

Alega, por otra parte, el vicio de falso supuesto de hecho en el acto recurrido, pues el Órgano Contralor -a su decir- asumió la declaratoria de la insubsistencia como una actuación simulada en la gestión de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, señalando que “…´cuando medios legales como las declaratorias de insubsistencia de créditos, son utilizadas irregularmente para anular el destino inicial de créditos presupuestarios comprometidos y gastados por imperio de la ley, desviándose en consecuencia el verdadero destino de dichos fondos…’ ”.

Indica, que utilizar el criterio de la simulación para calificar así la declaratoria de insubsistencia, es -a su decir- una aplicación analógica o extensiva de la norma que contempla el supuesto de las actuaciones simuladas, lo cual en materia de derecho sancionador no es procedente.

Asimismo, el apoderado judicial de los recurrentes denuncia el vicio de falso supuesto de derecho del cual adolece el acto recurrido para cuestionar el criterio del Órgano Contralor, de acuerdo con el cual la declaratoria de insubsistencia de la Partida No. 4.07.02.02.04 y la aprobación de créditos adicionales con los recursos provenientes de dicha partida, son actos generadores de responsabilidad administrativa pues se refieren a un crédito comprometido y causado, asumiendo erradamente la Contraloría General de la República que en la modificación presupuestaria se utilizaron créditos presupuestarios para fines distintos a los previstos.

Expresa, que no debe existir duda de la competencia del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda para decretar la insubsistencia o anulación de créditos, reformular el presupuesto y solicitar la aprobación de créditos adicionales, debido a la necesidad de atender los pasivos laborales y servicios básicos del referido Municipio.

Por otra parte, denuncia la violación al principio de la globalidad de la decisión previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que los argumentos esgrimidos a favor de sus representados con relación a los cargos formulados al ciudadano L.L.M., no fueron tomados en cuenta ni en la decisión que declaró la responsabilidad administrativa ni en la Resolución confirmatoria de la misma.

Afirma, que el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en cuyo artículo 66, numeral 1 se apoyó el Órgano Contralor para imponer a sus poderdantes en forma agravada la sanción de multa, establece como circunstancia agravante el hecho de ser “funcionario público”, lo cual considera inconstitucional por contemplar una regulación desigual en perjuicio del destinatario natural de la actividad contralora; razón por la que -a su decir- lo pertinente es desaplicar dicha disposición.

Alega el apoderado actor, también, la violación de la garantía al debido proceso en su manifestación del derecho a la defensa, en la medida que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal permite a la máxima autoridad Contralora acordar sanciones “sin que medie ningún otro procedimiento” y “en atención a la entidad del ilícito cometido”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita se declare la nulidad de la Resolución S/No. de fecha 28 de marzo de 2005, dictada por el Director de Determinación de Responsabilidades, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión dictada por el prenombrado Director el 2 de noviembre de 2004, mediante la cual se determinó la responsabilidad administrativa de los recurrentes y se les impuso una multa de Ocho Millones Ciento Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 8.140.000,00), expresados ahora en la cantidad de Ocho mil Ciento Cuarenta Bolívares (Bs.8.140,00), como consecuencia de las modificaciones presupuestarias realizadas durante el ejercicio fiscal 2002.

II

ARGUMENTOS DEL TERCERO

En el escrito de informes consignado el 29 de marzo de 2007, el abogado E.P.M., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.C., igualmente identificado, tercero interviniente en el presente juicio, indicó lo siguiente:

Que la Contraloría General de la República, infringió el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal así como también los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa de su representado, al haberle notificado que se le concedía un plazo de diez (10) días más el término de la distancia para promover los medios probatorios para la defensa de sus derechos, cuando lo correspondiente -a su decir- era conceder el lapso de quince (15) días establecido en la mencionada Ley.

Señala, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto pues el ciudadano A.J.C., suscribió el acto generador de responsabilidad como Concejal y no como Vicepresidente de la Cámara.

Afirma, que el auto de inicio del procedimiento administrativo se encuentra inmotivado, al no haber señalado a su representado como presuntamente responsable ni indicar los hechos que se le imputaron; lo que vicia de ilegalidad el referido auto.

Expone, que “los fondos para Transferencia de Capital a Entidades Federales, al no formar parte de los gastos de inversión y de formación de capital, le permite al Alcalde declarar las insubsistencias y solicitar, en consecuencia, créditos adicionales, ya que una vez reintegrados al tesoro el monto de esos fondos, éstos podían ser utilizados como gastos corrientes, sin que con ello se infringieran, ni la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos, ni la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ni la Ley Orgánica de Administración Financiera para el Sector Público”.

Denuncia el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto “la Contraloría General de la República afirma que la declaratoria de insubsistencia, como modificación presupuestaria, hubo de utilizarse con créditos presupuestarios diferentes a los utilizados. Obviamente que cumplido los extremos legales de la insubsistencia, no podrá hablarse de utilización de un crédito presupuestario para fines diferentes a los utilizados, pues una vez declarada la insubsistencia, el crédito primario desaparece la denominación que había sido prevista y pasa automáticamente a la masa del tesoro, para que posteriormente pueda ser comprometida para los fines que se requieren”.

Finalmente, solicita se declare la nulidad de la Resolución S/No. de fecha 28 de marzo de 2005, dictada por el Director de Determinación de Responsabilidades (E) de la Dirección General de Procedimiento Especiales de la Contraloría General de la República.

III

ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL

DE LA REPÚBLICA EN EL ACTO DE INFORMES

En la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, los abogados I. delV.M.V. y C.L.M.G., antes identificados, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, consignaron su respectivo escrito señalando lo siguiente:

Con relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa, afirman que la fase investigativa no es la oportunidad en la cual el Órgano de Control Fiscal debe calificar jurídicamente una conducta presuntamente irregular.

Arguyen, haber notificado a cada uno de los interesados sobre los hechos en los cuales su representada se basó para el ejercicio de su potestad investigativa, permitiéndoles promover pruebas que fueron analizadas.

Esgrimen, que el Órgano Contralor actuó conforme a derecho pues la indicación de la imputación de los hechos pretendida por los recurrentes, no es un requisito exigido en la fase preliminar del proceso.

Respecto a la denuncia de falso supuesto de hecho, señalan que la conducta considerada como irregular está circunscrita a la declaratoria de una insubsistencia parcial durante el ejercicio fiscal del año 2002, de los créditos presupuestarios asignados a la Partida No. 4.07.02.02.04 “Transferencias de Capital a Entidades Federales” por la cantidad de Dos Mil Setecientos Cuarenta y Tres Millones Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Cuarenta y Un Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 2.743.464.041,57), actualmente expresados en la suma de Dos Millones Setecientos Cuarenta y Tres Mil Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 2.743.464,04) encontrándose dichos créditos comprometidos y causados, al haber sido incluidos en el respectivo presupuesto para atender una finalidad específica como la prevista en el numeral 5 del artículo 22 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas.

Indican, que el monto señalado en la Partida No. 4.07.02.02.04 “Transferencias de Capital a Entidades Federales”, estaba destinado a la obligación legal por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de transferir el diez por ciento (10%) de lo efectivamente recaudado por ese órgano municipal a la Alcaldía del Distrito Metropolitano, situación que impedía legal y presupuestariamente declarar la insubsistencia sobre esos recursos.

Agregan, que la figura de “declaratoria de insubsistencia parcial” tiene como objeto la anulación de créditos que reflejen economías del respectivo ejercicio, obtenidos a una fecha o estimados en el resto del mismo, razón por la cual al cambiar el destino de los recursos asignados a la referida partida se incurrió en una actuación simulada, pues se utilizó dicha figura jurídica con un propósito distinto.

En razón de lo expuesto, solicitan se declare sin lugar el alegato referido al falso supuesto de hecho.

Con relación a la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho, señalan los representantes de la Contraloría General de la República, que el hecho generador de responsabilidad administrativa referido a la utilización de fondos públicos para finalidad distinta a la prevista, constituye una lesión cuya consumación es instantánea y objetiva por el sólo hecho de invertir los fondos en una finalidad distinta a la que estaban previstos, lo cual obliga al Estado a proveer con recursos económicos las necesidades inicialmente establecidas.

Sostienen, que el artículo 91, numeral 22 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, previó la posibilidad de sancionar con una declaratoria de responsabilidad administrativa aquellos casos en los cuales se corrobore que los funcionarios encargados de la administración de fondos pertenecientes al Estado, han dado a estos últimos una finalidad distinta a la legalmente establecida; por lo cual bastará con verificar el cambio de destino de los fondos públicos y que esta finalidad sea diferente a la que originalmente estaba prevista, para declarar la responsabilidad administrativa del funcionario infractor.

Señalan que, en el caso de autos, los recursos asignados a la Partida No. 4.07.02.02.04 se encontraban comprometidos y causados, debiendo ser transferidos al Distrito Metropolitano de Caracas; sin embargo, el destino de dichos recursos fue cambiado por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, a través de la Resolución No. 148-02 de fecha 25 de octubre de 2002, al declarar la insubsistencia parcial de la aludida partida.

Destacan, que los miembros de la Cámara Municip al en atención a la competencia atribuida en el artículo 138 de la entonces vigente Ley Orgánica de Régimen Municipal, aprobaron en acta de sesión los créditos adicionales con el financiamiento proveniente de la insubsistencia parcial, declarada en forma irregular por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Respecto a la presunta violación al principio de la presunción de inocencia, arguyen que durante el desarrollo del proceso la Contraloría General de la República no consideró a los recurrentes responsables, respetándose su derecho a la defensa y al debido proceso.

En cuanto a la presunta violación al principio de la globalidad de la decisión, señalan que la representación de los recurrentes no precisó cuáles de los argumentos, de la totalidad de los esgrimidos en la audiencia pública celebrada ante la Contraloría General de la República, no fueron considerados en la declaratoria de responsabilidad administrativa; indican, por el contrario, haberse tomado en cuenta todos los alegatos de los recurrentes en el transcurso del procedimiento administrativo.

Finalmente, solicitan se desestimen los argumentos presentados por los recurrentes y se declare sin lugar el recurso de nulidad contra la Resolución S/No. de fecha 28 de marzo de 2005, dictada por el Director de Determinación de Responsabilidades (E) de la Contraloría General de la República.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/No. de fecha 28 de marzo de 2005, dictada por el Director de Determinación de Responsabilidades (E) de la Contraloría General de la República, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración y confirmó la decisión dictada por el mencionado Director el 2 de noviembre de 2004, en la que se determinó la responsabilidad administrativa de los ciudadanos E.E.R.R., Thibaldo Aular Borjas, Shully Rosenthal Waintrub y N.Y., en su condición de Concejales del Municipio Chacao del Estado Miranda y del ciudadano L.L.M., en su condición de Alcalde del referido Municipio, y se les impuso a cada uno de ellos una sanción de multa por la cantidad de Ocho Millones Ciento Cuarenta Mil Bolívares (Bs.8.140.000,00), actualmente expresados en la suma de Ocho Mil Ciento Cuarenta Bolívares (Bs. 8.140,00), con ocasión a las modificaciones presupuestarias realizadas durante el ejercicio fiscal del año 2002 en el aludido Municipio.

Como punto previo al mérito del asunto debe indicarse, en cuanto a la solicitud efectuada por el apoderado judicial de los recurrentes con el objeto de que esta Sala declare la “suspensión temporal del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que dicho pedimento fue resuelto por esta Sala en sentencia No. 00641 publicada en fecha 8 de marzo de 2006, por lo cual resulta inoficioso pronunciarse en esta oportunidad sobre este particular.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a decidir el recurso ejercido en los siguientes términos:

Alega la parte actora que el acto impugnado es nulo por incurrir en violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso y en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho. Asimismo, denuncia la violación al principio de la presunción de inocencia y la presunta inconstitucionalidad del literal b) del artículo 66 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Por su parte, el tercero interviniente aduce que el acto administrativo dictado por la Contraloría General de la República, infringió el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, además de incurrir en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho e inmotivación.

1.- Con relación a la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, debe indicarse que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley

.

La norma transcrita consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias, tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance con el fin de defenderse debidamente.

Dichas exigencias comportan, entre otros derechos y garantías, la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizar la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; promover, controlar e impugnar elementos probatorios; a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.

Asimismo, el debido proceso implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425, 514, 2.785 y 053 publicadas en fechas 30 de octubre de 2001, 20 de mayo de 2004, 7 de diciembre de 2006 y 18 de enero de 2007, respectivamente).

En el caso de autos, el apoderado actor fundamenta la presunta violación de los referidos derechos al debido proceso y a la defensa porque -según afirma- en la fase previa del procedimiento administrativo no se les dio a sus representados la oportunidad de ejercer estos derechos, al no habérseles imputado de manera específica y clara los hechos determinantes de su responsabilidad administrativa.

Al respecto, señala que cuando un “órgano de control fiscal imputare a alguna persona actos, hechos u omisiones que comprometan su responsabilidad, quedará obligado a informarla de manera específica y clara de los hechos que se le imputan”.

Por su parte, el tercero interviniente aduce la infracción del artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal por parte del Órgano Contralor, al haber notificado al ciudadano A.J.C. que se le concedía un plazo de diez (10) días más el término de la distancia para promover los medios para la defensa de sus derechos, cuando lo correspondiente era conceder el lapso de quince (15) días establecido en la mencionada Ley.

Así las cosas, cabe mencionar que para la determinación de la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.347 del 17 de diciembre de 2001, establece dos fases: i) la primera, correspondiente al ejercicio de las funciones de control y potestad investigativa de la Contraloría; y ii) la segunda, atinente al procedimiento administrativo para la determinación de la responsabilidad administrativa.

En la primera fase del procedimiento, el Órgano de Control Fiscal se encuentra obligado a notificar a los funcionarios interesados en la investigación, los hechos que podrían comprometer su responsabilidad. Así, los artículos 77 y 79 de la referida Ley establecen:

Artículo 77. La potestad de investigación de los órganos de control fiscal será ejercida en los términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esta Ley, cuando a su juicio existan méritos suficientes para ello, y comprende las facultades para:

1. Realizar las actuaciones que sean necesarias, a fin de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal, determinar el monto de los daños causados al patrimonio público, si fuere el caso, así como la procedencia de acciones fiscales.

Cuando el órgano de control fiscal, en el curso de las investigaciones que adelante, necesite tomar declaración a cualquier persona, ordenará su comparecencia, mediante oficio notificado a quien deba rendir la declaración.

Artículo 79. Las investigaciones a que se refiere el artículo 77 tendrán carácter reservado, pero si en el curso de una investigación el órgano de control fiscal imputare a alguna persona actos, hechos u omisiones que comprometan su responsabilidad, quedará obligado a informarla de manera específica y clara de los hechos que se le imputan. En estos casos, el imputado tendrá inmediatamente acceso al expediente y podrá promover todos los medios probatorios necesarios para su defensa, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico

.

La segunda fase se orienta a la determinación de la responsabilidad administrativa del funcionario y se encuentra prevista en los artículo 97 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

De acuerdo a este procedimiento, cuando existan elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a responsabilidad administrativa, la Contraloría General de la República ordenará su inicio mediante auto motivado, identificando a los sujetos presuntamente responsables y ordenando su notificación (artículo 98).

Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del auto de inicio de determinación de responsabilidad, los interesados podrán indicar las pruebas que producirán en el acto público ante el Órgano Contralor, en el cual expondrán los argumentos pertinentes para su defensa (artículos 99 y 101).

En este contexto se observa, ciertamente, que en fecha 11 de febrero de 2004 los ciudadanos E.E.R.R., Thibaldo Aular Borjas, Shully Rosenthal Waintrub, N.Y.,A.J.C. y L.L.M., fueron notificados por la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República del inicio de la averiguación administrativa (folios 393 al 429 de la pieza 2 del expediente de investigación), indicándoseles que los hechos por los cuales se originó la investigación estaban relacionados con las modificaciones presupuestarias efectuadas por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, durante el ejercicio fiscal del año 2002.

Igualmente, se evidencia que se les otorgó a los mencionados ciudadanos un lapso de diez (10) hábiles contados a partir de la fecha de la notificación del inicio de la investigación, para formular los alegatos y presentar las probanzas conducentes a su defensa, los cuales fueron consignados mediante los escritos presentados en fechas 27 de febrero, 2 y 4 de marzo de 2004 (folios 541 al 634, pieza 2 del expediente de investigación).

Asimismo, se aprecia que la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República dictó el Informe de Resultado del P.I. iniciado por esa Dirección en la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda (folios 640 al 684 de la pieza 2 del expediente de investigación), del cual tuvo conocimiento la parte actora en fecha 16 de junio de 2004 (folio 692 de la pieza 2 del expediente de investigación).

En este orden de ideas, resulta claro que con ocasión de las investigaciones adelantadas, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República consideró que la insubsistencia parcial declarada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda en la Partida presupuestaria denominada “Transferencia de Capital a Entidades Federales”, presuntamente constituía un supuesto generador de responsabilidad administrativa de acuerdo con lo previsto en el artículo 91, numeral 21 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; razón por la cual se acordó el inicio del procedimiento administrativo correspondiente y se ordenó la notificación de los ciudadanos E.E.R.R., Thibaldo Aular Borjas, Shully Rosenthal Waintrub, N.Y.,A.J.C. y L.L.M., en su condición de Concejales, los primeros; y de Alcalde del referido Municipio, el último de ellos.

Conforme con lo expuesto, aprecia esta Sala que el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal fue cumplido plenamente por el Órgano Contralor, pues los interesados fueron notificados de los hechos que motivaron el ejercicio de la potestad investigativa así como de los hechos que dentro de la investigación conllevaron al inicio del procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa.

Adicionalmente, visto el alegato presentado por el ciudadano A.J.C., tercero interesado en la causa bajo análisis, relativo al error por parte del Órgano de Control Fiscal en otorgarle un lapso de diez (10) días y no de quince (15) para la consignación de las pruebas conducentes dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa; se observa que, en fecha 16 de julio de 2004, dicho ciudadano fue notificado por la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República sobre el inicio del referido procedimiento, concediéndosele un lapso de quince (15) días para que indicase las pruebas que produciría en el Acto Público a celebrarse al décimo quinto día hábil siguiente de haberse vencido el mencionado lapso (folios 960 y 961 de la pieza 2 del expediente administrativo).

De lo anterior se desprende que la Administración Contralora, otorgó correctamente el lapso previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal para la presentación de las pruebas pertinentes, por lo cual debe concluirse que en el caso bajo estudio no se configura la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa denunciada tanto por los recurrentes como por el tercero interviniente. Así se declara.

2.- Con relación al vicio de falso supuesto de derecho, la representación de los recurrentes cuestionó el criterio del Órgano Contralor, según el cual la declaratoria de insubsistencia de la Partida No. 4.07.02.02.04 y la aprobación de créditos adicionales con los recursos provenientes de dicha Partida, son actos generadores de responsabilidad administrativa pues se refieren a un crédito comprometido y causado, al asumir el Órgano Contralor que en la modificación presupuestaria se utilizaron créditos presupuestarios para fines distintos a los previstos legalmente.

Sostiene, que el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda tiene competencia para decretar la insubsistencia o anulación de créditos, reformular el presupuesto y solicitar la aprobación de créditos adicionales, debido a la necesidad de atender los pasivos laborales y servicios básicos del referido Municipio.

Respecto al vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido de manera reiterada que éste se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. sentencia de esta Sala No. 01640 de fecha 3 de octubre de 2007).

Ahora bien, resulta necesario indicar que la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 36.906 del 8 de marzo de 2000, en su artículo 22, numeral 5, establece lo siguiente:

“Artículo 22.- Son ingresos del Distrito Metropolitano de Caracas:

(…omississ…)

5. El aporte financiero, en cada ejercicio fiscal, de los municipios integrados en el Distrito Metropolitano de Caracas, en proporción equivalente al diez por ciento (10%) del ingreso propio efectivamente recaudado por cada uno de ellos en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior…”.

La norma transcrita establece como parte de los ingresos del Distrito Metropolitano, el diez por ciento (10%) de los ingresos propios de los Municipios que integran ese Distrito recaudados en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior.

Así, los Municipios que integran el Distrito Metropolitano -entre los cuales se encuentra el Municipio Chacao- sólo pueden disponer del noventa por ciento (90%) de sus ingresos propios, habida cuenta que por mandato de la norma in commento el restante diez por ciento (10 %) se encuentra comprometido como ingreso de ese Distrito, correspondiéndole a los aludidos Municipios transferirlo al culminar cada ejercicio fiscal.

En atención a lo indicado, se aprecia en el auto decisorio de fecha 2 de noviembre de 2004, por el cual fue declarada la responsabilidad administrativa de los recurrentes y del tercero interesado (folios 1762 al 1821 de la pieza 4 del expediente administrativo), que el Director de Determinación de Responsabilidades (E) de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, señaló lo siguiente:

…Tal como lo dispone el artículo 1° de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, el objeto de ésta no es más que: ‘…regular la creación del Distrito Metropolitano de Caracas como unidad político-territorial de la ciudad de Caracas (…), y establecer las bases de su régimen de gobierno, organización, funcionamiento, administración, competencia y recursos’.

En este sentido, y como quiera que la creación del Distrito Metropolitano de Caracas como órgano del Poder Público Municipal, requiere para el concreto y oportuno ejercicio de las competencia que le son propias de los recursos presupuestarios necesarios para el cumplimiento de sus fines, en el Capítulo VIII de la Ley identificada (…) denominado ‘De la Hacienda Pública Metropolitana’, establece en su artículo 22, lo siguiente:

(…omississ…)

De los numerales 4 y 5 del artículo precedentemente transcrito, se colige la obligación a cargo de los Municipios que se encuentran enmarcados territorialmente dentro de los límites que conforman el Distrito Metropolitano de Caracas, a saber los Municipios: Libertador, Sucre, Baruta, Chacao y El Hatillo, de proveer a la Alcaldía Metropolitana de Caracas durante cada ejercicio fiscal, primero, el 10% de la Cuota que le corresponde a cada uno de ellos por Situado; y en segundo lugar; el 10%, por concepto de los ingresos efectivamente recaudados por cada uno de los prenombrados Municipios, teniendo como base de cálculo el ejercicio fiscal inmediatamente anterior.

Lo anterior lleva consigo de parte de los Municipios involucrados, un imperativo legal que subyace en la idea de coordinación, colaboración y cooperación, que entre los distintos municipios ha de haber para así garantizar la tutela del interés colectivo, o lo que es lo mismo, que se oriente al beneficio de los particulares bajo la concepción de un servicio público eficiente, circunscrito evidentemente a los principios que rigen la actividad administrativa de la administración pública (sic) en general (…).

(…omissis…)

Es así como, la remisión de los recursos de manera oportuna al Distrito Metropolitano de Caracas, por parte de los entes políticos territoriales involucrados (Municipio Libertador, Sucre, Baruta, Chacao y El Hatillo) a tenor de lo dispuesto en la Ley precedentemente transcrita, determina la objetividad y transparencia en cuanto al ejercicio de las competencias por parte del órgano que se entiende beneficiario de dicha transferencia dineraria.

(…omissis…)

Es por ello que se verifica de conformidad con las notas que anteceden un deber correlativo, entendido éste en un primer plano como la sujeción a la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas de los entes Municipales que conforman el prenombrado Distrito, quienes están en el deber de remitir durante cada ejercicio fiscal el 10% de cada uno de los conceptos a que aluden los numerales 4 y 5 del artículo 22 eiusdem…

.

En conexión con lo anterior, cabe mencionar que, en sentencia No. 2203 del 17 de septiembre de 2002, la Sala Constitucional se pronunció -entre otros aspectos- con relación a la conformación de los ingresos propios del Distrito Metropolitano de Caracas, e indicó lo siguiente:

…Así, el Distrito Metropolitano tendrá los siguientes ingresos:

A) Los procedentes de su patrimonio propio, provenientes de los bienes que la ley otorga al Distrito Metropolitano. Esto no incluye los ejidos que no le hayan sido transferidos legalmente, los cuales siguen siendo propiedad de los Municipios a los cuales pertenecen.

B) Las tasas sobre el uso de sus bienes y servicios que preste como Distrito Metropolitano, al igual que las correspondientes a licencias y autorizaciones que como tal otorgue.

C) Los impuestos que la ley que crea o regule al Distrito Metropolitano le permita, o los que el Cabildo Metropolitano ordene. Sin embargo, por razones básicas de hermenéutica, tales impuestos no pueden ser establecidos, sino sobre la materia competencia del Distrito Metropolitano y nunca sobre las materias exclusivas de los Municipios o de los Estados, o de la República. Estas últimas materias se determinan por exclusión de las que se atribuyen al Distrito Metropolitano.

D) Las derivadas del situado Constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estatales.

E) Los productos de las multas y sanciones en el ámbito de las competencias atribuidas.

F) Las demás que determine la ley.

Tratándose de Distritos Metropolitanos y siendo uno de los significados de la voz metrópolis, el de ciudad, lo que entiende esta Sala por lo urbano (de la ciudad), en contraposición a lo rural, entre los ingresos de un Distrito Metropolitano no se cuentan los impuestos territoriales rurales o sobre predios rurales, pero sí las contribuciones generadas de la plusvalía de las propiedades, producto de cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidos por los planes generales de ordenación urbanística que sean competencia del Distrito Metropolitano…

.

Asimismo, en decisión No. 1394 del 30 de mayo de 2003, esa misma Sala estableció lo que a continuación se transcribe:

…sobre el incumplimiento de los Municipios que integran el Distrito Metropolitano de Caracas de una obligación establecida legalmente (ordinales 4° y 5° del artículo 22 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas), (…) la Sala considera que cualquier controversia que se suscite con motivo del cumplimiento o no de una obligación establecida legalmente, como lo es la referida en autos, será -de considerarlo quien ostente el título para exigirla- objeto de una acción autónoma, en cuyo proceso se resguarde a las partes involucradas los derechos a la defensa y a la igualdad, a que se refiere el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en los artículos 49 y 21 de la Constitución. Así se decide

(Resaltado del fallo).

Por su parte, en sentencia No. 0331 publicada el 13 de marzo de 2008, esta Sala Político-Administrativa señaló lo siguiente:

…Ahora bien, los numerales 4 y 5 del artículo 22 de la Ley Especial del Distrito Metropolitano de Caracas, utilizados como base legal de la solicitud interpuesta por el solicitante, son del tenor siguiente:

‘Artículo 22. Son ingresos del Distrito Metropolitano de Caracas:

(…)

4. El diez por ciento (10%) de la cuota de participación en el situado que corresponde a cada uno de los Municipios integrados en el Distrito Metropolitano de Caracas.

5. El aporte financiero, en cada ejercicio fiscal, de los Municipios integrados en el Distrito Metropolitano de Caracas, en proporción equivalente al diez por ciento (10%) del ingreso propio efectivamente recaudado por cada uno de ellos en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior.’

Como puede observarse del artículo parcialmente transcrito, los Municipios que conforman el Distrito Metropolitano de Caracas (que según el artículo 2 de la referida ley son el Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual sustituye al Distrito Federal, y de los Municipios Sucre, Baruta, Chacao y El Hatillo del Estado Miranda) deben aportar la cuota parte que allí se indica como ingresos que van a sostener la Hacienda Pública Metropolitana.

(…omissis…)

De esta manera, aprecia la Sala que si bien los numerales 4 y 5 de la Ley Especial del Distrito Metropolitano de Caracas establecen fuentes de ingresos para esa unidad político territorial de la ciudad de Caracas, también establecen correlativamente una obligación dineraria a cargo de los cinco Municipios que integran ese ente menor, a saber: Libertador, Chacao, Baruta, Sucre y El Hatillo.

En este orden de ideas, se observa que esas correlativas obligaciones a cargo de los Municipios establecidas en la precitada Ley, constituyen subvenciones no condicionadas, entendidas éstas como un auxilio financiero obligatorio de un ente territorial a otro ente territorial (en este caso horizontal), por mandato expreso de la ley…

(Resaltado de esta decisión).

De la lectura del auto decisorio y de las sentencias parcialmente transcritas, puede apreciarse que el aporte del diez por ciento (10%) de los ingresos propios de los Municipios integrantes del Distrito Metropolitano de Caracas, previsto en el numeral 5 del artículo 22 de la Ley Especial que rige las funciones de ese ente político-territorial, constituye uno de los ingresos establecidos por ley a favor de ese Distrito para el ejercicio de sus competencias.

A su vez, dicho aporte es una obligación dineraria a cargo de los Municipios que conforman el Distrito Metropolitano, respecto a los recursos propios, y su cumplimiento puede ser exigido mediante una acción judicial autónoma.

Precisado lo anterior, debe traerse a colación el alegato de los recurrentes según el cual el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, ejerció su competencia al decretar la insubsistencia o anulación de créditos, reformular el presupuesto y solicitar la aprobación de créditos adicionales, con el objeto de atender los pasivos laborales y servicios básicos del referido Municipio.

Sobre este último aspecto, resulta pertinente destacar que el artículo 138 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.109 del 15 de junio de 1989, aplicable al caso ratione temporis, establece:

Artículo 138.- El Concejo o Cabildo, a solicitud del Alcalde, podrá aprobar créditos adicionales al Presupuesto de Gastos para cubrir gastos necesarios no previstos en la Ordenanza de Presupuesto o créditos presupuestarios insuficientes.

Los créditos adicionales podrán ser financiados:

1. Con los recursos que provengan de un mayor rendimiento de los ingresos calculados en la Ordenanza de Presupuesto, o estimaciones de los mismos que garanticen que el Tesoro contara con dichos recursos;

2. Con economías en los gastos que se hayan logrado o que se estimen en el resto del ejercicio;

3. Con existencias del Tesoro no comprometidas y debidamente certificadas por Tesorero Municipal o Distrital; y donde no exista el servicio de Tesorería, por el funcionario responsable de la Hacienda;

4. Con aportes especiales acordados por los Gobiernos Nacional y Estadal; y,

5. Con otras fuentes de financiamiento que apruebe el Concejo o Cabildo, de conformidad con las leyes.

Cuando los créditos adicionales hayan que financiarse con economías en los gastos, estas deberán ser expresamente determinadas y se acordarán las respectivas insubsistencias o anulaciones de créditos.

Se entenderán por insubsistencias las anulaciones totales o parciales de créditos presupuestarios de programas, subprogramas, proyectos y partidas, que reflejen economías en los gastos

.

Así, bajo la vigencia de la citada norma los Concejos Municipales podían aprobar créditos adicionales al Presupuesto de Gastos, a solicitud de los Alcaldes, con recursos provenientes -entre otros- de las economías en los gastos que se lograran o se estimaran lograr en el ejercicio fiscal, para lo cual la Ley Orgánica de Régimen Municipal autorizaba a declarar las insubsistencias totales o parciales, sólo de los créditos presupuestarios de programas, subprogramas, proyectos y partidas que reflejaran economías en los gastos; es decir, partidas no utilizadas en su totalidad o utilizadas parcialmente.

Ahora bien, los Municipios pueden aprobar créditos adicionales para cubrir gastos necesarios no previstos o créditos presupuestarios insuficientes, mediante la declaratoria de insubsistencia o nulidad de una partida presupuestaria con el fin de destinarla a la partida correspondiente a dichos gastos, en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Régimen Municipal; sin embargo, tal insubsistencia no es procedente en aquellas partidas dirigidas a cumplir por mandato legal una finalidad específica.

Ciertamente, no puede aplicarse la figura de la insubsistencia o anulación de créditos presupuestarios en las partidas dirigidas al cumplimiento de la obligación de aportar el diez por ciento (10%) de los ingresos propios que deben realizar los Municipios integrantes del Distrito Metropolitano de Caracas, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 22 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, pues ese aporte constituye por ley parte de los ingresos del mencionado Distrito para el ejercicio de sus competencias.

En este orden de ideas, del documento que recoge el “Estado de Ejecución Financiera del Presupuesto de Gastos del Municipio Chacao” (folios 57 al 59 de la pieza 1 del expediente de investigación administrativa), se observa que en el caso de autos la Alcaldía del mencionado Municipio debía transferir la cantidad de Cinco Mil Quinientos Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares (5.545.000.000,00), hoy expresados en el monto de Cinco Millones Quinientos Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.545.000,00) al Distrito Metropolitano de Caracas, durante el ejercicio fiscal del año 2001 conforme a lo previsto en la referida norma legal.

Sin embargo, la máxima autoridad del aludido Municipio declaró una insubsistencia parcial de los créditos presupuestarios asignados a la Partida No. 4.07.02.02.04 denominada “Transferencias de Capital a Entidades Federales”, por la cantidad total de Dos Mil Setecientos Cuarenta y Tres Millones Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Cuarenta y Un Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 2.743.464.041,57), expresados ahora en la suma de Dos Millones Setecientos Cuarenta y Tres Mil Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 2.743.464,04) mediante la Resolución No. 148-02 de fecha 25 de octubre de 2002, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 4331 de ese mismo mes y año (folios 62 al 64 de la pieza 1 del expediente de investigación).

En efecto, en la mencionada Resolución el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda señaló:

…El Alcalde, en uso de sus atribuciones legales que le confieren el artículo 74, ordinal ‘3’ de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el Artículo 8, Literal ‘a’, Numeral ‘2’ y ‘5’ de las Disposiciones Generales de la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos del Ejercicio Fiscal 2002.

CONSIDERANDO

Que el Alcalde, ha autorizado mediante Oficio, la aprobación de una Insubsistencia, por la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (…); a fin de realizar las anulaciones parciales de los créditos presupuestarios otorgados a las subpartidas: Genérica 02 ‘Transferencias de capital internas’ Específica 02 ‘Transferencias de capital al sector público’, 04 ‘Transferencias de capital a entidades federales’ en la Partida 4.07 ‘Transferencias’, pertenecientes al Sector 15 ‘Gastos no clasificados sectorialmente’, Programa 01 ´Gastos no clasificados sectorialmente administrados por el Alcalde Municipal´, Actividad 51 ‘Dirección y Coordinación’.

RESUELVE

PRIMERO: Procédase a declarar la Insubsistencia Parcial de los Créditos Presupuestarios, que a continuación se detallan:

CÓDIGO DENOMINACIÓN
SECTOR 15 GASTOS NO CLASIFICADOS SECTORIALMENTE
PROGRAMA 01 GASTOS NO CLASIFICADOS SECTORIALMENTE ADMINISTRADOS POR EL ALCALDE MUNICIPAL
ACTIVIDAD 51 DIRECCION Y COORDINACION
PARTIDA 4.07 TRANSFERENCIAS
SUB-PARTIDAS
GENERICA ESPEC. SUB- ESPEC. DENOMINACION MONTO (Bs.)
02 02 04 Transferencias de capital a entidades federales -2.743.464.041,57

SEGUNDO: Publíquese en Gaceta Municipal.

TERCERO: Comuníquese a la Cámara Municipal.

CUARTO: Comuníquese a la Contraloría Municipal.

QUINTO:Comuníquese a la Dirección de Planificación y Presupuesto.

SEXTO: Comuníquese al Despacho del Alcalde…

.

Por otra parte, de la lectura de las actas levantadas en las sesiones Nos. 0-73, 0-74, EXT.13 y 0-80 del 31 de octubre, 5, 15 y 26 de noviembre de 2002, respectivamente, se aprecia que el Concejo Municipal de Chacao aprobó créditos adicionales financiados con los recursos provenientes de la partida cuya insubsistencia fue declarada por el Alcalde del indicado Municipio (folios 1508 al 1584 de la pieza 4 del expediente administrativo).

Lo antes expuesto, permite concluir que el Órgano de Control Fiscal no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho pues, efectivamente, no podían las autoridades municipales declarar la insubsistencia de la partida presupuestaria destinada al cumplimiento de la obligación de transferir el diez por ciento (10%) de los recursos propios de los ingresos propios de los Municipios que conforman el Distrito Metropolitano de Caracas, prevista en el numeral 5 del artículo 22 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas.

En efecto, tal actuación constituye una violación de la obligación establecida en la referida norma legal, pues como bien se ha afirmado a lo largo de esta decisión, la señalada partida se encuentra por mandato de la Ley comprometida y causada como parte de los recursos que conforman los ingresos del Distrito Metropolitano de Caracas.

Como consecuencia de lo anterior, al declararse la insubsistencia de los créditos presupuestarios de la partida genérica y subpartidas destinadas a la transferencia de fondos al aludido Distrito y al haberse aprobado créditos adicionales con el dinero proveniente de esa anulación, la parte actora empleó fondos públicos en finalidades diferentes a las establecidas en la Ley, lo cual a todas luces es un hecho generador de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en el numeral 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual debe la Sala desestimar la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho. Así se declara.

3.- Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, tanto los apoderados judiciales de los recurrentes como la representación judicial del tercero interesado, alegan que el Órgano Contralor asumió la declaratoria de la insubsistencia como una actuación simulada en la gestión de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En este sentido, indican que utilizar el criterio de la simulación para calificar así la declaratoria de insubsistencia, implica una aplicación analógica o extensiva de la norma que contempla el supuesto de las actuaciones simuladas, lo cual en materia de derecho sancionador no es procedente.

Sobre este particular, se observa del auto decisorio dictado el 2 de noviembre de 2004, que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República indicó lo siguiente:

“…Así las cosas, toca en este punto analizar el numeral que sirve de sustento a la presunción a que se contrae el párrafo precedente, numeral 21 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual prevé:

(omissis)

Del estudio de la disposición parcialmente transcrita, se desprende la posibilidad de que una persona pueda comprometer su responsabilidad administrativa, cuando teniendo a su cargo o interviniendo de cualquier forma en la administración, manejo o custodia de bienes o fondos públicos, despliega en su actuación una conducta simulada o fraudulenta, aún cuando no exista daño patrimonial, ni aprovechamiento en beneficio propio o de terceros, de allí que la letra ‘o’ en el texto de la norma jurídica analizada no ha de entenderse como una conjunción copulativa, sino como una dualidad independiente, esto quiere decir que admite por separado, bien actuaciones simuladas en un caso específico, o por el contrario actuaciones que no siendo simuladas deben entenderse como fraudulentas y en un tercer supuesto, pueden darse de manera concurrente las dos circunstancias, en todo caso, esto dependerá de la especificidad del hecho que se plantea como irregular.

En este sentido es preciso señalar que aunque las leyes bajo análisis no contienen disposición alguna que defina lo que debe entenderse por acción simulada o fraudulenta, se hace necesario indagar el concepto de ambos términos (…).

No obstante a lo anterior, y como quiera que las notas que anteceden refieren en términos generales a todas las particularidades conceptuales que se derivan del análisis gramatical del supuesto generador de responsabilidad administrativa precedentemente transcrito, se hace necesario precisar cuáles de las conductas señaladas se compadece con el hecho a que se refiere esta parte del acto administrativo en cuestión.

Así tenemos, que la conducta considerada presuntamente como irregular, esta (sic) circunscrita al hecho de que durante el ejercicio fiscal 2002, se haya declarado una insubsistencia parcial de los créditos presupuestarios asignados a la Partida 4.07.02.02.04 (…) pertenecientes al Sector 15 ‘Gastos no clasificados sectorialmente administrados por el Alcalde Municipal’, Actividad 51 ‘Dirección y Coordinación’, por la cantidad de Bs. 2.743.464.041,57, siendo que los mismos, desde el punto de vista presupuestario se encontraban comprometidos y causados, habida cuenta que dichos recursos en la oportunidad de ser incluidos en el respectivo presupuesto, estaban dirigidos para atender una finalidad específica, a saber, lo previsto en el numeral 5 del artículo 5 del artículo 22 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas (…).

De allí, que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la oportunidad de indicar el monto en la correspondiente partida (…), en la fase correspondiente a la formulación del presupuesto lo previó en función de la obligación legal prevista en el artículo 22 numeral 5 (…), en tal sentido mal pudiesen (sic) ser declarada una insubsistencia sobre esos recursos presupuestarios, en virtud de dicha obligación legal existente (…).

De lo expuesto se desprende la imposibilidad presupuestaria y legal de declarar la insubsistencia de dichos créditos para cambiar el destino de los recursos asignados al crédito presupuestario en cuestión (…), en consecuencia, en criterio de quien suscribe el presente auto presuntamente se encuentra llenos los extremos de procedencia para considerar dicho actuar como subsumible en el supuesto generador de responsabilidad administrativa, previsto en el numeral 21 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, habida cuenta que dicho proceder en caso de verificarse se entendería contentivo de una actuación simulada, la cual lleva por fin darle un destino distinto a los créditos presupuestarios asignados a la ya identificada partida, tal y como quedara demostrado de las notas que anteceden…”.

Cabe destacar que el objeto del Derecho Administrativo Sancionador está dirigido a regular la potestad punitiva ejercida por los órganos del Poder Público a los fines de garantizar el objeto de utilidad general de la actividad administrativa.

Efectivamente, el ejercicio de dicha potestad obedece a la necesidad de la Administración de contar con los mecanismos coercitivos para cumplir sus fines, pues lo contrario implicaría vaciar de contenido la actividad administrativa ante la imposibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado, frente a la inobservancia de los particulares de las obligaciones que les han sido impuestas por ley.

Ahora bien, en el campo sancionador administrativo el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos a la legalidad punitiva pero extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley escrita anterior (lex previa) y que describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), por lo cual la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar e imponer determinada sanción administrativa.

En el caso de autos, el M.Ó.C. aplicó el contenido del numeral 21 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de la determinación de la responsabilidad administrativa de la parte actora. Dicho artículo establece lo siguiente:

Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:

(…omissis…)

21. las actuaciones simuladas o fraudulentas en la administración o gestión de alguno de los entes y organismos señalados en los numeral 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley…

.

La norma parcialmente transcrita prevé como supuesto generador de responsabilidad administrativa, la configuración de actuaciones simuladas o fraudulentas en la administración o gestión en los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal (artículo 9 de la citada Ley).

En el marco de la anterior norma legal, la Contraloría General de la República determinó que al haber declarado la insubsistencia de la partida presupuestaria destinada a la transferencia del diez por ciento (10%) de los ingresos propios al Distrito Metropolitano de Caracas, el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda incurrió en una conducta simulada que impidió llevar a cabo la obligación prevista en el numeral 5 del artículo 22 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas.

En efecto, tal y como se expuso en el análisis sobre el vicio de falso supuesto de derecho, las autoridades del mencionado Municipio no podían utilizar la figura de la insubsistencia para anular los recursos de la partida correspondiente a la transferencia de ingresos al Distrito Metropolitano, pues dicha declaratoria de insubsistencia no es procedente en aquellas partidas dirigidas a cumplir por mandato legal una finalidad específica.

Así, al liberarse los recursos presupuestarios mediante una declaratoria de insubsistencia para destinarlos al financiamiento de créditos adicionales, se incurrió en una actuación simulada habida cuenta que se aplicó indebidamente esa figura, con el objeto de eludir la tantas veces señalada obligación de transferir fondos al Distrito Metropolitano de Caracas.

Por otra parte, si bien en el acto administrativo impugnado la Contraloría General de la República acudió a las diversas interpretaciones legales y doctrinarias para describir el hecho generador de responsabilidad, tales interpretaciones se utilizaron sólo a los fines ilustrativos, pues la simulación o actuación simulada se encuentra tipificada en el numeral 21 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo cual mal puede considerarse que hubo una “aplicación analógica” o interpretación extensiva del supuesto de hecho consagrado en una norma legal distinta para verificar la responsabilidad administrativa.

De esta manera, visto que el Órgano Contralor se limitó a determinar la responsabilidad administrativa de los ciudadanos E.E.R.R., Thibaldo Aular Borjas, Shully Rosenthal Waintrub, N.Y. ,A.J.C. y L.L.M., en el caso bajo análisis, atendiendo a lo dispuesto en el numeral 21 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, debe desecharse el argumento relativo al vicio de falso supuesto de hecho. Así se declara.

4.- En cuanto a la presunta violación del principio de la presunción de inocencia, los apoderados judiciales de la parte accionante denuncian que la Contraloría General de la República, estimó la causal de responsabilidad administrativa prevista en el numeral 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal como un supuesto de responsabilidad objetiva, y afirma que no puede excluirse el elemento de culpabilidad de la valoración de la conducta de sus representados.

Alegan, que la situación financiera de la Tesorería Municipal fue demostrada en las actas del expediente administrativo, mediante las pruebas documentales promovidas por la representación judicial del ciudadano L.L.M..

En este contexto, resulta pertinente señalar que en materia de responsabilidad administrativa no se valoran con el mismo rigor, como en el Derecho Penal, el dolo y la culpa, bastando la simple concreción del hecho consagrado en la norma como antijurídico y sancionable, para verificar la responsabilidad del funcionario público.

Al respecto, en sentencia No. 00013 del 9 de enero de 2008, esta Sala se pronunció para señalar lo siguiente:

…observa la Sala que la responsabilidad objetiva surge cuando la norma prevé la responsabilidad para el encargado del manejo de los fondos públicos prescindiendo de los elementos dolo o culpa, cuando se configura un hecho típicamente antijurídico que ha causado una lesión al patrimonio público. Es decir, por el solo hecho de realizar la conducta tipificada por la ley como antijurídica y sancionable, se incurre en responsabilidad o en delito, según sea el caso. La responsabilidad objetiva implica la negación del principio de culpabilidad.

En este sentido, no es extraño encontrar dentro del ordenamiento jurídico normas que prevean la responsabilidad objetiva, como lo son, por ejemplo, la malversación de fondos, anteriormente previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, actualmente en la Ley Contra la Corrupción…

.

En el caso concreto, aprecia la Sala de las actas del expediente administrativo la existencia de necesidades justificativas de la aprobación de créditos adicionales, mas sin embargo la actuación tanto del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda como de los Concejales que aprobaron los referidos créditos con recursos provenientes de la Partida No. 4.07.02.02.04, los hace responsables “objetivamente” al estar su conducta incursa en los supuestos establecidos en los numerales 21 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Ciertamente, pese a la supuesta intención de las autoridades municipales de cubrir otros gastos del Municipio con la autorización de créditos adicionales, la parte recurrente desvió los fondos destinados a la partida correspondiente a la transferencia de ingresos al Distrito Metropolitano de Caracas, con lo que transgredió la obligación prevista en el numeral 5 del artículo 22 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas. En consecuencia, esta Sala desestima la denuncia referida a la violación del principio de la presunción de inocencia planteada por los recurrentes. Así se declara.

5.- Alega la representación judicial de los actores la violación del principio de la globalidad de la decisión, por considerar que los argumentos esgrimidos con relación a los cargos formulados al ciudadano L.L.M., no fueron tomados en cuenta en la decisión que declaró la responsabilidad administrativa ni en la Resolución confirmatoria.

Afirma, que en la primera de las imputaciones realizadas contra el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, se hizo referencia a la declaratoria de insubsistencia como “presuntamente irregular”, mientras que en la segunda de esas imputaciones, se señaló categóricamente que la insubsistencia fue “irregularmente efectuada”, con lo cual se estaría formulando -a su decir- un juicio anticipado y contradictorio.

En este sentido, debe indicarse que el artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé:

Artículo 89: El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados

.

Sobre este punto, ha sido criterio reiterado de esta Sala considerar el incumplimiento de la norma transcrita por parte de la Administración como un vicio de inmotivación del acto, siempre y cuando esa falta de pronunciamiento resulte crucial a los fines de la determinación de fondo de la expresión de la voluntad administrativa. (Vid. sentencia de esta Sala No. 01755 publicada en fecha 18 de noviembre de 2003).

Así, en sentencia No. 00318 publicada el 7 de marzo de 2001, esta Sala estableció:

…Así pues, que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.

En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego, si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto…

.

Ahora bien, de la lectura de las actas que conforman el expediente se advierte que el Órgano de Control Fiscal, emitió pronunciamiento respecto al argumento planteado por la representación de los accionantes en el que señaló lo siguiente:

…quien suscribe advierte que tal señalamiento se caracteriza por ser general e impreciso, lo cual imposibilita hacer cualquier análisis sin incurrir en elucubraciones…

.

En orden a lo anterior, debe indicarse que si bien la Contraloría General de la República no resolvió este alegato de los recurrentes por considerarlo impreciso, el referido punto no resultaba crucial a los fines de la determinación de fondo de la expresión de la voluntad administrativa, por cuanto el pronunciamiento sobre el mismo no hubiera cambiado la voluntad del Órgano Contralor, el cual determinó la responsabilidad administrativa al verificar el acaecimiento de los supuestos establecidos en la Ley Orgánica que rige sus funciones, previo al cumplimiento de un procedimiento donde las partes expusieron sus alegatos y aportaron las pruebas conducentes.

Por lo antes expuesto, la Sala desestima el alegato referido a la presunta violación del principio de globalidad de la decisión. Así se declara.

6.- Aducen los accionantes que el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en cuyo artículo 66, numeral 1 se apoyó el Órgano Contralor para imponer a sus poderdantes la sanción de multa, establece como circunstancia agravante el hecho de ser “funcionario público”, lo cual -según afirman- es inconstitucional por tratarse de una regulación desigual en perjuicio del destinatario natural de la actividad contralora, razón por la cual -a su decir- lo pertinente es desaplicar esa disposición.

Al respecto, debe señalarse que literal b) del artículo 66 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.169 de fecha 29 de marzo de 2001, establece:

Artículo 66. Se consideran circunstancias agravantes a los fines de la imposición de las multas establecidas en la Ley, las siguientes:

(omissis)

b) La condición de funcionario público…

.

Por otra parte, resulta necesario indicar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dispone lo siguiente:

Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

1. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional.

2. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal.

3. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los Distritos y Distritos Metropolitanos.

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

5. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los Territorios Federales y Dependencias Federales.

6. Los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales.

7. El Banco Central de Venezuela.

8. Las universidades públicas.

9. Las demás personas de Derecho Público nacionales, estadales, distritales y municipales.

10. Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores tengan participación en su capital social, así como las que se constituyan con la participación de aquéllas.

11. Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos, o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto.

12. Las personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o responsables, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario, o que en cualquier forma contraten, negocien o celebren operaciones con cualesquiera de los organismos o entidades mencionadas en los numerales anteriores o que reciban aportes, subsidios, otras transferencias o incentivos fiscales, o que en cualquier forma intervengan en la administración, manejo o custodia de recursos públicos

.

Conforme a los artículos anteriormente citados, las normas de control fiscal y la actividad ejercida por la Contraloría General de la República están dirigidas a los órganos nacionales, estadales y municipales y del Distrito Metropolitano de Caracas; de los Territorios Federales y Dependencias Federales; institutos autónomos nacionales, estadales y municipales; corporaciones y empresas del Estado y, en fin, personas jurídicas y naturales que en alguna forma manejen, custodien o administren recursos públicos.

Ahora bien, cabe destacar que el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra los principios rectores de la administración y del ejercicio de la función pública, de la siguiente manera:

Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho

.

De acuerdo con dichos principios los sujetos que desempeñan la función pública, deben someter su actuación a la Constitución y a las leyes con honestidad, celeridad, eficacia, eficiencia, responsabilidad y transparencia.

Sobre este punto, es menester señalar que de la condición de funcionario público surgen una serie de derechos y deberes que le vincula con la Administración. Dichos deberes no se limitan al mero ejercicio de la función pública pues obliga al sujeto a sostener una posición derivada de su status funcionarial bajo cualquier circunstancia.

Así, a los fines de la imposición de las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones y deberes constitucionales y legales, la condición de funcionario público per se constituye una circunstancia agravante toda vez que su actuación al servicio de la Administración, debe realizarse con estricto apego a la Constitución y a la Ley.

De esta manera, mal podría desaplicarse en el caso concreto el literal b) del artículo 66 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, pues en atención a esa norma y a los postulados constitucionales, la condición de funcionario público cobra especial relevancia en todo lo relacionado con la custodia, manejo y administración del patrimonio del público.

En consecuencia, estima esta Sala que el Órgano de Control Fiscal, al imponer la sanción de multa, sí consideró, acertadamente, la condición de funcionario público de los recurrentes frente al incumplimiento de su deber en el correcto manejo y administración del patrimonio público. Por tales razones, debe desestimarse el argumento esgrimido por la representación judicial de la parte actora sobre la inconstitucionalidad de la referida norma. Así se declara.

7.- Finalmente, observa la Sala que la parte recurrente denuncia la violación de la garantía al debido proceso en su manifestación del derecho a la defensa, por cuanto el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal permite a la máxima Autoridad Contralora, acordar sanciones “sin que medie ningún otro procedimiento” y “en atención a la entidad del ilícito cometido”.

En este sentido, se aprecia que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece lo siguiente:

Artículo 105. La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, será sancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad; e imponer, atendiendo la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes.

En aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano encargado de su designación, remoción o destitución

.

De conformidad con la norma transcrita, una vez declarada la responsabilidad administrativa, el Contralor General de la República impondrá al funcionario responsable la sanción de suspensión del cargo o la destitución; así como también podrá imponer la inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas, hasta por un máximo de quince (15) años, “…atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida…”.

En un caso similar al presente, este Alto Tribunal expresó lo siguiente:

…la sanción de multa impuesta por la Contraloría Interna (…) es una consecuencia legal de la declaratoria de responsabilidad administrativa, tal como lo establecía el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento de la ocurrencia del hecho; luego, la destitución y la inhabilitación para el ejercicio de la función pública son sanciones igualmente previstas en la ley, derivadas de esa declaratoria de responsabilidad administrativa, contenidas de igual manera tanto en la ley derogada (artículo 122) como en la vigente (artículo 105)…

. (Vid. sentencia de esta Sala No. 02517 publicada el 9 de noviembre de 2006) (Resaltado de este fallo).

Así las cosas, tal como se señaló anteriormente, del expediente administrativo se aprecia que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, dio inicio a un procedimiento de investigación administrativa por las presuntas irregularidades en las modificaciones presupuestarias efectuadas por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda durante el ejercicio fiscal del año 2002.

Igualmente, en dicho procedimiento tanto los recurrentes como el tercero interesado presentaron los escritos de contestación de cargos, promovieron las pruebas que consideraron pertinentes para el ejercicio de su defensa y ejercieron el recurso de reconsideración contra la decisión que declaró su responsabilidad administrativa, conforme a lo establecido en los numerales 21 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

En este contexto, se observa que la imposición de las sanciones previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal a los ciudadanos E.E.R.R., Thibaldo Aular Borjas, Shully Rosenthal Waintrub, N.Y.,A.J.C. y L.L.M. es consecuencia del resultado de la investigación administrativa realizada por la Contraloría General de la República.

Así, una vez determinadas las irregularidades cometidas, la participación del máximo jerarca del Órgano Contralor se circunscribió a ponderar esas irregulares “...atendiendo a [su] gravedad...”, a los fines de imponer la sanción correspondiente, sin necesidad de iniciar otro procedimiento administrativo, como lo dispone la referida norma.

En este mismo orden de ideas, con relación a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 105 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta Sala, en sentencia No. 2178 publicada el 5 de octubre de 2006, señaló lo que a continuación se transcribe:

…en primer término, corresponde a esta Sala precisar que la sanción de inhabilitación impuesta a tenor de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría y del Sistema Nacional de Control Fiscal, fue dictada en virtud de la existencia previa de la declaratoria de responsabilidad administrativa, acto éste que constituye el fundamento para imponer cualquiera de las sanciones a que se refiere la norma señalada.

Así pues, se precisa, en el caso de autos fueron dictados sendos actos de contenido distinto, por autoridades diferentes (…). De esta forma, el supuesto de autos se configura como un evidente caso en el que es necesaria la existencia de una actuación previa (declaratoria de responsabilidad administrativa), para que pueda dictarse un nuevo acto (destitución, inhabilitación o suspensión del cargo sin goce de sueldo), bien sea que el primer acto haya sido dictado por una autoridad administrativa diferente a la que dicta el nuevo acto, o que ambos sean dictados por la misma.

En el caso bajo estudio, el Contralor General de la República, autoridad a quien corresponde de manera exclusiva y excluyente dictar las sanciones indicadas en el artículo 105 de la Ley que rige sus funciones “sin que medie ningún otro procedimiento”, sancionó al recurrente con la inhabilitación para el ejercicio de la función pública, con fundamento en el pronunciamiento efectuado por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre.

Ahora bien, a los fines de analizar si la Administración con su actuación violó el derecho a la defensa del recurrente, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual reza lo siguiente:

(..omissis…)

De la norma transcrita, constata este Alto Tribunal que el Contralor General de la República sí estaba facultado para dictar el acto recurrido, sin que mediara ningún otro procedimiento, por cuanto efectivamente (…), tuvo como fundamento la declaratoria de responsabilidad administrativa, decisión previa a la cual sí se tramitó un procedimiento…

.

Por lo anterior, concluye este Alto Tribunal que en el caso bajo estudio, la sanción de inhabilitación de los accionantes fue consecuencia del procedimiento que culminó en la declaratoria de su responsabilidad administrativa, motivo por el cual no se configuró la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso denunciada por la parte recurrente y, así se declara.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Sala declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido y, en consecuencia, firme el acto administrativo impugnado. Así se declara.

V

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la representación judicial de los ciudadanos E.E.R.R., THIBALDO AULAR BORJAS, SHULLY ROSENTHAL WAINTRUB, N.Y.,A.J.C. y L.L.M., contra la Resolución S/No. del 28 de marzo de 2005, notificada el 5 de abril del mismo año, dictada por el Director de Determinación de Responsabilidades (E) de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. En consecuencia, FIRME la resolución recurrida.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En seis (06) de agosto del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00912.

La Secretaria,

S.Y.G.

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