Sentencia nº 513 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 28 de Mayo de 2014

De las actas que conforman el presente expediente y del escrito de solicitud de revisión presentado por el apoderado judicial del solicitante, se desprende lo siguiente:

El 22 de febrero de 2012, el abogado I.G.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano T.J.S., interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital -con funciones de distribuidor-, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Capacitación Socialista (INCES).

El 25 de septiembre de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que conoció previa distribución, declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial.

El 1° de octubre de 2012, la representación judicial del querellante ejerció recurso de apelación contra la anterior decisión.

El 9 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1036-12, el expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial, en virtud de la apelación interpuesta.

El 7 de febrero de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar la apelación ejercida y confirmó el fallo que dictó el 25 de septiembre de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

El 27 de septiembre de 2013, tal como fue expuesto, el abogado I.G.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Todardo J.S., solicitó la revisión de la sentencia N° 2013-0073 del 7 de febrero de 2013, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

II

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

Narró el apoderado judicial del solicitante, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que la sentencia recurrida vulneró el principio a la seguridad jurídica que impone al sentenciador la coherencia en sus argumentaciones y decisiones, por cuanto, a su juicio, incurrió en un sin número de contradicciones que afectan la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

Que la recurrida dejó expresa constancia que no constaba ni en el expediente administrativo ni en el expediente judicial, el manual descriptivo de cargos o el registro de información de cargos, no obstante concluyó que el cargo desempeñado por su representado era de libre nombramiento y remoción.

Que la sentencia recurrida, incurrió en falso supuesto de hecho al dar por demostrado el carácter de confianza del cargo que desempeñaba su representado, con pruebas que no constan en los autos, dado que el acto administrativo mediante el cual lo designaron en el cargo y el acto administrativo de remoción y retiro, no constituyen pruebas suficientes que demuestren que sea un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Que en el recibo de pago invocado por la recurrida como medio de prueba, se le calificó como empleado de alto nivel, siendo que el cargo del cual fue removido no se encuentra como tal en los supuestos establecidos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que vulneró flagrantemente los extremos a que se refiere el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Que “(…) de conformidad con el artículo (sic) Ordinal 10° De la Ley orgánica (sic) del Tribunal Supremo De (sic) justicia (sic) denuncio infringida la Sentencia de la Sala Constitucional número 1176, de fecha 23 de noviembre de 2.010, en el caso del ciudadano Ramon (sic) J.P.M.,- vs. Instituto Nacional De Capacitación Educativa Socialista (INCES), (…)”

Que la sola denominación del cargo, no debió servir de fundamento para dar por demostrado cuáles eran las funciones que su representado desempeñaba, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia al mencionado manual descriptivo de cargo, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.

Pidió se declare ha lugar la solicitud de revisión y, en consecuencia, se anule parcialmente el fallo objeto de revisión en lo relativo a la declaratoria de parcialmente con lugar la querella funcionarial, a fin de que se ajuste su contenido a la norma constitucional y jurisprudencia de esta Sala.

III

DE LA SENTENCIA CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

El fallo objeto de la presente solicitud de revisión fue dictado el 7 de febrero de 2013, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el cual se declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el hoy solicitante y confirmó la decisión del 25 de septiembre de 2012, emitida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que a su vez declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial, en los siguientes términos:

Ello así, considera importante esta Alzada mencionar en primer lugar que, el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante el Juzgador de Instancia, por el abogado I.G.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano T.J.S., era obtener la nulidad del acto de remoción y retiro de fecha 28 de junio de 2011 emanado del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrente, al momento de interponer el presente recurso de apelación alegó el vicio de incongruencia, por lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:

• DEL VICIO DE INCONGRUENCIA:

Señaló la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, como único vicio de la sentencia apelada, que infringió ‘(…) los artículos 12 y 243 ordinal 5°, del Código de procedimiento (sic) Civil Vigente, ello es así por cuanto la misma no es conforme con lo alegado y probado en autos, ‘Vale decir’, no consta en el expediente judicial, ni en el expediente administrativo, que el querellante dictara pautas generales a los demás funcionarios adscritos a la División de imagen (sic) y Sonidos, del Instituto, no consta que el querellante dotaba del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales, además de ello no existe algún elemento de pruebas que certifique objetivamente las funciones que dice la administración que eran de confianza, no obstante ello vulnerando el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, el juzgador concluye que el cargo del querellante es de libre nombramiento y remoción, basándose para ello únicamente en el acto administrativo de nombramiento y el acto administrativo de remoción y retiro del administrado. Todo ello valiéndose de una serie de argumentaciones y elucubraciones, sin sustento alguno en elementos de pruebas cursantes en el expediente, por lo tanto con ese modo de proceder la recurrida vulnera los términos del artículo 12, del Código de procedimiento (sic) civil (sic), que señala, (sic) el juzgador (sic) en su sentencia debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho, no alegados ni probado (sic) (…)’. (Negrillas y subrayado del original).

(…)

Por su parte, la representación judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), señaló que ‘En el caso que nos ocupa, el (sic) sentenciador, si efectuó la apreciación global de los instrumentos y elementos contenidos en el expediente, así como de las funciones que ostentaba el recurrente; de la (sic) análisis de la designación realizada en la misma, le efectuaron (sic) las funciones a desempeñar y se corresponden a un cargo de confianza, como son entre otras; Supervisa (sic) orienta y evalúa al personal subordinado adscrito a su división (sic) Estando en presencia de la confidencialidad y responsabilidad’. (Negrillas del original).

De este modo, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, señaló en la decisión que hoy se recurre, lo siguiente:

(…)

En virtud de las anteriores consideraciones, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar que, se ha determinado en reiteradas oportunidades que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando nos indica que la decisión debe ser expresa, positiva y precisa, se ha entendido que EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin que dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

La omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, la cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos reglas básicas, la cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado; y, 2) decidir sobre todo lo alegado.

Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.

Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00816 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso: Fisco Nacional contra Industrias del Maíz, C.A., INDELMA (Grupo Consolidado) y A.R. y Cía. (ARCO), donde precisó con relación al vicio de incongruencia lo siguiente:

(…)

Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.

Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo, tal y como lo señalara la parte apelante.

En este orden de ideas, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el thema decidendum en el presente caso gira en torno a la condición en la cual el recurrente se desempeñaba dentro del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), puesto que de esto dependerá la legalidad del acto administrativo impugnado.

A tal respecto observa esta Corte que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente señala lo que a continuación se transcribe:

(…)

De la norma parcialmente transcrita ut supra se desprende de manera clara que los cargos dentro de la Administración Pública Nacional en principio son de ‘carrera’; no obstante ello, el constituyente exceptuó de esa categoría a aquellos cuyo nombramiento deviene de elecciones populares, aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción, los que realizan sus labores en razón de un contrato, y aquellos que presten sus servicios en calidad de obreros.

En consecuencia, de la lectura del mencionado artículo, puede concluirse que nuestro país, dentro de la Administración Pública, si bien los cargos son esencialmente de carrera, existen otras categorías de funcionarios que en virtud de la forma en la cual ingresaron a la Administración, o de las funciones que ejercen dentro de la misma, se encuentran excluidos de la carrera administrativa.

Dentro de los señalados cargos, excluidos de la carrera administrativa, nos encontramos aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción; en este sentido, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

(…)

De lo cual, se observa que la Ley establece dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.

La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removido en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2010-169, de fecha 9 de febrero de 2010, caso: A.M. contra el C.N. de la Cultura).

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableciendo, en sentencia Nº 2825, de fecha 27 de noviembre de 2001, (caso: C.F.G.), lo siguiente:

(…)

Del fallo parcialmente transcrito se desprende, que dentro de la Administración Pública existen dos categorías de funcionarios, por una parte, están los funcionarios de carrera, quienes cuentan con un alto grado de estabilidad en el ejercicio de sus funciones; y por el otro tenemos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los cuales se encuentran desprovistos de la garantía de la estabilidad.

En este orden de ideas, observa esta Corte que en el caso de marras, la Administración procedió a la remoción y posterior retiro del recurrente sobre la base de que el cargo que ejercía era un cargo de confianza, esto en ocasión de las funciones inherentes al mismo.

A tal respecto, considera importante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señalar que, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente a los funcionarios de confianza, estipula lo siguiente:

A este respecto, considera esta Instancia Jurisdiccional que, a tenor de la norma antes transcrita, en principio lo esencial para considerar un cargo como ‘de confianza’ es establecer la naturaleza de las labores que el ordenamiento jurídico asigna al mismo; es decir, a los fines de determinar la condición de un cargo como de confianza, el Juez deberá verificar las funciones que le corresponden al mismo, y que le son inherentes, con independencia de que el funcionario que lo ocupa las desarrolle o no; entendiendo por inherente aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa y que no puede separase de ella. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2010-169, de fecha 9 de febrero de 2010, caso: A.M. contra el C.N. de la Cultura).

En efecto, en un sistema estatutario, como lo es el de carrera administrativa venezolano, es característico que tanto la clasificación de los cargos como las funciones inherentes a los mismos queden preestablecidas, al igual que las competencias de los órganos; y, en concreto, según la jerarquía del cargo, en instrumentos normativos de diversa categoría: la Constitución, las Leyes, Reglamentos o en disposiciones administrativas de carácter general como el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, dictado mediante Decreto del Presidente de la República. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2010-169, de fecha 9 de febrero de 2010, caso: A.M. contra el C.N. de la Cultura).

De allí que, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir, de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto (artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 167 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad.

Tan así es, que el legislador estableció en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que el cargo constituye la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa de la Administración Pública, en el entendido que cada cargo se crea con el propósito de que el funcionario que lo ocupe lleve a cabo determinadas funciones o atribuciones dentro de la organización administrativa; actividades que, como se dijo ut supra, se encuentran preestablecidas en el ordenamiento jurídico y son de obligatorio cumplimiento, no relajables ni modificables por convenios particulares o actos administrativos particulares; toda vez que como lo señala el autor E.G.d.E., en su libro las ‘Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepción Singular a Plenitud Jurisdiccional ¿Un cambio de paradigma?, ‘(…) la Administración pasa a ser organizada y regulada por la Ley (…), de modo que su actividad pasará ser la de ejecutar la Ley y no seguir, (…) las ocurrencias, más o menos imaginativas de sus agentes o de sus jefes (…)’.

Dentro de esta perspectiva, el funcionario público cuando ingresa a la Administración, sólo manifiesta su consentimiento para su incorporación en un régimen legal o estatutario predeterminado, es decir, a una situación objetivamente definida, y en el que se le niega la posibilidad general e indeterminada de debatir o negociar la estructura de la organización administrativa y, en concreto, la definición de los cargos públicos o la atribución a éstos de determinadas funciones dentro de la organización.

Ello, entre otras cosas, diferencia al sistema de carrera estatutario del régimen laboral que prevalece en el sector privado, en el cual las partes pueden según su libre autonomía -salvo los asuntos de orden público- alterar las tareas o actividades mediante un acuerdo entre los contratantes. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2010-169, de fecha 9 de febrero de 2010, caso: A.M. contra el C.N. de la Cultura).

Como corolario de lo anterior, considera esta Corte que, a los fines de determinar la naturaleza de un cargo, debe indagarse sobre las funciones que le son inherentes a éste; sin que le sea permitido al funcionario ni a las autoridades, mediante actos administrativos individuales, modificar o alterar las atribuciones inherentes al mismo, previamente asignadas por el Ordenamiento Jurídico, so pena que esta modificación de facto podría alterar el funcionamiento de la Administración. Como lo señala la autora J.C.M., en su libro ‘El Empleo Público: (…).

Dentro de este contexto se enmarca la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual expresa en su numeral 2 del artículo 49 que el cargo tiene un descripción a título enunciativo de las atribuciones y deberes generales inherentes a la clase de cargo, lo cual no exime del cumplimiento de las tareas específicas que a cada cargo le atribuya la ley o la autoridad competente.

Desprendiéndose del mencionado artículo, en primer lugar que cuando estamos hablando de atribuciones o deberes generales nos referimos a aquellas que el legislador considera que son inherentes, es decir, que son propias e inseparables del cargo y que sin su ejercicio el cargo pierde su naturaleza y el fin para el cual fue creado por el Ordenamiento Jurídico; y, en segundo lugar que, si bien es cierto que las tareas de un determinado cargo son enunciativas -no taxativas- permitiéndosele al ente administrativo -previa habilitación de la Ley y por autoridad competente- asignarle otras tareas específicas, ello no constituye una eximente para no cumplir aquellas generales que dada la naturaleza del cargo no pueden separarse de éste; ni mucho menos una potestad para que, mediante una decisión unilateral del superior jerárquico se le asignen tareas que desnaturalicen o alteren la condición que el Ordenamiento Jurídico atribuye al cargo, sea este de carrera o de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2010-169, de fecha 9 de febrero de 2010, caso: A.M. contra el C.N. de la Cultura).

Por otro lado, tenemos de igual forma el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa el cual prevé en su artículo 165 que (…). De ello se desprende que, la denominación del cargo esta predeterminada y debe corresponderse efectivamente con el conjunto de labores y actividades generales -de obligatorio cumplimento- que el legislador consideró que son propias e inseparables del cargo.

Cónsono con lo anteriormente expuesto, en criterio de esta Corte lo relevante para determinar la naturaleza del cargo, es al menos en este caso, analizar las funciones inherentes al mismo, debidamente asignadas por el Ordenamiento Jurídico. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-772, de fecha 7 de mayo de 2009, caso: R.A.S.V.. Ministerio del Interior y Justicia).

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional ha señalado, que para calificar determinados cargos como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como de libre nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, sin embargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: L.M.H.B.).

Precisado lo anterior, evidencia esta Instancia Jurisdiccional que, no riela a los autos ni el Manual Descriptivo de Cargos ni el Registro de Información del Cargo que ocupaba la parte recurrente, no obstante si riela al folio 11 del expediente judicial, Orden Administrativa Nº 2135-07-23, de fecha 11 de abril de 2007, dirigido a la Gerencia General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, emanado del Comité Ejecutivo del referido Instituto, a través de la cual se aprobó la designación del ciudadano T.J.S. en el cargo de ‘Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual’, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en los términos siguientes:

(…)

Asimismo, constata este Órgano Jurisdiccional que, riela al folio 12 del expediente judicial, cartel de notificación, de fecha 20 de noviembre de 2011, publicado en el diario ‘Últimas Noticias’, a través del cual se reseñó lo que a continuación se transcribe:

(…)

Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar que aún y cuando no consta en el presente expediente ni el Manual Descriptivo de Cargos ni el Registro de Información del Cargo que ocupaba el ciudadano T.J.S., se observa de la revisión de autos, que fue consignado tanto la designación del cargo del ciudadano recurrente en un cargo de ‘libre nombramiento y remoción’, como el cartel donde se le notifica al accionante de su retiro de la Administración, de los cuales se puede evidenciar las funciones desempeñadas por el referido ciudadano, por lo cual estima esta Alzada que dichas documentales constituyen medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza.

Con base a lo anteriormente expuesto, se evidencia que -conforme a las documentales insertas a los autos- el ciudadano T.J.S., en ejercicio del cargo de ‘Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual’, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), detentaba las siguientes funciones:

(…)

Ahora bien, observa esta Instancia Jurisdiccional que, al tener el ciudadano recurrente entre sus funciones las de ‘1. Dictar pautas generales estéticas y técnicas de la imagen y el sonido del canal, conjuntamente con la Gerencia de Producción’ y ‘4. Dotar a la Gerencia de Producción del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales’, evidentemente tenía un personal a su cargo, el cual debía orientar, supervisar, evaluar e impartirle directrices, por lo que indudablemente tenía una responsabilidad mayor a la del resto de sus compañeros.

De igual forma ocurre en cuanto a las tareas asignadas al ciudadano T.J.S. de ‘2. Administrar el uso de los equipos técnicos en producción de campo y estudio’ y ‘3. Proponer a la Gerencia de Ingeniería y Transmisiones la adquisición y/o alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de la imagen y el sonido del canal’, ya que de las mismas se constata que dicho ciudadano estaba a cargo del manejo de equipos y la escogencia del personal para la dirección de los equipos que se adquirieran, además de ser el facultado de informar a la Gerencia de Ingeniería y Transmisiones la compra o alquileres de los equipos que según su experiencia y discreción eran necesarios para mejorar la calidad tanto de la imagen como del sonido del canal; todo de lo cual se desprende -tal y como lo señaló el Juzgado de Instancia- que las funciones ejercidas por el funcionario accionante implican un alto grado de confidencialidad y responsabilidad.

Asimismo, observa esta Corte, que riela al folio 3 del expediente administrativo, copia simple de recibo de nómina del ciudadano recurrente, a través del cual se evidencia lo siguiente:

(…)

Ahora bien, en refuerzo de lo anteriormente indicado, evidencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, las funciones desplegadas por el ciudadano T.J.S. en el cargo de ‘Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual’, son funciones propias de un cargo de confianza, ya que los funcionarios de libre nombramiento y remoción por su naturaleza misma, representan un mayor grado de compromiso, responsabilidad, solidaridad y confidencialidad con el órgano al cual sirven, por lo tanto, de las funciones del cargo desempeñado por el recurrente, se constata, que las actividades allí desplegadas son ajustadas a las de un funcionario de confianza, toda vez que entre sus actividades se encuentran la toma de decisiones, manejo de personal y las de establecer directrices para un buen desarrollo de los proyectos del trabajo -tal y como lo estimó el Juzgado de Instancia-, aunado al hecho de que se constató del recibo de nómina inserto a los autos -supra transcrito- que, efectivamente el ciudadano recurrente percibía prima de responsabilidad, lo cual sólo pudiese ser recibida por los funcionarios de confianza, por lo que no observa esta Alzada que en la sentencia que hoy se recurre se haya violentado el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, previsto en el ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no se determinó en base sólo a la denominación del cargo que el ciudadano recurrente era un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sino que fue en base al análisis de las funciones desplegadas por el mismo que se llegó a esa conclusión.

En tal sentido, advierte esta Instancia Jurisdiccional que, tal y como quedó sentado ut supra, el hoy recurrente, en virtud de las funciones que desempeñaba dentro del ente recurrido, sí se encontraba en ejercicio de un cargo de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón del alto grado de cuidado y responsabilidad que involucra el ejercicio de las funciones de ‘Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual’, actividad que supone el manejo de información de suma importancia para el funcionamiento y desarrollo óptimo de las actividades en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), condición ésta tomada en consideración por el Instituto recurrido a los fines de dictar el acto impugnado.

Siendo así, y dado que la naturaleza del cargo es de libre nombramiento y remoción la Administración podía remover a la parte recurrente sin mediar procedimiento alguno, razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo contenido en la P.A. Nº DE-2011-10-1212 de fecha 3 de octubre de 2011, se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.

Aunado a ello, aprecia este Órgano Jurisdiccional de la ut supra mencionada Orden Administrativa Nº 2135-07-23, de fecha 11 de abril de 2007, dirigido a la Gerencia General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, emanado del Comité Ejecutivo del referido Instituto, a través de la cual se aprobó la designación del ciudadano T.J.S. en el cargo de ‘Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual’, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en primer lugar que el ingreso de dicho ciudadano fue a través de designación y no a través de la aprobación de un concurso público y; en segundo lugar que, la referida parte recurrente desde el momento en que ingresó al referido Organismo, estaba al tanto de que el cargo que ocuparía era de libre nombramiento y remoción, por lo que mal puede alegar dicha parte que el Juzgado de Instancia se basó en ‘(…) argumentaciones y elucubraciones, sin sustento alguno (…)’ para determinar que efectivamente el cargo ocupado por el mismo era de libre nombramiento y remoción y mucho menos sostener que el Juzgado a quo, obvió el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P., ya que como se explicó supra, el ingreso del ciudadano accionante a la Administración Pública fue a través de designación, a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual era de pleno conocimiento del recurrente.

En refuerzo de lo anterior, no evidencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el Juzgado de Instancia haya dejado de resolver ‘(…) de manera exhaustiva y con los elementos probatorios correspondientes, uno de los argumentos fundamentales que conforman la pretensión (…)’, pues tal y como se señaló en líneas anteriores, si existen pruebas suficientes a los autos que haga ver a este Órgano Jurisdiccional que efectivamente el cargo de ‘Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual’, desempeñado por el ciudadano T.J.S. en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual, mal pudiese alegar la parte recurrente que, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le vulneró sus derechos constitucionales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues se reitera que de la revisión del presente expediente se observa que, el referido Juzgado de Instancia le garantizó en todo momento al mencionado ciudadano todos sus derechos constitucionales, respetando todas y cada una de las distintas fases procesales que conforman la acción incoada y permitiendo que el querellante expusiera los argumentos y defensas que considerara pertinentes para hacer valer los derechos que reclamaba, siendo desvirtuados todos y cada uno de ellos, a lo largo de la decisión que hoy se recurre, por lo que evidentemente no se incurrió en el vicio de ‘incongruencia omisiva’. Así se decide.

De este modo, no evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital haya dejado de resolver alguno de los argumentos fundamentales que conformaran la pretensión de la parte recurrente, y mucho menos que haya vulnerado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual debe desecharse el vicio de incongruencia denunciado. Así se decide.

Con base a lo anteriormente expuesto, y en vista de que fueron desvirtuadas a lo largo del presente fallo, las denuncias formuladas por la parte apelante en el único vicio alegado en el escrito de fundamentación a la apelación -cuál es el vicio de incongruencia-, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano T.J.S., y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide

.

IV

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer del presente caso y, a tal efecto, observa:

El artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece dentro de las competencias de esta Sala Constitucional la de revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

De esta forma, visto que en el caso de autos se solicitó la revisión de la decisión definitivamente firme N° 2013-0073 del 7 de febrero de 2013, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, esta Sala se considera competente para conocerla, y así lo declara.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La revisión a que hace referencia el artículo 336, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ejerce de manera facultativa esta Sala Constitucional, siendo discrecional entrar al análisis de los fallos sometidos a su conocimiento. Ello es así, por cuanto la facultad de revisión no puede ser entendida como una nueva instancia, ya que la misma sólo procede en casos de sentencias que han agotado todos los grados jurisdiccionales establecidos por la Ley y, en tal razón, tienen la condición de definitivamente firmes (Vid. sentencias del 2 de marzo de 2000 caso: F.J.R.A., del 13 de julio de 2000 caso: Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda).

De esta forma, la Sala se encuentra en la obligación de considerar todos y cada uno de los fallos que son remitidos para su revisión, pero no de concederla y proceder a realizarla, por lo que su negativa no puede, en caso alguno, constituir violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes.

Así, esta Sala en sentencia del 6 de febrero de 2001, (caso: Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo)), sostuvo que la revisión viene a incorporar una facultad estrictamente excepcional, restringida y extraordinaria para la Sala Constitucional, que debe cohesionarse con la garantía constitucional de la cosa juzgada judicial, cuya interpretación debe realizarse de una manera estrictamente limitada, por lo que “esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere” incluso ‘sin motivación alguna, cuando en su criterio constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales’.

En el presente caso, se pretende la revisión de la decisión definitivamente firme dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que al conocer el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del querellante contra la sentencia que dictó el 25 de febrero de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, confirmó el fallo apelado que declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial.

Para fundamentar la solicitud de revisión, la representación judicial del solicitante denunció la violación de los derechos y principios constitucionales referentes a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica, por cuanto a su juicio, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no verificó del manual descriptivo de cargo, si las funciones desempeñadas por su representado, se subsumían en las contempladas por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como de confianza.

En este orden, observa la Sala del escrito de revisión que el solicitante pretende mediante este mecanismo de protección constitucional, el cuestionamiento de un acto de juzgamiento, por cuanto obtuvo un pronunciamiento que le fue desfavorable, pues sus denuncias no encuadran en ninguno de los supuestos que fueron dispuestos para la procedencia de la solicitud de revisión.

En efecto, en atención a la doctrina de esta Sala sobre el objeto de su potestad discrecional y extraordinaria de revisión, se aprecia que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo sin bien indicó que no cursaba en el expediente el manual descriptivo de cargo, constató de la Orden Administrativa N° 2135-07-23 del 11 de abril de 2007, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista, mediante la cual fue designado el hoy solicitante en el cargo de Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual, que la misma señaló ‘que la designación aquí efectuada recae sobre un cargo de libre nombramiento de remoción, considerado como cargo de confianza por requerir de la mayor confidencialidad en la Gerencia a la cual está adscrito y en virtud de las funciones inherentes al mismo, cuales son, entre otras, las siguientes: (…)’ lo cual evidenció que las funciones desempeñadas por el recurrente calificaban el cargo de confianza, lo que conllevó a declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, atendiendo a las disposiciones legales aplicables al caso.

Igualmente, se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no incurrió en errores grotescos en la interpretación del texto constitucional, que amerite el ejercicio de la facultad que le ha sido otorgada y tampoco constituyen razones suficientes que hagan procedente la nulidad del fallo objeto de revisión, pues lo pretendido por la solicitante no corresponde con la finalidad que persigue la solicitud de revisión.

Por tal razón, esta Sala considera oportuno insistir que la revisión constitucional no constituye una tercera instancia, ni un medio judicial ordinario, sino una potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de esta Sala Constitucional, que tiene como objeto unificar criterios constitucionales, para garantizar con ello la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales.

En virtud de las razones expuestas, estima la Sala, que las cuestiones planteadas por el apoderado judicial del solicitante en nada contribuirían a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, motivo por el cual, en el presente caso, decide no hacer uso de la revisión extraordinaria que le otorga el Texto Fundamental, por lo que esta Sala considera que no ha lugar a la revisión solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el abogado I.G.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano T.J.S., contra la sentencia N° 2013-0073 del 7 de febrero de 2013, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

FRANCISCO A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

M.T.D.P.

Ponente

C.Z.D.M.

A.D.R.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 13-0881

MTDP

Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán consigna su voto concurrente en la presente decisión contenida en el expediente N°13-0881 relativa a la solicitud de revisión interpuesta por el ciudadano T.J.S. contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2013 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto, el criterio de la mayoría sentenciadora del cual se concurre es de la consideración que la presente revisión no puede prosperar por cuanto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no incurrió en errores grotescos en la interpretación del texto constitucional ni existen razones suficientes que hagan procedente la nulidad del fallo objeto de revisión.

Si bien se comparte la conclusión establecida en el dispositivo, se considera que la parte solicitante denunció el desconocimiento de la jurisprudencia de esta Sala en materia del control judicial que deben seguir los tribunales de la República para la determinación de la condición real de los funcionarios públicos, en atención a la constatación de sus verdaderas funciones para precisar si se trata de un funcionario de carrera administrativa o si es de libre nombramiento y remoción. A tal efecto, el interesado invocó la contravención al fallo de esta Sala núm. 1176 del 23 de noviembre de 2010 (caso: R.P.M.), decisión en la que se sostuvo la carga para el juzgador de sopesar todos los elementos de convicción para deducir si las actividades del trabajador están dentro de las connotaciones del personal de carrera o si está sometido a la excepción devenida de aquellos funcionarios que ocupan posiciones de mayor nivel. Sobre el particular, se estableció:

(…) se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa

.

Se hace el referido señalamiento por cuanto se observa que en la revisión se invocó el mencionado criterio sin que fuese analizado detenidamente a efectos de verificar si la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo contravino el mencionado precedente en cuestión.

Quien concurre debe señalar que vistos los términos de la decisión revisada, observa que esa Corte expresamente indicó que no se consignó a los autos de la causa principal el Manual Descriptivo de Cargos ni el Registro de Información del Cargo, documentos por excelencia para deslindar la realidad de la relación de sujeción especial jurídico funcionarial de un particular con la Administración. Sin embargo, esa misma decisión, luego de advertir tal deficiencia, indica la existencia en autos del acto administrativo de designación, el cual expresamente señala que al ciudadano Teobardo J.S. se le nombró en el cargo de “Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual”, indicándose expresamente en dicho acto que la posición a ocupar tenía las siguientes connotaciones:

Queda entendido que la designación aquí efectuada recae sobre un cargo de libre nombramiento y remoción, considerado como de confianza por requerir de la mayor confidencialidad en la Gerencia a la cual está adscrito y en virtud de las funciones inherentes al mismo, cuales son, entre otras, las siguientes: 1. Dictar pautas generales estéticas y técnicas de la imagen y el sonido del canal, conjuntamente con la Gerencia de Producción; 2. Administrar el uso de los equipos técnicos en producción de campo y estudio; 3. Proponer a la Gerencia de Ingeniería y Transmisiones la adquisición y/o alquiler de equipos que se consideren necesarios para la optimización de la imagen y el sonido del canal; 4. Dotar a la Gerencia de Producción del equipo técnico y humano para la realización en campo y estudio de los productos audiovisuales. Se hace constar, asimismo, que con esta designación quedará sin efecto la contratación vigente entre el INCE y el ciudadano J.T.S. para desempeñar funciones como Camarógrafo en la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual. La Gerencia General de Recursos Humanos queda encargada de realizar los trámites administrativos a que hubiere lugar, en cumplimiento de esta decisión (…)

.

Los elementos expresados en el acto administrativo son de suficiente convicción para establecer la condición real de funcionario de libre nombramiento y remoción, al establecerse expresamente no solo la denominación del cargo como “Jefe de División”, sino al indicar cuales son las labores que, mediante el mismo, debe desempeñar, determinándose labores de dirección, administración de bienes y presentación de proyectos, bajo su responsabilidad. Los elementos presentes permiten concluir la existencia de una vinculación mayor por la importancia de la función, siendo en este caso correcta la consideración expuesta, tanto en el fallo de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, como del proferido por esta Sala en la presente oportunidad.

Sin embargo, quien concurre es de la estimación que debió ahondarse aún más en los argumentos de la revisión, para asentar, en términos precisos al solicitante, que el caso que se presenta no contraviene la jurisprudencia de esta Sala dictada en materia funcionarial.

Queda así expresado el siguiente voto concurrente.

Caracas, fecha ut supra.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

M.T.D.P.

Ponente

C.Z.D.M.

Disidente

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L.R.C.

v.s.Exp.- 13-0881

CZdM/