Sentencia nº 0155 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 19 de Febrero de 2008

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio de cobro de indemnización por enfermedad profesional, salarios retenidos, diferencia en prestaciones sociales e indemnización por despido injustificado, seguido por la ciudadana BELKYS B.P., representada por los abogados G.M.M. y M.V., contra la sociedad mercantil C.V.G. CARBONES DEL ORINOCO, C.A. (C.V.G. CARBONORCA), representada por los abogados Z.V., A.S.B.,J. C.B.R., G.A.B.R., C.M.M., Belzahir F.G., Zaddy Rivas Salazar, D.S.C., N.A.F.C., J.P.H., Johlainy Rincón A.,M.D.J.M.D.N., S.R.S.,M. delC.G., C.D.G.S. y H.D.G.S., el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, conociendo de la apelación de las dos partes, en sentencia publicada el 2 de marzo de 2007, declaró parcialmente con lugar las dos apelaciones y parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esta decisión de Alzada, la parte demandada anunció oportunamente y formalizó recurso de casación. No hubo contestación.

Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona del Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denunció el formalizante que la recurrida incurrió en falta de aplicación del artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Señala el formalizante que la recurrida dejó de aplicar el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República cuando condenó a la demandada al pago de la indexación conforme a los índices de precios al consumidor, cuando debió hacerlo a la tasa pasiva de los seis (6) primeros bancos del país, como lo ordena la norma.

Aduce que con ello le causó un daño patrimonial a los intereses del Estado puesto que la tasa pasiva bancaria es menor que el Índice de Precios al Consumidor (IPC), por lo cual la recurrida debe ser anulada.

La Sala observa:

El artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que en los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país.

El artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana dispone que la Corporación Venezolana de Guayana y sus empresas tuteladas tendrán las mismas prerrogativas y privilegios otorgados por la ley a la República.

En el caso concreto la recurrida ordenó la corrección monetaria del monto condenado a pagar con base en los Índices de Precios al Consumidor (IPC) determinados por el Banco Central de Venezuela, siendo lo correcto ordenar la corrección monetaria sobre la base de la tasa pasiva promedio de los seis (6) primeros bancos comerciales del país como lo ordena el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es aplicable en este caso de conformidad con el artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, razón por la cual, incurrió en falta de aplicación de las normas mencionadas.

Por las razones anteriores se declara procedente esta denuncia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA Alega la parte actora que prestó servicio desde el 2 de noviembre de 1992 para la sociedad mercantil C.V.G. CARBONES DEL ORINOCO, C.A. (C.V.G. CARBONORCA), como Analista de Proyectos, hasta el 16 de junio de 1997, cuando fue despedida sin justa causa encontrándose de reposo médico acordado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Señala que el salario básico mensual devengado a la fecha de su despido era Bs. 89.070,00, el cual debió ser incrementado el 27 de septiembre de 1996 en Bs. 43.500,00 por aplicación de la Cláusula 8° de la Convención Colectiva de Trabajo.

Igualmente advierte que aun cuando fue despedida el 16 de junio de 1997 le pagaron su liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales el 11 de noviembre de 1997, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días después de la fecha del despido, razón por la cual reclama la indemnización por mora prevista en la Cláusula 84 de la Convención Colectiva de Trabajo, así como la diferencia en el cálculo de sus derechos laborales.

Explica que el 6 de junio de 1996, la Dra. D.F. deH., médico autorizado por Carbonorca, suscribió un informe en el cual remite a la actora al Servicio de Neumonología del Hospital C.F. delI.V. de los Seguros Sociales, señalando que la misma no debe permanecer en su área de trabajo ya que el ambiente donde labora es de alta contaminación y que se le deben emitir reposos mes a mes para aislarla.

Agrega que prestó sus servicios en la zona industrial de Matanzas de Puesto Ordaz, centro de trabajo que se caracteriza por tener excesiva concentración de polvos generados por las actividades de la empresa, que crea un ambiente laboral altamente contaminado y peligroso para los trabajadores, el cual afectó sus vías respiratorias superiores, lo cual quedó constatado definitiva y formalmente al practicarse una tomografía en fecha 4 de julio de 1996, que recomendó que se sometiera a una intervención quirúrgica que tuvo lugar el 21 de agosto de 1996, siendo necesario un reposo post operatorio hasta el 23 de marzo de 1997 según la Historia Médica N° 02-22-96 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Durante los reposos post operatorios, la Dra. D.F. deH., médico autorizado por Carbonorca emitió un informe de fecha 15 de noviembre de 1996 en el cual indicó que la actora seguía presentando patología bronquial, específicamente “Bronquitis Coagudizada” y “Rinosinusitis Crónica” recomendando examen especial del tórax para descartar patología pulmonar ocupacional.

Por último, informa que la Dra. Odallis Cortez en fecha 6 de mayo de 1997 concluyó de su examen de una tomografía de los senos paranasales que la actora adolece de Sinusitis Frontoedmoidomaxilar, rinopatía obstructiva por desviación septal e hipertrofia de cornetes inferiores; que la Dra. N.S.B., Médico Neumonólogo al servicio de la División de Tuberculosis y Enfermedades Pulmonares del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, en informe de fecha 11 de julio de 1997 indicó que la actora padecía la enfermedad conocida con el nombre de “Pansinusitis” y que esta patología pudiera ser secundaria a su patología respiratoria superior.

Finalmente, el 7 de agosto de 1997, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en Planilla de Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones, consideró que se mantenía el cuadro irritativo de las vías respiratorias superiores; que no fue factible la reubicación laboral por el tamaño de la empresa y por los altos niveles de contaminación con polvo; y, solicitó la incapacidad parcial y permanente.

Por causa de esta enfermedad laboral y por la falta de cumplimiento de las normas de seguridad e higiene por parte de la demandada pretende: indemnización por incapacidad parcial y permanente de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por daño moral; indemnización por incapacidad parcial y permanente como consecuencia de la prestación de servicios en áreas altamente contaminadas, de conformidad con la Cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo; así como los derechos laborales señalados al inicio del libelo como son: diferencia salarial según Convención Colectiva de Trabajo; diferencia en prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales; indemnización por despido injustificado; e; indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales según la Convención Colectiva de Trabajo; todo lo cual suma Bs. 211.159.931,00.

Después de la reposición de la causa por falta de notificación a la Procuraduría General de la República, la demandada en su contestación alegó lo siguiente: que la demanda debía declararse inadmisible por no cumplir con los requisitos del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por no haber cumplido con el procedimiento administrativo previo a las demandas contra entes que gozan de los mismos privilegios y prerrogativas de la República; admitió la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral y el salario básico; negó que se debiera diferencia salarial pues ese aumento era para los trabajadores activos y ella no estaba activa por estar de reposo; negó que se debiera indemnización por despido injustificado pues la relación laboral terminó porque los reposos excedieron el lapso de doce (12) meses establecido en la Ley para la suspensión de la relación laboral, comenzando el 7 de junio de 1996 hasta el 16 de junio de 1997 cuando terminó la relación laboral; negó la procedencia de diferencia en prestaciones sociales pues no está de acuerdo con el salario normal alegado por la actora además de que la antigüedad de la trabajadora no comprende el lapso de suspensión de la relación laboral de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo; negó el pago de la indemnización de 500 salarios establecido en la Convención Colectiva porque la relación de trabajo no terminó por enfermedad profesional o incapacidad permanente sino por la duración mayor a doce (12) meses de la suspensión de la relación laboral por reposos médicos; negó en forma pura y simple que le debiera a la actora la indemnización por mora en el ofrecimiento de pago de las prestaciones sociales; negó que la enfermedad tuviera origen ocupacional alegando que las condiciones de trabajo son seguras y las afecciones respiratorias son de causas múltiples como hábitos tabáquicos y afecciones hereditarias; alegó que la empresa cumple con las obligaciones que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo para mantener condiciones de trabajo seguras y buenas condiciones de higiene, que no incurrió en negligencia respecto a las condiciones y medio ambiente de trabajo, que la actora estaba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que no le corresponde pagar las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo ni en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y por último alegó que no incurrió en ningún hecho ilícito, que la trabajadora nunca notificó alguna circunstancia peligrosa para su salud, ni demostró cuál es la aflicción moral que le ocasiona su estado de salud, por lo que considera que no es procedente el daño moral pretendido.

Adicionalmente en el escrito de contestación de la demanda impugnó el documento anexo a la demanda marcado E, la opinión médica de la Dra. Cabeza de fecha 28/07/1997, la evaluación de incapacidad residual de fecha 07/08/1997, la marcada K1 de fecha 15/11/96, la tomografía realizada el 04/07/1996, el presupuesto quirúrgico del 05/08/1996, la constancia suscrita por el Dr. F.C. el 23/08/1996, la factura de fecha 22/08/1996, el informe médico del 18/03/1997, el marcado P del 06/05/1997 y el marcado Q suscrito por la Dra. Saavedra Berti, por cuanto tales instrumentos emanan de terceros. También impugnó el certificado de incapacidad residual del 17/05/2004 oponiéndose a ese acto administrativo.

Por último, la demandada en la contestación de la demanda, opuso la prescripción de la acción por cuanto desde la fecha de constatación de la enfermedad hasta la fecha de citación de la empresa transcurrió más de dos (2) años.

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación ha quedado establecida la existencia de la relación de trabajo, que inició el 2 de noviembre de 1992 y terminó el 16 de junio de 1997, que el último salario básico fue de Bs. 89.070,00 y que los reposos médicos comenzaron el 7 de junio de 1996.

Admitida la relación laboral es oportuno pronunciarse sobre la inadmisibilidad de la demanda y la prescripción alegada.

En relación con la inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia de las actas del expediente que la demanda fue interpuesta el 6 de mayo de 1998 bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la cual establecía en su artículo 57 los requisitos que debía contener toda demanda que se intente ante los tribunales de primera instancia del trabajo, requisitos que fueron cumplidos cabalmente en el libelo de demanda interpuesto por BELKYS B.P., contra la sociedad mercantil C.V.G. CARBONES DEL ORINOCO, C.A. (C.V.G. CARBONORCA), razón por la cual, se declara improcedente esta solicitud.

Respecto a la inadmisibilidad por no haber cumplido con el procedimiento administrativo previo a las demandas contra entes que gozan de los mismos privilegios y prerrogativas de la República, la demandada C.V.G. CARBONES DEL ORINOCO, C.A. (C.V.G. CARBONORCA) goza de estos privilegios a partir de la publicación del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana de noviembre de 2001, el cual en su artículo 24 dispone que la Corporación Venezolana de Guayana y sus empresas tuteladas tendrán las mismas prerrogativas y privilegios otorgados por la ley a la República. La demanda fue interpuesta el 6 de mayo de 1998, antes de la promulgación de este Decreto Ley que otorgó los privilegios y prerrogativas a la demandada, por lo cual no existía para ese momento la obligación de agotar el procedimiento administrativo previo en las demandas contra la CVG y sus empresas tuteladas (CARBONORCA), razón por la cual, considera la Sala que la parte actora no estaba obligada a cumplir con este requisito y por tanto es improcedente esta petición.

En relación con la prescripción, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las acciones para reclamar la indemnización por enfermedades profesionales prescriben a los dos (2) años a partir de la constatación de la enfermedad.

El ordinal a) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la prescripción de las acciones laborales se interrumpe por la introducción de la demanda antes de expirar el lapso de prescripción, siempre que el demandado sea notificado dentro de los dos (2) meses siguientes a la expiración del mencionado lapso; y el ordinal d) establece la interrupción de la prescripción por las otras causas señaladas en el Código Civil.

El artículo 1.969 del Código Civil dispone que para que la interposición de la demanda produzca la interrupción de la prescripción, deberá registrarse copia certificada de la demanda con la orden de comparecencia en la Oficina correspondiente antes de expirar el lapso de prescripción a menos que se haya citado al demandado dentro de dicho lapso.

En el caso concreto, que la enfermedad se constató el 7 de junio de 1996 como consta del Justificativo Médico de fecha 7 de junio de 1996 que cursa al folio 184 de la primera pieza, donde se señaló que la actora sufría bronquitis aguda, por lo cual ordenaron reposo a partir del 7 de junio de 1996, la demanda se interpuso el 6 de mayo de 1998 y fue consignada en el expediente copia certificada del registro de la demanda con la orden de comparecencia en fecha 1° de junio de 1998, antes de expirar el lapso de prescripción, con lo cual se interrumpió la prescripción, de conformidad con los artículos 64 ordinal d) de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.969 del Código Civil.

Por los motivos expresados considera la Sala que el lapso de prescripción comenzó el 7 de junio de 1996 fecha de constatación de la enfermedad y fue debidamente interrumpido el 1° de junio de 1998, con el registro de la copia certificada de la demanda y de la orden de comparecencia, razón por la cual, la acción no está prescrita.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y ahora en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

La carga de la prueba en lo relativo a que la enfermedad es profesional, la existencia del hecho ilícito y el daño emocional sufrido corresponde a la parte actora; y, corresponde a la parte demandada probar el motivo de terminación de la relación laboral, las eximentes de responsabilidad por la enfermedad y el cumplimiento de las obligaciones demandadas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues quedó admitida la relación laboral.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

Consignó la parte actora anexas al libelo las siguientes documentales:

B: Acta de Inspectoría del Trabajo de fecha 2 de octubre de 1997, la cual merece valor probatorio mas como no señala los motivos del reclamo, no aporta elementos para la solución de la controversia.

C: Planilla de cálculo y liquidación de prestaciones sociales, la cual fue admitida por la demandada y merece valor probatorio. De ella se desprende que la relación laboral terminó el 16 de junio de 1997, que se elaboró la planilla el 4 de noviembre de 1997, que se pagaron 150 días de prestaciones sociales calculadas con un salario básico de Bs. 89.070 añadiendo la asignación de transporte, la asignación de vivienda y el factor de utilidades.

D: Convención Colectiva de Trabajo 1996-1998 de CVG CARBONORCA, respecto de las cuales, la Sala aclaró en sentencia Nº 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho, razón por la cual, no es procedente su valoración.

E: Informe médico de fecha 6 de junio de 1996 que sugiere se otorguen reposos mes a mes, el cual fue impugnado por la demandada en el escrito de contestación y al no ser demostrada su autenticidad no se le otorga valor probatorio.

F y G: Informe del Consultorio de enfermedades profesionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 28/07/1997 y Evaluación de Incapacidad emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 7/08/1997, los cuales fueron impugnados por la demandada en la contestación de la demanda, los cuales son documentos públicos administrativos que gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad, razón por la cual merecen valor probatorio. De ellos se desprende que durante el mes de julio la actora seguía padeciendo afecciones respiratorias y que el 7/08/1997 el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declaró la incapacidad parcial y permanente.

H, I, J y K: Certificados de Incapacidad que otorgan reposos continuos desde el 18 de abril de 1997 hasta el 15 de agosto de 1997, los cuales merecen valor probatorio y se explican por sí solos.

K: Informe de Consulta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 15 de noviembre de 1996, el cual fue impugnado por la demandada, pero que al ser un documento público administrativo se le otorga valor probatorio. De él se desprende que en noviembre de 1996 la actora continuó con afecciones respiratorias y sugiere completar estudios para descartar patología pulmonar ocupacional.

L: Informe sobre Tomografía de fecha 4 de julio de 1996, el cual fue impugnado por la demandada y al tratarse de un documento privado emanado de tercero no ratificado en juicio no se le concede valor probatorio.

M1, M2 y M3: Presupuesto, constancia médica y factura de operación de agosto de 1996, las cuales fueron impugnadas y al tratarse de documentos privados emanados de terceros no ratificados en juicio no se les concede valor probatorio.

N1 al N7 Justificativos Médicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que otorgan reposo desde el 15 de julio de 1996 hasta el 21 de febrero de 1997; marcado N8, Certificado de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que otorga reposo del 22 de febrero hasta el 22 de marzo de 1997, los cuales merecen valor probatorio. De ellos se desprende que fueron concedidos reposos continuos desde el 15 de julio de 1996 hasta el 22 de marzo de 1997.

O y P: Informe Médico de fecha 18 de marzo de 1997 e informe sobre tomografía computarizada de fecha 21 de mayo de 1997, los cuales fueron impugnados y al tratarse de documentos privados emanados de terceros no ratificados en juicio no se les concede valor probatorio.

Q: Copia de Informe Médico de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consignado luego en original de fecha 11 de julio de 1997, el cual fue impugnado pero que al ser un documento público administrativo se le otorga valor probatorio. De él se desprende que en julio de 1997 la actora continuaba con afecciones respiratorias.

R, S y T: Copia fondo negro de Título de Ingeniero Industrial, su respectivo registro y partida de nacimiento de la hija de la actora, los cuales merecen valor probatorio y aun cuando no están relacionados directamente con el objeto de la controversia se valorarán como elementos para estimar la cuantía del daño en caso de ser necesario.

En el escrito de promoción de pruebas, la actora promovió el mérito favorable de los documentos acompañados a la demanda y promovidos antes de la reposición de la causa. En relación con lo cual, ha explicado la Sala de Casación Social en reiteradas ocasiones, que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, razón por la cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

Las documentos consignados con la demanda ya fueron analizados y antes de la reposición de la causa se promovieron y evacuaron las siguientes pruebas:

A: Acta de Inspectoría del trabajo la cual ya fue analizada.

14 Recibos de pagos, que como ya fue admitido el salario básico no aportan nada a la controversia.

C: Informe médico privado recibido con sello húmedo original de CARBONORCA, el cual no fue impugnado y merece valor probatorio, pero su contenido no aporta nada a la solución de la controversia.

D: Informe médico original de fecha 11 de julio de 1997, el cual ya fue analizado.

E: Certificados de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el cual se otorgan reposos del 22 de febrero al 22 de marzo de 1997 y desde el 14 de abril de 1997 hasta el 15 de agosto de 1997, los cuales ya fueron valorados anteriormente.

F: Justificativos Médicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que otorgan reposo desde el 7 de junio de 1996 (folio 184 de la primera pieza) hasta el 21 de febrero de 1997, los cuales merecen valor probatorio. De ellos se desprende que se otorgaron reposos médicos continuos desde el 7 de junio de 1996 hasta el 21 de febrero de 1997.

G y H: Autorización para consulta médica los días 11, 16 y 17 de abril de 1997, con sello húmedo de CARBONORCA, los cuales no fueron impugnados y merecen valor probatorio. De ellos se desprende que la actora solicitó permiso para asistir a consulta médica los días 11, 16 y 17 de abril de 1997.

I: Constancia de atención médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sello húmedo de CARBONORCA, de fecha 25 de abril de 1996, la cual no aporta nada a la solución de la controversia.

J1, J2, J3 y K: Constancia de operación, factura, carta aval y copia de cheque para cubrir diferencia en la operación, las cuales no aportan elementos para la solución de la controversia.

K1 al K6, N1 al N4: Órdenes de exámenes, radiografías y récipes emanados de terceros con sellos de terceros, reposos de terceros e informes de terceros, que no se les concede valor probatorio.

M: C. delD. deT. delI.V. de los Seguros Sociales de 20 de febrero de 1997 con sello húmedo de CARBONORCA, el cual merece valor probatorio, pero sólo se refiere a consulta y orden de exámenes por lo que no añade nada a la solución de la controversia.

O: Memorando Interno de Carbonorca que informa reposos desde el 21 de enero al 20 de febrero de 1997, el cual no añade elementos para la solución de la controversia pues los reposos fueron demostrados con instrumentos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

P: Informe original del Consultorio de Enfermedades Profesionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 28 de julio de 1997, el cual merece valor probatorio y señala que la actora no debe exponerse a ambientes altamente pulvígenos y sugiere su reubicación laboral.

Q y R: Autorización para la consulta neumonológica y su respectivo informe de fecha 16 de abril de 1997, lo cual coincide con las pruebas ya valoradas marcadas G y H.

S: Convención Colectiva de Trabajo 1996-1998, ya analizada anteriormente.

T: Copia de Planilla de cálculo de prestaciones sociales, la cual ya fue analizada anteriormente.

Z: Informe de Unidad de Tomografía de fecha 6 de mayo de 1997, la cual no añade elementos para la solución de la controversia, pues la enfermedad ya fue demostrada con los informes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Prueba de Informes al Departamento de Tuberculosis y Enfermedades Pulmonares del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual consta en el folio 11 de la Pieza 2; al Instituto de Otorrinolaringología, que consta en el folio 105 de la pieza 2; y, al Instituto Clínico Unare, folio 96 de la Pieza 2, los cuales confirman el tipo de enfermedad de la actora y la operación en el Instituto de Otorrinolaringología.

Exhibición de la Planilla de cálculo de Prestaciones Sociales, el Certificado de Incapacidad y los documentos marcados: Q, I, G, H, F, C, M, O y R, los cuales constan en copias suministradas por la parte actora y fueron consignados por la demandada, razón por la cual merecen valor probatorio y ratifican los hechos ya demostrados con otros instrumentos.

Inspección Judicial al Centro Médico Dr. R.V. (folio 2, Pieza 2); Centro de S.F. (folio 47, Pieza 2); y, Carbonorca (folio 49, Pieza 2), las cuales merecen valor probatorio y ratifican los hechos ya demostrados con otros instrumentos respecto a los reposos y las consultas médicas.

Inspección Judicial al Departamento de Control de Riesgo de Carbonorca (Folio 54, Pieza 2), la cual merece valor probatorio y de la cual se desprenden los implementos de seguridad que deben utilizar los empleados y visitantes de la planta; y, no consta la entrega de las mascarillas a la actora pues ese control corresponde al departamento de almacén.

Experticia sobre tipos de contaminación o sustancias químicas generadas en la planta, la cual no fue evacuada y no hay prueba que valorar.

Continúa el escrito de promoción con la consignación del registro de copia certificada de la demanda y orden de comparecencia el 1° de junio de 1998 y el 27 de mayo de 2004, las cuales merecen valor probatorio y demuestran que con el primer registro se interrumpió la prescripción, como ya se explicó anteriormente; la Evaluación de Incapacidad Residual de fecha 7 de agosto de 1997 y Evaluación N° 646 de fecha 27 de mayo de 2004, ambas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que fueron impugnadas por la demandada en la contestación de la demanda, los cuales son documentos públicos administrativos que gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad, razón por la cual merecen valor probatorio. De ellos se desprende que a la actora desde el 7 de agosto de 1997 se le solicitó la declaratoria de incapacidad parcial y permanente y que el 27 de mayo de 2004 el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales describió la incapacidad como rinosinusopatía crónica de origen ocupacional 20% y Glaucoma de ángulo abierto de origen común 10%.

Por último promovió prueba de informes a la Comisión Nacional para Evaluación de la Incapacidad del Ministerio del Trabajo (Instituto Venezolano de los Seguros Sociales); y, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero. División de Prestaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las cuales desistió la promovente (folio 48 , Pieza 3).

La demandada, en el escrito de promoción de pruebas, promovió el mérito favorable de los documentos y testigos promovidos antes de la reposición de la causa; e impugnó las documentales consignadas por la parte actora marcadas: E, F, K1, L, M1, M2, M3, O, P, Q y G, lo cual ya fue tomado en cuenta al analizar los instrumentos impugnados.

Consignó la demandada antes de la reposición de la causa, 6 folletos “El Supervisor”; aviso de seguridad acerca de uso de respiradores; aviso de seguridad sobre condiciones inseguras; Manuales de Primeros Auxilios y Prevención y Extinción de Incendios; y, Material de Apoyo sobre investigación de accidentes, los cuales no fueron impugnados y merecen valor probatorio. De ellos se desprende que la demandada sí informaba sobre accidentes, primeros auxilios, uso de respiradores y condiciones inseguras en el trabajo.

También Promovió antes de la reposición de la causa: la declaración de los testigos H.S., E.G. y E.S., los cuales fueron contestes en sus respuestas y por tanto se valoran sus dichos, coincidiendo todos en que la actora participó en las charlas de seguridad y seguridad industrial; y, que se le entregaron los instrumentos de seguridad, especialmente las mascarillas 3M; Inspección Judicial al Hospital C.F. y prueba de experticia sobre origen de la enfermedad y fecha de contagio, las cuales no fueron evacuadas y no hay instrumentos que valorar.

En su escrito de promoción de pruebas, la demandada consignó las siguientes documentales:

A: Planilla de Registro de Asegurado de la actora en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no fue impugnada y merece valor probatorio. De ella se observa que la actora fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 2 de noviembre de 1992.

B: Constancia de asistencia de actora a Programa de Inducción el 12 de noviembre de 1992, la cual no fue impugnada y merece valor probatorio. De ella se desprende que la actora participó en el curso mencionado.

C: Contrato Individual de Trabajo, el cual no fue impugnado y merece valor probatorio. Del mismo se observan las condiciones de trabajo que imperaban en la relación laboral.

D y E: Planilla de cálculo de Prestaciones Sociales, comunicación y cheque de pago. La planilla fue también consignada por la actora y del Cheque se observa que tiene fecha 13 de noviembre 1997.

Por último promovió la prueba de Informes al Comité de Higiene y Seguridad Industrial de Carbonorca (folio 50, Pieza 3); al Hospital C.F., el cual no fue evacuado y al Centro Topográfico Familia, el cual fue consignado después de la audiencia de juicio. El informe del Comité de Higiene y Seguridad Industrial de Carbonorca sólo está firmado por cuatro (4) de los ocho (8) miembros que lo conforman, que no constituyen mayoría de sus miembros, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

De conformidad con el establecimiento de la carga de la prueba y el análisis concatenado de los aportes probatorios antes señalados, concluye la Sala que la actora sí padece una enfermedad profesional, como lo estableció el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que estuvo de reposo desde el 7 de junio de 1996 hasta el 22 de marzo de 1997 y desde el 18 de abril de 1997 hasta el 15 de agosto de 1997, como consta en los certificados de incapacidad y justificativos médicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que recibió las prestaciones sociales y demás conceptos laborales el 13 de noviembre de 1997 como consta en la fecha del cheque consignado por la demandada; que la demandada sí informó a la actora de los riesgos de su trabajo, le suministró instrumentos de seguridad y le dio charlas sobre seguridad cumpliendo con la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según la inspección judicial, los manuales y avisos de seguridad, la constancia de participación en el programa de inducción y la declaración de los testigos; que la actora estaba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el inicio de la relación laboral; y, que la parte actora no logró demostrar el hecho ilícito del patrono.

La Convención Colectiva en su Cláusula N° 2 AMBITO DE APLICACIÓN establece que las estipulaciones de la misma se aplicarán a los Trabajadores de la Nómina Diaria y a los empleados que disfrutan actualmente de los beneficios contemplados en los contratos individuales de la denominada Nómina Mensual, salvo las excepciones expresamente establecidas en cualesquiera de las Cláusulas de la Convención, en las cuales se refiera a alguna de estas categorías en particular.

El contrato individual de trabajo firmado entre las partes el 2 de noviembre de 1992 establece en el N° 21, que este contrato anula y sustituye a cualquier contrato firmado con anterioridad y tendrá vigencia mientras la trabajadora no sea beneficiaria del Contrato Colectivo de Trabajo, en cuyo caso éste último sustituirá al presente en todas sus partes.

De las normas anteriores se desprende que la trabajadora sí estaba amparada por la Convención Colectiva y que esto estaba previsto en el contrato individual de trabajo.

El artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 establece que la suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador.

El artículo 94 literal a) eiusdem dispone que serán causas de suspensión el accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente.

El artículo 95 eiusdem establece que durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario, salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la Convención Colectiva y los casos que por equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y limites que éste fije.

En el caso concreto quedó establecido que la actora, por enfermedad profesional estuvo de reposo desde el 7 de junio de 1996 hasta el 23 de marzo de 1997 (8 meses 16 días); y, desde el 18 de abril de 1997 hasta el 16 de junio de 1997 cuando fue despedida (1 mes 28 días). Durante estos períodos, ambos menores a doce (12) meses, la relación laboral estuvo suspendida y por tanto la actora no estaba obligada a prestar servicio, ni el patrono a pagar el salario. Sin embargo, desde el 24 de marzo hasta el 17 de abril de 1997, la actora sí prestó servicio pues no constan reposos para estas fechas y se puede deducir de los permisos que solicitó el 11 y 16 de abril para asistir a consultas médicas, por lo cual durante este período no estaba suspendida la relación de trabajo y el patrono sí estaba obligado a pagar el salario.

La Convención Colectiva en su Cláusula N° 8 AUMENTO DE SALARIO establece que la empresa conviene en aumentar a sus trabajadores los salarios básicos que han regido hasta la fecha en la forma siguiente: 1) A partir de la fecha de depósito legal de esta Convención Colectiva la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 1.450,00) diarios, a los trabajadores de la Nómina Diaria; y de CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 43.500,00) mensuales a los Trabajadores de la denominada Nómina Mensual.

De conformidad con la Cláusula parcialmente trascrita, durante el período entre el 24 de marzo y el 17 de abril de 1997, le correspondía a la actora el aumento en su salario básico de Bs. 43.500,00, el cual no fue cancelado por la demandada, razón por la cual se ordena el pago equivalente a Bs. 43.500,00 mensuales por el período de 25 días, lo que da un resultado de Bs. 36.250,00.

Respecto al cálculo de las prestaciones sociales, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 establece que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa después de tres (3) meses de servicio, el patrono pagará una indemnización equivalente a un (1) mes de salario por cada año de antigüedad a su servicio o fracción superior a seis (6) meses.

El artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 en su último párrafo establece que la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servicio antes y después de la suspensión, salvo disposiciones especiales.

En el caso concreto la relación de trabajo comenzó el 2 de noviembre de 1992, se suspendió el 7 de junio de 1996 y se reanudó desde el 24 de marzo de 1997 hasta el 17 de abril de 1997, terminando el 16 de junio de 1997; es decir, que tuvo una duración de 3 años 7 meses y 5 días inicialmente y 25 días durante 1997, lo que da un total de 3 años y 8 meses. Por este período le corresponde una indemnización de antigüedad de 4 meses de salario calculados con el aumento salarial de Bs. 43.500,00 antes señalado.

Salario normal: salario básico más aumento por Convención Colectiva más asignación por transporte más asignación por vivienda más alícuota de bono vacacional y alícuota de utilidades = Bs. 89.070,00 + Bs. 43.500,00 + Bs. 2.000,00 + Bs. 2.000,00 + (Bs. 60.000,00 / 12) + (89.070,00 + 43.500,00 +2.000,00 + 2.000,00) / 30 x 120 / 12 = Bs. 187.093,33 mensuales que equivalen a Bs. 6.236,44 diarios.

Indemnización de antigüedad: 4 meses x Bs. 187.093,33 = Bs. 748.373,32.

La empresa pagó, según la planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, 150 días por un total de Bs. 802.611,00, cantidad mayor que la estimada por esta Sala, razón por la cual no debe diferencia por prestaciones sociales.

En relación con la indemnización por despido injustificado, la demandada alegó que la relación laboral terminó por haber durado los reposos un lapso mayor a doce meses, lo cual no fue demostrado, quedando establecido de los certificados de incapacidad y justificativos médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que hubo 2 períodos de reposo, uno por 8 meses 16 días; y, otro por 1 mes 18 días, por lo cual considera la Sala que la relación laboral terminó por despido injustificado.

El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 establece que en caso de despido injustificado el patrono deberá pagar el doble de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 más el doble de lo que le habría correspondido por el preaviso no utilizado en los casos de los literales a, b y c del artículo 104.

Como quedó establecido que la relación laboral terminó por despido injustificado y en la Liquidación de Prestaciones Sociales se observa que la empresa no pagó nada por concepto de preaviso, le corresponde pagar el doble de antigüedad, es decir, Bs. 748.373,32, más el doble del preaviso de un mes que le corresponde al actor de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, Bs. 273.140,00 (2 x Bs. 136.570,00). En total por indemnización por despido injustificado la empresa debe Bs. 1.021.513,32.

En relación con la mora en el pago de las prestaciones sociales, la Cláusula 84 de la Convención Colectiva establece que en caso de terminación de la relación laboral la empresa tendrá un plazo de 5 días hábiles para el pago de las indemnizaciones legales y/o contractuales correspondientes; y, en caso de incumplimiento, pagará al trabajador los días de mora en que incurriera contados a partir del día hábil siguiente a la terminación de la relación de trabajo a razón del respectivo salario básico.

Fue admitido por las partes que la relación laboral terminó el 16 de junio de 1997 y quedó demostrado con la copia del cheque entregado a la trabajadora por sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales que el pago correspondiente se realizó el 13 de noviembre de 1997, razón por la cual, la empresa debe pagar 150 días de mora calculados con el salario básico (89.070 + 43.500), es decir, 150 x (Bs. 132.570,00 / 30) = Bs. 662.850,00.

Como no fueron pagados en su oportunidad el diferencial de salario, la indemnización por despido injustificado y la indemnización por retardo en el pago de prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados: para el diferencial de salario desde el 30 de abril de 1997, fecha en la cual debió pagarse el diferencial de salario por el tiempo trabajado durante 1997; para la indemnización por despido injustificado, desde el 17 de junio de 1997, día hábil siguiente a la fecha en que terminó la relación laboral; y, para la indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales, desde el 13 de noviembre de 1997, fecha en que se pagaron las prestaciones sociales y debió pagarse la respectiva indemnización por mora, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

Respecto al reclamo de la indemnización prevista en la Cláusula 57 de la Convención Colectiva, la misma establece que en los casos de enfermedades profesionales que ocasionen incapacidad parcial y permanente certificada por I.V.S.S., que le impida al trabajador volver a desempeñar su trabajo habitual, la empresa le someterá a entrenamiento durante 6 meses para adaptarlo a un trabajo apropiado a sus condiciones. Si en el plazo señalado el trabajador no puede capacitarse para sus nuevas funciones y la empresa decidiera prescindir de sus servicios, le pagará al trabajador las indemnizaciones legales y contractuales que le corresponderían como si se tratase de un despido injustificado y una bonificación adicional equivalente a 500 salarios básicos.

En el caso concreto, la incapacidad parcial y permanente fue certificada por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el Informe de fecha 7 de agosto de 1997, y el porcentaje de incapacidad, el 27 de mayo de 2004, después de la terminación de la relación laboral; y, la relación laboral terminó por despido injustificado y no por incapacidad parcial y permanente, razón por la cual, no se dan los supuestos de hecho previstos en la Convención Colectiva, como son, incapacidad parcial y permanente certificados por el I.V.S.S.; y, que en el plazo de 6 meses de entrenamiento, el trabajador no pueda capacitarse para sus nuevas funciones y la empresa decida prescindir de sus servicios, lo que lleva a la Sala a concluir que no procede la indemnización reclamada.

En relación con las reclamaciones por enfermedad profesional debe asentar la Sala que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por enfermedad profesional están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

El artículo 585 eiusdem establece que en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia y las disposiciones de este Título, en ese caso, tendrán carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

En el caso concreto, quedó establecido que la actora estaba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el inicio de la relación laboral, razón por la cual no proceden las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

En el caso concreto, quedó demostrado mediante las documentales y la declaración de los testigos que el patrono conocía la condición riesgosa de la actividad e informó a la actora sobre los riesgos de su trabajo y le dio charlas sobre seguridad, con lo cual quedó demostrado el cumplimiento de la demandada de las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, razón por la cual, no procede la indemnización prevista en el artículo 33, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Adicionalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido algún infortunio de trabajo o enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

En sentencia N° 116 de 2000, caso FLEXILÓN, la Sala explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono.

La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del Código Civil, el cual dispone:

Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor.

De todo esto se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrono por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92).

En el caso concreto, la parte actora reclamó la indemnización por el daño moral causado por la enfermedad profesional de la actora, con fundamento en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil, lo que equivale a solicitar el resarcimiento del daño moral tanto por responsabilidad objetiva como por hecho ilícito.

Como ya se explicó, la Ley Orgánica del Trabajo establece la responsabilidad objetiva del patrono en la indemnización por el daño material y moral ocasionado por accidentes laborales y enfermedades profesionales, razón por la cual, establecido que la actora sufre una enfermedad profesional que la ocasionó una incapacidad parcial y permanente describiendo la incapacidad como rinosinusopatía crónica de origen ocupacional 20% y Glaucoma de ángulo abierto de origen común 10%, la Sala examinará los criterios objetivos que le permitan estimar prudentemente la indemnización que mitigue el daño moral sufrido.

Respecto a la entidad del daño, fue declarada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales una incapacidad parcial y permanente de origen ocupacional 20%, para realizar el trabajo que venía desempeñando como Ingeniero Químico en Carbonorca. Se considera que el daño psíquico es leve.

En segundo lugar, no quedó demostrada la culpa de la demandada por las documentales y la declaración de los testigos, pues se cumplió con los procedimientos y la dotación para garantizar la seguridad de los trabajadores.

En relación con la conducta de la víctima, no quedó demostrada la culpa o la intención de la trabajadora en la ocurrencia de la enfermedad profesional, pues no quedó demostrado que la actora no usara los implementos de seguridad suministrados.

Por otro lado, la actora es ingeniero industrial, con un nivel de instrucción superior, con una hija y regular condición social y económica; y, la empresa demandada, es por todos conocido que es una empresa del Estado que pertenece a todos los venezolanos que mantiene una alta utilidad por la actividad que desarrolla, por lo cual puede responder a la actora.

Sobre los atenuantes a favor del responsable, no consta en el expediente conductas que hubieran ayudado a la actora a su reubicación o a sobrellevar su enfermedad.

Sobre el tipo de “retribución satisfactoria que necesitaría el accionado para ocupar una situación similar”, considera la Sala que es equitativa una indemnización suficiente que le permita a la actora prepararse para desempeñar su carrera en una empresa que no afecte su salud o en forma independiente y así mantener su situación económica.

Por último, en cuanto a “las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto”, en virtud de que la entidad del daño es leve; que la demandada no fue negligente en la preparación del trabajador en materia de seguridad; que la actora tiene una hija y es de regular condición social y económica; que la empresa tiene capacidad para responder por el daño moral causado; y, que la actora es ingeniero industrial, esta Sala fija una indemnización por daño moral de 2 años de salario mínimo urbano (24 x Bs. 614.790,00) equivalente a Bs. 14.754.960,00, que le permitirá prepararse para desempeñar su carrera en forma independiente o en una empresa que no afecte su salud; obteniendo así una indemnización justa y equitativa.

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido y de conformidad con la sentencia N° 116 de 2000, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Convención Colectiva de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, ajustará su dictamen al promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación o citación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; y el monto correspondiente al daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En resumen se condena al pago de:

Diferencia salarial Bs. 36.250,00

Indemnización por despido injustificado Bs. 1.021.513,32

Indemnización por retardo en el pago de prestaciones sociales Bs. 662.850,00

Daño Moral Bs. 14.754.960,00

Total Bs. 16.475.573,32

Más los intereses de mora y la indexación que resulten de la experticia complementaria del fallo.

Como consecuencia de lo anterior se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por la ciudadana BELKYS B.P., contra la sociedad mercantil C.V.G. CARBONES DEL ORINOCO, C.A. (C.V.G. CARBONORCA), y se ordena pagar la cantidad de DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS (Bs. 16.475.573,32) que equivalen a DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BsF. 16.475,57) por concepto de diferencial de salario, indemnización por despido injustificado, indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales; y daño moral por enfermedad profesional; así como los intereses de mora y la corrección monetaria de los montos mencionados que resulte de las experticias complementarias del fallo.

DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1º CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia publicada el 2 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; y, 2° PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana BELKYS B.P., contra la sociedad mercantil C.V.G. CARBONES DEL ORINOCO, C.A. (C.V.G. CARBONORCA).

Se ordena a la sociedad mercantil C.V.G. CARBONES DEL ORINOCO, C.A. (C.V.G. CARBONORCA) pagar la cantidad de DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS (Bs. 16.475.573,32) que equivalen a DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BsF. 16.475,57) a la ciudadana BELKYS B.P. por concepto de diferencial de salario, indemnización por despido injustificado, indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales; y daño moral por enfermedad profesional; así como los intereses de mora y la corrección monetaria de los montos mencionados que resulte de las experticias complementarias del fallo.

No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo notificará a la Procuraduría General de la República del presente fallo con oficio y copia certificada de la decisión, de conformidad con el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de que lo remita al Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo correspondiente. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La presente decisión no la firma el Magistrado, ALFONSO VALBUENA CORDERO por no haber estado presente en la audiencia pública correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

____________________________

O.A. MORA DÍAZ

El-

Vicepresidente Ponente, Magistrado,

_______________________ _______________________________

J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

_______________________________ _________________________________

L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

_____________________________

J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2007-001261 Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,