Sentencia nº 1266 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 6 de Agosto de 2008

Procedimiento:Recurso de Nulidad
Ponente:Carmen Zuleta De Merchan
Número de Expediente:06-0494
Fecha de Resolución: 6 de Agosto de 2008
Emisor:Sala Constitucional
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 4 de abril de 2006, los abogados HENRY ESCALONA MELÉNDEZ y NEY MOLERO MARTÍNEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.629 y 22.870, respectivamente, en representación de la ciudadana NIDIA GUTIÉRREZ DE ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº 5.057.439, ejercieron recurso de nulidad por inconstitucionalidad, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra la norma contenida en el ARTÍCULO 105 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL.

El 6 de abril de 2006 se dio cuenta del libelo y se asignó la ponencia a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, a los fines del pronunciamiento correspondiente.

Mediante sentencia N° 91 del 31 de enero de 2007 esta Sala Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N° 06-0945.

 Mediante sentencia N° 181 del 8 de febrero de 2007 esta Sala Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N° 06-1799.

Mediante sentencia N° 1653 del 31 de julio de 2007 esta Sala Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N° 07-0901.

Mediante sentencia N° 2097 del 7 de noviembre de 2007, esta Sala Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N° 07-1257.

Mediante sentencia N° 2380 del 19 de diciembre de 2007 esta Sala Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N° 06-1616.

 El 2 de abril de 2008 la ciudadana Gladys Requena desistió formalmente de la acción de nulidad ejercida contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, cursante en el expediente n° 06-1799.

Mediante sentencia N° 913 del 4 de junio de 2008 esta Sala Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N° 08-0422.

Mediante sentencia N° 1053 del 8 de julio de 2008 esta Sala Constitucional acumuló a la presente causa, el expediente signado bajo el N° 08-0518.

El 31 de julio de 2008, siendo la oportunidad fijada para que se llevara el acto oral y público en el presente recurso de nulidad, se llevó a cabo el mismo. En esa oportunidad, se dejó constancia de la comparecencia de los accionantes; de los terceros interesados; de la Contraloría General de la República; de la Asamblea Nacional y de la Procuraduría General de la República, quienes ejercieron su derecho a la palabra. En ese estado del acto, visto que las partes no promovieron ninguna prueba, la Sala declaró el asunto de mero derecho, esto es, tramitada sin relación ni informes, quedando la causa en estado de sentencia.

El 5 de agosto de 2008 la ciudadana Saida Coromoto Varela Casanova, asistida de abogado, presentó, ante la Secretaría de esta Sala, escrito de informes.

Una vez efectuada la lectura individual del expediente, la Sala procede a emitir decisión de fondo con base en las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

Señalaron los apoderados judiciales de la accionante como fundamento de la acción de nulidad, lo siguiente:

1.- Que en la actualidad su representada ejerce la función de Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, por el período constitucional 2004-2008.

2.- Que la Contraloría General de la República, a través de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Administrativos, dictó Resolución en fecha 8 de junio de 2005, por la cual declaró su responsabilidad administrativa y, en consecuencia, le impuso multa por la cantidad de ciento sesenta y ocho unidades tributarias (168 u.t), que para aquella oportunidad ascendía a un millón doscientos cuarenta y tres mil doscientos bolívares (Bs. 1.243.200).

3.-Que en lugar de recurrir la decisión prefirió solicitar la emisión de la correspondiente planilla de liquidación, sin que ello implicase que aceptaba los hechos por los cuales se le declaró responsable, pero sí con la intención de evitar más pérdida de tiempo e incurrir en gastos de abogados.

4.-Que, sin embargo, recibió la “mayúscula sorpresa” de que en lugar de emitir la planilla fue notificada de otra Resolución, de fecha 14 de febrero de 2006, esta vez dictada directamente por el Contralor General de la República, por la que se le impuso, como sanción accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de dos años.

5.- Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal debe ser parcialmente anulado, por las razones siguientes:

5.1 Ausencia de procedimiento previo

La primera denuncia de inconstitucionalidad que formula la parte demandante es que la norma impugnada permite imponer sanciones accesorias a la multa, sin que medie procedimiento administrativo alguno, por lo que se viola el derecho a la defensa y al debido proceso.

En su criterio, todo ciudadano, “a pesar de haber sido declarado ‘responsable’ administrativamente, tiene el derecho de conocer previamente tanto la valoración que el Contralor General de la República da a la ‘entidad del ilícito cometido’, como supuesto de procedencia de la sanción de suspensión (…) o la destitución del declarado responsable, como la apreciación que dicho órgano tiene de ‘la gravedad de la irregularidad cometida’, como supuesto de hecho de aplicación de la sanción de inhabilitación”.

Afirmó la demandante que, para imponer cualquier sanción, es imprescindible notificar al interesado de la apertura de un procedimiento a fin de poder “contradecir los hechos que se le imputan, la valoración que de los mismos se hace, promover y evacuar los medios de prueba que estime pertinentes en soporte de sus alegaciones y, eventualmente, incorporar elementos de juicio en el expediente que determinen, dentro del ejercicio de las potestades discrecionales, la aplicación de la sanción que proporcionalmente se adecue al ilícito cometido”.

De esta manera, agregó la parte actora, “las supuestas sanciones accesorias (…) no pueden ser aplicadas en forma automática, sino que deben ser el resultado de un análisis previo sobre la gravedad de la irregularidad, para lo cual el Contralor debe atenerse a los parámetros de racionalidad y proporcionalidad que enmarcan cualquier tipo de potestad discrecional, máxime, cuando se trate del ejercicio concreto de la potestad sancionatoria”.

5.2. Violación a la “garantía constitucional de proporcionalidad”:

Denunció la parte actora que la norma impugnada incurre en desproporción, pues la sanciones accesorias son más gravosas que la principal. En efecto, la multa –que es la sanción principal- oscila entre cien y mil unidades tributarias (en la actualidad, entre Bs. 3.460.000 y Bs. 34.600.000), según disposición del artículo 94 de la Ley impugnada, mientras que las accesorias, que “pueden inclusive acumularse”, llegan a consistir en la suspensión sin sueldo por dos años, la destitución o la inhabilitación para ejercer funciones públicas hasta por 15 años. En el caso de autos, esa desproporción sería evidente, puesto que la multa fue por Bs. 1.243.200, mientras que la segunda sanción –la accesoria- fue la inhabilitación por dos años.

Sostuvo la parte actora, en tal sentido, que “por razones de elemental lógica, la pena principal se conceptúa como aquella que inflinge el mayor mal al sancionado, mientras que las accesorias o complementarias son aquellas que contribuyen a acentuar ese mal desde una perspectiva diferente, pero que en todo caso siempre comportan un mal mucho menor”. Por tanto, agregó, existe en el caso de autos una “manifiesta desproporción entre las sanciones principales y sus accesorias, que rompe el equilibrio lógico que el ordenamiento penal dispone, toda vez que nunca una pena accesoria puede comportar un mal mayor para el infractor que el infligido por la sanción principal”.

5.3. Violación a la “garantía constitucional de tipicidad”:

En tercer lugar, la parte actora denunció que el artículo impugnado viola el principio constitucional de tipicidad de las infracciones, pues “el ilícito administrativo que da lugar a la responsabilidad no ha sido especificado por el legislador de manera clara y cierta, con lo que se impide que el administrado conozca anticipadamente el hecho prohibido y las consecuencias de sus actos, a los fines de evitar aquellas conductas que pudieran ser objeto de sanción, dejando a la discrecionalidad de la autoridad contralora la determinación arbitraria de la correspondiente figura delictual y la potestad irrestricta para imponer sanciones tan graves como las dispuestas en dicha norma”.

Destacó la parte actora, que el impugnado artículo 105 permite suspender sin sueldo o destituir al funcionario “en atención a la entidad del ilícito cometido” e inhabilitarle para funciones públicas “atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida”, pero lo hace “sin determinar pormenorizadamente los elementos que deben ser considerados para establecer ‘la entidad del ilícito cometido’ o ‘la gravedad de la irregularidad cometida’”; con lo que “está atribuyéndole [al Contralor General de la República] una potestad total y absolutamente discrecional, que impide al funcionario público afectado conocer de antemano las conductas que la ley tipifica como graves o menos graves, en función de prever las consecuencias que pueden depararles esas conductas”.

La demandante no negó “que las sanciones de destitución e inhabilitación se justifican en los casos en que la conducta sancionada revele unas específicas características personales del sancionado, que hacen presumible un comportamiento irregular futuro y que desaconsejan el establecimiento de relaciones de una cierta confianza entre el mismo y la Administración Pública”, pero estima que es inaceptable “la ausencia de consideración por el legislador sobre la gravedad de las faltas”; advierte la accionante que está sin embargo consciente que resultaría “prácticamente imposible” realizar “una descripción perfecta y rigurosa de la infracción”.

5.4. Violación de la “garantía del non bis in idem”:

Por último, la accionante denunció que, por aplicación de la norma impugnada, existe una práctica en la Contraloría General de la República, según la cual luego de que se declara la responsabilidad administrativa de una persona y se le impone sanción de multa, el expediente pasa al ciudadano Contralor General, quien, meses después incluso de haberse resuelto el recurso de reconsideración contra el acto inicial, impone nuevas sanciones, supuestamente accesorias a la anterior, todo lo cual constituye una vulneración al “principio de celeridad, violando el derecho a la seguridad jurídica, tutela judicial efectiva (oportunidad, certeza y unidad de la decisión) y al principio de confianza legítima”.

La demandante expuso que el artículo impugnado permite que se sancione en distintos momentos, sin que haya procedimiento en la segunda oportunidad, con lo que no existe un acto único que se pronuncie en su totalidad sobre el caso de la supuesta responsabilidad del investigado. En su criterio, “mal puede afirmarse que tratase (sic) de un mismo y único procedimiento, pues de ser ello así, el acto administrativo que lo resuelva debe resolver todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”, a fin de “evitar decisiones contradictorias o disímiles respecto de unos mismos hechos, garantizando de otra parte el derecho de los ciudadanos a no ser procesados y sancionados más de una vez por los mismos hechos reprimibles”.

Para la parte actora, en realidad “la inconstitucional práctica de la Contraloría General de la República” lo que genera es “un nuevo acto sancionatorio meses después de que se ha producido el acto conclusivo del procedimiento sancionatorio y que se han notificado al infractor las sanciones aplicables”, lo que “representa una nueva sanción principal sobrevenida sobre los mismo hechos sancionables que ya fueron objeto de investigación y debidamente sancionados”.

En su libelo, la demandante no sólo pidió la declaratoria de nulidad del artículo impugnado, sino que solicitó a la Sala declarar efectos ex tunc a su decisión, a fin de que “se anulen todas las decisiones dictadas por la Contraloría General de la República con fundamento en el citado artículo 105”, por cuanto todos ellos estarían viciados en su causa, al fundarse en una disposición inconstitucional.

II

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD EJERCIDA POR LOS CIUDADANOS EVA ELIZABETH RAMOS RAMÍREZ, THIBALDO AULAR BOJAS, SHULY ROSENTHAL WAINTRUB, NELSÓN YÁNEZ VILLAMIZAR, ANTONIETA MENDOZA DE LÓPEZ y LEOPOLDO LÓPEZ MENDOZA (EXPEDIENTE 06-0945)

1.- Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, faculta al Contralor General de la República, «para aplicar a los funcionarios que sean declarados responsables en lo administrativo, como pena principal, la sanción de multa prevista en el artículo 94 de la misma ley, la cual, de acuerdo a la gravedad de la falta y a la entidad de los perjuicios causados, podrá oscilar entre cien (100) y mil (1000) unidades tributarias» y “…adicionalmente, sin que medie ningún procedimiento, imponer a la misma persona multada en la forma antes indicada, otras sanciones, como son las sanciones de suspensión del cargo sin goce de sueldo hasta por veinticuatro (24) meses, o la destitución del cargo que ejerce, así como, según la gravedad de la irregularidad cometida, la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por quince (15) años».

2.- Que la norma impugnada, vulneró el contenido del artículo 65 de la Carta Magna que establece «expresamente en qué casos puede inhabilitarse a un ciudadano para optar a un cargo de elección popular: quienes hayan sido condenados o condenadas por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, dentro del tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y recuerdo con la gravedad del delito».

3.- Que «esta disposición [constitucional] es clara al afirmar que la responsabilidad penal, por el manejo de fondos públicos, trae como consecuencia la inhabilitación del condenado, luego de condena firme, para el ejercicio de cargos públicos. Ello, por el lapso que establezca la ley y de acuerdo con la gravedad de la falta».

4.- Que las sanciones accesorias previstas en la norma impugnada en nulidad, ya se encuentran tipificadas en la Ley contra la Corrupción como consecuencia de una condena penal, lo que da cuenta de la gravedad de tales delitos; por lo que «el que venga el Legislador y disponga que la responsabilidad administrativa, que es determinable por el Contralor General de la República y por hechos que no constituyen delito, ni mediante sentencia firme, dé lugar a la sanción subsiguiente de destitución del cargo o inhabilitación del responsable administrativamente para ejercer cargos públicos, constituye una violación del artículo 65 constitucional, que es clarísimo al señalar que tal limitación a dicho derecho fundamental de contenido político, requiera de una responsabilidad penal que haya sido establecida en un juicio de esa naturaleza y mediante una sentencia definitivamente firme».

5.- Que «el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal rompe con el debido equilibrio que ha de existir entre el régimen sancionatorio-administrativo que ella está llamada a aplicar, y el régimen sancionatorio-penal que la [Ley contra la Corrupción] está llamada aplicar, con base en el propio texto constitucional. El referido artículo 105, al acompañar la sanción administrativa principal de multa de algunas sanciones ‘accesorias’, como la inhabilitación, le otorgó a esta responsabilidad administrativa y una trascendencia que no tiene e (sic) modo alguno, y que el artículo 65 constitucional limita a una condena penal, por la comisión de delitos de suma gravedad».

6.- Que la norma impugnada, violó el principio de proporcionalidad de las penas y sanciones, «no sólo porque previó, sin distingos de ninguna especie, el mismo tipo de sanciones para todas las irregularidades administrativas allí contempladas, siendo que es evidente que en ese elenco de infracciones hay unas que son más graves que otras, sino también porque se contempló tres tipos de sanciones accesorias mucho más fuertes y pesadas que la sanción principal, las cuales, además, pueden ser aplicadas acumulativamente».

7.- Que «en efecto, estas sanciones ‘accesorias’, en realidad, resultan mucho más gravosas para el funcionario infractor que la sanción principal que deriva de la declaratoria de responsabilidad administrativa, ya que mientras la multa que le impone el Contralor General de la República únicamente afecta su patrimonio, es decir, su propiedad, la de suspensión y destitución afectan, nada más y nada menos, su derecho al trabajo, mientras que la inhabilitación política suspende, por un lapso considerable, uno de sus derechos políticos, como es el de postularse a cargos de elección popular».

8.- Que de estimarse de que las sanciones previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no tienen naturaleza accesoria sino principal, se lesiona el principio non bis in idem, conforme el cual una persona no puede ser sancionada o penada dos veces por el mismo hecho, pues faculta al Contralor General de la República a imponer, «al menos en algunos casos de responsabilidad administrativa, dos sanciones (multa y suspensión, multa y destitución, multa e inhabilitación política) por el mismo hecho ilícito (falta o hecho ilícito), lo cual es desde todo punto de vista contrario a lo previsto en el artículo 49.7 de la Norma Constitucional, que obliga al Estado a imponer una única sanción a los casos en que hay lugar al ejercicio del ius puniendi».

9.- Que «es irrevocable a dudas que la regulación contenida en el artículo 105 [de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal], que permite al Contralor aplicar las sanciones de suspensión del cargo, de destitución y de inhabilitación sin ningún procedimiento, es una regulación absolutamente negadora del derecho a la defensa de las personas que habiendo sido declaradas responsables en lo administrativo por uno de los hechos generadores de responsabilidad administrativa , previstos en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sean sujetos también de algunas de las sanciones accesorias previstas en el citado artículo 105», pues «al eliminarse la posibilidad de procedimiento, no se les permitirá a los afectados en forma alguna discutir, controlar o en fin defenderse de las apreciaciones que haga el Contralor acerca de la entidad del ilícito o de la gravedad de la falta cometida, para imponer una u otra de las referidas sanciones o para, en el caso de la suspensión del cargo o de la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, decidir el tiempo de duración de esas sanciones».

10. Que la norma cuestionada, viola el derecho a la presunción de inocencia, específicamente, «de la parte final de su encabezado y del primer aparte del referido artículo 105, conforme a los cuales, una vez declarada la responsabilidad administrativa e impuestas las sanciones, ‘deberá remitir [el Contralor General] la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos, para que realice los trámites pertinente’, y ‘en aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano encargado de su designación».

11.- Que «de acuerdo con la doctrina nacional y extranjera más calificada, los actos sancionatorios de la Administración Pública, que en el caso del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal son la multa, la suspensión, la destitución y la inhabilitación, no deberían estar investidos de autotutela administrativa, en especial, no deberían gozar de ejecutoriedad o, lo que es igual, del privilegio de la decisión ejecutoria previa, pues esos actos en modo alguno satisfacen de manera directa e inmediata un interés público o general, siendo su única finalidad el castigare la infracción cometida en contra del patrimonio público».

12.- Que, bajo ese argumento «debió el artículo 105 de la LOCGR [sic] advertir de forma expresa que las sanciones impuestas por el Contralor General de la República serían ejecutadas de inmediato, por las autoridades competentes, salvo que el afectado demandara la nulidad del acto sancionatorio, caso en el que la ejecución de la sanción quedaría suspendido en el tiempo».

13.- Que en lo que respecta a la demanda de nulidad de las Resoluciones nos 01-00-000006, 01-00-000008, 01-00-000007, 01-00-000002, 01-00-000003, 01-00-000004 y 01-00-000005, a través de las cuales la Contraloría General de la República impuso a los ciudadanos Eva Elizabeth Ramos Ramírez, Thibaldo Aular Bojas, Shuly Rosenthal Waintrub, Nelson Yánez Villamizar, Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, sanción de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, sostuvieron que carecen de base legal, pues derivaron de la aplicación de una norma viciada de inconstitucionalidad, como es el cuestionado artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y así solicitaron que fuese declarado en la definitiva.

III

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD EJERCIDA POR LA CIUDADANA GLADYS REQUENA (EXPEDIENTE 06-1799)

1.- Que el 3 de noviembre de 2003, la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República dictó auto de responsabilidad administrativa en su contra y le impuso multa por la cantidad de un millón quinientos sesenta y seis mil bolívares (Bs. 1.566.000,oo), por la supuesta conducta ilegal en la que incurrió en el ejercicio del cargo de Legisladora del Consejo Legislativo del Estado Vargas.

2.- Que ejerció recurso de reconsideración contra dicha decisión, el cual fue declarado sin lugar mediante acto administrativo del 26 de julio de 2004. Que debido a ello, pago la multa del que había sido objeto y, posteriormente, consignó en sede administrativa copias de la planilla de pago correspondiente, en atención a lo cual la obligación fiscal fue “debidamente descargada” de los Registros de Derechos Pendientes del Ministerio de Finanzas.

3.- Que mediante Resolución no 01-00-040 del 20 de enero de 2006, el Contralor General de la República, “haciendo una aplicación retroactiva del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”, le impuso sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres años, lo que conllevó a que ejerciera el respectivo recurso de reconsideración, el cual mediante Resolución N° 01-00-000172 de 25 de mayo de 2006, fue declarado sin lugar.

4.- Que el acto administrativo sancionador, dictado por el Contralor General de la República el 20 de enero de 2006, era inconstitucional, inmotivado y desproporcionado, ya que atenta contra los principios de proporcionalidad, ponderación y flexibilidad en la aplicación de sanciones administrativas.

5.- Que, igualmente dicho acto administrativo es nulo de conformidad con el artículo 19, cardinales 1 y 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues aplicó retroactivamente la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, cuando lo procedente era aplicar las disposiciones contenidas en la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, normas vigentes para el momento en el que ocurrieron los hechos.

6.- Que tanto el acto sancionador como la del respectivo recurso de reconsideración (vid. inciso 3) violaron “...flagrantemente (su) derecho a la defensa, pues (...) se fundamenta en lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”, norma que dispone que la sanción se aplicará sin previo procedimiento “lo que es contradictorio con el derecho constitucional al debido proceso que garantiza el ejercicio de los derechos a la defensa y a ser oído”. En consecuencia, argumentó que la norma niega la posibilidad “de contradecir los criterios valorativos del Contralor General de la República para determinar la entidad del ilícito presuntamente cometido”.

7.- Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal es inconstitucional, porque viola el principio del “non bis in idem” que previsto en el artículo 49, cardinal 7, de la Constitución y en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, al permitir la imposición de dos sanciones ante una misma causa; que en el caso concreto “(fue) impuesta de una sanción (...) pecuniaria –multa- y cumplida responsablemente la misma a los efectos de la liberación de (su) obligación, transcurridos como fueron dos (2) años de aplicación de esta sanción, y aproximadamente un (1) año de haberla cumplido (...) (fue) posteriormente...” objeto de sanción de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos.

8.- Que la norma también viola el principio de proporcionalidad de las penas que recogió el artículo 49, cardinal 6, de la Constitución, tanto en su perspectiva cualitativa como cuantitativa e incluso, el derecho al trabajo. En este sentido, señaló que mal pueden las penas accesorias, que dispone el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ser más graves e intensas que la sanción principal de multa. Asimismo, se conculca el principio de proporcionalidad “al colocar en manos de la administración, y más concretamente de un solo funcionario a nivel nacional (...) un cúmulo de sanciones constituidas por...” la suspensión en el ejercicio del cargo, destitución e inhabilitación política.

9.- Que en el presente caso se violó el principio de proporcionalidad y el de congruencia entre la infracción cometida y la sanción de inhabilitación aplicada, “en el sentido de que para ello el Contralor General de la República ha alegado o hecho uso del concepto ‘gravedad de la falta’ sin que en el acto administrativo correspondiente haya dado señales o elementos concretos en lo que se materializa el mismo (sic)” y que se ha realizado una innecesaria e inmotivada aplicación de la sanción de inhabilitación en su contra.

IV

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD EJERCIDA POR EL CIUDADANO CARLOS ZAMBRANO ARAQUE (EXPEDIENTE 06-1802)

1.- Que el 3 de noviembre de 2003, la Directora de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República le impuso una multa por la cantidad de un millón quinientos sesenta y seis mil bolívares (Bs. 1.566.000,oo).en virtud de la responsabilidad administrativa en la que había incurrido.

2.- Que ejercido recurso de reconsideración contra la referida decisión, la misma fue confirmada el 26 de julio de 2004.

3.- Que “habiendo sido declarado responsable en lo administrativo e impuesto de la sanción de multa, el ciudadano Contralor General de la República haciendo una aplicación retroactiva del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, mediante Resolución Nº 01-00-044 del 20 de enero de 2006, (le) impuso la sanción adicional de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un periodo de tres (3) años”.

4.- Que contra la mencionada decisión interpuso recurso de reconsideración el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución Nº 01-00-000171 del 25 de mayo de 2006, objeto de presente recurso de nulidad.

5.- Que dicha Resolución viola su derecho a la defensa, por cuanto fue dictada con base en lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “según el cual, el Contralor General aplicará la sanción de destitución sin que medie otro procedimiento, lo que es contradictorio con el derecho constitucional al debido proceso”, y sin que se cuente con la posibilidad de “contradecir los criterios valorativos del Contralor General de la República para determinar la entidad del ilícito presuntamente cometido”.

6.- Que la referida disposición fue aplicada retroactivamente, ya que la misma no estaba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, siendo la disposición aplicable la contenida en el artículo 122 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

7.- Que la decisión impugnada lesionó el principio non bis in idem previsto en el artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se le impuso “una sanción de responsabilidad administrativa con aplicación pecuniaria –multa- y cumplida responsablemente la misma a los efectos de la liberación de (su) obligación, transcurridos como fueron dos (2) años de aplicación de esta sanción, y aproximadamente un (1) año de haberla cumplido y haber sido material y formalmente liberada por la autoridad competente, (fue) posteriormente objeto de una nueva sanción de la misma naturaleza administrativa que la anterior -inhabilitación- por parte del Contralor General de la República”.

8.- Que la norma impugnada violó el principio de proporcionalidad pues las penas accesorias contenidas en la norma impugnada revisten “mayor gravedad que la sanción principal de multa, la cual puede ir desde 100 hasta 1000 unidades tributarias, en cambio las accesorias que pueden limitarse a una sola, cuando se trate de suspensión en el ejercicio del cargo, sin goce de sueldo, puede ir de un (1) mes hasta veinticuatro (24) meses, pero pueden ser dos, cuando se trate de destitución, pues esta a su vez puede comportar otra accesoria que consiste en la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un límite máximo de quince (15) años”.

9.- Que la Resolución cuya nulidad se solicita resultaba inmotivada, ya que indicó que la sanción procedía por la “gravedad de la falta” cometida, pero no se señaló concretamente de que manera o medida se manifiesta tal gravedad.

10.- Que el Contralor General de la República era incompetente para dictar la aludida Resolución, pues de conformidad con el artículo 122 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, “el Contralor General de la República debía una vez determinada la responsabilidad, dirigirse al superior jerarca del funcionario determinado responsable, para que éste le aplicara la sanción de inhabilitación”.

V

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD EJERCIDO POR LA CIUDADANA SAIDA COROMOTO VARELA CASANOVA (EXPEDIENTE 07-0901)

1.- Que mediante Resolución DDA-06-134, del 19 de diciembre de 2006, fue declarada responsable en lo administrativo con ocasión de su desempeño como abogado representante de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, cuando ejerció el control preceptivo correspondiente a dos órdenes de servicio para la reparación de tres motores y los trenes de aterrizaje de nariz y principal del avión banquero Boeing 707 siglas 6944 que se libraron a Overseas Monitoring Group Inc. La Resolución se fundamentó en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “(…) sindicándole de actuaciones simuladas o fraudulentas en la administración o gestión de alguno de los entes de organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9” de la ley que se mencionó. Se le impuso multa de ochocientas unidades tributarias (800 u.t.), monto para el cual se consideraron como agravantes su condición de funcionario público y la gravedad de la infracción.

2.- Que contra esa decisión, intentó recurso de reconsideración y “en respuesta de dicho recurso de reconsideración, mediante oficio N.° 112-1604 de fecha 19 de Marzo de 2007 la Contraloría de la Fuerza Armada Nacional manifestó erróneamente que el recurso de reconsideración fue presentado en fecha posterior al vencimiento del lapso, indicando además que en ese oficio la decisión había quedado firme en vía” (sic).

3.- Que “se cierne sobre (su) persona la inminente aplicación de la referida disposición 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (...) Por lo que pudiera acontecer en cualquier momento a (su) persona se le notifique que fue suspendida de su cargo, o destituida, o inhabilitada para desempeñar cargos públicos por un determinado número de años, como preceptúa la norma; y todo sin posibilidad alguna de contradecir ‘la entidad del ilícito cometido’, pues, como dice el artículo recurrido, la sanción se impondrá ‘sin que medie ningún otro procedimiento’ ”.

4.- Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal violó la garantía constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas que acogió el artículo 49, cardinal 6, de la Constitución de 1999, pues no se establecen “reglas para la graduación y escala de esas sanciones; por el contrario, se otorga una amplísima libertad al Contralor General la magnitud de éstas, sobre la base de una amplia discrecionalidad para inferir los hechos que la justifican, sin que tenga el encausado un mínimo grado de certeza”.

5.- Que la referida norma incumple con los principios de certeza y previsibilidad “...al permitir (...) que el Contralor General de la República pueda apreciar y determinar libremente la gravedad de una falta, o ‘la entidad del ilícito cometido’ para imponer sanciones dentro de rangos tan amplios (y tal (sic) aflictivos) como lo son la suspensión del cargo, o la destitución, o la inhabilitación para ejercer funciones públicas hasta por quince (15) años, obviamente los principios capitales de la legalidad y de la seguridad jurídica estarían siendo frontalmente vulnerados”.

6.- Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal violó, además, el derecho a la defensa, pues expresamente establece que el Contralor General determinará la sanción “SIN QUE MEDIE NINGÚN OTRO PROCEDIMIENTO”.

VI

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD EJERCIDO POR LA CIUDADANA ROSALBA GIL PACHECO

(EXPEDIENTE 07-1257)

1.- Que el 1 de noviembre de 2005, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República inició un procedimiento administrativo en su contra sobre el período comprendido entre el mes de agosto de 2000 y el mes de agosto de 2001.

2.- Que mediante acto del 9 de febrero de 2006, la referida autoridad declaró su responsabilidad administrativa así como su responsabilidad civil, por cuanto -según ese acto- en su condición de Secretaria del Cabildo Metropolitano de Caracas, certificó indebidamente la asistencia de concejales a sesiones de cámara y reuniones de comisiones permanente, imponiéndole una multa por la cantidad de catorce millones trescientos dieciséis mil seiscientos sesenta y seis con sesenta y siete céntimos (Bs. 14.316.666,67).

3.- Que ejerció recurso de reconsideración contra dicha decisión, el cual fue declarado sin lugar el 18 de abril de 2006.

4.- Que vista la declaratoria anterior, el Contralor General de la República, mediante Resolución Nº 01-00-000029 del 24 de enero de 2007, resolvió lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para la época de ocurrencia de los hechos irregulares y el artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, imponer al (sic) ciudadana ROSALBA GIL PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº 6.186.648, la sanción de INHABILITACIÓN para el ejercicio de funciones públicas por el período de TRES (3) AÑOS …”.    

5.- Que contra la mencionada decisión interpuso recurso de reconsideración el cual fue declarado inadmisible por extemporáneo mediante Resolución Nº 01-00-000110 del 22 de mayo de 2007.

6.- Que la Resolución en el que se le impuso la sanción de inhabilitación violó el principio del non bis in idem contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto “fu(e) impuesta de una sanción de responsabilidad administrativa con aplicación pecuniaria y posteriormente fu(e) objeto de una nueva sanción de la misma naturaleza administrativa que la anterior -inhabilitación- por parte del Contralor General de la República”.

7.- Que el acto recurrido “lesiona el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la ley que prevé la sanción impuesta no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la averiguación administrativa, lo que pone de manifiesto la aplicación retroactiva de la ley. Además, dicho norma no da posibilidad alguna de contradecir los criterios valorativos del Contralor General de la República para determinar la identidad del ilícito presuntamente cometido, ya que según el artículo recurrido, la sanción se impondrá ‘sin que medie ningún otro procedimiento’ de lo cual deviene su inconstitucionalidad”.  

8.- Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal viola el principio de la proporcionalidad contenido en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “al permitir que el Contralor General de la República pueda apreciar y determinar libremente la gravedad de una falta, o ‘la entidad del ilícito cometido’ como lo establece la norma para imponer sanciones dentro de rangos tan amplios y aflictivos, como son la suspensión del cargo, o la destitución o la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por quince (15) años”, lo cual a su vez -afirma la recurrente- vulnera los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

            9.- Que el acto recurrido fue dictado por una autoridad incompetente ya que el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República aplicable ratio temporis al caso de autos, establecía que “el Contralor General de la República debía una vez determinada la responsabilidad administrativa, dirigirse al superior jerarca del funcionario determinado responsable, para que éste le aplicara la sanción de inhabilitación”.

VII

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD EJERCIDO POR EL CIUDADANO HUMBERTO BELLO BERNAY

(EXPEDIENTE 06-1616)

1.- Que “…Del texto de la norma [impugnada] puede evidenciarse que la declaratoria de responsabilidad administrativa genera cuatro (4) sanciones distintas, a saber, 1º) multa de acuerdo a la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios causados; 2º) suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, 3º) destitución del cargo e, 4º) inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas. Además, la suspensión, destitución e inhabilitación proceden ‘…sin que medie ningún otro procedimiento…’. Ello, conlleva a la vulneración del principio constitucional non bis in idem y de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa contemplados en el artículo 49, numerales 7, 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

2.- Que “…la norma impugnada violenta de forma directa este principio constitucional [artículo 49, cardinal 7] al permitir que por los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa el funcionario sea suspendido o destituido de su cargo e inhabilitado para ejercer la función pública. Más aún, cuando las (sic) norma en comento no establece lapso ni momento procesal para hacerlo, es decir, permite interpretar que el Contralor General de la República irá imponiendo cada sanción a medida que lo considere pertinente, pues no especifica el artículo si las sanciones serán establecidas en el mismo acto que declara la responsabilidad o en actos sucesivos posteriores indefinidos en el tiempo…”.

3.- Que “…la suspensión y la destitución constituyen sanciones de naturaleza disciplinaria distintas a la responsabilidad administrativa, la aplicación de las mismas no puede ser el resultado de un procedimiento administrativo tendiente al establecimiento de dicha responsabilidad, toda vez que los supuestos de hecho son distintos y el ejercicio de la actividad disciplinaria esta reservado a las máximas autoridades de los órganos o entes del Poder Público y no al Contralor General de la República…”.

4.- Que “…el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Contraloría General de la República, obvia tal división (…), vulnerando las normas constitucionales previstas en el artículo 49 (sic) numerales 7 y 4, referidas a la prohibición de ser sancionado nuevamente por los mismos hechos y la garantía al Juez Natural (sic), esta última, aplicada en el ámbito funcionarial al hecho que la suspensión o destitución como sanciones disciplinarias solo pueden ser aplicadas por la máxima autoridad administrativa del órgano u ente del cual se trate…”.

5.- Que “…sin duda alguna, la norma impugnada violenta de forma flagrante y evidente el Texto Constitucional, a tenor de lo previsto en su artículo 49 (sic) numerales 1 y 3, al permitir que san impuestas nuevas sanciones al funcionario sin la existencia de un procedimiento administrativo previo, en el cual pueda ser oído y presentar las pruebas para sustentar sus alegatos…”.

6.- Que “…Más aún, siguiendo el texto del artículo 105 aquí impugnado, la imposición de las sanciones comentadas necesita una motivación suficiente por parte del Contralor, o sea, debe quedar reflejada y sustentada la entidad y gravedad del daño que conlleva a la suspensión por el tiempo que determine o la destitución del cargo y la inhabilitación también por el lapso que este estime (…), de lo contrario esa atribución contenida en la norma es arbitraria e inconstitucional, pues vulnera el principio de presunción de inocencia, contenido el (sic) artículo 49 (sic) numeral 2 de la constitución de la República de Venezuela…”.

7.- Que “…en la Resolución dictada por la Contraloría General de la República Nº 01-00-000273 de fecha 12 de septiembre de 2006, que a su vez ratifica la Resolución Nº 01-00-000117 de fecha 04 de abril de 2006, se establece la INHABILITACIÓN de nuestro representado para el ejercicio de cargos públicos durante el lapso de un (1) año, con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, cuya nulidad por inconstitucional aquí estamos solicitando…”.

8.- Que“…Tal sanción es impuesta a raíz de la declaratoria de responsabilidad administrativa y multa por la cantidad de veinticinco mil quinientos bolívares (Bs. 25.500,00) contra nuestro mandante por la Contraloría General de la República en decisión de fecha 17 de diciembre de 2002, recaída en el expediente Nº 08-01-07-01-032, en su condición de Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, durante el periodo comprendido entre el año 1996 y el 30 de julio de 2000, confirmada en fecha 30 de abril de 2004 (…), emanado del mismo órgano de Control Fiscal…”.

9.- Que “…una vez establecida la responsabilidad administrativa de nuestro mandante y la aplicación de la multa correspondiente, quedando definitivamente firme la misma y si (sic) que me (sic) mediara un nuevo procedimiento tendiente a permitir el ejercicio de su derecho a la defensa, el ciudadano Contralor General de la República resuelve sancionarlo nuevamente con inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos por el lapso de un (1) año, obviando además su condición actual de Alcalde en ejercicio del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui…”.

10.- Que “…el acto administrativo de efectos particulares no sólo incurre en las mismas violaciones constitucionales de la norma legal que le sirve de fundamento, que ya han sido suficientemente sustentadas, sino que también deviene en nulidad por vulneración a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

11.- Que “…la nueva sanción carente de procedimiento previo fue impuesta a nuestro mandante dos (2) años y dos (2) meses después de habérsele determinado la responsabilidad administrativa…”.

12.- Que en virtud de lo dispuesto en sentencia Nº 276 del 23 de marzo de 2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en un caso análogo al de autos, se infiere que “… el acto administrativo aquí impugnado violenta el principio de la seguridad jurídica y coloca al recurrente en un absoluto estado de indefensión al no seguíserle un procedimiento para la imposición de una sanción con fundamento en hechos que ya fueron juzgados en su oportunidad, lo que hace nulo dicho acto de conformidad con el artículo 19 ordinale (sic) 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

13.- Que “…De igual forma, vulnera el ordinal 2º del artículo 19 eiusdem, por cuanto se pronuncia sobre una (sic) caso precedentemente decidido, denominado por la doctrina la cosa juzgada administrativa, en efecto el Órgano de Control Fiscal llevo adelante un procedimiento culminando en la declaratoria de responsabilidad del investigado y la imposición de una multa, quedando firme y por consiguiente con autoridad de cosa juzgada…”.

VIII

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD EJERCIDO POR LA CIUDADANA SANDRA CAROLINA ALFARO SALAZAR (EXPEDIENTE 08-0422)

1.- Que el carácter democrático, supone el reconocimiento de una serie de medios de participación directa e indirecta en los asuntos públicos, donde la participación efectiva de los ciudadanos, constituye un elemento esencial de la democracia.

2.- Que la norma impugnada establece la posibilidad de que el Contralor General de la República destituya al sancionado y lo inhabilite políticamente, lo cual atenta contra los principios que informan el ejercicio de los cargos de elección popular.

3.- Que la disposición atacada resulta aplicable a cualquier funcionario, lo cual, podría llevar al absurdo de destituir a un diputado o al mismo Presidente de la República, lo cual, en todo caso, sólo puede ser afectado mediante sentencia firme.

4.- Que el hecho de no mediar procedimiento alguno para la imposición de la norma recurrida, es un arma política y una afrenta a la democracia, pues admite una sanción sin procedimiento previo y sin la debida motivación, aunado al hecho de que la misma tiene carácter punitivo, pero no disciplinario, lo cual debe ser aplicada como consecuencia de una sentencia definitivamente firme, que es el único medio que puede impedir que un funcionario elegido pueda ejercer su cargo.

5.- Que dicha sanción es exclusivamente aplicable a los funcionarios administrativos, que tiene naturaleza penal y, por ende, supone una sentencia para su aplicación.

6.- Que la Contraloría General de la República no debió usurpar funciones que le correspondía al Poder Judicial, debido a que las sanciones impuestas conforme a la norma atacada, contravienen las limitaciones establecidas en el artículo 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que indicó que la Resolución atacada carece de base legal, en virtud de que se fundamentó en una norma evidentemente inconstitucional.

IX

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD EJERCIDO POR LA CIUDADANA MARÍA TRINIDAD RAMÍREZ DE EGAÑEZ (EXPEDIENTE 08-0518)

1.- Que la norma impugnada resulta lesiva de los derechos a la defensa y al debido proceso, que resultan aplicables a toda actuación judicial o administrativa.

2.- Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo limita el desempeño de cargos públicos a los condenados por delitos cometidos durante el ejercicio de funciones públicas, por lo que la sanción de inhabilitación dictada por la Contraloría General de la República, constituye una extralimitación de atribuciones, pues el Contralor debe limitarse a pronunciarse sobre la responsabilidad administrativa, violando con tal proceder el principio de tipicidad sancionatorio, el debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el principio de proporcionalidad, al establecer una sanción accesoria, que resulta más lesiva que la principal, así como también la norma contenida en el artículo 42 del Texto Fundamental, ya que implica la pérdida de la ciudadanía y una suspensión de derechos políticos.

X

DE LOS ALEGATOS DEL TERCERO COADYUVANTE

EN LA ACCIÓN DE NULIDAD INTERPUESTA

El 27 de julio de 2006 el abogado Juan Bautista Carrero Marrero alegó la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, en los siguientes términos:

1.- Que no cabía duda que la disposición contenida en la norma impugnada constituía una verdadera potestad administrativa sancionatoria, que le da plena competencia al Contralor General de la República para imponer sanciones sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación de la función pública, a aquellos funcionarios que administrativamente fueron declarados responsables en el ejercicio de sus gestiones. Sin embargo, acotó que “[l]a aplicación de las sanciones accesorias sólo se hace posible, de existir una declaratoria de responsabilidad administrativa y multa respectiva como sanción principal.”, por lo que “…no deben ni pueden ser aplicadas de forma automática y subsiguiente a la sanción principal, sino que deben ser consecuencia de un análisis previo, exhaustivo y expreso acerca de la ‘gravedad’ de la irregularidad principal, para lo cual el Contralor, debe atenerse a los indispensables parámetros de racionalidad, proporcionalidad y adecuación que enmarca cualquier tipo de potestad discrecional, máxime, cuando se trate del ejercicio concreto de la potestad sancionatoria”.

2.- Que en cuanto al carácter objetivo de las penas accesorias, tomando como norte los parámetros de proporcionalidad, racionalidad y adecuación que debe seguirse al momento de aplicar el contenido normativo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal indicó que no se podía considerar a las sanciones accesorias establecida en dicha disposición de naturaleza objetiva, ya que debe existir correspondencia, tanto cuantitativa como cualitativamente entre la infracción cometida y la sanción aplicada -elementos de naturaleza subjetiva-, pues pretender el carácter objetivo de las mismas implicaría la aplicación automática de las sanciones accesorias, donde “…lo determinante entonces no sería la entidad o gravedad de la irregularidad cometida sino la simple existencia de esta última, con lo cual se desnaturalizaría completamente la letra del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal (…) y (…) se vulneraría el principio de legalidad pautado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

3.- Que tal circunstancia le permitía afirmar que “…la aplicación de las sanciones accesorias (…) se encuentra supeditada, necesariamente, a que ‘el supuesto de responsabilidad administrativa’ en que se encuadre la conducta de un sujeto determinado (tipificado como sanción principal), sea de naturaleza subjetiva, con lo cual queda excluida cualquier posibilidad de imponer esas sanciones accesorias, cuando se trate, de sanciones principales sustentadas en supuestos de responsabilidad ‘objetiva’ (…)“, donde el ilícito administrativo constituye el elemento fundamental para la determinación proporcional, racional y adecuada de la gravedad de la irregularidad cometida, para con ello adoptar o no la sanciones de suspensión, destitución e inhabilitación, a fin de no lesionar el derecho fundamental del debido proceso.

            4.- Que respecto a la sanción de destitución y de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas “…en tanto sanciones accesorias que causa gravísimo perjuicios a quien se dirija, se justifica ‘sólo en los casos en que la conducta sancionada revela unas especificas características personales del sancionado que hacen presumible un comportamiento irregular futuro y que desaconsejan el establecimiento de relaciones de una cierta confianza entre el mismo y la Administración’, con lo cual se deja en manifiesto el eminente carácter subjetivo de las sanciones accesorias en comentario, independientemente de la naturaleza de las principales”, por lo que no guardar la debida proporcionalidad, racionabilidad y adecuación atentaría con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

            5.- Que “[e]n efecto, en la labor de interpretación del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, debe primar aquella que mejor se acomode a los principios y valores constitucionales, sin abusar de su propósito y literalidad, pues de lo contrario, se vulneraría derechos fundamentales. Afirmación ésta, con la que reiteramos que no se debe discutir la constitucionalidad de la norma ni mucho menos desconocer las competencias del Contralor General (sic), sino proteger derechos fundamentales en el momento de su aplicación, a lo cual están obligados todos los sujetos integrados al ordenamiento jurídico general e incluso, de los ordenamientos sectoriales, por se la Constitución norma máxima y común a todos”.

            6.- Por otra parte, narró que “…la naturaleza accesoria de una sanción, no permite que la misma deba ser aplicada a través de un acto administrativo independiente al que contiene la sanción principal, pues lo accesorio no es el acto administrativo donde ella se encuentre contenida, sino la sanción en sí misma, en razón de lo cual, lo propio es que, al igual que ocurre en materia penal (rama que además informa al derecho administrativo sancionatorio). Exista únicamente una decisión, donde se encuentren contenidas tanto la sanción principal como la sanción accesoria, para así preservar la garantía de unidad de la decisión, seguridad jurídica, debido proceso, y en general, tutela judicial efectiva”, pues “…resultaría totalmente absurdo emplear la competencia exclusiva y excluyente del Contralor General para dictar la sanción accesoria, como un argumento que intente sustentar la necesaria asistencia de dos actos administrativos, pues con semejante postura, se incurría en el desliz de desatender a la asistencia de actos administrativos complejos por su contenido pluriorgánico o compuesto, en contraposición a los actos administrativos monorgánicos”.     

7.- Que “[l]a participación del Contralor General, debe efectuarse tanto para aplicar la sanción accesoria, como para determinar su improcedencia en atención al carácter leve o levísimo de la irregularidad, pues de tales consideraciones, es precisamente de donde dimana la certeza del castigo impuesto y la seguridad de que a futuro, no se impondrá ninguna otra sanción de corte accesorio, pues es completamente contrario a la condición del ser humano, el encontrase sometido indefinidamente a la expectativa de posibles castigos; por ejemplo, sometido únicamente a los 1.825 días que componen el lapso de derecho a la prescripción de acciones sancionatorias. Consideración esta que lejos de relajarse, se ve reforzada, cuando las normas no regulan plazos específicos para la emisión de un pronunciamiento determinado, pues en estos casos, el grado de celo en la oportunidad de la decisión debe ser aun mayor en aras de satisfacer plenamente el principio pro homine, al que la Constitución y las leyes aplicables se refieren en múltiples disposiciones, como por ejemplo, en lo que concierne a la tutela judicial efectiva -derecho fundamental”.

8.- Que “…es indispensable que en el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa y antes de que se produzca la decisión definitiva, intervenga tanto el órgano que ejerce la competencia para la imposición de la sanción principal - de haberse delegado-, como el Contralor General de la República, con el objeto de producir una decisión única que dé certeza plena acerca del alcance de los castigos a imponer, sin que sea posible aducir, que la participación de distintos órganos en un procedimiento sancionatorio o en la determinación de sanciones principales y accesorias, impliquen de suyo, la existencia de múltiples actos administrativos sancionatorios”.

9.- Que era “…evidente que el legislador al regular el 'único' y especial procedimiento establecido en la Ley para la declaratoria de la responsabilidad administrativa e imposición de multas, partió del hecho de que como regla general, es el ContraIor General quien debe tramitarlo y decidirlo, en razón de lo cual previó expresamente en el artículo 105 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, que las sanciones accesorias a que hubiere lugar, deben imponerse sin que medie ningún 'otro' procedimiento distinto a aquél donde se impuso la sanción principal, con lo cual quedarían plenamente garantizados los principios de oportunidad, certeza, unidad de la decisión, y sobre toda, el derecho fundamental a la seguridad jurídica.

10.- Que “…con el objeto de preservar la constitucionalidad del artículo 105 de la LOCGRSNCF (sic), es imposible evadir la aplicación del principio de unidad de la decisión, certeza, y seguridad jurídica”, se podía considerar que “…de la exégesis misma de normas contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, que no debe tramitarse de manera separada el procedimiento tendente a aplicar sanciones principales y accesorias, ni mucho menos -de ser el caso- incurrirse en retrasos injustificados para la imposición de sanciones accesorias con respecto a la imposición de la sanción principal, pues de lo contrario se vulnerarían flagrantemente el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica, confianza legítima, principio de unidad de la decisión y principio de legalidad”.

Por tales motivos, solicitó que se declarara la plena constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, se diera curso a la protección del referido contenido normativo y se “[e]stablezca de la exégesis misma de las normas contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República en concordancia con las disposiciones constitucionales, las garantías suficientes para la tramitación del único y especial procedimiento que permite la efectiva y constitucional aplicación de las sanciones accesorias previstas en (sic) artículo 105 eiusdem”.

XI

DE LOS ALEGATOS DEL TERCERO COADYUVANTE EN LA ACCIÓN DE NULIDAD INTERPUESTA.-

Señaló el ciudadano Antonio Barreto Sira (tercero coadyuvante), como fundamento de la inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y de Sistema Nacional de Control Fiscal, lo siguiente:

1.- Que “…al establecer que la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas puede ser impuesta por un simple acto administrativo del Contralor General de la República, sin excluir de esa eventual inhabilitación las funciones públicas en cargos electivos o de representación política, es flagrantemente contrario a lo dispuesto en los artículos 42 y 65 de la Constitución (sic), de los cuales se desprende palmariamente que el ejercicio de los derechos políticos ‘sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley’".

2.- Que “…la primera de las normas constitucionales expresamente señala que ‘el ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley’ (…) Por lo tanto, siendo así que optar a un cargo de elección popular, o ejercerlo, constituye un evidente derecho político, .consagrado en el artículo 62 de Constitución (sic), síguese de ello que la única posibilidad de inhabilitar a alguna persona para optar o ejercer una función pública en un cargo de ese tipo, es, por mandato de la transcrita norma constitucional, mediante sentencia judicial firme. Este claro postulado constitucional, está además reforzado por lo estatuido por el artículo 65 de la misma Constitución (sic), en el que expresamente se señala: ‘No podrán optar a cargo alguno de elección popular quienes hayan sido condenados o condenadas por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, dentro del tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y de acuerdo con la gravedad del delito’". Por tanto, “ …al establecer, el cuestionado artículo 105, la posibilidad de inhabilitar a alguna persona para optar o ejercer una función pública en un cargo de elección popular con un mero acto administrativo, se configura entonces dicho artículo como una norma contraria a la Constitución (sic), con todas las consecuencias que ello acarrea en un sistema en el que rige el principio de la supremacía constitucional, contemplado expresamente en el artículo 7 del Texto Fundamental; máxime si esa contradicción comporta la violación o menoscabo de derechos garantizados por la constitución, lo cual se sanciona con la nulidad absoluta del acto que comporta dicha violación o menoscabo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 25, también del Texto Fundamental”.

3.- Que la aplicación de las sanciones accesorias contempladas en la ley impugnada era atentatorio del principio de la proporcionalidad en materia sancionatoria. “Ello, no sólo porque previó, sin distingos de ninguna especie, el mismo tipo de sanciones para todas las irregularidades allí contempladas, siendo que es evidente que en ese elenco de infracciones hay unas que son más graves que otras, sino también porque ese elenco de infracciones hay unas que son más graves que otras, sino también porque contempló tres tipos de sanciones accesorias muchos más fuertes y pesadas que la sanción principal, las cuales, además, pueden ser aplicadas acumulativamente”.

4.- Que “…estas sanciones 'accesorias', en realidad, resultan mucho más gravosas para el funcionario infractor que la sanción principal que deriva de la declaratoria de responsabilidad administrativa, ya que mientras la multa que le impone el Contralor General de la República únicamente afecta su patrimonio, es decir, su propiedad, la suspensión y la destitución afectan, nada más y nada menos que su derecho al trabajo, al tiempo que la inhabilitación política suspende, por un lapso considerable, uno de sus derechos políticos, como es el de postularse a cargos de elección popular”.

5.- Que “son esas sanciones 'accesorias', que se reconoce legalmente al Juez penal, como consecuencia de haber sancionado (luego de un debido proceso judicial que concluya definitivamente, con sus dos instancias y casación, mediante una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada) auténticos delitos en contra de bienes del patrimonio público, la posibilidad de imponer semejantes sanciones en contra del derecho al ejercicio de cargos públicos, e incluso al trabajo, al estar contemplado como sanción accesoria penal la inhabilitación política (artículo 65 Constitucional, y 39 de la Ley Contra la Corrupción) y dar lugar, asimismo, tal condena penal a la destitución del funcionario público, según la normativa que rige la función pública (artículo 86.10, de la Ley del Estatuto de la Función Pública)”.

6.- Que “…asimismo, y centrando el tema a la sanción de inhabilitación, que es aplicable hasta por quince (15) años, vale decir, un período que es casi equivalente a una inhabilitación perpetua. Desde luego que tanto tiempo en la vida útil de un trabajador del sector público, que, en la mayoría de los casos, es de aproximadamente entre veinticinco (25) y treinta (30) años, equivale a la casi totalidad de ésta si se piensa que el funcionario sancionado, normalmente, será un funcionario con ciertos años de servicio al momento de la aplicación de la sanción”.

7.- Que “…la regulación contenida en el artículo 105, que permite al Contralor aplicar las sanciones de suspensión del cargo, de destitución y de inhabilitación sin ningún procedimiento, es una regulación absolutamente negadora del derecho a la defensa de las personas que habiendo sido declaradas responsables en lo administrativo por uno de los hechos generadores de responsabilidad administrativa, previstos en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sean sujetos también de algunas de las sanciones accesorias previstas en el citado artículo 105 (…)” pues, “…al eliminarse la posibilidad de procedimiento, no se les permitirá a los afectados en forma alguna discutir, controlar o en fin defenderse de la ponderación que haga el Contralor acerca de la entidad del ilícito cometido o de la gravedad de la irregularidad cometida, para imponer una u otra de las referidas sanciones o para, en el caso de la suspensión del cargo o de la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, decidir el tiempo de duración de esas sanciones”.

8.- Que “…el legislador ha desatendido, por completo, los límites impuestos por el constituyente a la esfera en la cual ha podido moverse, desde luego que obvió por completo la necesidad de ofrecerle al administrado eventualmente sujeto a una de las sanciones que puede imponer el Contralor, el derecho constitucional a la defensa que por mandato del articulo 49.1 de la Constitución debe tener toda persona en cualquier estado y grado de cualquier investigación o proceso judicial o administrativo”.

9.- Que “…es incontestable la colisión que existe entre el articulo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto y en cuanto, la primera de las normas citadas niega de manera flagrante a las personas que sean sujetos de la aplicación de cualquiera de las sanciones accesorias allí previstas, el derecho a la defensa que en cualquier estado y grado de cualquier investigación o proceso judicial o administrativo, les garantiza la segunda”.

Por tales motivos solicitó que se declare la inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

XII

PUNTO PREVIO: DE LOS PRONUNCIAMIENTOS INCIDENTALES

a. Del desistimiento presentado por la ciudadana Gladys Requena. Expediente N° 2006-1799.

Corresponde a la Sala pronunciarse acerca de la solicitud de desistimiento presentada por la ciudadana Gladys Requena del recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y del acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-000172, dictada el 25 de mayo de 2005, por el ciudadano Contralor General de la República.

A tal efecto, se observa que la pretensión expuesta por la accionante en esta causa no colide con elementos que atañan al orden público o a las buenas costumbres, razón por la cual, visto que lo solicitado versa sobre derechos disponibles, esta Sala homologa el desistimiento del recurso por inconstitucionalidad. Así se declara.

b. De la solicitud de desistimiento presentada por la Contraloría General de la República. Expediente N° 2006-494.

El 20 de diciembre de 2006, la abogada Inés del Valle Marcano Velásquez, en su condición de representante judicial de la Contraloría General de la República, solicitó que se declarara desistido el recurso de nulidad por inconstitucional interpuesto por la ciudadana Nidia Gutiérrez Atencio contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como del acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-075, dictada por el ciudadano Contralor General de la República.

La representación de la Contraloría General de la República efectúa la solicitud en atención al Párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por considerar que en las actas del expediente se evidencia que el cartel de notificación se publicó el 4 de septiembre de 2006, siendo consignado el 20 de septiembre de 2006, transcurriendo más de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación.

Al respecto, esta Sala debe señalar que en la oportunidad en que se retiró el cartel de notificación, esta Sala se encontraba en período de vacaciones judiciales, reiniciando actividades el día 18 de septiembre de 2006, determinándose que la recurrente cumplió cabalmente con la carga exigida por el artículo 21, Párrafo 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en atención a lo dispuesto en sentencia N° 1795/2005, (caso: Inversiones M7441, C.A.), al consignar tempestivamente en autos el cartel de notificación publicado debidamente en prensa, una vez concluida las vacaciones judiciales, razón por la cual, se desestima la solicitud de desistimiento presentada por la representación de la Contraloría General de la República. Así se declara

c. Del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana María Trinidad Ramírez de Egáñez, de la sentencia N° 1053, dictada por esta Sala Constitucional el 8 de julio de 2008.

Igualmente, esta Sala debe pronunciarse acerca del recurso de apelación presentado por el representante judicial de la ciudadana María Trinidad Ramírez de Egáñez, contra la sentencia N° 1053, del 8 de julio de 2008, mediante la cual, esta Sala negó el amparo cautelar solicitado a los fines de suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-000002, dictada el 8 de enero de 2007, por el ciudadano Contralor General de la República.

Al respecto, esta Sala debe advertirle a la recurrente que las decisiones dictadas en ejercicio de su función como órgano colegiado, no pueden ser atacadas ante la misma Sala, a tenor del principio de la cosa juzgada material, por lo tanto, no son objeto de recursos judiciales, como la apelación.

En virtud de lo anterior, esta Sala determina que el presente recurso de apelación es improponible en derecho, razón por la cual, se desestima. Así se decide.

XIII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los accionantes en nulidad impugnan el contenido del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, alegando -grosso modo- la lesión del derecho al debido proceso, contenido en los distintos cardinales del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el derecho al ejercicio de los derechos políticos contenido en el artículo 42 eiusdem.

En ambos casos, el argumento de los accionantes desarrolla distintos tópicos en torno a la forma en que la norma impugnada transgrede la Carta Magna. En el primero se adentran a considerar la trasgresión de los principios que rigen el denominado Derecho Administrativo Sancionador, tales como el debido procedimiento, la proporcionalidad, el principio de tipicidad, la presunción de inocencia y el non bis in idem; mientras que en el segundo, insisten en que la inhabilitación, como una manifestación de la limitación del ejercicio de los derechos políticos, específicamente el sufragio pasivo, sólo puede ser declarada por sentencia condenatoria penal.

La norma impugnada es del siguiente tenor:

Artículo 105.- La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, será sancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad; e imponer, atendiendo la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes.

En aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano encargado de su designación, remoción o destitución.

Las máximas autoridades de los organismos y entidades previstas en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, antes de proceder a la designación de cualquier funcionario público, están obligados a consultar el registro de inhabilitados que a tal efecto creará y llevará la Contraloría General de la República. Toda designación realizada al margen de esta norma será nula.

1.- Antecedentes Legislativos

El artículo 105, antes trascrito contempla que la declaratoria de responsabilidad administrativa acarrea la imposición de multa por el órgano de control fiscal;  la suspensión del ejercicio del cargo o la destitución del funcionario declarado responsable; así como la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas impuesta por el Contralor General de la República, sin necesidad de cumplir  otro procedimiento para ello.

Un estudio histórico de nuestra legislación patria evidencia que la norma impugnada se repite con un contenido originario similar,  es decir, la posibilidad de que la declaratoria de responsabilidad administrativa acarrease múltiples sanciones administrativas, como la multa, la destitución y/o suspensión, y la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas. Así, la primera Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1975, publicada en la Gaceta Oficial N° 1.712 Extraordinario del 6 de enero de ese año, estipulaba en su artículo 84 lo siguiente:

Una vez firme la decisión que determine administrativamente la responsabilidad, el auto respectivo y demás documentos se pasarán al funcionario competente para que éste, en el término de treinta días, aplique razonadamente la sanción administrativa que corresponda, de lo cual informará por escrito a la Contraloría.

La declaratoria de responsabilidad administrativa en virtud de la cual se aplique una sanción de destitución, podrá conducir además inhabilitación para el ejercicio de la función pública durante un período no mayor de tres años, que fijará el funcionario competente de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios causados.

La Ley citada fue objeto de reforma en 1984, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.482 Extraordinario del 14 de diciembre de ese mismo año. Entre los artículos modificados se encontraba el arriba trascrito, el cual, en esa oportunidad, quedó del siguiente tenor:

Artículo 84.- Una vez firme la decisión que determine administrativamente la responsabilidad, el auto respectivo y demás documentos se pasarán al funcionario competente para que éste, en el término de treinta (30) días, aplique razonadamente la sanción disciplinaria que corresponda, de lo cual informará por escrito a la Contraloría.

La declaratoria de responsabilidad administrativa en virtud de la cual se aplique una sanción de destitución, podrá producir además inhabilitación para el ejercicio de la función pública durante un período no mayor de tres (3) años, que fijará el funcionario competente de acuerdo a la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios causados. Esta sanción de inhabilitación podrá ser aplicada, en el supuesto indicado, aun cuando el declarado responsable se haya separado de la función pública, en cuyo caso, el funcionario competente para imponerla será el máximo jerarca del organismo en el cual ocurrieron los hechos.

Sin embargo, el antecedente normativo inmediato de la disposición que hoy se impugna se encuentra en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.017 Extraordinario del 13 de diciembre de ese año; lo cual resulta significativo porque permite evidenciar la evolución conceptual de la norma que se mantiene en su sentido originario, conformando una tradición legislativa. Así, en los artículos 121 y 122, de la citada ley de 1995 se lee:

Artículo 121.- Las averiguaciones administrativas terminarán con una decisión que podrá ser de absolución, de sobreseimiento o de responsabilidad administrativa, según el caso. Cuando la decisión fuere de responsabilidad administrativa, el inculpado será sancionado con multa de doce (12) a cien (100) salarios mínimos urbanos.

Artículo 122.- Una vez firme la decisión de responsabilidad en vía administrativa y sin perjuicio del recurso jurisdiccional que pueda interponerse contra esa decisión, la Contraloría remitirá el auto correspondiente y demás documentos al organismo donde ocurrieron los hechos irregulares o en el cual esté prestando servicios el funcionario, para que la máxima autoridad jerárquica, en el término de treinta (30) días continuos, le imponga, sin otro procedimiento, la sanción de destitución.

El Contralor General de la República o la máxima autoridad del respectivo organismo, de acuerdo a la gravedad de la falta y al monto de los perjuicios causados, podrá imponer, además, la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un período no mayor de tres (3) años.

Si el declarado responsable, se ha separado de la función pública, el Contralor podrá aplicar la sanción de inhabilitación, hasta por un período igual al señalado en este artículo.

La decisión que imponga la inhabilitación también será remitida a la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República para que surta los efectos correspondientes y sea incorporada al expediente respectivo en el registro que dicha Oficina llevará de los funcionarios y empleados públicos a que se contrae el artículo 84 de esta Ley.

En las normas reseñadas se patentiza que el legislador de 1975, de 1984 y de 1995 estableció que competía únicamente al órgano contralor declarar la responsabilidad administrativa mediante un procedimiento de control fiscal que era un proceso «mero-declarativo». Las consecuencias sancionatorias de esa declaratoria eran competencia de la máxima autoridad del funcionario incurso en responsabilidad cuando dicho funcionario aún estaba en servicio, porque si el funcionario declarado responsable se encontraba separado de la función pública, correspondía al Contralor General de la República aplicar la sanción de inhabilitación.

Tal distinción se explica por el criterio doctrinario imperante para la época, según el cual la potestad sancionatoria era una manifestación del principio de jerarquía administrativa; de modo que, correspondía sancionar a la autoridad que ejercía la potestad jerárquica.

Para entonces, el Contralor General de la República aplicaba directamente las multas coercitivas, según el artículo 93 de la Ley de 1975 o,  artículo 94 de la Ley de 1984; manteniendo una competencia residual para imponer la sanción de inhabilitación cuando el funcionario no estuviera en la función pública; fuera de tales supuestos, una vez declarada la responsabilidad administrativa el jerarca del funcionario declarado responsable contraía la obligación de destituir al funcionario; y además, imponerle la sanción de inhabilitación que razonadamente estimase según el mérito y el grado de la responsabilidad administrativa declarada previamente por el Contralor General de la República.

El hecho es que por tratarse de la concreción de la responsabilidad administrativa declarada por el Contralor General de la República previo procedimiento, el acto de la máxima autoridad jerárquica del funcionario responsable no exigía otro procedimiento adicional.

Así era entendido pacíficamente según se desprende de lo afirmado por SILVA CIMMA (Control Público. Filosofía. Principios, 1976, pp. 351-352), para entonces asesor de la Contraloría General de la República:

El inciso segundo del artículo en estudio -se refiere al artículo 84 de la Ley de 1975- precribe (sic) que la destitución aplicada en virtud de una declaratoria de responsabilidad decidida por la Contraloría “podrá producir además inhabilitación para el ejercicio de la función pública durante un período no mayor de tres años, que fijará el funcionario competente de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios causados”.

Por su parte, el N° 5 del artículo 61 de la Ley de Carrera Administrativa estatuye que es causal de destitución la condena penal que implique privación de libertad, o el “auto de culpabilidad administrativa de la Contraloría General de la República”. Esto ha hecho pensar a más de alguien que la referida Ley, en consonancia con la actual disposición orgánica recién comentada, habrían dado en este caso a la Contraloría una potestad disciplinaria directa y de propia decisión. Ello no es así. El auto de culpabilidad que menciona la Ley de Carrera Administrativa no es otra cosa que el auto de responsabilidad que hemos analizado, y cuyos alcances quedan, a nuestro juicio, suficientemente bien aclarados a la luz del análisis del artículo 84 de la Ley. La Contraloría declara privativamente la responsabilidad y el jerarca competente aplica la sanción. Si resuelve “destituir”, lo estará haciendo en virtud de un auto de responsabilidad o de culpabilidad emanado de la Contraloría, y esa será la causal de destitución (artículo 61 N° 5 de la Ley de Carrera Administrativa); y si decide además disponer una inhabilitación para el ejercicio de la función pública, también podrá hacerlo en uso del artículo 84, inciso 2° de la Ley de la Contraloría, pero en ambos casos, quien resuelve y aplica la medida disciplinaria será el jerarca competente de la administración activa y no la Contraloría.

De manera que, producto de la evolución política-administrativa, fue la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1975, la que atribuye al Contralor General de la República por primera vez, la potestad de imponer directamente sanciones pecuniarias con ocasión de la declaratoria de responsabilidad administrativa, manteniendo también una competencia residual para la aplicación de la sanción de inhabilitación cuando el funcionario declarado responsable no estuviera en desempeño de la función pública.

Es este contexto evolutivo del régimen sancionatorio del control fiscal el que signa la redacción del artículo 105 de la hoy vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en el que aún se notan resquicios de lo que fue esta distinción de potestades que antaño signó el régimen de control fiscal en Venezuela; sólo que esta vez, esa distinción se incardina en el establecimiento del Sistema Nacional de Control Fiscal. De modo pues que la norma impugnada forma parte de la tradición republicana del país.

2.- La nueva ubicación constitucional de la Contraloría General de la República.-

A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Contraloría General de la República deja de ser un órgano público de la Administración con autonomía funcional como lo eran también el Consejo de la Judicatura y el Consejo Supremo Electoral. La Constitución Nacional de 1961 establecía en su artículo 236, que “La Contraloría General de la República es órgano auxiliar del Congreso  en su función de control sobre la Hacienda Pública  y gozará de autonomía funcional  en el ejercicio de sus atribuciones”. Otra es la ubicación que en la estructura del Estado le asigna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. 

En efecto, el artículo 273 de la Carta Magna, Título V, Capítulo IV, Sección I, prevé la existencia del denominado Poder Ciudadano, el cual es ejercido por el Consejo Moral Republicano cuyos órganos integrantes son la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República. Esta conformación constitucional evoca el concepto del Poder Moral propuesto en 1819 en el Congreso de Angostura, que aprobara para la Gran Colombia, la Constitución promovida por el Libertador.

Siguiendo lo dispuesto en el artículo 274 constitucional, la existencia de esta nueva rama del Poder Público tiene entre otras atribuciones la prevención, investigación y sanción de los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa, y velar por la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio público.

En el marco normativo constitucional descrito supra se inscribe la labor de la Contraloría General de la República; y por ello es que resulta necesario destacar el nuevo rol que la Constitución le otorga al ente contralor; bien puede afirmarse que en la actualidad el organismo desempeña un doble rol, a saber: Máximo Órgano Contralor de la República e integrante del Poder Ciudadano. A esto habría que agregar el mandato del Constituyente de 1999 mediante el cual dio rango constitucional a la regulación de un único Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuyo vértice se encuentra la Contraloría General de la República.

            Es de reconocer que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 fue producto de un esfuerzo institucional del máximo órgano contralor del país en pro de alcanzar una visión sistémica del control fiscal. Así, en 1997 cumplida la  vacatio legis contenida en el artículo 137 de esa Ley, se logró la transferencia del llamado control previo a la Administración Pública activa, lo que constituyó un importante paso hacia la consolidación del futuro sistema nacional de control fiscal (el control posteriori y el control externo), que sin lugar a dudas significó un cambio de paradigma en la concepción del control fiscal.

Después se suceden en el país los acontecimientos político-institucionales de 1999, ampliamente conocidos, resultado de la Asamblea Nacional Constituyente y la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; acontecimientos que en el ámbito del control fiscal tuvieron como colofón la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en el año 2001.

Entre las novedades que incorpora la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal  por mandato constitucional está la creación del Sistema Nacional de Control Fiscal. En el artículo 4 de la mencionada Ley se dice que el Sistema Nacional de Control Fiscal es el conjunto de órganos, estructuras, recursos y procesos que integrados bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, interactúan coordinadamente a fin de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control, que coadyuven al logro de los objetivos generales de los distintos entes y organismos sujetos a la Ley; así como también al buen funcionamiento de la Administración Pública.

De ese modo, el contexto institucional y normativo referente a la Contraloría General de la República previsto en la Constitución de 1999 y en la Ley Orgánica que lo rige, incide sobre la lectura que debe dársele al contenido y alcance del artículo 105 impugnado. En ese sentido es necesario tener en cuenta que:

- El Constituyente de 1999 atribuyó a la Contraloría General de la República un doble rol: Máximo Órgano Contralor de la República e integrante del Poder Ciudadano.

- Se adoptó la visión sistémica de la actividad contralora y prueba de ello es la elevación a nivel constitucional de la exigencia del establecimiento de un Sistema Nacional de Control Fiscal (artículo 290 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

- Se promulgó la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en el año 2001, dando así respuesta a los imperativos constitucionales de 1999.

En definitiva, es en el contexto de la evolución constitucional, institucional y normativa antes descrita en el que debe insertarse la existencia y funcionamiento de la Contraloría General de la República.

En América Latina es posible evidenciar en algunas Constituciones Políticas, las modalidades de inhabilitación para el ejercicio de la Función Pública; así los casos de Argentina, Chile, Colombia, México y Perú sirven para ilustrar el examen comparado. En ellas puede apreciarse que la actividad de control fiscal y la posible suspensión e inhabilitación de funcionarios públicos está confiada a órganos diferenciados, porque el órgano contralor es sólo de carácter auxiliar del Poder Legislativo; y además, en todos esos países es posible evidenciar la naturaleza política, administrativa o penal de dichos controles.

En el caso venezolano se confieren tales facultades de manera concurrente y simultánea a la Contraloría General de la República, que es consecuencia de la evolución normativa, institucional y constitucional que ha experimentado la actividad contralora en el País.

En definitiva, se puede concluir que en Venezuela si bien la norma atributiva de sanciones a la declaratoria de responsabilidad administrativa del funcionario público no constituye la novedad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; sí lo es en cambio, la ubicación que adquiere en la Constitución de 1999 la Contraloría General de la República, superando con creces la noción de órgano con autonomía funcional, adscrito al Congreso de la República, que regía en el marco de la Constitución de 1961.

3.- Argumentos de los accionantes para impugnar el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de control Fiscal.-

3.1 De la lesión al debido proceso.-

Los accionantes alegan que la norma impugnada infringe el requerimiento constitucional del debido proceso (en este caso procedimiento), pues le permite al Contralor General de la República, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar la suspensión o la destitución, y además la inhabilitación del declarado responsable administrativamente.

La pretendida trasgresión del aludido requerimiento constitucional lo hallan los accionantes en el hecho de que, a su entender, la declaratoria de responsabilidad administrativa es sancionada con la multa prevista en el artículo 94, sanción para la cual se sigue el denominado “procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades” contenido en los artículos 96 y siguientes de la aludida Ley. Esta tesis pareciera afianzarla el hecho de que la sanción de multa es impuesta por el órgano de control fiscal, el cual, según el artículo 26 eiusdem, en muchas de las ocasiones suele ser un órgano distinto al Contralor General de la República. Siguiendo este hilo conductual, a entender de los accionantes, si el Contralor General de la República aspira imponer una sanción (suspensión, destitución o inhabilitación)  debe iniciar un nuevo procedimiento.

La Sala observa, tal como se describió en el apartado correspondiente, que la coletilla: «sin que medie ningún otro procedimiento», igual que en las leyes precedentes, alude a la atribución de declarar la responsabilidad administrativa del funcionario a través de un procedimiento de naturaleza compleja, pues la atribución de declarar la responsabilidad administrativa estaba escindida de la potestad de imponer las sanciones que se derivan de esa declaratoria.  Para entonces, al igual que ahora, la concreción de la responsabilidad administrativa no exigía un nuevo procedimiento, pues se trataba precisamente de materializar la sanción derivada de la responsabilidad administrativa declarada por el Contralor General de la República, conforme al procedimiento previo estipulado en la ley.

Ahora bien, en el impugnado artículo 105 de la Ley impugnada se repite la misma situación, sólo que esa diferenciación de potestades se hace dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal. El órgano de control fiscal sustancia y decide el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad administrativa del funcionario, y con base en ello impone la multa a que se contrae el artículo 94 eiusdem, única sanción que se le permite imponer al órgano de control fiscal decidor; y el Contralor General de la República, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 105 eiusdem, impone la sanción de suspensión, destitución o inhabilitación. De esta manera, se trata de la manifestación en dos actos administrativos de la misma potestad sancionatoria, lo cual configura lo que la doctrina denomina «procedimiento complejo».

Así entonces, tal como se ha establecido en sentencia de la Sala  Nº 1117/2006, el procedimiento complejo configura la manifestación de la potestad sancionatoria en dos fases vinculadas entre sí, en la cual la declaratoria de responsabilidad administrativa es presupuesto necesario de la imposición de la sanción de suspensión, destitución o inhabilitación; todo tramitado en un procedimiento único aunque como se dijo de naturaleza compleja porque cada una de esas fases se cumplen de forma independiente y eficaz por sí mismos ante sendos órganos que, en su conjunto, forman parte del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Ahora bien, que ese procedimiento complejo pueda atentar contra el principio non bis in idem es un asunto distinto que se analizará de seguidas; pero en definitiva, la Sala considera que la norma impugnada no transgrede el derecho constitucional al debido procedimiento, el cual necesariamente debe cumplirse para establecer la responsabilidad administrativa. Las sanciones que corresponden a la declaratoria de responsabilidad administrativa no ameritan un nuevo procedimiento porque estas son consecuencias del acto que declara la responsabilidad administrativa.

Ciertamente, queda por resolver lo sostenido por uno de los accionantes en torno al derecho de los funcionarios de cuestionar la valoración realizada por el Contralor General de la República en tales actos, respecto a «la entidad del ilícito cometido» (para la suspensión o destitución) o a la «gravedad de la irregularidad cometida» (para la inhabilitación); lo cual, a entender del accionante, sólo pueden hacerlo si media un procedimiento administrativo; pero ese es un asunto que será tratado cuando se analice la pretendida trasgresión del principio de tipicidad. Respecto del alegato de la lesión al principio del debido proceso la Sala declara que las sanciones impuestas por el Contralor General de la República son consecuencia, al igual que la multa, de la declaratoria de la responsabilidad administrativa por lo cual no se amerita un nuevo procedimiento. El procedimiento se estima consumado para establecer la responsabilidad administrativa. Así se declara.

3.2. De la trasgresión al principio non bis in idem

Alegan los accionantes que declarada la responsabilidad administrativa por el órgano de control fiscal, éste impone la multa a que se contrae el artículo 94 de la Ley. No obstante, el expediente pasa al Contralor General de la República para la imposición de “nuevas sanciones” como la de suspensión, destitución o inhabilitación del cargo público; lo cual, a criterio de los accionantes, transgrede la prohibición constitucional de ser sancionado dos veces por el mismo delito o hechos, contemplado en el artículo 49.7 constitucional, cuyo texto es del siguiente tenor:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

El principio de non bis in idem,  que comporta la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho es de arraigo penal. La traspolación de sus dos ámbitos (el sustancial y el procesal) al derecho administrativo sancionador ha ocasionado no pocas disfuncionalidades de las que apenas la doctrina y la jurisprudencia comienzan a dar cuenta; pues como se ha sostenido, los principios que rigen el ius puniendi del Estado en el Derecho Administrativo Sancionador ha sufrido adaptaciones que han modificado los escenarios que se perfilaron totalmente esclarecidos en el Derecho Penal, a más de doscientos años de advenimiento del principio de la legalidad penal con ocasión de la Revolución Francesa.

Para que se verifique el non bis in idem debe existir identidad de sujetos, de hechos y de fundamento jurídico. En época temprana, su ámbito de aplicación en el derecho administrativo sancionador fue en contraposición al derecho penal; sin embargo, en consonancia con lo que ha sido nuestra tradición republicana, la jurisprudencia de este Máximo Tribunal distinguió entre los bienes jurídicos afectados por una conducta antijurídica para afirmar que la responsabilidad civil, penal y administrativa parten de intereses jurídicos distintos, de suerte que el establecimiento de esas responsabilidades con base en los mismos hechos no implicaba la trasgresión del aludido principio. Sin embargo, le ha correspondido a la Sala perfeccionar el aludido precedente en el fallo N° 1636/2002, en el cual se indicó, lo siguiente:

Unos mismos hechos que se imputan a una persona, como ya la Sala lo observó, pueden en principio originar sanciones disciplinarias y penales, pero para cumplir con el principio non bis in idem, debe evitarse una doble y coetánea persecución, debiendo darse preferencia a la persecución penal, ya que la sanción, con las penas accesorias, puede involucrar las penas disciplinarias, o resultar una cuestión prejudicial con relación a ellas, tal  como lo previene la letra h) del artículo 239 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas. Además que la administración no podría desconocer los hechos probados ante los órganos de la jurisdicción penal.

     Por ello, si los hechos pueden ser calificados penalmente, el proceso disciplinario debe quedar en suspenso o perder sus efectos, de estar ya decidido, a fin de evitar que se impida a la función jurisdiccional realizar su fin natural, y tal desnaturalización -que tiene que ser evitada- que pueda provenir de razones dolosas, culposas o hasta de azar, debe ceder ante la posibilidad cierta de una persecución penal.

     En el derecho común se ha evitado tal duplicidad mediante la institución de la prejudicialidad, donde impera la sentencia penal condenatoria, debido a sus efectos “adversus omnes”, sobre la de los tribunales civiles, laborales, etc.

     Este principio también existe en materia disciplinaria, y no puede desnaturalizarse, aplicando primero el procedimiento sancionatorio y luego el penal. De allí que el artículo 288 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, ordene a los Consejos de Investigación, abstenerse de todo lo que puede significar decisión penal, aun en los casos que exijan medidas para restablecer la disciplina.

     Ello se agrava si el procedimiento administrativo deroga un privilegio constitucional utilizable en el proceso penal posterior (cursivas y resaltado del texto citado).

El criterio trascrito luego fue ratificado en el fallo N° 384/2003, consolidándose así el criterio de la Sala de que, ciertamente, es posible que se establezca la responsabilidad penal y administrativa con base en los mismos hechos; pero es menester evitar una coetánea persecución. Si los hechos cuestionados constituyen a la vez ilícitos administrativos y penales, se hace deferencia a favor del proceso judicial penal cuyo resultado condicionará la suerte del procedimiento administrativo, pues ello, en contraposición a la circunstancia de que existiendo infracciones las mismas sean sólo administrativas y no penales, lo que no obsta para la aplicación de múltiples sanciones administrativas, ello en atención al grado de responsabilidad administrativa y a la entidad de la infracción cometida. En ese sentido, se ha indicado que la potestad sancionatoria es una potestad administrativa que si bien deriva en esencia del ius puniendi del Estado, la aplicación de los principios que informan el Derecho Penal está sometido a matices en el derecho administrativo sancionador.

Así entonces, la aplicación del principio non bis in idem en la esfera estrictamente administrativa opera de distinta manera, al no contraponerla de cara al derecho penal. El contenido básico de este principio transita instituciones jurídicas sensibles y dispuestas al cometido estatal, lo que ha llevado a los ordenamientos jurídicos a admitir excepciones a esta prohibición.

En efecto, esta Sala ha sostenido desde el fallo N° 1260/2002 que «…si bien el Derecho Sancionatorio se nutre de los principios básicos del Derecho Penal que regula el ius puniendi del Estado contra las infracciones al orden jurídico cuyo ejercicio implica la imposición de penas corporales y que se efectúa a través de la jurisdicción penal; sin embargo, tales principios no tienen la misma rigidez que presentan en su fuente originaria, por cuanto están adaptados a las actividades de la Administración».

Indudablemente, que lo expuesto no implica el desconocimiento  del núcleo fundamental de este principio, que determina que dentro de la esfera estrictamente administrativa no es posible la imposición de dos o más sanciones de la misma naturaleza y del mismo o de distinto orden jurídico; ni dos o más procedimientos administrativos; pero ello no impide la multiplicidad de sanciones de distinta naturaleza, como las que contempla el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

En efecto, sanciones contempladas por regímenes jurídicos distintos, en dos o más leyes, no pueden confluir respecto a los mismos hechos. Igualmente está prohibida la imposición de la misma sanción más de una vez, por ejemplo: dos suspensiones, dos destituciones, pero es una opción válida la acumulación de sanciones pecuniarias e interdictivas, pues en su conjunto constituyen la sanción como unidad.

En ese sentido, la sanción, como manifestación externa del ius puniendi de la Administración por el acaecimiento de una infracción administrativa, es de diversa naturaleza. Fundamentalmente pueden ser las sanciones pecuniarias como la multa, o interdictivas como la suspensión, la destitución o la inhabilitación. Las pecuniarias recaen sobre el patrimonio del infractor, mientras que las interdictivas le restringen o impiden el ejercicio de ciertas actividades. Ahora bien, la técnica de establecimiento de sanciones administrativas indudablemente está restringida por el principio de non bis in idem, pero no se encuentra completamente anulada. De ordinario, la imposición de sanciones pivota entre ambas, el legislador escoge unas u otras como materialización del principio de correlatividad numérica de la sanción; sin embargo, el principio de correlatividad numérica de la sanción no es un principio absoluto, el legislador excepcionalmente puede prescribir varias sanciones interdictivas o también establecer sanciones pecuniarias con interdictivas para sancionar las mismas infracciones administrativas. Este escenario es el resultado de la ponderación realizada por el legislador respecto a cuál es el tipo de sanción que produce la aflicción necesaria para lograr el efecto represivo o disuasivo de la sanción. En este caso, el legislador concluye que la aflicción no se logra con la sanción única, ante lo cual añade una o varias sanciones, con el requerimiento para cumplir con el principio de non bis in idem de que sean de distinta naturaleza.

El bien jurídico tutelado por el legislador tras una opción de esa naturaleza se inscribe dentro de los valores de la ética pública, la moral administrativa y la buena gestión del patrimonio público. En el modelo de Estado social de Derecho y de Justicia adoptado constitucionalmente, es necesario que el legislador se proponga la eficacia del sistema nacional de control fiscal mediante el establecimiento de sanciones que garanticen coercitivamente la funcionalidad del control fiscal.

            Así, en la norma cuya constitucionalidad se impugna se contemplan diversas sanciones  imponibles como producto del procedimiento administrativo sustanciado para el establecimiento de una infracción legal en el ejercicio de la función pública. Se trata, por tanto, de un supuesto excepcional que debe cumplir con el test de la proporcionalidad, y ser ponderada la gravedad de la infracción, requerimiento que encuentra la Sala cumplido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; pues la imposición conjunta de multa y sanciones interdictivas es el resultado de un juicio valorativo que pondera la gravedad de la falta por parte del órgano sancionador, sin perjuicio del control jurisdiccional.

De ese modo, tratándose de múltiples sanciones de naturaleza distinta, pecuniaria e interdictiva; de conformidad con el razonamiento expuesto, la Sala considera cumplida el requerimiento constitucional para no estimar como lesionado el principio de non bis in idem, y por tanto, no trasgredida la norma contenida en el artículo 49.7 constitucional. Así se declara.

3.3. De la trasgresión del principio de tipicidad

Alegan también los accionantes que la norma impugnada transgrede el principio de tipicidad.

El principio de tipicidad exige una lex certa que ofrezca seguridad jurídica a los ciudadanos acerca de las consecuencias gravosas de la infracción administrativa. No obstante, con ocasión de la vigencia matizada del ius puniendi del Estado en el derecho administrativo sancionador, se ha aceptado estándares deontológicos de conducta que canalizan la verificación de la infracción administrativa a través de la descripción normativa de actos, hechos u omisiones generados de responsabilidad administrativa; de ninguna manera podrían asimilarse a lo que en el derecho penal se denominan “leyes penales en blanco”.

En efecto, en el régimen disciplinario, sub especie del sancionatorio, es necesario en buena medida la estimación de ilícitos que sancionan conductas que sólo pueden ser valoradas como antijurídicas aplicando criterios de ética pública, de moral administrativa, de buena gestión y de legalidad en el uso del patrimonio público (artículo 274 de la Constitución) y no únicamente jurídicos. Esta flexión del principio de tipicidad obedece a que en el derecho administrativo sancionador dentro del régimen de la función pública se mimetiza con la necesidad del funcionamiento regular de la Administración, lo que exige de parámetros valorativos que recaen sobre hechos que no sólo son altamente casuísticos, imposible de abarcar con una disposición específica para cada supuesto; sino que, además forman parte de un esquema de funcionamiento administrativo adecuado a la consecución del interés público en el que se incardina valores de todo tipo. Este criterio ha sido sostenido por la doctrina nacional y extranjera. Para Entrena Cuesta (Curso de Derecho Administrativo, Volumen I/2, 1998, p.331) por ejemplo:

Constituye falta administrativa cualquier incumplimiento por parte de los funcionarios de los deberes que les afectan. De aquí la dificultad de señalar en concreto cuáles sean las faltas sancionables; dificultad que corre paralela con la de enumerar los deberes funcionariales (…). Por ello, constituye un lugar común en la doctrina la afirmación de que se aplica con menor rigor en esta materia el principio nullum crime sine lege.

El hecho es que, en el ámbito administrativo la implementación de lo que la doctrina llama “conceptos jurídicos indeterminados” no está proscrita; antes más, son empleados para la verificación de la gradación de la sanción, pero no de la infracción en sí misma. Se trata entonces de un criterio que ofrece al órgano sancionador un margen de apreciación que no riñe con el principio de tipicidad, pues en él debe llenarse, a través de un examen pormenorizado y concreto de los hechos y de una calificación desde los valores comprometidos en el concepto, las máximas exigidas para justificar el por qué de la sanción impuesta.

Lo importante para que no se incurra en el quebrantamiento del principio de tipicidad es que el ilícito o la infracción se encuentren perfectamente definidos, así como también la sanción. Así lo ha sostenido la Sala en el fallo N° 1798/2005, en el cual indicó, lo siguiente:

Ahora bien, en el Derecho Administrativo Sancionatorio, ciertamente, el principio de tipicidad no tiene la misma rigidez que en el ámbito penal, cuando se permite que el propio legislador, en una norma en la que la conducta prohibida no se recoge íntegramente, delegue a otras normas la regulación de algunos elementos que completen la descripción del ilícito administrativo; no obstante, su aplicación con ciertas matizaciones, debe siempre respetar el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, uno de cuyos atributos es precisamente, conforme al artículo 49, cardinal 6 de la Constitución de 1999, la garantía de tipificación legal de las infracciones y sanciones.

La matización que se acepta respecto a la aplicación de tal principio, permite, solamente, que las descripciones genéricas de las conductas sancionables a las que acuda el legislador para dejar a la Administración la determinación de ciertos aspectos de las mismas, exige, evidentemente, que se establezca en la ley cuál es esa conducta, es decir, que se tipifique, delimitando claramente el ámbito normativo conferido a la Administración, con el propósito de que las normas que esta dicte mantengan su regulación dentro de los parámetros o límites impuestos, vale decir, el reenvío será admisible siempre que sea expreso, que esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma, que la norma señale la sanción y contenga el núcleo esencial de la prohibición y que, además, proporcione la necesaria certeza para precisar suficientemente la conducta prohibida.

En el caso del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal se estipula que la declaratoria de responsabilidad administrativa será sancionada con la multa prevista en el artículo 94 de la Ley, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios causados siguiendo lo dispuesto en el artículo 66 y siguientes del Reglamento de la Ley (Gaceta Oficial N° 37.169 del 29 de marzo de 2001); y que el Contralor impondrá la sanción de suspensión sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable en atención a la entidad del ilícito cometido; y la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años atendiendo a la gravedad de la irregularidad. Los conceptos jurídicos indeterminados allí expresados ofrecen un margen de apreciación discrecional al órgano de control fiscal para la gradación de la sanción atendiendo a la entidad de la infracción y de sus efectos.

Se trata de la adecuación de las consecuencias sancionatorias. Ahora bien, como todo concepto jurídico indeterminado, la insuficiencia de los motivos de la sanción impuesta y no otra acarrearía la nulidad del acto sancionatorio; pero no la inconstitucionalidad de la norma, pues ello, es una técnica legislativa ampliamente conocida y aplicada por nuestro legislador que obedece a que los elementos disciplinarios abarcan en algunos casos conceptos meta-jurídicos que es menester valorar de forma deontológica, tal como sería el caso del artículo 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (“según la gravedad de la falta”), por tomar un ejemplo del régimen común. El régimen de control fiscal es ejemplo de ellos, el contexto en el cual se produce la conducta ilícita y los efectos finales para la administración y la transparencia de la gestión fiscal sólo pueden ser valorados a través de un margen de apreciación por parte del órgano de control fiscal. Los motivos por los cuales selecciona la norma obviamente tienen que trasladarse a la motivación del acto; y ese será el elemento a controlar judicialmente en el juicio contencioso administrativo de nulidad del acto. Por tanto, para la Sala la norma en estos términos supra analizados está ajustada a la Constitución. Así se declara.

3.4. De la trasgresión del principio de proporcionalidad

Alegan los accionantes que cuando la norma impugnada por un lado sanciona con multa la infracción administrativa como sanción principal; y, por el otro, sanciona con suspensión (hasta por 24 meses) destitución del cargo o inhabilitación (hasta por 15 años) como penas «accesorias», se está trasgrediendo el principio de proporcionalidad de la sanción.

En tal sentido, cabe afirmar que el principio de proporcionalidad en materia sancionatoria implica la adecuación de la sanción impuesta a la infracción cometida; esto es, a los hechos antijurídicos. Como se sostuvo en párrafos precedentes, la proporcionalidad es el parámetro exigido para aquilatar el alcance de la discrecionalidad del órgano de control fiscal en la gradación de la sanción, por cuanto en su imposición, entendida como un todo, es que debe exteriorizarse o motivarse la relación que existe entre el hecho antijurídico y el quantum de la sanción.

Dicho esto, la Sala observa que la norma impugnada en modo alguno implica contravención al principio de proporcionalidad de las sanciones, pues las sanciones contempladas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal guardan relación con la gravedad de la conducta y la relevancia que tiene para la función pública el hecho cometido; vale decir, que para su imposición se considera tanto la entidad del daño como el grado de responsabilidad.

Por otra parte, no es válido tampoco el argumento de los accionantes de que se transgrede la proporcionalidad intra-sanción porque no existe correspondencia entre la sanción principal y lo que ellos denominan accesorias. En ese sentido, serían sanciones principales aquellas que no dependen de otras para su imposición; a diferencia de las accesorias que presuponen la imposición de una principal. La Sala observa que en el caso de la norma contenida en el artículo 105 no es exacta la relación de dependencia entre la multa y la suspensión, la destitución o la inhabilitación, como lo pretenden los accionantes; sino que esa relación de dependencia existe entre la declaratoria de responsabilidad administrativa y la multiplicidad de sanciones; que, como se ha venido sosteniendo a lo largo del fallo, son propiamente consecuencias principales todas ellas de la declaratoria de responsabilidad administrativa.

En efecto, se lee en el precepto impugnado que «[l]a declaratoria de responsabilidad administrativa (…), será sancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo (…) o la destitución del declarado responsable (…); e imponer, atendiendo la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.

De la lectura del texto se desprende que ninguna de las sanciones dependen unas de las otras; por el contrario, la suspensión, la destitución y la inhabilitación pudieran no imponerse si el Contralor General de la República estima que la entidad de la infracción cometida o la gravedad de la irregularidad no lo amerita; por su parte, la multa sí es la consecuencia obligatoria de la declaratoria de la responsabilidad administrativa, pues su falta de imposición por parte del funcionario competente reñiría con el principio administrativo de la irrenunciabilidad de la competencia.

            En consecuencia, por las razones supra expuestas la Sala considera que la disposición normativa impugnada en modo alguno vulnera el principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas por cuanto su prescripción apunta a la corrección de las conductas infractoras del funcionario desde distintas aristas haciendo hincapié en la relevancia del hecho cometido, el grado de responsabilidad y la afectación al patrimonio público.

3.4. De la trasgresión a la presunción de inocencia

            Alegan los accionantes que la norma impugnada estipula que declarada la responsabilidad e impuestas las sanciones, ellas serán ejecutadas por el órgano encargado de la designación del funcionario declarado responsable. Que, además tratándose de una materia sancionatoria, los actos sancionatorios de la Administración Pública, no deberían estar investidos de autotutela administrativa (ejecutoriedad), pues esos actos en modo alguno satisfacen de manera directa e inmediata un interés público o general, siendo su única finalidad castigar la infracción cometida en contra del patrimonio público. En definitiva, alegan que impuesta la sanción, su ejecución inmediata transgrede la presunción de inocencia, principio contenido en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

            Con el argumento expuesto, considera la Sala que los accionantes pretenden trasladar las exigencias de la cláusula constitucional contenida en el artículo 49.2 a la potestad administrativa de autotutela. El derecho a la presunción de inocencia efectivamente rige a cabalidad en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador. Su contenido esencial es que a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio o disciplinario debe llevarse a cabo una actividad probatoria destinada a comprobar la culpabilidad del funcionario, sin adelantar opinión en cuanto al mérito del asunto. Se trata de un derecho que incide directamente sobre cómo se desarrolla la fase probatoria del procedimiento sancionador. De ese modo, la presunción de inocencia lo que exige es que el acto que declare la responsabilidad administrativa sea el único que determine la inculpabilidad del funcionario investigado; los actos que le preceden a la declaratoria de responsabilidad deben contar con la objetividad suficiente para que aun estableciendo los hechos, no se produzca un pronunciamiento intempestivo sobre el mérito del asunto.

En definitiva, la declaratoria de responsabilidad administrativa es el acto final que se dicta con base en el acervo probatorio demostrativo tanto de la existencia de la infracción como de la participación y de la culpabilidad del funcionario. Siendo ello así, el acto que declara la responsabilidad administrativa  agotado los recursos administrativos correspondientes adquiere firmeza y por tanto se hace ejecutable inmediatamente sin perjuicio del control jurisdiccional  que puede instar el interesado.

En efecto, el acto ejecutable como todo acto administrativo con control jurisdiccional mediante el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad, cuyo ejercicio permite restablecer de inmediato la situación jurídica vulnerada -a juicio del Juez-, particularmente a través de las medidas cautelares como la suspensión de los efectos del acto u otras cautelares innominadas conforme lo dispone la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, o también mediante el ejercicio conjunto del recurso de nulidad con acción de amparo constitucional. En definitiva, el Juez contencioso-administrativo, al conocer dichos recursos, puede adoptar las medidas que juzgue necesarias para asegurar el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva infringida, conforme lo dispone el artículo 259 de la Constitución; razón por la cual, siendo que el principio de presunción de inocencia tiene incidencia sobre la actividad probatoria del procedimiento sancionador y no sobre la potestad de autotutela de la Administración, la Sala desecha este alegato. Así se declara.

                        3.5. De la trasgresión de los derechos políticos

En el caso que ocupa la atención de la Sala, también se ha controvertido lo dispuesto por el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal alegándose la contravención de algunas disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas al tema de la inhabilitación para acceder a cargos de elección popular.

En tal sentido, se observa que la cualidad de ciudadano da lugar al derecho de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, mediante el reconocimiento de actividades destinadas a facilitar su intervención en forma democrática, a saber: el sufragio (tanto activo como pasivo), los plebiscitos, referendos, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y normativa, la revocatoria del mandato, la constitución de partidos, movimientos y agrupaciones políticas, etcétera.

Así, el sufragio pasivo, derecho que los accionantes alegan como lesionados por la norma impugnada, al constituir un derecho fundamental que trae consigo el cumplimiento de los fines estatales exige que el desempeño de funciones públicas esté rodeado de garantías suficientes que provean al ejercicio del derecho, sin injerencias negativas que antepongan los intereses particulares en desmedro de los de carácter general y de sus verdaderos objetivos; pero también implica que se articule en torno al derecho un régimen de inhabilitaciones, incompatibilidades y limitaciones para el ejercicio de los cargos públicos, con la fijación de reglas que determinen los requisitos y condiciones personales y profesionales necesarios para su acceso, a fin de que dicho ejercicio sea el resultado de decisiones objetivas acordes con la función de buen servicio a la colectividad que garanticen que el desempeño del cargo público por parte de la persona a quien se designa o elige, tenga como resultado un adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, en otras palabras, que se cumpla con la ética pública, la moral administrativa y la buena gestión del patrimonio público.

Ahora bien, los artículos 42 y 65 constitucional, que los accionantes estiman como vulnerados, disponen expresamente:

Artículo 42. Quien pierda o renuncie a la nacionalidad pierde la ciudadanía. El ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley.

Artículo 65. No podrán optar a cargo alguno de elección popular quienes hayan sido condenados o condenadas por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, dentro del tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y de acuerdo con la gravedad del delito.

Atendiendo al contenido de las normas citadas es menester señalar que la potestad sancionatoria del Contralor General de la República está referida al ámbito administrativo; es decir, que no es una sanción política como ocurre en otros ordenamientos constitucionales latinoamericanos, en virtud de que la sanción de inhabilitación se ciñe a la función administrativa vista la naturaleza jurídica de la Contraloría General de la República y sus funciones constitucionales, que apuntan a la fiscalización, supervisión y control de la gestión pública, funciones que se insertan en el Sistema Nacional de Control Fiscal; ello es la garantía del postulado constitucional establecido en el artículo 141 de la Carta Magna.

En efecto, la sanción de inhabilitación para el ejercicio de cualquier función pública surte efectos para el desempeño de la función administrativa, indistintamente de cuál sea el origen; esto es, por concurso, designación o elección popular. De ese modo, la inhabilitación decretada en uso de la potestad otorgada por el artículo 105 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal limita o inhabilita, durante la vigencia de la sanción, la aptitud para el manejo de la cosa pública por causa de haber incurrido en infracciones administrativas comprobadas mediante el procedimiento de control fiscal. Esta inhabilitación se extiende a toda función administrativa, incluso las que derivan del cargo de elección popular, en virtud de que la función de gobierno supone necesariamente la aptitud para el ejercicio de funciones públicas. El rol de gobernante no puede escindirse de la de funcionario, y sobre ambos recaen exigencias constitucionales en pro de la correcta gestión pública, que es menester armonizar.

Es de advertir que la sentencia penal a que aluden los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela suspende el ejercicio de los derechos políticos, la impuesta en cambio por el Contralor General de la República inhabilita para el ejercicio de funciones públicas, en uso de la facultad que le confiere el artículo 289.3 constitucional, y que desarrolla el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Es decir, que como consecuencia de la inhabilitación se restringe la aptitud para ser funcionario público, como sería la restricción derivada de la mayoridad o de los extranjeros para determinados cargos públicos, debiéndose recalcar que es cualquier funcionario público, incluso los de elección popular, de modo tal que el sancionado no puede ser funcionario, y por conexión necesaria tampoco gobernante.

Con base en esta distinción, y entendido que son dos inhabilitaciones diferentes que dimanan de varios preceptos constitucionales, cuales son los artículos 42, 65 y 289.3, corresponde a los órganos de la Administración Pública no permitir el ejercicio de cargos públicos a ciudadanos sancionados, es decir no designarlos o no permitir su concurso; y al Poder Electoral velar porque no se fragüe un fraude a los electores permitiendo la postulación, el concurso y la elección de un ciudadano que está impedido para ejercer las funciones administrativas ínsitas a las funciones de gobierno.

Aceptar que ello no es así, como lo pretenden los accionantes, desnaturalizaría la coercibilidad de la potestad sancionatoria del control fiscal; y burlaría por completo el cometido estatal de velar por la ética pública, la moral administrativa, la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio público contenido en el artículo 274 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pues la inhabilitación se tornaría inejecutable primero con ocasión de las aspiraciones electorales, y luego en virtud de las prerrogativas procesales de las que gozan algunos cargos, avalando una espiral de impunidad que acrecentaría los viejos vicios que han deformado la visión que tenemos los venezolanos acerca de lo que es y debe ser la cosa pública.

Así entendido, el texto de la disposición impugnada es conforme con la Constitución; y también es compatible con la vigencia del sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala ha armonizado la sanción de inhabilitación con el ejercicio de los derechos políticos, específicamente con el diferimiento de la ejecución cuando el sancionado ejerce cargo de elección popular. Así, en el fallo N° 2444/2004, se indicó, lo siguiente:

Ya con respecto al fondo, comparte la Sala parte de lo expuesto por los representantes del Contralor General de la República. La inmunidad parlamentaria sólo es aplicable a los procesos penales y, por ende, no se puede pretender su extensión al ámbito administrativo. No obstante, le asiste la razón al accionante cuando cuestiona el acto de destitución impuesta por el Contralor con ocasión a la naturaleza comicial de su investidura.

En efecto, ya ha tenido esta Sala oportunidad de pronunciarse acerca de cómo opera el control (en el caso a que se refiere la Sala el político) sobre los cargos de elección popular, con ocasión de la institución constitucional del referendo revocatorio, señalándose que existe una antinomia entre la competencia que el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal confiere al Concejo Municipal para convocar a referendo revocatorio del mandato del Alcalde en los casos de no aprobación por parte del Cuerpo Edilicio de la memoria y cuenta de su gestión anual, con lo previsto por el artículo 72 de la Constitución, que otorga de manera exclusiva a los electores inscritos en la correspondiente circunscripción electoral, la iniciativa para solicitar la convocatoria de referendo revocatorio del mandato de cualquier cargo de elección popular, inclusive el cargo de Alcalde (Vid. Sent. N° 812/2003 de 15 de abril).

En esa oportunidad, para garantizar el imperio, la supremacía y la efectividad de las normas y principios constitucionales, conforme lo ordena el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala desaplicó el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en lo que respecta a la iniciativa del Concejo Municipal para convocar un referendo revocatorio, por ser opuesto a lo preceptuado en el artículo 72, segundo acápite, de la Constitución.  En este caso el conflicto es de igual naturaleza.

La destitución y la suspensión de un funcionario de un cargo de elección popular coliden con la normativa constitucional que estatuye que tales cargos pueden ser objetos de referendo revocatorio.  Siendo ello así, al igual que con los cargos que tienen un régimen especial para la destitución, es ese el mecanismo para cuestionar la legitimidad de la actuación del representante popular, y las sanciones que sin duda alguna se le pudieran imponer con ocasión a ilícitos administrativos, civiles o disciplinarios, según el caso, encuentran su límite en esa circunstancias, sólo desvirtuable con ocasión al establecimiento de una responsabilidad penal.

Ciertamente, lo expuesto no desdice de las potestades de control fiscal que la Constitución le atribuye al Contralor General de la República, sólo que dichas potestades deben guardar una proporcionalidad no sólo con los hechos, sino además con la naturaleza popular de la investidura del cargo, pues, de lo contrario, existiría un grave riesgo de que se pierda el equilibrio en el sistema de peso y contrapeso al que responde nuestro esquema democrático.  No se trata de irresponsabilidad, no.  A lo que hace referencia la Sala es a la necesidad de que las consecuencias jurídicas que deriven de esa responsabilidad no rompan con el carácter representativo del gobierno.

Por ello, y visto que el acto accionado en amparo no fue producto del establecimiento de una responsabilidad penal, el Contralor General de la República se hallaba impedido de declarar la destitución del mencionado ciudadano y, por tanto, declara con lugar la acción de amparo ejercida, pero sólo con respecto a la destitución del cargo.

Posteriormente, mediante aclaratoria de esa decisión, se precisó la oportunidad a partir de la cual comenzaba a regir la sanción. En esa ocasión, en la sentencia N° 174/2005, se indicó lo siguiente:

En tal sentido, la sentencia N° 2444/2004 señaló que la destitución y la suspensión de un funcionario de un cargo de elección popular coliden con la normativa constitucional que estatuye que tales cargos pueden ser objeto de referendo revocatorio, porque existe un grave riesgo de que se pierda el equilibrio en el sistema de peso y contrapeso al que responde nuestro esquema democrático y se rompa el carácter representativo del sistema de gobierno; sin embargo, aunque ello proscribe la posibilidad que el Contralor General de la República destituya o suspenda a cualquier ciudadano que ejerza un cargo de representación popular, se aclaró que lo expuesto no conduce a la irresponsabilidad del gobernante, sino a la debida proporcionalidad que deben guardar las potestades de control fiscal que la Constitución le atribuye al Contralor General de la República, con los hechos y con la naturaleza popular de la investidura del cargo, esto es, al hecho de que las sanciones que se impongan con ocasión de ilícitos administrativos, civiles o disciplinarios, según el caso, encuentren límites en la condición de representante popular del sancionado.

La consecuencia práctica de este postulado es que la sanción impuesta no puede entorpecer las funciones del representante popular en el período para el cual fue electo -así los hechos que hayan originado la sanción se hubieran producido en ese período-, con la lógica excepción del establecimiento de una responsabilidad penal.  Se trata, pues, de una sanción cuyos efectos deben comenzar a verificarse una vez vencido el período.

En el caso de autos aunque el acto administrativo accionado en amparo, y el de todos los representantes populares que demostraron encontrarse en la misma situación de hecho del accionante,  resolvió “(...) la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (03) años, contados a partir de la notificación de [esa] Resolución” (corchetes añadido), el mandato constitucional contenido en la sentencia N° 2444/2004 y en esta aclaratoria implica que la mencionada inhabilitación debe comenzar a surtir sus efectos legales una vez vencido el período para el cual fue electo el sancionado, o a partir de que cese efectivamente en el ejercicio de sus funciones con ocasión de las nuevas elecciones, lo cual, como es lógico, descarta cualquier posibilidad que éste opte a la reelección como consecuencia inmediata de esa inhabilitación.  Por tanto, se declara en estos términos parcialmente con lugar la aclaratoria solicitada.

Por los argumentos expuestos ut supra esta Sala considera que el artículo 105 es compatible con las normas contenidas en los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 23.2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

            Siendo ello así, y desechados todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por los accionantes, la Sala declara la constitucionalidad de la norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

4. De la impugnación de los actos administrativos de efectos particulares

Visto que esta Sala, en la sentencia N° 825/2004, declaró que sólo podía conocer de la nulidad de actos de efectos particulares con base en la ausencia legal, en virtud de que:

…el fuero atrayente de la jurisdicción contencioso-administrativa hacia la jurisdicción constitucional que permite el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -cuya interpretación conforme a la Constitución de 1999 debe hacerse en atención a la atribución de competencias que aquella hace en razón del rango legal o sub-legal del acto impugnado y no en razón del vicio atribuido al mismo- está limitado a un supuesto muy concreto, como es la denuncia del vicio de ausencia de base legal en el acto administrativo (acto particular), en virtud de la denunciada inconstitucionalidad de la norma legal (acto general) que le sirvió de fundamento, sin que sea posible alegar o denunciar junto con el vicio mencionado cualquier otro que afecte la validez del acto administrativo recurrido, como son la incompetencia, la ausencia total y absoluta del procedimiento establecido en la ley, la desviación de poder o el falso supuesto, ya que ninguno de éstos tendría su origen en la inconstitucionalidad de la norma legal impugnada sino en otras circunstancias de hecho o de derecho, cuyo análisis en sede judicial no compete a la jurisdicción constitucional, habilitada únicamente, según el mencionado artículo 132, para declarar la conformidad o inconformidad del acto de rango legal impugnado con la norma constitucional, la nulidad de dicho acto de existir tal contrariedad, y, una vez efectuado lo anterior, para declarar la nulidad del acto administrativo recurrido por ausencia de base legal.

Visto que, una vez declarada la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, fundamento normativo de los actos administrativos impugnados, decae el fundamento jurídico del vicio de ausencia de base legal, la Sala se declara incompetente para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos dictados por el Contralor General de la República. Así se decide.

XIV

DISPOSITIVO

            Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: HOMOLOGA el desistimiento de la ciudadana Gladys Requena de la nulidad por inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y del acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-000172, dictada, el 25 de mayo de 2005, por el ciudadano Contralor General de la República.

SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud efectuada por la Contraloría General de la República, con base en el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de que se declarara el desistimiento del recurso de nulidad incoado por considerar que el cartel de notificación se consignó transcurridos más de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación.

TERCERO: IMPROPONIBLE el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana María Trinidad Ramírez de Egáñez, en contra de la sentencia N° 1053/2008, mediante la cual la Sala negó el amparo cautelar solicitado para suspender los efectos de la Resolución N° 01-00-000002, dictada el 8 de enero de 2007 por el Contralor General de la República.

CUARTO: SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado contra la norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

QUINTO: INCOMPETENTE para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por el Contralor General de la República.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 06 días del mes de  agosto de dos mil ocho (2008).  Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.    

La Presidenta,

Luisa EstelLa Morales Lamuño

                                                                        El Vicepresidente,      

Francisco A. Carrasquero López

Los Magistrados,

Jesús Eduardo Cabrera Romero

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

MarcoS Tulio Dugarte Padrón

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                                                                      Ponente

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

El Secretario,

José Leonardo Requena Cabello

Exp.- 06-0494

CZdeM/

El Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz discrepa del criterio mayoritario respecto de la sentencia que antecede, con fundamento en el siguiente razonamiento:

1. Como puntos previos, se observa:

1.1      El artículo 20, párrafo 4, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia preceptúa:

Para que sean válidas las decisiones se requiere el voto de la mayoría simple de los miembros de la Sala respectiva. El Magistrado o Magistrada ponente deberá presentar el proyecto de decisión a los demás Magistrados o Magistradas, quienes deberán formular sus observaciones o manifestar su conformidad con el mismo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. En caso de que surjan observaciones al proyecto de decisión, el Magistrado o Magistrada ponente deberá realizar las modificaciones formuladas que considere pertinentes, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. Al tercer día hábil siguiente, se volverá a presentar el proyecto de decisión corregido o los fundamentos que sostienen su criterio para mantener el proyecto original, para ser sometido a votación; el Presidente o Presidenta de la Sala será el último en votar. En caso de empate, se suspenderá la deliberación y se convocará a una segunda reunión para el día hábil siguiente. Si el empate persiste, se suspenderá nuevamente la discusión y se convocará a otra reunión para el día hábil siguiente, a fin de adoptar la decisión definitiva. De continuar el empate, el voto del Presidente o Presidenta de la Sala respectiva será considerado doble. El Magistrado o Magistrada que se encuentre en desacuerdo o disienta de la decisión, anunciará su voto salvado, que deberá consignar escrito (sic) en el que fundamente las razones, fácticas y jurídicas de su negativa, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. Este escrito deberá ser firmado por todos los Magistrados o Magistradas de la Sala respectiva y se agregará a la sentencia. En caso de que el proyecto no cuente con la aprobación de la mayoría de los miembros de la Sala, la ponencia deberá reasignarse a otro Magistrado o Magistrada de la Sala correspondiente, conforme al trámite previsto en el presente artículo (Destacado añadido).

No obstante la claridad del texto de la norma, se observa que, en el caso de autos, fue desacatada con la divulgación de la sentencia de la que se discrepa en el sitio web de este Tribunal antes de la consignación de este voto salvado, pese a que el lapso al efecto vence el próximo 13 de agosto (3 días de despacho desde el miércoles 6 próximo pasado) y pese al acuerdo, al que se había llegado al respecto, con los demás miembros de la Sala.

1.2      En segundo lugar, se pone en evidencia que la narrativa del veredicto anterior no reflejó los alegatos de quienes asistieron a la audiencia preliminar que se realizó en este proceso el 31 de julio de 2008. En esa oportunidad, tanto de forma verbal como a través de los escritos que consignaron algunas de las partes en juicio, se expusieron una serie de argumentos que, como no están reflejados en la parte narrativa del acto decisorio, no se tomaron en cuenta para la motivación del juzgamiento, todo lo cual implicó la inobservancia del artículo 243, cardinales 3 y 4, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 244 eiusdem, de aplicación a las decisiones de la Sala de acuerdo con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.  

2.        Este disidente no comparte las razones de fondo que se sostuvieron en el acto jurisdiccional que precede para la declaratoria sin lugar de la demanda de nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y, divergentemente, considera que esa norma legal es contraria a elementales principios de nuestro Texto Fundamental, por las siguientes razones:

2.1      La mayoría sentenciadora desestimó el alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso y consideró que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal “no transgrede el derecho constitucional al debido procedimiento, el cual necesariamente debe cumplirse para establecer la responsabilidad administrativa. Las sanciones que corresponden a la declaratoria de responsabilidad administrativa no ameritan un nuevo procedimiento porque estas son consecuencias del acto que declara la responsabilidad administrativa”.

2.1.1   Quien difiere reitera su voto salvado al acto decisorio de esta Sala n.° 1265, del 5 de agosto de 2008, mediante el cual se desestimó, también, la pretensión de nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En ese voto salvado se expusieron las consideraciones que llevaron a la conclusión de que esa norma sí viola el derecho fundamental a la defensa y al debido procedimiento previo, por las siguientes razones:

El derecho fundamental al debido proceso es, por mandato del artículo 49 de la Constitución, de obligatoria observancia en todas las actuaciones judiciales y administrativas. De esta manera, al procedimiento administrativo han de aplicarse todos los atributos que ese precepto fundamental recoge en sus cardinales 1 al 8, como son el derecho a la defensa y asistencia jurídica, derecho a ser notificado, derecho a la presunción de inocencia, derecho a ser oído, derecho al juez natural, derecho a no ser obligado a confesarse culpable, prohibición de sanción sin ley previa, derecho a la cosa juzgada y derecho a la responsabilidad patrimonial ante el error, retardo u omisión en la tramitación de un proceso o procedimiento administrativo. Así lo dispone el propio artículo 49 de la Constitución, cuando afirma que “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: / (…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente...”.

En consecuencia, mal puede dictarse un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de un particular sin que, previamente, se haya sustanciado el correspondiente trámite, de cuyo inicio se haya notificado a todos los interesados, especialmente, a quien se vea directamente afectado, y en el cual se haya dado a éstos oportunidad de defensa, esto es, de alegación y prueba en su favor, bajo pena de vulneración a ese derecho fundamental al debido procedimiento y, además, el derecho a la presunción de inocencia.

En la hipótesis de autos, cabe recordar que la norma cuya nulidad se demandó preceptúa que el Contralor General de la República podrá imponer las sanciones accesorias de suspensión sin goce de sueldo o de destitución, así como la de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, en atención a “la entidad del ilícito cometido” o a “la gravedad de la irregularidad cometida”, a quienes hayan sido declarados responsables administrativamente, mediante decisión firme en sede administrativa; sanciones que habrán de imponerse, según el texto expreso de la norma, “sin que medie ningún otro procedimiento”.    

Ahora bien, el derecho al debido procedimiento o al procedimiento previo es, se insiste, garantía fundamental del derecho a la defensa y, como tal, no puede ser relajado ni sustituido por otros medios de defensa. De esta manera, el control ex post del acto sancionador a través de las vías administrativas y jurisdiccionales que dispone la Ley no sustituye, en modo alguno, el derecho al previo procedimiento y a ser oído que tiene el sancionado antes de que se emita el acto definitivo; unos y otros son atributos esenciales de un mismo derecho fundamental, todos los que, como tales, deben ser observados a cabalidad.

En sentencia de 21 de mayo de 1996, con ocasión del juzgamiento  en relación  con la inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la antigua Corte Suprema de Justicia en Pleno tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de la importancia fundamental de la apertura de un procedimiento contradictorio y de la oportunidad del posible afectado para el planteamiento de sus alegatos antes de que se decida cualquier procedimiento administrativo –incluso constitutivo, se añade- o proceso judicial, ello como garantía inherente al derecho a la defensa y al debido proceso:

“…, el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo, cuya supuesta nulidad se analiza, faculta al Juez para dictar sentencia definitiva en primera instancia sin tramitar ningún tipo procedimiento y sin informar previamente al presunto agraviante, de la existencia de una demanda en su contra.

(…) a juicio de la Corte, ello constituye una violación al único aparte del artículo 49 de la Constitución de la República, por cuanto éste indica que el mandamiento de amparo debe ser producto de un procedimiento, de circunstancias a las que no hace ninguna referencia en el texto del artículo 22 eiusdem, como condición previa y necesaria para dictar tal mandamiento.  

Por otra parte, es evidente que estamos ante una grosera y flagrante indefensión, ya que el nombrado artículo 22, choca abierta y directamente con la última parte del artículo 68 de la Constitución, el cual establece que ‘la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso’ ” (Subrayado añadido).

Tampoco comparte el salvante el criterio que sostuvo la mayoría sentenciadora, en el sentido de que el previo procedimiento sería aquel que se tramita antes de que se dicte el acto que declara la responsabilidad administrativa y que, en esa oportunidad, el particular puede defenderse tanto de la declaratoria de responsabilidad como de las sanciones que eventualmente impondrá el Contralor General de la República.

En efecto, se discrepa de tal opinión porque ese procedimiento administrativo tiene un objetivo específico: la determinación de la incursión o no de determinado sujeto en alguna de las infracciones que tipifican los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal –propias de la responsabilidad administrativa- lo que dará lugar, en caso asertivo, a la imposición de la sanción de multa, de conformidad con el artículo 94 eiusdem, y a la declaratoria de responsabilidad administrativa del sujeto. En este supuesto, la defensa del interesado se dirige a la alegación y prueba en contra de la verificación de la conducta infractora que se le imputa.

A diferencia de ello, la imposición de las sanciones “complementarias” que recoge el artículo 105 eiusdem por parte del Contralor General de la República –unas típicamente disciplinarias y otra típicamente penal-, si bien tiene como presupuesto la previa declaratoria de la responsabilidad administrativa, procede o no según la ponderación de otros aspectos: “la entidad del ilícito cometido” y “la gravedad de la irregularidad cometida”; en consecuencia, poco importa ya la defensa que se ejerció para la demostración de la inexistencia de infracción administrativa, la cual ha sido declarada mediante acto administrativo; lo que al sancionado interesa ahora es la alegación y la prueba, con relación a la eventual imposición de una sanción, de “la entidad del ilícito cometido” y “la gravedad de la irregularidad cometida” para evitar tal nueva y adicional imposición y mal podía haberse defendido de este asunto en el curso del procedimiento que ya se sustanció, sin que con ello hubiera incurrido, inevitablemente, en una gran contradicción: la alegación de que no le es imputable una conducta ilícita y, a la par –aunque fuese de manera subsidiaria- el argumento de que, en todo caso, dicha conducta no fue “muy grave” o que el ilícito de que se trate es uno de “menor entidad”.

En consecuencia, sí sería indispensable el reconocimiento del derecho a la defensa al particular antes de que el Contralor General de la República impusiese la nueva sanción y, por ende, sí sería necesario que hubiese un nuevo procedimiento que otorgase plenamente al sancionado esa oportunidad de alegación y prueba a su favor, y así debió declararlo esta Sala. Debe añadirse, por otra parte, que ese nuevo procedimiento, además, debería satisfacer el principio de inmediación al que tanta preeminencia le dio el constituyente y que es consustancial con el sistema acusatorio por el que optaron, primero el legislador –del Código Orgánico Procesal Penal- y luego, el mismo constituyente, en materia sancionatoria penal, la cual, se insiste, es manifestación del mismo ius puniendi que el Estado ejerce a través de la potestad sancionatoria administrativa. Por el contrario, no sólo no se sustancia un procedimiento previo a la decisión del Contralor, sino que la norma no le fija ningún límite temporal para el ejercicio de esa potestad, lo cual ha dado pié, como fue denunciado en la audiencia preliminar, a que se dicte la sanción “principal” y transcurran hasta más de dos años entre ella y la imposición de las “accesorias”, e, incluso, que, en cualquier tiempo posterior a la determinación de la responsabilidad administrativa y al dictado de un primer acto del Contralor General de la República de imposición de una de las sanciones de naturaleza disciplinaria –suspensión o destitución-, éste dicte otro, para, ahora, aplicar, por los mismos motivos, la sanción de inhabilitación; todo ello a espaldas del destinatario de los actos en cuestión, es decir, sin inmediación del funcionario decisor, quien no tiene participación alguna en el procedimiento de establecimiento de la responsabilidad que la mayoría estimó como suficiente para dar cobertura a los derechos a la defensa y al debido proceso respecto de los actos sancionatorios “accesorios”, procedimiento y pronunciamiento iniciales estos a cargo de un funcionario distinto del Contralor General de la República.

2.1.2    Asimismo, en el veredicto que precede se afirmó que el procedimiento administrativo sancionador que se sigue ante la Contraloría General de la República en esos casos es un procedimiento administrativo complejo, en el que se emiten dos actos administrativos que son manifestación de la misma potestad sancionadora. Para ello se invocó el precedente de esta Sala n.° 1117/2006. Ahora bien, se advierte que en ese antecedente la Sala se refirió a lo que calificó como un “acto complejo” y frente a lo cual quien hoy disiente salvó su voto y expuso el concepto que en doctrina y jurisprudencia se asume de procedimiento complejo:

El carácter complejo del procedimiento deriva de que está conformado por dos fases, cada una de las cuales puede considerarse, a su vez, como un trámite autónomo, que concluyen con sendos actos definitivos directamente coligados entre sí, de manera que el acto posterior requiere de la existencia del anterior. Ejemplo típico de procedimiento complejo es el electoral, el cual comienza con la convocatoria a elecciones y culmina con la adjudicación del cargo al candidato ganador; no obstante, entre uno y otro se suceden una serie de actos que recaen en el marco de tramitaciones consecutivas -postulación, votación, escrutinios-, cada una de las cuales, si bien depende de las anteriores, implica la emanación de actos definitivos, todos los cuales constituyen un único procedimiento complejo: el procedimiento electoral.

Lo que caracteriza a los procedimientos complejos, concepto que ha sido desarrollado desde el Derecho Administrativo, pero aplicable a la generalidad de las tramitaciones que están legalmente dispuestas  para el ejercicio de las distintas funciones públicas, es que cada uno de sus actos es independiente, eficaz per se y, por ende, revisable sin necesidad de que se emitan el o los actos posteriores (subrayado añadido).

De este modo quien difiere pone en evidencia que la consideración como un procedimiento complejo, del procedimiento administrativo sancionador que se tramita ante la Contraloría General de la República para la declaratoria de responsabilidad administrativa, llevaba a la conclusión de que sí se requería una nueva fase procedimental antes de que se impusiera la sanción por parte del Contralor General de la República de acuerdo con el artículo 105 que se impugnó, pues como se señaló en la cita anterior, lo que caracteriza a los procedimientos complejos es que en ellos se dictan varios actos administrativos definitivos y coligados entre sí, pero cada uno está precedido de su propia fase procedimental. Por ello, junto con la exigencia del respeto al derecho a la defensa y debido proceso, debieron concluir en la estimatoria de ese alegato de inconstitucionalidad.

2.2      En segundo lugar, se desechó la delación de injuria al principio non bis in idem en los siguientes términos:

En ese sentido, la sanción, como manifestación externa del ius puniendi de la Administración por el acaecimiento de una infracción administrativa, es de diversa naturaleza. Fundamentalmente pueden ser las sanciones pecuniarias como la multa, o interdictivas como la suspensión, la destitución o la inhabilitación. Las pecuniarias recaen sobre el patrimonio del infractor, mientras que las interdictivas le restringen o impiden el ejercicio de ciertas actividades. Ahora bien, la técnica de establecimiento de sanciones administrativas indudablemente está restringida por el principio de non bis in idem, pero no se encuentra completamente anulada. De ordinario, la imposición de sanciones pivota entre ambas, el legislador escoge unas u otras como materialización del principio de correlatividad numérica de la sanción; sin embargo, el principio de correlatividad numérica de la sanción no es un principio absoluto, el legislador excepcionalmente puede prescribir varias sanciones interdictivas o también establecer sanciones pecuniarias con interdictivas para sancionar las mismas infracciones administrativas. Este escenario es el resultado de la ponderación realizada por el legislador respecto a cuál es el tipo de sanción que produce la aflicción necesaria para lograr el efecto represivo o disuasivo de la sanción. En este caso, el legislador concluye que la aflicción no se logra con la sanción única, ante lo cual añade una o varias sanciones, con el requerimiento para cumplir con el principio de non bis in idem de que sean de distinta naturaleza.

El bien jurídico tutelado por el legislador tras una opción de esa naturaleza se inscribe dentro de los valores de la ética pública, la moral administrativa y la buena gestión del patrimonio público. En el modelo de Estado social de Derecho y de Justicia adoptado constitucionalmente, es necesario que el legislador se proponga la eficacia del sistema nacional de control fiscal mediante el establecimiento de sanciones que garanticen coercitivamente la funcionalidad del control fiscal.

Así, en la norma cuya constitucionalidad se impugna se contemplan diversas sanciones  imponibles como producto del procedimiento administrativo sustanciado para el establecimiento de una infracción legal en el ejercicio de la función pública. Se trata, por tanto, de un supuesto excepcional que debe cumplir con el test de la proporcionalidad, y ser ponderada la gravedad de la infracción, requerimiento que encuentra la Sala cumplido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; pues la imposición conjunta de multa y sanciones interdictivas es el resultado de un juicio valorativo que pondera la gravedad de la falta por parte del órgano sancionador, sin perjuicio del control jurisdiccional.

En los mismos términos en que se expresó el voto salvado a la sentencia n.° 1265 de 5 de agosto de 2008, se reitera que:

Para que se pudiese concordar con los asertos que anteceden, el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal tendría que ofrecer dos garantías que no ofrece; en primer lugar, como en materia penal, ambos tipos de sanciones habrían de ser impuestas como consecuencia del mismo procedimiento y por la misma autoridad para que pudieran ser objeto, en conjunto, del mismo control administrativo y judicial y, en segundo lugar, debería establecer con claridad la posibilidad de imposición, o no, de más de una sanción accesoria, a través de más de un acto administrativo “complementario”.

En efecto, como se razonó supra, pese a que la mayoría determinó que ambos tipos de sanciones –principales y “accesorias”- son producto de un mismo procedimiento administrativo, ello no es cierto. Por el contrario, no sólo no se sustancia un procedimiento previo a la decisión del Contralor, sino que la norma no le fija ningún límite temporal para el ejercicio de esa potestad, lo cual ha dado pié, como fue denunciado, a que se dicte la sanción “principal” y transcurran hasta más de dos años entre ella y la imposición de las “accesorias”, e, incluso, que, en cualquier tiempo posterior a la determinación de la responsabilidad administrativa y al dictado de un primer acto del Contralor General de la República de imposición de una de las sanciones de naturaleza disciplinaria –suspensión o destitución-, éste dicte otro, para, ahora, aplicar, por los mismos motivos, la sanción de inhabilitación; todo ello a espaldas del destinatario de los actos en cuestión, es decir, sin inmediación del funcionario decisor, quien no tiene participación alguna en el procedimiento de establecimiento de la responsabilidad que la mayoría estimó como suficiente para dar cobertura a los derechos a la defensa y al debido proceso respecto de los actos sancionatorios “accesorios”, procedimiento y pronunciamiento iniciales estos a cargo de un funcionario distinto del Contralor General de la República.

2.3      El acto de juzgamiento que precede desestimó el alegato de injuria al principio de tipicidad de las sanciones administrativas, bajo el argumento de que, en la norma que se impugnó, están suficientemente tipificados tanto las sanciones administrativas como los hechos ilícitos que dan lugar a esas sanciones y que, si bien la norma incluye ciertos conceptos jurídicos indeterminados –como la gravedad de la irregularidad- que deberá apreciar el órgano sancionador –el Contralor General de la República-, la inclusión de los mismos no resulta –para la mayoría sentenciadora- inconstitucional, sino que, en todo caso, su incorrecta apreciación sería causal de ilegalidad del acto administrativo.

Contrariamente a lo que sostuvo la mayoría sentenciadora, quien suscribe como disidente considera, tal como expuso en su voto salvado al fallo n.° 1265/08 de esta Sala, que sí se agravió el principio constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas, por las siguientes razones:

El principio de tipicidad es, junto con el principio de reserva legal, manifestación directa del principio de legalidad que debe, como tal, informar siempre el ejercicio del ius puniendi estatal, sea que éste se ejerza a través de sanciones penales, sea a través de sanciones administrativas. Ello se deriva, claramente, del artículo 49, cardinal 6, de la Constitución, el cual dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: / (…)

6.         Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes” (Destacado añadido).

De esta manera, el principio de tipicidad o mandato de tipificación puede definirse como la determinación, en una norma de rango legal, de las conductas que se tildan de infracciones y de las sanciones correlativas a esas conductas, de manera tal que esa determinación normativa permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción que se impondrá.

El mandato constitucional de tipificación legal se exige, así, tanto para las conductas que se consideren infracciones administrativas como para las sanciones que a estas conductas corresponden. 

Ahora bien, el incumplimiento con el principio de tipificación legal encuentra distintos grados o variantes: así, puede tratarse de una ausencia absoluta de tipificación, cuando la Ley silencia cualquier forma de ella, caso en el que la deja –inconstitucionalmente- en manos del reglamento o, peor aún, de la Administración con competencia para la aplicación de la sanción en el caso concreto. En segundo lugar, puede tratarse de una insuficiencia de tipificación legal, esto es, insuficiencia de lex certa, lo que se verifica cuando no hay descripción legal suficiente de los elementos esenciales de la infracción o de la sanción, imprecisión que no permite la predicción, con suficiente certeza, de cuáles son las conductas que se consideran infracciones y a qué sanción atenerse cuando estas conductas se consuman. Como afirmó Alejandro Nieto “la suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurídica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta (…) la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra” (Cfr. Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2000, p. 293).

No es el primer caso que se describió, ciertamente, el supuesto que se ha delatado, pues el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal tipifica las distintas sanciones que habrán de imponerse de manera complementaria, “según la gravedad de los hechos”, en relación con las conductas infractoras que, a su vez, están tipificadas en los artículos 91 y 92 de la misma Ley, a los que hace alusión el artículo 105 en cuestión. De modo que puede afirmarse que sí hay tipificación en la norma jurídica; pero lo que se ha denunciado es el segundo supuesto, esto es, la insuficiencia de esa tipificación, pues, se establecería, de manera genérica, una gradación sumamente amplia de las sanciones “accesorias” que se pueden imponer, incluso en forma acumulada y, lo que es más grave, sucesiva –sin límite en el tiempo-, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa, las cuales determina discrecionalmente el Contralor General de la República.

Debía, pues, determinarse hasta qué punto esa tipificación no exhaustiva del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal lesiona o no el principio de lex certa, esto es, la certeza y seguridad jurídica de los eventuales sancionados, al punto de que constituya o no inobservancia del precepto constitucional que recoge el mandato de tipificación legal. (…)

Otro aspecto que debe puntualizarse es que, según se indicó con anterioridad, la tipificación de las infracciones se preceptúa en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y la tipificación de las sanciones “complementarias” (suspensión, destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas) a la sanción principal, la multa, está recogida en el 105 eiusdem, en forma que, en criterio del salvante, no cumple con el principio de tipicidad suficiente respecto del vínculo o enlace entre tales infracciones y las sanciones accesorias, pues el único nexo entre ellas es la previa declaratoria de responsabilidad administrativa y la gravedad que, en cada caso concreto, presente la infracción que se cometió, según lo determine, sin la sustanciación de un procedimiento para ello, el Contralor General de la República.

Así, esa correlación entre la conducta que esté tipificada como infracción y la sanción que se impondrá dependerá, siempre, como se dijo, de la valoración que, en el caso concreto, realice el órgano administrativo sancionador de conceptos jurídicos indeterminados, como son la “entidad del ilícito cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”, cuya apreciación ha de realizarse, como sucede cuando se analiza cualquier concepto de esta naturaleza, de manera racional; pero, en este caso, los conceptos en cuestión son de tal amplitud que impiden, per se, el cumplimiento con el principio de tipificación y, en consecuencia, impiden el cabal ejercicio del derecho a la defensa y del derecho a la certeza jurídica de los eventuales sancionados.

En efecto, por conceptos jurídicos indeterminados se entiende aquellos relativos a una “esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intentan delimitar un supuesto concreto” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, décima edición, Civitas, Madrid, p. 457).

A diferencia de lo que sostuvo la mayoría sentenciadora en el fallo que antecede, en el sentido de que el artículo bajo análisis otorgó al Contralor General de la República una potestad discrecional, la doctrina administrativista venezolana y extranjera han entendido, tradicionalmente, que la apreciación de conceptos jurídicos indeterminados no implica ejercicio de discrecionalidad administrativa, pues no se trata de la existencia de varias alternativas todas ellas igualmente válidas, que puede escoger la Administración al momento de su actuación, sino de la apreciación de ciertos conceptos jurídicos que, si bien no pueden ser determinados por la norma jurídica in abstracto en tiempo y espacio, sí pueden precisarse en cada caso concreto al momento de su aplicación, concreción que corresponde al órgano aplicador, en este caso la Administración. La consecuencia fundamental de ello es que la errónea, irracional, desproporcionada o irrazonable aplicación de tales conceptos en el marco de un caso concreto, es susceptible de revisión y control jurisdiccional pleno, al igual, por cierto, que en el caso del ejercicio de la potestad discrecional, que es controlable, no solamente, respecto de los aspectos formales del acto en que se vierta y en los elementos reglados que lo integran sino, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la racionalidad y proporcionalidad de la decisión en sí.

En todo caso, aún desde esa limitada perspectiva, los actos administrativos que puede dictar el Contraloría General de la República con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal sin necesidad de procedimiento previo, violan uno de esos aspectos formales por ausencia absoluta y total de procedimiento en los términos del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, si la apreciación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es, como principio general, plausible en el ámbito de ejercicio de la mayoría de las formas de la actividad administrativa, es evidente que durante el ejercicio de su potestad sancionadora resulta sumamente cuestionable y, en consecuencia, debe evitarse la sustentación de sanciones administrativas en la apreciación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pues ello implicaría, se insiste, a lo menos, una importante merma, si no violación al principio de certeza y seguridad jurídica, al derecho a la defensa y al principio de tipicidad de las infracciones y sanciones, derechos que recogió el artículo 49, en sus cardinales 1 y 6, respectivamente, de la Constitución de 1999.

En consecuencia, considera el salvante que la redacción del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal injuria el principio de tipicidad de las sanciones, pues carece de una gradación certera y concreta de correlación entre cada una de las posibles sanciones que pueden ser impuestas y las conductas ilícitas que tipifican los artículos 91 y 92 de la misma Ley, lo que implica que no está tipificado el vínculo o enlace entre la conducta infractora y la sanción graduada determinada que se imponga en cada caso. La certeza y seguridad jurídica ínsitas en la imposición de cualquier sanción, incluso aquellas de naturaleza administrativa, coliden frontalmente con la ilimitada apreciación que la norma otorgó al órgano sancionador para la determinación, en cada caso concreto, de la sanción que impondrá según la “entidad del ilícito cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”, lo cual impide el cabal ejercicio del derecho a la defensa (artículo 49, cardinal 1, constitucional) y viola el derecho a la tipificación que otorgó el artículo 49, cardinal 6, eiusdem a los eventuales sancionados.

 

2.4       En cuarto lugar, la mayoría sentenciadora desestimó el alegato de violación al principio de proporcionalidad, para lo cual consideró que las sanciones que preceptúa el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal “guardan relación con la gravedad de la conducta y la relevancia que tiene para la función pública el hecho cometido”. En este sentido, el acto decisorio agregó que las sanciones que recogió esa norma no son accesorias ni dependientes de la sanción de multa, por lo que la proporcionalidad no se debe entre ellas sino de ellas frente a las conductas infractoras y afirmó:

…ninguna de las sanciones dependen unas de otras; por el contrario, la suspensión, la destitución y la inhabilitación pudieran no imponerse si el Contralor General de la República estima que la entidad de la infracción cometida o la gravedad de la irregularidad no lo amerita; por su parte la multa sí es la consecuencia obligatoria de la declaratoria de responsabilidad administrativa, pues su falta de imposición por parte del funcionario competente reñiría con el principio administrativo de la irrenunciabilidad de la competencia.

Quien difiere observa que la sentencia contradice el veredicto que suscribió la mayoría sentenciadora n.° 1265/08, que antes se citó, en el que se juzgó una demanda de idéntica naturaleza a la de autos –la nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal-. En ese reciente pronunciamiento se afirmó que ese precepto no es violatorio del principio del non bis in idem “ya que, no se trata de juzgar a un sujeto en más de una oportunidad por una misma conducta, sino de establecer una pena accesoria como consecuencia de una sanción impuesta por un solo hecho, cuestión que se encuentra plenamente avalada constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico”.

De esta manera, la mayoría de magistrados sostuvo, en el primero de los fallos, el carácter accesorio de las sanciones que recoge el artículo 105 que se impugnó para la desestimación de la violación al principio non bis in idem; no obstante, en este nuevo veredicto es el argumento diametralmente contrario –la no accesoriedad de las sanciones- el que se sostuvo como afincamiento de que las sanciones                      –suspensión, destitución, inhabilitación-, que impone el Contralor General de la República no son desproporcionadas frente a la sanción de multa que se impone en el auto de responsabilidad administrativa.

En consecuencia, el salvante es de la opinión que la Sala debió ser coherente y mantener una uniformidad de criterio, lo que habría derivado o bien en la estimación del alegato de agravio al principio non bis in idem en el primer veredicto, o bien, en la estimación de la violación del principio de proporcionalidad entre las sanciones que se imponen, tal como se alegó en la segunda sentencia y, en consecuencia, en la nulidad del precepto que se impugnó.

2.5      También desestimó la mayoría la delación de la injuria a los artículos 42 y 65 de la Constitución y el artículo 23.2 de la Contención Americana sobre Derechos Humanos. En este sentido, la sentencia que precede afirmó que la sanción que se impone de acuerdo con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal no es una sanción política, sino administrativa y que “surte efectos para el desempeño de la función administrativa, indistintamente de cuál sea el origen; esto es, por concurso, designación o elección popular”. Asimismo, el fallo expresó:

…la sentencia penal a que aluden los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República de Venezuela inhabilita para el ejercicio de los derechos políticos. En cambio el Contralor General de la República no inhabilita políticamente, sino que la inhabilitación es para el ejercicio de funciones públicas (…) es decir, que como consecuencia de la inhabilitación se restringe la aptitud para ser funcionario público, como sería la restricción derivada de la mayoridad o de los extranjeros para determinados cargos públicos, debiéndose recalcar que es cualquier funcionario público, incluso los de elección popular, de modo tal que el sancionado no puede ser funcionario, y por conexión necesaria tampoco gobernante (subrayado añadido).

Ya quien rinde esta opinión divergente de la que prevaleció para la aprobación del juzgamiento antecedente, tuvo oportunidad de establecer su criterio en relación con la violación a los derechos políticos de las venezolanas  y venezolanos por parte de la norma objeto de la demanda de autos, la cual reitera:

…no ofrece dificultad alguna la comprensión de que la nacionalidad venezolana otorga a quienes la detenten la ciudadanía, la cual, a su vez, los hace titulares “de derechos y deberes políticos”, “de acuerdo con e(sa) Constitución” (artículo 39) -y no de conformidad con la ley (reserva constitucional)-, Constitución que, en el mismo artículo, sólo acepta como límites al ejercicio de la ciudadanía la inhabilitación política y la interdicción civil ¿Cuáles son esos derechos políticos? Los que se describen en el Capítulo IV “De los derechos políticos y el referendo popular”, Sección primera: de los derechos políticos y cualesquiera otros que se consideren inherentes a la persona humana.

Los artículos 40 y 41 precisan a quién y cómo pertenecen los derechos políticos (“a los venezolanos y venezolanas, salvo las excepciones establecidas en e(sa) Constitución”) y las diferencias a su respecto entre los venezolanos y venezolanas por nacimiento y por naturalización.

Por último, el constituyente cerró la sección que dedicó a la ciudadanía con el artículo 42 según el cual, como fue expuesto, quien pierda o renuncie a la nacionalidad pierde la ciudadanía y el ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley, es decir, que la única manera de perder el derecho al ejercicio de los derechos políticos –atributos de la ciudadanía y, ésta, de la nacionalidad-, que es en lo que consiste una inhabilitación política (artículo 39), es que recaiga una sentencia judicial firme en los casos que determine la ley.

En efecto, se insiste, para el salvante, la claridad de la norma constitucional no deja lugar a interpretaciones ambiguas: el ejercicio de los derechos políticos, esto es, de aquellos que recoge el Capítulo IV, Título III de la Constitución, como son el derecho a la participación política (artículo 62), el derecho al sufragio activo (artículos 63 y 64), el derecho al sufragio pasivo o derecho al ejercicio de cargos de elección popular (artículo 65) y todos los demás derechos que recoge ese Capítulo y que, aún cuando no estén expresamente contenidos en él, se consideren inherentes a la persona humana y sean de naturaleza política, sólo pueden ser suspendidos por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley, sentencia cuyo dispositivo contendrá, necesariamente, la inhabilitación política.

Esa norma se complementa, además, con los artículos 65 de la Constitución y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El primero establece:

“No podrán optar a cargo alguno de elección popular quienes hayan sido condenados o condenadas por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, dentro del tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y de acuerdo con la gravedad del delito”.

Ahora bien, sostuvo la mayoría que esa norma no impide que existan otras causales de restricción, por ley, del ejercicio del derecho al ejercicio de cargos de elección popular. Por el contrario, el salvante considera que ese artículo 65 debe analizarse a la luz de la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, la cual fue especialmente clara cuando dispuso, respecto de los derechos políticos, lo siguiente:

“El derecho a desempeñar funciones públicas y ejercer cargos de elección popular se les otorga de manera igualitaria a los electores venezolanos y venezolanas, que sepan leer y escribir, con las solas restricciones derivadas del propio texto constitucional, o de las condiciones de aptitud exigidas por las leyes, para determinados cargos.

Como una respuesta a las demandas de los venezolanos ante las graves desviaciones del sistema político y a la corrupción desmedida, se incluye la prohibición de optar a cargos de elección popular a aquellas personas que hayan sido condenadas por delitos cometidos durante el tiempo en que ejercieron las funciones públicas, así como otros delitos que afecten el patrimonio público” (Subrayado añadido).

En consecuencia, se concluye que las limitaciones al derecho fundamental al desempeño de funciones públicas y al ejercicio de cargos de elección popular constituyen, a no dudarlo, una típica materia de reserva constitucional que incluye una explícita proscripción al legislador de que se establezcan restricciones distintas de las que preceptuó la Constitución; por tanto, el legislador no podría disponer de mecanismos alternos al de sentencia judicial firme que implicasen la suspensión de derechos fundamentales de contenido político. La única excepción, que a este principio general admite el constituyente, es la posibilidad de que el legislador determine ciertas condiciones de aptitud (edad, conocimientos especializados, antigüedad, p.e.) para optar al ejercicio de determinados cargos públicos.

El incumplimiento con esa proscripción es, precisamente, la inconstitucionalidad que se verifica en el caso de autos, porque el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dispone, como mecanismo de limitación y hasta eliminación del ejercicio de derechos políticos –concretamente el derecho al ejercicio de cargos de elección popular-, la imposición de las sanciones administrativas de destitución, suspensión y de inhabilitación política a través de un acto administrativo del Contralor General de la República. En consecuencia, la limitación que impone el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal al derecho fundamental al ejercicio de cargos de elección popular y al desempeño de funciones públicas, es una limitación que no sólo viola la prohibición expresa que preceptúa el artículo 42 de la Constitución –en el sentido de que no podrá suspenderse el ejercicio de los derechos políticos por causa distinta de sentencia judicial firme- sino que, además, colide con el artículo 65 eiusdem, pues, como refleja la Exposición de Motivos de la Constitución, la restricción a ese derecho fundamental es de la estricta reserva constitucional. Así se declara.

En vez del reconocimiento de tal inconstitucionalidad, se declaró que no sólo el Contralor General de la República podría establecer una inhabilitación, sino también, en general, “un órgano administrativo stricto sensu” o “un órgano con autonomía funcional”, porque la norma “no excluye la posibilidad”, pese a que, en otra parte del fallo (pp.39 y 40), había hecho suya la sencilla explicación del tratadista español Eduardo García de Enterría en cuanto al principio de legalidad: “no hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido atribuida positivamente por el ordenamiento jurídico.”

Así, esta Sala fue más allá en el desconocimiento de las normas fundamentales y de la interpretación que les es propia e invirtió el dogma fundamental del Derecho: a los particulares se les permite todo lo que no les esté prohibido pero el Estado, el Poder, sometido como está al Principio de Legalidad, sólo puede hacer lo que le está expresamente permitido, no puede ejercer potestades que no le hayan sido conferidas. Si se sacan la supremacía constitucional y el principio de legalidad del juego democrático, se decreta a muerte el Estado de Derecho; si el poder no tiene límites, el Derecho Público carece de objeto y el Derecho Constitucional sólo tendrá sentido en el marco del estudio del Derecho Comparado.

Por el contrario, es necesaria la acotación de que esa exigencia constitucional, de que la suspensión del ejercicio de los derechos políticos sólo procede mediante sentencia judicial firme, debe entenderse necesariamente como sentencia condenatoria que recaiga en proceso penal, según lo preceptúa la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma de jerarquía constitucional de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución de 1999, según esta Sala ya ha reconocido, entre otras, en sentencia n.° 340 de 9 de marzo de 2004. Esa misma Convención expresa, además, cuáles son esas condiciones de aptitud que puede regular el legislador en relación con el derecho fundamental al ejercicio de cargos de elección popular. Así, se lee del artículo 23 de esa Convención lo siguiente:

“1        Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a. De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b. De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

c. De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal” (Subrayado añadido).

La regulación que sobre las limitaciones a los derechos políticos asumió el Constituyente de 1999 coincide, además, con la que en esta materia se asume en el Derecho comparado. Así, cuando analizan, en su tratado, la potestad sancionatoria administrativa como expresión del ius puninedi del Estado, los autores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández señalan:

“…, no parece haber base alguna para distinguir por su naturaleza estas sanciones administrativas de las penas propiamente dichas. Con frecuencia, la gravedad de aquéllas excede a la de éstas (es incluso lo normal respecto de las multas). Todos los esfuerzos por dotar las sanciones administrativas de alguna justificación teórica y de una sustancia propia han fracasado. (…) Queda, como último núcleo irreductible, un solo criterio: sólo los procesos judiciales pueden imponer penas privativas de libertad (…) y las privativas de otros derechos civiles y políticos”. (Cfr. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Séptima edición, Madrid, 2000, Tomo II, pp. 164 y 165).

Se trata, además, de la interpretación que en nuestro ordenamiento jurídico se ha mantenido incluso antes de la vigencia del Texto Fundamental de 1999. Mediante fallo de 11 de agosto de 1998, la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia declaró la inadmisión de la solicitud que se le planteó en el sentido de que “declare ‘la nulidad del acto del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se aceptó la postulación del ciudadano HUGO CHAVEZ FRÍAS como candidato para el cargo de Presidente de la República de Venezuela”, para lo cual el Pleno sostuvo que “…visto que de acuerdo con el artículo 1° de la Enmienda n.° 1 de la Constitución de la República, en que se fundamenta la solicitud, no se llenan en este caso las exigencias contempladas en dicho Texto, por cuanto es público y notorio que el ciudadano Hugo Chávez Frías no ha sido condenado por sentencia definitivamente firme por ningún Tribunal de la República…” (Subrayado añadido).

Lo anterior abunda, entonces, en la inconstitucionalidad parcial del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en lo que se refiere a las sanciones de suspensión y destitución respecto de funcionarios electos mediante el ejercicio del sufragio y, asimismo, en lo que se refiere a la sanción de inhabilitación política de cualquier funcionario, pues si se tratase de un funcionario electo popularmente, la sanción injuriaría el artículo 42 constitucional respecto de su derecho fundamental al ejercicio del cargo para el cual hubiese sido elegido así como el derecho al sufragio de quienes lo eligieron, y si se tratase de la inhabilitación política de funcionarios no elegidos de manera popular, la sanción de inhabilitación política implicaría un agravio a su derecho a la participación política que recogió el artículo 62 de la Constitución y el derecho al eventual desempeño de cargos de elección popular que reconoce el artículo 65 del Texto Fundamental. A la luz de la letra del artículo 42 constitucional, debe señalarse que la norma prohíbe la suspensión del goce y no sólo del ejercicio de los derechos de contenido político; en consecuencia, aunque el sancionado no fuese, al momento de la sanción, candidato a cargos de elección popular, su inhabilitación política resultaría inconstitucional.

En sintonía con las disposiciones constitucionales que se analizaron, el artículo 285.5 de la Carta Magna establece, entre las atribuciones del Ministerio Público: “Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones”.

El término jurídico “acción” tiene, sin lugar a dudas, una connotación judicial, en virtud de que es el derecho de acceso a los tribunales para que sea declarado el derecho (iurisdictio); es, en las muy sencillas palabras de la Real Academia de la Lengua Española: “Der. Derecho que se tiene a pedir una cosa en juicio”  (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992). Así, esta atribución del Ministerio Público, en el marco del sistema, de normas que se comenta, refuerza la conclusión que se explicó respecto a la expresa voluntad del constituyente con relación a las limitaciones a los derechos políticos de los ciudadanos en general y de los funcionarios públicos en particular.

En consecuencia, quien disiente considera que es inconstitucional, tal como se dispuso en los precedentes que antes se citaron, la sanción de destitución de funcionarios electos popularmente que recoge el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y, asimismo, se agrega en esta oportunidad, son inconstitucionales las sanciones administrativas de suspensión respecto de los funcionarios de elección popular y la sanción administrativa de inhabilitación política respecto de cualquier funcionario público, ambas recogidas también en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues se trata de limitaciones al ejercicio de derechos políticos mediante la imposición de sanciones administrativas, lo que contradice abiertamente la letra de los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

3.         Por último, se observa que el veredicto antecedente, luego de la desestimación de la pretensión de nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, señaló que “la Sala se declara incompetente para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos dictados por el Contralor General de la República”, pues la competencia de la Sala para la anulación de tales actos administrativos se limita al análisis del vicio de ausencia de base legal de los mismos, vicio que no se verificó –para la mayoría- en este caso.

Quien disiente comparte el criterio que sostuvo el acto jurisdiccional en el sentido de que la posibilidad acumulación de la pretensión de nulidad de un acto administrativo a la de nulidad del acto legal que le sirve de fundamento, procede en la medida en que el motivo de impugnación que se plantee respecto del acto administrativo sea el vicio de ausencia de base legal, lo que, además, es jurisprudencia de esta Sala como lo demuestran los precedentes n.° 2193/03, n.° 2706/03, n.° 2794/05 y n.° 1452/04, entre otras.

No obstante, en lo que se discrepa es en que la declaratoria de incompetencia de la Sala implica forzosamente la declinatoria al órgano jurisdiccional con competencia para el conocimiento del asunto, en este caso la Sala Político-Administrativa, pues lo contrario sería la ausencia de control jurisdiccional de tales actos, ante la ya evidente extinción de los plazos de caducidad para la interposición de una demanda de nulidad en contra de tales actos administrativos ante dicha Sala.

En consecuencia, la demanda de autos ha debido ser declarada con lugar, con inclusión, por vía de consecuencia, de la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares cuya declaratoria de nulidad también se pretendía, por ausencia de base legal. Asimismo, puesto que se optó por la desestimatoria de la pretensión de nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, este juzgador debió declinar en la Sala Político-Administrativa el conocimiento de las pretensiones de nulidad de los actos administrativos que también fueron objeto de impugnación.

Queda así expresado el criterio del magistrado que rinde este voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Vicepresidente, Francisco Antonio Carrasquero López

Los Magistrados,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Disidente                    

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar

Exp. 06-0494