Sentencia nº 1685 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 28 de Noviembre de 2014

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

El 8 de agosto de 2014, el abogado Á.Á.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 81.212, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., presentó escrito contentivo de la solicitud de revisión constitucional respecto de la decisión RC.000422, dictada por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia el 9 de julio de 2014, en el expediente distinguido con el alfanumérico AA20-C-2013-000756, que declaró sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia del 4 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que a su vez declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra el fallo dictado el 16 de abril de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declaró con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de fianza incoada por la sociedad mercantil Caracas Paper Company, S.A. contra la hoy solicitante en revisión, confirmando así la decisión apelada.

El 11 de agosto de 2014, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó como ponente a la Magistrada doctora G.M.G.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

I

DE LA PRETENSIÓN DEL SOLICITANTE

1. Alegó la representación judicial de la parte solicitante como fundamento de la revisión extraordinaria que plantea, los siguientes hechos:

   1.1 Que, “… la Sala de Casación Civil al sentenciar y declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por ‘BANCO DEL SUR’ contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 4 de octubre de 2013, desatendió el orden público y desconoció la institución de la perención de la instancia, en franca violación al Debido Proceso…”.

   1.2 Que, “… en el fallo objeto de revisión, a pesar que la Sala de Casación Civil, reconoce que la perención es concebida por el legislador como una sanción para las partes involucradas en la causa que hayan abandonado el juicio por el transcurso del tiempo, trayendo como consecuencia la extinción del proceso ante la omisión de las partes, dándose un elemento objetivo que es la inactividad que se produce por la falta de realización de actos procesales y el elemento subjetivo que supone una conducta omisiva imputable a las partes por actos que la ley les impone cumplir, en la forma y bajo las condiciones que ella les señale; sin embargo, y a pesar de lo indicado anteriormente, en el fallo atacado se señaló:

   ‘De manera que no obstante que la perención representa una carga procesal de las partes para materializar los principios de economía y celeridad procesal, sin embargo la misma no debe convertirse en un medio que permita el retardo de los procesos solamente por la interpretación estricta de la norma en la cual se encuentra contenida.

   Por tal razón, esta Sala ha venido flexibilizando sus criterios en relación con la institución de la perención, ello con el propósito de garantizar el efectivo acceso a los órganos de administración de justicia dentro de un verdadero Estado de Derecho y de justicia social, conforme a los postulados contenidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Conforme al criterio jurisprudencial supra transcrito, en los casos en los cuales quede demostrado que la parte demandada ha intervenido en las diferentes etapas del juicio se debe considerar que ello constituye una evidencia de que la parte demandante ha dado cumplimiento a los actos procesales tendentes a lograr la citación de la parte demandada, así como su intención de impulsar el proceso hasta su conclusión.

   Por lo tanto, no se pude cuestionar la inobservancia de la forma de un acto procesal cuando este haya alcanzado su finalidad práctica, que no es otra que la comparecencia de la parte demandada al juicio. De allí que no puede operar la perención breve de la instancia prevista en los ordinales 1° y 2° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, cuando en las actuaciones procesales se compruebe la presencia de la parte demandada en todas las etapas del proceso, lo cual debe interpretarse como el cabal cumplimiento de las obligaciones legales que tiene la parte demandante para lograr la citación de la parte demandada, pues, la realización de cualquier acto procesal debe estar destinado a un fin útil’…”.

   1.3 Que, en el juicio principal “… el auto de admisión de la demanda es de fecha 29 de noviembre de 2005; que en fecha 2 de diciembre de 2005, el apoderado judicial de la parte demandante diligenció ante el juzgado de primera instancia consignando la fotocopia del libelo y el auto de admisión respectivo, para que se librara la compulsa correspondiente, solicitud que fue concedida en fecha 8 de idéntico mes y año; que el 13 de diciembre de 2005, el mencionado apoderado solicitó copias certificadas, y el día 19 del indicado mes y año, ratificó su pedimento de medida cautelar; que el 17 de enero de 2006, el demandante suministró al ciudadano alguacil del tribunal, las expensas destinadas a lograr la correspondiente citación, lo cual fue ordenado por el tribunal el día 26 de enero del mismo año; que el 30 de enero de 2005, el apoderado judicial de la parte actora diligenció solicitando la certificación de la copia del señalado auto de fecha 26 de enero de ese año; y en fecha 7 de febrero de 2006, el demandante consignó mediante diligencia escrito de reforma de demanda, siendo admitida en fecha 16 de febrero de 2006, solicitándose la citación el día 23 de febrero de 2006, y el 14 de marzo de 2006 el tribunal dejó constancia de haber librado compulsa. No siendo sino hasta el 11 de abril del indicado año, que fue consignado en los autos –por el alguacil- la constancia de no haberse logrado practicar la citación; que el 13 de julio de 2006, se presentó escrito de contestación a la demanda, y se solicitó la perención de la instancia, solicitando la cita de un tercero con fundamento en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil…”.

   1.4 Que, “… tanto el Juzgado Superior, así como la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, incurren en el vicio de incongruencia que produce la nulidad de la sentencia por disposición del artículo 244 eiusdem, ya que en sus narrativas, la primera sintetiza la alegación de nuestra representada en el acto de contestación a la demanda, relativa a la perención de la instancia, luego de la admisión de la demanda originalmente interpuesta; sin embargo, al decidir la causa deja totalmente sin resolver el punto, pues únicamente decide sobre una segunda perención, ocurrida luego de la reforma del libelo de demanda. Por su parte la Sala de Casación Civil, flexibiliza lo que se ha de entender por perención y cuándo procede la misma…” (negrillas y subrayado del texto transcrito).

   1.5 Que, “… en la alzada se incurrió en el vicio de incongruencia negativa, o citrapetita, al no resolver sobre la perención de la instancia ocurrida a partir de la admisión del libelo de demanda original, tal como fue planteado por la demandada en el escrito de contestación a la demanda, lo cual fue refrendado o avalado por la Sala de Casación Civil, que justificó según la transcripción citada supra, que en el presente caso no se podía acordar la perención breve de la instancia…” (negrillas y subrayado del texto transcrito).

   1.6 Que, “… la primera instancia, así como la Sala de Casación Civil, al decidir, centran su examen en la notificación de la reforma de la demanda, y el superior sin realizar ningún tipo de cómputo, considera que al practicarse la notificación mediante notario, no se aplica la regla de cumplimiento de las obligaciones legales para practicar la citación; no obstante es claro en el presente caso que no se cumplió con el pago de los emolumentos dentro del lapso previsto ni cuando se interpuesto (sic) la demanda, ni cuando se reformó la demanda. Por otro lado la Sala de Casación Civil consideró que al realizarse todas las actuaciones dentro del proceso, se produjo una especie de convalidación o compensación de la inactividad que hizo que operara la perención breve…” (negrillas y subrayado del texto transcrito).

   1.7 Que, en el juicio principal transcurrieron “… más de treinta días continuos desde la admisión de la demanda, sin que la parte actora haya dado cumplimiento a los deberes que le impone la ley para que se realice la citación del demandado, tal como lo prevé el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil…”.

   1.8 Que, “… también se debe considerar que de acuerdo con el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con la resolución dictada para ese año, los tribunales vacarán del 24 de diciembre al 6 de enero, ambas fechas inclusive. Durante las vacaciones permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales, disposición no comprendida en la nulidad declarada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Siendo así, desde el 29 de noviembre hasta el 23 de diciembre de 2005 transcurrieron 24 días. El 24 de diciembre se suspendió el cómputo hasta el día 6 de enero. Se reanudó el curso de la causa el día 7 de enero de 2006, por consiguiente, el día jueves 12 de enero de 2006 se completaron los 30 días, sin que la parte hubiera cumplido con los deberes que impone la ley para lograr la citación del demandado. El 17 de enero, fecha en la cual se pretendió cumplir con tales deberes, ya se había producido de pleno derecho la perención de la instancia por no haber el actor cumplido con su obligación de suministrar vehículo, o sus gastos para el traslado del alguacil…”.

   1.9 Que, “… la perención se habría producido de pleno derecho el día 12 de enero de 2006, que fue el primer día de despacho después de concluidos los 30 días continuos de la perención, de manera tal que los actos subsiguientes carecen de valor, por lo que, la consignación de los emolumentos y la posterior reforma de la demanda, tomada en cuenta por la Sala de Casación Civil y el juzgado superior, carece de valor procesal, e igualmente la posterior citación realizada muchos meses después es inexistente, así como son nulas las actuaciones que se realizaron con posterioridad. Por ello, se debe insistir en que luego de la segunda reforma –igualmente- transcurrieron más de 30 días sin que se cumpliera con los actos legalmente debidos; y en todo caso dicha reforma es absolutamente nula, ya que la nueva demanda sólo podía presentarse 90 días después de declarada la perención…”.

   1.10 Que, “… para la fecha en que se consignaron los emolumentos ya se había producido la perención y todos los actos sucesivo, realizados después del 12 de enero de 2006 son nulos, o más bien inexistentes, pues ya no existía proceso válido que los sustentara. Por tanto, la reforma de la demanda, tomada en cuenta por la recurrida, carece de valor procesal, e igualmente la posterior citación realizada muchos meses después es inexistente. Carece de relevancia insistir en que luego de la segunda reforma transcurrieron más de 30 días sin que se cumpliera con los actos legalmente debidos, pues dicha reforma es absolutamente nula, ya que la nueva demanda sólo podía presentarse 90 días después de declarada la perención…” (negrillas y subrayado del texto transcrito).

   1.11 Que, “… se debe tomar en cuenta que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, de la Sala Político Administrativa y de la Sala Constitucional, han señalado que no todo acto de procedimiento de parte impide la consumación de la perención, sino sólo aquél que contenga implícita la intención de impulsar el proceso, por lo que la solicitud de copias certificadas o la consignación de escritos, en modo alguno constituyen manifestaciones de la intención de la parte en dar continuación al proceso y esos actos no son capaces de interrumpir la perención…” .

   1.12 Que, “… resulta incomprensible que no obstante la solicitud efectuada de nuestra parte, ambos jueces de instancia haya (sic) pasado por alto la extemporánea consignación de los emolumentos y la misma perención de la instancia, dando valor a actuaciones realizadas posteriormente, sin ni siquiera realizar nuevos cómputos, pues de no haberse pagado los emolumentos en fecha 17 de enero de 2006 ya perimida la instancia, de nuevo habría transcurrido el lapso de perención, pues la solicitud de que se practicara la citación con notario se presentó varios meses después de la reforma de la demanda; y que la Sal de Casación Civil con el fallo objeto de revisión, pretenda justificar que a pesar de haber operado la perención esta no es aplicable, con lo cual convalida los vicios que se atacaron y a su vez ella en su sentencia genera otra lesión al aplicar un criterio errado de la institución de la perención , violentándose el Debido Proceso, así como la tutela judicial efectiva…” .

   1.13 Que, “… La Sala de Casación Civil, con su fallo justificó que aunque la alzada no declaró la perención de la instancia y se obligó a nuestro representado a seguir un proceso que se había extinguido, constriñéndolo a realizar gastos infructuosos porque cualquier decisión que se dictara en el proceso carecería de valor, ello se justificaba por la simple intervención de las partes a lo largo del proceso, haciendo caso omiso al hecho de que al tratarse de un proceso nulo, es irrelevante que se participe en todas las etapas del proceso ya que estas etapas son nulas también y es una falacia que las partes mantienen sus los (sic) derechos y facultades que le corresponden, con lo cual se infringe el derecho de defensa de nuestro representado, garantizado por el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil…” .

   1.14 Que, “… se infringió el derecho de defensa de mi representada al otorgar valor a actuaciones de la parte contraria realizadas después de producida de pleno derecho la perención de la instancia, alterando el equilibrio entre las partes, y al tratarse de una institución de orden público que opera de pleno derecho, el proceso estaba extinguido y era su deber declarar la perención, tal como lo reiteró la Sala de Casación Civil en sentencia n° 49 de 1 de febrero de 2008…” .

   1.15 Que, “… tan es así que la perención opera de pleno derecho y es de orden público, que incluso la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 137, permite la perención en materia de derechos o intereses colectivos o difusos, por no retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento, con lo cual se destaca que ante caso que son tan importantes y relevantes como esta materia, opera este tipo de perención breve, con lo cual, con mucha mayor razón opera en causas individuales…” .

   1.16 Que, “… la finalidad de la perención es establecer una sanción, vinculada con el orden público visto el carácter de irrenunciabilidad de esta institución por las partes, lo cual hace que ocurridos los supuestos objetivos de procedencia, ella opera de pleno derecho sin que se pueda convalidar por acto posterior alguno, por lo que existe la posibilidad de que el juez la decrete aún de oficio. Por ello, la perención se relaciona con los principios jurídicos que rigen la materia sancionatoria, como lo sería el Art. 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), referente al debido proceso y al principio de tipicidad de las sanciones y las penas…”

   1.17 Que, “… Dicha motivación no solo conculcó los Derechos de rango constitucional antes citados, sino que además, violentó los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, ante la expectativa plausible de que la controversia fuera declarada perimida, lo cual a todas luces patentiza violaciones de derechos constitucionales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, y así pido sea expresamente declarado…” (negrillas y subrayado del texto transcrito).

   1.18 Que, “… incluso la Sala de Casación Civil ha señalado que aunque quedó derogada la obligación tributaria de la Ley de Arancel Judicial, se mantienen vigentes las obligaciones previstas en la misma que no constituyen ingreso público ni tributos, ni son percibidas por los institutos bancarios en sus oficina receptoras de fondos nacionales, por lo que de conformidad con el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, subsiste la obligación de suministrar vehículo para el traslado de los funcionarios auxiliares de justicia que intervengan en el acto de citación, así como los gastos de manutención, hospedaje, siempre que el acto deba efectuarse fuera de sus respectivos recintos a más de 500 metros de distancia del tribunal. Por lo que estas obligaciones no tienen nada que ver con el principio de gratuidad de la justicia, por no ser un ingreso público de carácter tributario, siendo que estos montos satisfacen precios de servicios esencialmente privados, tales como transportes, hoteles o proveedores de servicios, sin constituir ingresos al patrimonio nacional, por lo que no estarían amparados por la derogatoria constitucional sobre el no pago de aranceles ni percepción de tributos por el acceso a la justicia.

   Por ello, señala la Sala que se trata de una obligación del demandante para lograr la citación, debiendo cumplir con esas cargas establecidas en la ley, dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda…” (negrillas y subrayado del texto transcrito).

   1.19 Que, “… como se ha indicado, en fecha 13 de julio de 2006, mi poderdante como la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda, solicitó la perención de la instancia. Sin embargo, la Sala de Casación Civil, pretende aplicar retroactivamente un criterio que surgió con la sentencia de dicha Sala N° 077, de fecha 4 marzo 2011, caso: A.G.G., contra Daismary J.S.C., expediente N° 2010-385 y ratificada en la sentencia N° 07, de fecha 01 de diciembre 2012, expediente 11-305, caso: Ferrelamp contra B.B., C.A., citada en el fallo objeto de revisión, criterio que surgió cinco años después de que se pidiera por parte de mi representada la perención de la instancia, con lo cual se violentan los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y expectativa plausible, los cuales han sido ampliamente desarrollados por esta Sala Constitucional, respecto a la inaplicabilidad retroactiva de los criterios jurisprudenciales, como la sentencia N° 3180 de fecha 15 de diciembre de 2004, N° 1310 de fecha 16 de octubre de 2009, N° 167 de fecha 26 de marzo de 2013, N° 1588 de fecha 14 de noviembre de 2013, N° 317 de fecha 05 de mayo de 2014 y N° 805 de fecha 07 de julio de 2014, entre muchos otros fallos en los que se establece claramente que los criterios jurisprudenciales no pueden aplicarse retroactivamente, y siendo que la perención opera de pleno derecho en el momento que acaece, independientemente de su declaratoria o no por parte del juez, no podía aplicarse al presente caso ese nuevo criterio jurisprudencial ya que la perención ya había operado para el 2006, sobre todo al considerar que se trata originalmente de una sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la cual conoció en apelación y dictó sentencia el Juzgado Superior Sexto Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 07 de octubre de 2011, la cual fue casada de oficio por la Sala de Casación Civil en fecha 02 de mayo de 2013, que produjo que el Juzgado Superior Sexto Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., dictara nuevo fallo en fecha 4 de octubre de 2013 y que fue objeto de casación por mi mandante y cuyo fallo es objeto de la presente solicitud de revisión…”.

   1.20 Que, con relación a la incongruencia negativa en que aduce incurrió el fallo objeto de revisión en cuanto a las defensas invocadas por el fiador “… denunció la infracción del artículo 1.832 del Código Civil, por falta de aplicación del artículo 547 del Código de Comercio, por falsa aplicación; y del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, regla legal expresa que regula el establecimiento de los hechos, por falta de aplicación…”.

   1.21 Que, “… de conformidad con el artículo 1.832 del Código Civil, ‘ El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales’; por consiguiente, sí puede el fiador oponer al demandante el incumplimiento en la entrega de la mercancía cuyo pago fue afianzado, cuestión muy diferente a los beneficios de excusión y división, regulados por el artículo 547 del Código de Comercio y por el artículo 1.812 del Código Civil, que establece ‘No puede compelerse el fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor’, es decir, primero hay que cobrar de los bienes del acreedor afianzado, lo cual está excluido por la legislación mercantil y carece de toda relación con lo discutido, que es la posibilidad del fiador de oponer excepciones pertenecientes al deudor principal. Asimismo es absolutamente impertinente la mención del beneficio de división de la fianza entre cofiadores, también excluido por el artículo 547 del Código de Comercio. De este modo, el supuesto de hecho del artículo 547 del Código de Comercio no tiene ninguna relación con la posibilidad de oponer excepciones que pertenezcan al deudor principal y por tanto fue infringido por falsa aplicación.

   Siendo así nuestro representado, en el acto de contestación a la demanda, opuso la caducidad de la demanda basada en dos hechos fundamentales, la falta de notificación oportuna y la circunstancia de que no se presentó a la fiadora demandada la carta de aceptación y conformidad y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza. Respecto al segundo de los puntos, el escrito de contestación expresa:

   ‘[…] tampoco dentro del plazo de cuarenta y cinco días establecido, que venció el 14 de octubre de 2005, le fue presentado en forma alguna a DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C.A., la carta de Aceptación y Conformidad y recepción de la mercancía, documentación que, como se evidencia de los recaudos que se acompañaron a la demanda, no existe. […] De esta manera, hacemos valer que no se cumplió con ninguna de las exigencias o supuestos de validez que impuso nuestro mandante para su garantía, que expresó claramente en su texto que riela al folio once (11) del expediente:

   ‘…Cualquier requerimiento de pago, en caso de incumplimiento de LA AFIANZADA, deberá ser efectuado a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al recibo del último despacho, previa presentación y entrega de Carta de Aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, según la orden de compra antes descrita, en el entendido que la misma deberá ser entregada antes del 30 de agosto de 2005’…”.

   1.22 Que, “… la Sala de Casación Civil, convalida la violación cometida por el juzgado superior que se limitó a narrar que esta defensa fue opuesta en el acto de contestación, sin emitir ningún pronunciamiento sobre las razones del juez de la causa; y luego inició un acápite con el título ‘ 2.- CADUCIDAD DE LA FIANZA, POR INCUMPLIMIENTO DEL ACTOR EN LA ENTREGA DE MERCANCÍA’, sin decidir de manera expresa, positiva y precisa sobre la falta de validez de la fianza (que denominan ‘caducidad’), sino que pasa a emitir consideraciones sobre una cuestión diferente: el llamado del deudor principal a la causa …”.

   1.23 Que, “… la Sala de Casación Civil, señala que no podía mi representada oponer la causal de caducidad por ser un elemento personal, con lo cual se dejó sin decidir de manera expresa, positiva y precisa sobre la defensa opuesta en la instancia y denunciada en el recurso de casación, con lo que no se cumplió con la obligación de fallar con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, incurriendo así en el vicio que la doctrina denomina ‘incongruencia negativa’ que produce la nulidad del fallo conforme a lo establecido en el artículo 244 eiusdem, nulidad que respetuosamente solicitamos sea declarada por la Sala …”.

   1.24 Que, “… se interpretó y aplicó erróneamente el artículo 1.832 del Código Civil , por falta de aplicación; del artículo 547 del Código de Comercio, por falsa aplicación; y del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, regla legal expresa que regula el establecimiento de los hechos, por falta de aplicación. Ya que efectivamente el artículo 1.832 del Código Civil, al permitir al fiador oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal que no sean personales, mi representada podía oponer al demandante el incumplimiento en la entrega de la mercancía cuyo pago fue afianzado, cuestión muy diferente a los beneficios de excusión y división, regulados por el Código de Comercio en el artículo 547, que se aplicó falsamente, ya que el beneficio de exclusión (sic) está regulado por el artículo 1.812 del Código Civil, que establece ‘No puede compelerse el fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor’ es decir, primero hay que cobrar de los bienes del acreedor afianzado, lo cual está excluido por la legislación mercantil y carece de toda relación con lo discutido, que es la posibilidad del fiador de oponer excepciones pertenecientes al deudor principal. Asimismo es absolutamente impertinente la mención del beneficio de división de la fianza entre cofiadores, también excluido por el artículo 547 del Código de Comercio, que no tiene ninguna relación con la posibilidad de oponer excepciones que pertenezcan al deudor principal y por tanto fue infringido por falsa aplicación…”.

   1.25 Que, “… la Sala de Casación Civil avala que se deseche la comunicación emanada del deudor principal y que se plantee una situación teórica cuando al estimar que debió preverse en el contrato de fianza, una suerte de banco probatorio. Ahora bien en el contrato de fianza se previó, de manera diferente esta situación probatoria, ya que , estaba previsto en el contrato cómo se probaría la correcta entrega de la mercancía, pero el fallo objeto de revisión no obstante observar el contenido del convenio, no se pronuncia al respecto, al considerar que se trataba de una excepción personal; no obstante que repetidamente, tanto en la primera instancia como en alzada, el demandado, mi representado, alegó como excepción y luego como fundamento de la apelación, la caducidad de la fianza precisamente por no haber presentado la actora la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía cuyo pago se afianzó…”.

   1.26 Que, “… este error de la Sala de Casación Civil, es determinante en el dispositivo del fallo, pues de haberse aplicado el artículo 1.832 del Código Civil, se habría decidido favorablemente sobre la defensa opuesta; la cual debió ser declarada con lugar porque el contrato previó la presentación de la conformidad de entrega de la mercancía, precisamente para subsanar la dificultad probatoria que declara el juez, y esta disposición era conocida por la actora, al momento de aceptar la fianza…”.

   1.27 Que, “… en franca violación al DERECHO A LA DEFENSA, al DEBIDO PROCESO y a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, se debió aplicar y no se aplicó el artículo 1.832 del Código Civil, que permitía a mi mandante oponer las excepciones que pertenezcan al deudor principal. Asimismo se debió aplicar y no se aplicó el artículo 1.805 del mismo Código que en su encabezamiento establece el carácter accesorio de la fianza al estatuir que ‘La fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida’, carácter accesorio reafirmado por el artículo 1.830 eiusdem, de acuerdo con el cual ‘La obligación del fiador se extingue por la extinción de la obligación principal y por las mismas causas de las demás obligaciones’. Pues bien, el carácter accesorio de la fianza determina la pertinencia de las alegaciones de incumplimiento de la obligación principal, rechazadas por la recurrida…”.

   1.28 Que, “… la Sala de Casación Civil, yerra al considerar que se trataba de una excepción personal, ya que por estas se deben considerar las que resultan de la incapacidad del deudor, proveniente de la minoridad, la condición de mujer casada, entredicho, entre otros; siendo que en el presente caso se opuso la excepción que se refiere a la extinción de la obligación principal, que emanan del contrato y son inherentes a la deuda y que pueden ser invocadas por el fiador para enervar la acción propuesta, por lo que se le debió permitir y oír a mi mandante la excepción de caducidad, según los términos en que fueron establecidos en el contrato de fianza…”.

   1.29 Que, “… la Sala de Casación Civil evitó que se produjeran los efectos de dicho contrato, y se cumplieran con los requisitos de validez y eficacia establecidos en el Código Civil. Por tanto, en el presente caso se quebrantó el principio dispositivo consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, así como la violación al DEBIDO PROCESO, así como se incumplió con la obligación de ser garante del derecho a la defensa, cuya omisión judicial, trae como consecuencia la violación DIRECTA de los DERECHOS A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO consagrados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución…”.

   1.30 Que, “… la decisión objeto de revisión es contradictoria en su motiva, tanto en los hechos como en el derecho; basándose en falsas suposiciones fácticas y jurídicas, sobre todo al violentar el ordenamiento jurídico al desaplicar la perención de la instancia y no permitir a mi mandante oponer la excepción de caducidad en contradicción de normas, legales contractuales y criterios jurisprudenciales. Tal situación supone una inconsistencia que encuadra en el vicio que en doctrina se conoce como incongruencia, el cual ha sido desarrollado por esta Sala Constitucional como un VICIO DE ORDEN CONSTITUCIONAL…”.

   1.31 Que, “… se evidencia de la sentencia objeto de la presente acción, se desaplicó la institución de la perención y no se permitió presentar la oposición de la caducidad a la fiadora permitiendo con ello que continuara un proceso de un juicio nulo que conllevó a la condenatoria de mi mandante y peor aún, en dicho juicio no se le permitió presentar una excepción fundamental como era el de la caducidad de la obligación…”.

2. Denunció:

   Que, la sentencia objeto de revisión incurrió en violación al derecho a la defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, siendo además que violentó los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

3. Pidió:

   Que esta Sala, “… DECLARE HA LUGAR LA REVISIÓN y en consecuencia REVOQUE y DECLARE NULA la sentencia No. RC.000422 en fecha 09 de julio de 2014, en el expediente distinguido con el No. AA20-C-2013-000756, por haberse verificado la violación del derecho a la justicia, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el derecho a la igualdad contenidos en el texto constitucional, así como los principios de la confianza legítima y la seguridad jurídica de mí representada ‘BANCO DEL SUR’…”.

   II

   DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

   El 9 de julio de 2014, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, dictó la decisión cuya revisión se solicitó, bajo las siguientes consideraciones:

   “… El formalizante plantea en la segunda denuncia el vicio de incongruencia negativa y en la tercera denuncia delata el quebrantamiento de formas procesales con menoscabo al derecho a la defensa, sin embargo, la Sala considera necesario agrupar las referidas denuncias por razones metodológicas y de economía procesal, pues, ambas denuncias están vinculadas directamente con el hecho de no haberse declarado en dicho fallo la perención breve solicitada por la parte demandada.

   Además, ha dicho esta Sala que ‘…las infracciones de las normas sobre perención sólo pueden ser alegadas en el contexto de una denuncia de quebrantamiento u omisión de formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, prevista en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil…’. (Vid. sentencia Nº 31, del 15 de marzo de 2005, caso: H.E.C.A., contra H.E.O. y otros).

   Por lo tanto, pese a que el formalizante en la segunda denuncia no ha cumplido con lo indicado por la doctrina de esta Sala, sin embargo, siendo que la perención es materia de orden público, la Sala, obviando la deficiencia advertida procede a agrupar y a conocer la segunda denuncia conjuntamente con la tercera. Así se establece.

   En cuanto a la segunda denuncia, el formalizante de conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, delata ‘…la violación del artículo 243 ordinal 5° (sic) del mismo Código (sic), por haber incurrido la Alzada (sic) en el vicio de incongruencia que produce la nulidad de la sentencia por disposición del artículo 244 eiusdem...’.

   Para fundamentar su denuncia, expone lo siguiente:

   ‘…La alzada, en ‘su’ narrativa, sintetiza la alegación de nuestra representada en el acto de contestación a la demanda, relativa a la perención de la instancia, en los siguientes términos:

   ‘Solicitaron que se decrete la perención de la instancia, porque la parte actora no cumplió en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, con las obligaciones que le impone la ley para la práctica de la citación del demandado (el pago de los emolumentos al alguacil).’

   De lo transcrito se aprecia que copia el resumen de lo alegado en la contestación, sobre la perención de la instancia luego de la admisión del libelo de demanda original. Sin embargo, al decidir deja totalmente sin resolver el punto, cuando copia el resumen de la cuestión y transcribe la decisión de primera instancia al respecto, pero únicamente decide sobre la segunda perención.

   (…)

   Establece el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que toda sentencia debe contener:

   (…)

   El sentenciador incurrió en el vicio de incongruencia negativa, o citrapetita, al no resolver sobre la perención de la instancia ocurrida a partir de la admisión del libelo de demanda original, tal como fue planteado por la demandada en el escrito de contestación a la demanda.

   Dicho vicio ocasiona la nulidad del fallo, por disposición del artículo 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, la cual respetuosamente solicitamos sea declarada por la Sala de casación Civil, en cumplimento del artículo 210 del mismo Código…’. (Negritas del transcrito).

   En lo que respecta a la tercera denuncia, el recurrente con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el quebrantamiento de formas procesales con menoscabo al derecho a la defensa por parte de la recurrida, al respecto, señala lo siguiente:

   ‘…denuncio la violación de los artículos 15, 206, 208, 267 y 269 del mismo Código (sic), en concordancia con el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, producida al haber la recurrida quebrantado formas procesales en menoscabo del derecho de defensa.

   (…)

   De lo transcrito se puede apreciar, que la primera instancia al decidir centra su examen en la notificación de la reforma de la demanda, y el superior sin realizar ningún tipo de cómputo, considera que al practicarse la notificación mediante notario, no se aplica la regla del cumplimiento de las obligaciones legales para practicar la citación, en el caso el pago de los emolumentos para que el alguacil se traslade a la sede de la demandada a realizar la citación, argumento también referido a la reforma de la demanda.

   Ahora bien, de las actas procesales constan las siguientes actuaciones:

   El día 29 de noviembre de 2005, se admitió la demanda originalmente presentada; el día 13 de diciembre de 2005 la parte actora solicitó la emisión de una copia certificada; el día 19 de diciembre de 2005 dicha parte ratifica su solicitud de una medida preventiva contenida en el libelo; el día 17 de enero de 2006, la parte actora dejó constancia del pago de los emolumentos y en el mismo acto el alguacil dio cuenta de haberlos recibido.

   De esas actuaciones se aprecia que transcurrieron más de treinta días continuos desde la admisión de la demanda, sin que la parte actora haya dado cumplimiento a los deberes que le impone la ley para que se realice la citación del demandado, tal como lo prevé el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

   (…)

   Por otra parte es necesario tomar en cuenta que de acuerdo con el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, los tribunales vacarán del 24 de diciembre al 6 de enero, ambas fechas inclusive. Durante las vacaciones permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales, disposición no comprendida en la nulidad declarada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Pues bien, desde el 29 de noviembre hasta el 23 de diciembre transcurrieron 24 días. El 24 de diciembre se suspendió el cómputo hasta el día 6 de enero. Se reanudó el curso de la causa el día 7 de enero, por consiguiente, el día jueves 12 de enero de (sic) se completaron los 30 días, sin que la parte hubiera cumplido con los deberes que impone la ley para lograr la citación del demandado. El día 17 de enero, fecha en la cual se pretendió cumplir con tales deberes, ya se había producido de pleno derecho la perención de la instancia por no haber el actor cumplido con su obligación (sic) suministrar vehículo, o sus gastos para el traslado del alguacil.

   (…)

   Para la fecha en que se consignaron los emolumentos ya se había producido la perención y todos los actos sucesivos, realizados después del 12 de enero de 2006 son nulos, o más bien inexistentes, pues ya no existía proceso válido que los sustentara.

   Por tanto, la reforma de la demanda, tomada en cuenta por la recurrida, carece de valor procesal, e igualmente la posterior citación realizada muchos meses después es inexistente. Carece de relevancia insistir en que luego de la segunda reforma transcurrieron más de 30 días sin que se cumpliera con los actos legalmente debidos, pues dicha reforma es absolutamente nula, ya que la nueva demanda sólo podía presentarse 90 días después de declarada la perención.

   Resulta incomprensible que no obstante la solicitud de parte, ambos jueces haya (sic) pasado por alto la extemporánea consignación de los emolumentos y la misma perención de la instancia, dando valor a actuaciones realizadas posteriormente, sin ni siquiera realizar nuevos cómputos, pues de no haberse pagado los emolumentos, de nuevo habría transcurrido el lapso de perención, pues la solicitud de que se practicara la citación con notario se presentó varios meses después de la reforma de la demanda.

   La alzada al no declarar la perención de la instancia obligó a nuestro representado a seguir un proceso que se había extinguido, constriñéndolo a realizar gastos infructuosos porque cualquier decisión que se dictara en el proceso carecería de valor, no manteniendo a las partes en los derechos y facultades que le correspondía, y en definitiva infringiendo el derecho de defensa de nuestro representado, garantizado por el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   (…)

   En efecto, se infringió el derecho de defensa de nuestro representado al otorgar valor a actuaciones de la parte contraria realizadas después de producida de pleno derecho la perención de la instancia, alterando el equilibrio entre las partes.

   Insistimos, la alzada no tomó en cuenta que extinguido el proceso de pleno derecho era su deber de orden público declarar la perención, tal como lo reiteró la Sala de Casación Civil en sentencia n° 49 de 1 de febrero de 2008.

   Por último, la recurrida al no declarar la perención de la instancia y la nulidad de los actos subsiguientes a dicha perención no cumplió con sus deberes de guardián de la legalidad del proceso establecidos por los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil.

   (…)

   Debió la alzada corregir las faltas del proceso declarando la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad al 12 de enero de 2006, fecha en la cual se produjo la perención de la instancia y al no hacerlo infringió los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, arriba transcritos.

   Por consiguiente, respetuosamente solicitamos que la Sala declare la perención de la instancia producida el día 12 de enero de 2006 y la nulidad de los actos subsiguientes, incluso de la sentencia definitiva dictada…”. (Subrayado de la Sala).

   Para decidir, la Sala observa:

   La Sala considera necesario referirse previamente a la figura de la perención y a la doctrina imperante de esta Sala respecto a dicha institución procesal.

   (…)

   Es oportuno indicar que la perención ha sido prevista como sanción para la parte que ha abandonado el juicio, en perjuicio de la administración de justicia, a la cual ha puesto en movimiento sin interés definitivo alguno, cuya sanción no puede ser utilizada como un mecanismo para terminar los juicios, colocando la supremacía de la forma procesal sobre la realización de la justicia, por cuanto ello atenta contra el mandato contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por el contrario, ha dicho esta Sala que ‘… la utilización de esta figura procesal debe ser empleada en aquellos casos en los que exista un evidente desinterés en la prosecución del proceso, pues la determinación del juez que la declara, frustra el hallazgo de la verdad material y la consecución de la justicia. Por esa razón, la aptitud (sic) del juez en la conducción del proceso debe ser en beneficio de la satisfacción de ese fin último de la función jurisdiccional y de la producción de la sentencia de mérito, y no la necesidad de culminar los procesos con fundamento y aplicación de formas procesales establecidas en la ley, pues tal conducta violenta en forma flagrante principios y valores constitucionales...’. (Ver sentencia N° 07, de fecha 1/12/2012, expediente 11-305, caso: Ferrelamp contra B.B., C. A.).

   De manera que no obstante que la perención representa una carga procesal de las partes para materializar los principios de economía y celeridad procesal, sin embargo, la misma no debe convertirse en un medio que permita el retardo de los procesos solamente por la interpretación estricta de la norma en la cual se encuentra contenida.

   Por tal razón, esta Sala ha venido flexibilizando sus criterios en relación con la institución de la perención, ello con el propósito de garantizar el efectivo acceso a los órganos de administración de justicia dentro de un verdadero Estado de Derecho y justicia social, conforme a los postulados contenidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Al respecto, resulta oportuno referirse al criterio de esta Sala establecido en sentencia N° 077, de fecha 4 marzo de 2011, caso: A.G.G., contra Daismary J.S.C., expediente N° 2010-385, en el cual se señaló lo siguiente:

   (…)

   Ciertamente, del contenido jurisprudencial citado se desprende la obligación que tiene la parte actora de cumplir (durante los 30 días a la admisión de la demanda o a la admisión de la reforma de demanda) las obligaciones legales para su impulso o cualquier actuación impuesta por el legislador para lograr la citación del demandado.

   Posteriormente, esta Sala estableció significativamente, a través del fallo Nº 747 de fecha 11 de diciembre de 2009, (Caso: J.A. D´Agostino y Asociados; S.R.L. contra Antonietta Sbarra de Romano y Otros) que ‘…aun cuando se hubiese verificado en el expediente la falta de cancelación de los conceptos inherentes a la obligación del demandante para efectuar la citación, referidos al pago de los gastos de traslado del alguacil, es necesario insistir en que la finalidad del acto se cumplió en virtud de que la citación de los demandados se llevó a cabo debidamente y éstos estuvieron a derecho durante todas las etapas del proceso. En consecuencia, no puede considerarse que se haya configurado la perención breve de la instancia, así como tampoco, que se le haya causado indefensión a alguna de las partes en el presente juicio, por tanto, la presunta infracción delatada por el formalizante, debe ser declarada improcedente…’.

   (…)

   En idéntico sentido, la Sala Constitucional de este M.T.d.J., en decisión N° 50, de fecha 13 de febrero de 2012, caso: Inversiones Tusmare C.A., expediente N° 11-813, con base en el criterio de esta Sala antes señalado, estableció siguiente:

   (…)

   En efecto, en un caso similar, la Sala de Casación Civil de este Supremo Tribunal en decisión N° 000077/2011, reiterando el criterio expuesto en el fallo Nº 747/2009, estableció lo siguiente:

   (…)

   Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones, observa la Sala que en el presente caso el formalizante alega que el ad quem no resolvió la perención de la instancia ocurrida -según su decir- a partir de la admisión del libelo de demanda original, asimismo afirma el recurrente que por no haber cumplido el demandante ‘…con los deberes que le impone la ley para que se realice la citación del demandado…’, se produjo la perención de la instancia y, en consecuencia, la extinción del proceso.

   Pues, alega que la recurrida quebrantó el derecho a la defensa de la parte demandada al no declarar la perención de la instancia, lo cual -según su decir- obligó a la demandada a seguir un proceso que se había extinguido y a realizar gastos infructuosos.

   Ya que sostiene que la recurrida infringió el derecho de defensa de la demandada al otorgarle valor a las actuaciones de la parte contraria realizadas después de producida de pleno derecho la perención de la instancia, lo cual -según sus dichos- alteró el equilibrio entre las partes.

   Por tanto, afirma que los jueces de ambas instancias no declararon la perención, aun cuando la misma se había consumado, por haber transcurrido ‘…más de treinta días continuos desde la admisión de la demanda, sin que la parte actora haya dado cumplimiento a los deberes que le impone la ley para que se realice la citación del demandado…’, por tal razón sostiene que ‘…la reforma de la demanda, tomada en cuenta por la recurrida, carece de valor procesal…’, por haber operado -según su decir- la perención y, en consecuencia, se produjo la extinción del proceso.

   Ahora bien, la Sala a los fines de determinar si se verificó la perención que acusa el recurrente, considera necesario examinar las actuaciones ocurridas en el sub iudice encontrándose las siguientes:

   Consta en el folio 165 de la primera pieza del expediente, el auto de admisión de la demanda de fecha 29 de noviembre de 2005.

   En fecha 2 de diciembre del indicado año, el apoderado judicial de la parte demandante diligencia ante el juzgado de primera instancia consignando la fotocopia del libelo y el auto de admisión respectivo, para que se librara la compulsa correspondiente (folio 166), solicitud que fue concedida en fecha 8 de idéntico mes y año, mediante auto que consta inserto en el folio 167 de la pieza N° 1.

   El 13 de diciembre de 2005, el mencionado apoderado solicita copias certificadas (folio 169), y el día 19 del indicado mes y año, ratificó su pedimento de medida cautelar (folio N° 170).

   Consta en el folio 184, que en fecha 17 de enero de 2006, el demandante suministró al ciudadano alguacil del tribunal, las expensas destinadas a lograr la correspondiente citación, lo cual fue ordenado por el tribunal el día 26 de enero del mismo año (folio 185).

   El 30 de enero de 2006, el apoderado judicial de la parte actora diligencia solicitando la certificación de la copia del señalado auto de fecha 26 de enero de ese año (folio 186).

   En fecha 7 de febrero de 2006, tal como consta en el folio 187 de la primera pieza, el demandante consigna mediante diligencia escrito de reforma de demanda, siendo admitida en fecha 16 de febrero de 2006, tal como se aprecia en el auto que riela al folio 194 de la primera pieza.

   Admitida la reforma, el 23 de febrero de 2006, la parte demandante solicita la citación respectiva, el 14 de marzo de 2006 el tribunal deja constancia de haber librado compulsa, y el 11 de abril del indicado año, fue consignada en los autos por el alguacil la constancia de no haberse logrado practicar la citación (folios 195, 197 y 198).

   El 18 de abril de 2006, el apoderado judicial de la parte actora, manifestando su voluntad de insistir en la citación personal de la parte demandada, solicitó al tribunal ser proveído de lo conducente para efectuar dicho trámite por medio de notario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil.

   El 23 de mayo de ese mismo año, el tribunal concede lo pedido.

   En fecha 7 de junio de 2006, la parte demandante consigna las actuaciones de la Notaria Pública Sexta del Municipio Sucre del estado Miranda, en donde se evidencia la práctica de la citación personal de la parte demandada.

   En fecha 13 de julio de 2006, la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda (folios 218 al 222, pieza N° 1), solicitó la perención de la instancia y pidió la cita de tercero con fundamento en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 19 de julio de 2006, el a quo dictó auto suspendiendo la causa por noventa (90) días continuos con motivo de la solicitud de intervención forzada de la Sociedad Comput Ofice Import Export C.A., y fijó el tercer día de despacho siguiente al vencimiento de dicho lapso para el acto de exhibición documental (folios 249 al 250 de la pieza N° 1).

   En la misma fecha anterior, la parte demandante consignó escrito en el cual contradice y rechaza la perención de la instancia y la impugnación del poder formulado por la parte demandada, y procedió a consignar copia certificada de los estatutos sociales de la sociedad Caracas Paper Company S.A. (folios 251 al 272 de la pieza N° 1).

   En fecha 23 de noviembre del 2006, se efectúo (sic) el acto de exhibición de documentos (folios 325 al 326 de la pieza N°1).

   En fecha 15 de diciembre de 2006, las partes consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas (folios 333 al 414 de la pieza N° 1).

   En fecha 15 de enero del 2007, el a quo admite las pruebas promovidas y comisiona al Juzgado del Municipio Girardot y M.B.I. de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a fines de la evacuación de las testimoniales admitidas (folios 415 al 416 de la pieza N°1).

   En fecha 16 de abril de 2007, la parte demandante consignó escrito de informes, el cual fue ratificado en fecha 23 de abril de 2007 (folios 324 al 365 de la pieza N° 2).

   En fecha 23 de abril del 2007, la parte demandada consignó su escrito de informes (folios 367 al 373 de la pieza N° 2).

   En fecha 8 de mayo de 2007, la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada (folios 427 al 436 de la pieza N° 2).

   En fecha 6 de julio del 2009, la Dra. M.A.R., se aboca al conocimiento de la causa (folios 457 de la pieza N° 2).

   En fecha 16 de abril de 2010, el a quo dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la demanda que por cumplimiento de contrato iniciara la sociedad mercantil CARACAS PAPER COMPANY S.A., contra la institución financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL (folios 2 al 49 de la pieza N° 3).

   En fecha 23 de junio de 2010, el Dr. L.T.L.S., en virtud de haber sido designado como juez provisorio del a quo se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de la sentencia a la parte demandada (folios 58 al 59 de la pieza N° 3).

   En fecha 11 de agosto de 2010, se dejó constancia de haberse efectuado la notificación de la parte demandada el 11 de agosto de 2010 (folios 62 al 64 de la pieza N° 3).

   En fecha 21 de septiembre de 2010, el apoderado judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación de la sentencia de fecha 16 de abril de 2010 (folio 66 de la pieza N° 3).

   Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2010, el a quo oye la referida apelación en ambos efectos y ordena su remisión al juzgado superior distribuidor de turno (folio 69 de la pieza N° 3).

   En fecha 27 de octubre de 2010, previa distribución, le correspondió al Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer de la presente causa y fijó el vigésimo (20º) día siguiente a esa fecha, para que las partes consignaran sus respectivos escritos de informes (folio 72 pieza N° 3).

   En fecha 17 de diciembre de 2010, tanto la representación judicial de la parte actora como de la parte demandada consignaron sus respectivos escritos de informes (folios 74 al 98 de la pieza N° 3).

   En fecha 14 de febrero de 2010, las partes consignaron los escritos de observaciones a los informes (folios 99 al 123 pieza N° 3).

   En fecha 18 de febrero de 2011, la parte demandante interpuso formal recusación contra el juez Víctor José González Jaimes (folios 125 al 128 pieza N° 3).

   En fecha 21 de febrero de 2011, el juez Víctor González Jaimes, presentó diligencia mediante la cual solicita que la recusación interpuesta en su contra fuera declarada sin lugar (folios 129 al 130 de la pieza N° 3/3).

   Realizada la distribución por la recusación interpuesta, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto de fecha 23 de marzo de 2011, le dio entrada al expediente, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes y dejó constancia que seguiría transcurriendo el lapso de dictar sentencia.

   En fecha 7 de octubre de 2011, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual declaró: Sin lugar la apelación de la parte demandada, confirmó la sentencia del a quo, con lugar la demanda, ordenó la corrección monetaria y condenó en costas a la parte demandada.

   La decisión anterior fue anulada por esta Sala en sentencia N° 196, de fecha 2 de mayo de 2013.

   Posteriormente, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2013, mediante la cual declaró: Sin lugar la apelación de la parte demandada, confirmó la sentencia del a quo, con lugar la demanda, ordenó la corrección monetaria y condenó en costas a la parte demandada. En dicha sentencia el juez de alzada, respecto a la perención alegada por la parte demandada estableció lo siguiente:

   ‘…DE LA CONTESTACIÓN.

   En el acto de la contestación, los apoderados judiciales de la parte demandada, expusieron lo siguiente:

   Solicitaron que se decrete la perención de la instancia, porque la parte actora no cumplió en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, con las obligaciones que le impone la ley para la práctica de la citación del demandado (el pago de los emolumentos al alguacil).

   (…)

   1. Punto Previo: De la Perención de la Instancia.

   Se evidencia de las actas, que el demandado opuso la perención de la instancia por cuanto el actor, no cumplió con las obligaciones que le impone la Ley (sic) para la práctica de la citación del demandado en el lapso de 30 días continuos contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, como lo es la cancelación de los emolumentos al Alguacil (sic), para trasladarse al domicilio del accionado y gestionar lo conducente a la referida citación.

   Al respecto, el Tribunal (sic) de la causa, esgrimió lo siguiente:

   ‘En el caso que nos ocupa es criterio de esta juzgadora que la parte demandante si bien es cierto no cancelo (sic) los emolumentos en un lapso de 30 días continuos al auto de admisión, no es menos cierto que en ese lapso intervino el receso judicial aunado al hecho de que este Tribunal (sic) no despachó en un tiempo considerable, este condicionamiento pudo haber impedido al Alguacil (sic) de este Despacho (sic) que dejara la constancia de haber recibido los emolumento (sic) para la realización de la citación personal por lo que no se podría cargar al litigante a cumplir estrictamente con este requisito bajo las circunstancias del supuesto fáctico y ASI (sic) SE DECIDE.

   Por otro lado considera esta Juzgadora (sic) que la citación es un acto único y que este Tribunal (sic) al admitir la reforma de la demanda y ordenar una nueva citación a la parte demandada se crea una nueva gestión para efectuar la citación personal por parte del Alguacil (sic), de aquí que se haga pertinente considerar y computar los supuestos de la perención breve a partir del auto que admite la reforma de la demanda y no del auto que admite la demanda originaria ya que de lo contrario se estaría dejando de hacer justicia por resaltar un formalismo inútil que dicho sea de paso lo condena nuestra Carta Magna en su precepto número 26 al establecer: (…omissis…). En tal virtud es forzoso para esta Juzgadora (sic) declarar SIN LUGAR el pedimento de perención de la instancia y ASI (sic) SE DECIDE.’

   Del análisis de las actas integradoras de este expediente, este Jurisdicente (sic) encuentra, que luego de admitir la reforma a la demanda en fecha dieciséis (16) de febrero de 2006, el actor solicitó que se le entregara copia del libelo de la demanda con orden de comparecencia, para gestionar la citación por medio de Notaría (sic) de conformidad con los artículos 218, párrafo único y 345 del Código de Procedimiento Civil y no por medio del Alguacil (sic) del Tribunal (sic). Así se evidencia que en fecha 06/06/2006, el apoderado judicial de la parte actora, practicó la referida citación acompañado de la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano; siendo ello así, no puede decirse, que el actor no cumplió con su obligación de pagar los emolumentos al ‘Alguacil (sic) del Tribunal (sic)’ para practicar la citación, por cuanto la citación la realizó el mismo actor pero por medio de un ‘Notario (sic)’ de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.

   En este caso -de la citación- se trata de dos situaciones completamente distintas con tratamientos jurídicos distintos. En consecuencia, es forzoso para quien aquí decide, declarar sin lugar el pedimento de la perención de la instancia, y así se establece…’.

   (…)

   Al respecto, de las actuaciones antes reseñadas, observa la Sala que en el sub iudice una vez admitida la reforma de la demanda en fecha 16 de febrero de 2006, la parte demandante en fecha 23 de febrero de 2006, consignó copia de reforma de la demanda y solicitó la citación de la parte demandada, la cual por no haberse logrado en forma personal mediante el alguacil del tribunal; la parte demandante en fecha 18 de abril del mismo año, solicitó practicarla mediante notario público, produciéndose aquella en fecha 7 de junio de 2006, y en fecha 13 de julio de 2006, la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda.

   Las referidas actuaciones evidencian que la parte demandante no estuvo inactiva luego que se admitió la reforma de la demanda, pues, esta impulsó la citación a la cual estaba obligada, la cual cumplió su fin, pues, la parte demandada estando a derecho dio contestación a la demanda oportunamente.

   De allí que queda comprobado el cumplimiento del llamado a juicio de la parte demandada, pues, esta tuvo conocimiento oportuno del contenido de la demanda, con lo cual se satisface la finalidad que le asigna la ley al acto procesal de citación, que no es otra que la presencia de la parte demandada durante todas las etapas del proceso, formalismo indispensable para la validez del presente juicio, lo cual, sin duda alguna, pone de manifiesto la intención de la parte demandante de cumplir con las obligaciones relacionadas con la citación de la parte demandada, así como el ejercicio pleno de los medios establecidos en la ley procesal para contradecir, alegar y probar los cuestionamientos realizados por su contraparte.

   De tal modo que considera la Sala, que la consignación en el juicio por parte de la demandante de las actuaciones de la notaría, antes referida, en donde se evidencia la citación de la parte demandada, junto a la participación de la demandada en cada una de las actuaciones y etapas del proceso, evidencian no solo la intención de la parte demandante de cumplir con las obligaciones relacionadas con la citación de la demandada, sino que además, determinan que la parte demandada se encontraba a derecho, y demostró su interés en participar y defender sus derechos dentro del juicio, con lo cual queda comprobado que al haberse efectuado el acto de citación, se evidencia el cumplimiento de su finalidad para el cual estaba destinado, garantizándose de esta manera el ejercicio pleno del derecho a la defensa de ambas partes durante el juicio.

   Por lo tanto, estima esta Sala que la finalidad del acto se cumplió en virtud de que la citación del demandado se llevó a cabo debidamente luego de haberse reformado y admitido nuevamente la demanda y el demandado estuvo a derecho durante todas las etapas del proceso.

   En consecuencia, no puede considerarse que se haya configurado la perención breve de la instancia, así como tampoco, que se le haya causado indefensión alguna a la parte demandada como alega el formalizante, por tanto, la presunta infracción delatada por el formalizante, debe ser declarada improcedente. Así se establece.

   Por las consideraciones antes expuestas y conforme a los criterios jurisprudenciales precedentemente señalados, esta Sala desestima las denuncias segunda y tercera del escrito de formalización. Así se establece.

   -IV-

   Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la violación del artículo 243 ordinal 5° eiusdem, por haber incurrido la recurrida en el vicio de incongruencia negativa.

   Al respecto, expone el recurrente lo siguiente:

   ‘…Nuestro representado, en el acto de contestación a la demanda, opuso la caducidad de la demanda basada en dos hechos fundamentales, la falta de notificación oportuna y la circunstancia de que no se presentó a la fiadora demandada la carta de aceptación y conformidad y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza. Respecto al segundo de los puntos, el escrito de contestación expresa:

   […] tampoco dentro del plazo de cuarenta y cinco días establecido, que venció el 14 de octubre de 2005, le fue presentado en forma alguna a DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C.A., la carta de Aceptación (sic) y Conformidad (sic) y recepción de la mercancía, documentación que, como se evidencia en los recaudos que se acompañaron a la demanda, no existen. […] De esta manera, hacemos valer que no se cumplió con ninguna de las exigencias o supuestos de validez que impuso (sic) nuestro mandante para su garantía, que expresó claramente en su texto que riela al folio once (11) del expediente:

   ‘Cualquier requerimiento de pago, en caso de incumplimiento de LA AFIANZADA, deberá ser efectuado a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al recibo del último despacho, previa presentación y entrega de Carta (sic) de Aceptación (sic) de conformidad y recepción de la mercancía, según la orden de compra antes descrita, en el entendido que la misma deberá ser entregada antes del 30 de agosto de 2005…’.

   Al respecto, la recurrida se limita a narrar que esta defensa fue opuesta en el acto de contestación e incluso transcribe la decisión del a quo sobre este tema, sin emitir ningún pronunciamiento sobre las razones del juez de la causa; y luego inicia un acápite con el título ‘2.- CADUCIDAD DE LA FIANZA, POR INCUMPLIMENTO DEL ACTOR EN LA ENTREGA DE MERCANCÍA’, pero allí no decide de manera expresa, positiva y precisa sobre la falta de validez de la fianza (que denominan ‘caducidad’), sino que pasa a emitir consideraciones sobre una cuestión diferente: el llamado del deudor principal a la causa.

   Al no decidir de manera expresa, positiva y precisa sobre la defensa opuesta, infringe el artículo 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil que lo obligaba a fallar con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, incurriendo así en el vicio que la doctrina denomina ‘incongruencia negativa’ que produce la nulidad del fallo conforme a lo establecido en el artículo 244 eiusdem, nulidad que respetuosamente solicitamos sea declarada por la Sala…”. (Negrillas de la Sala).

   Para decidir, la Sala observa:

   Señala el formalizante que la recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, por no pronunciarse sobre la falta de presentación de ‘…la carta de aceptación y conformidad y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza…’, alegato que junto a ‘…la falta de notificación oportuna…’ fue señalado por la parte demandada en la contestación de la demanda, para argumentar que había ocurrido la caducidad.

   Pues, en el alegato expuesto en la contestación de la demanda se señala que la referida carta no existe en los recaudos que se acompañaron a la demanda.

   Alega, que la recurrida se limitó a narrar la referida defensa opuesta por la parte demandada en la contestación de la demanda y que transcribe la decisión del a quo sobre este tema, pero, sin emitir ningún pronunciamiento sobre las razones del juez de la causa.

   Ahora bien, observa la Sala que el recurrente delata la infracción del vicio de incongruencia negativa con base en que el juez de alzada no se pronunció respecto a uno de los argumentos expuestos por la parte demandada en el cual alegó que la parte demandante no ‘…presentó a la fiadora demandada la carta de aceptación y conformidad y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza…’, cuyo alegato constituye -según el recurrente- uno de los hechos fundamentales en los cuales se basa para oponer la ‘…caducidad de la demanda…’.

   Es decir, que respecto al otro alegato opuesto por la parte demandada en la contestación de la demanda para oponer la caducidad de la fianza, el recurrente no acusa el vicio de incongruencia negativa, pues, aun cuando expresa en su denuncia que también señaló como un hecho ‘…la falta de notificación oportuna…’, para oponer la ‘…caducidad de la demanda…’, no obstante, solo acusa el vicio de incongruencia negativa respecto a la falta de pronunciamiento del juez de alzada en relación con el hecho referido anteriormente, es decir, que la demandante no presentó la carta de aceptación, conformidad y recepción de la mercancía, ya que en su denuncia solamente transcribe textualmente ese alegato realizado en la contestación de la demandada para oponer la caducidad de la fianza y en nada se refiere al alegato expuesto en la contestación de la demanda para sostener que la demandante no había cumplido con el requerimiento de la notificación.

   Pues, observa la Sala que antes de realizar el alegato que acusa como silenciado por la recurrida, alegó en la contestación de la demanda lo siguiente: ‘…A) Rechazamos y contradecimos que la fianza prestada sea exigible, por cuanto tal garantía caducó el día 14 de octubre de 2005, resultando falsa (sic) que nuestra mandante haya sido notificada sobre la exigencia de pago antes de dicha fecha, lo cual desconocemos…’.

   Posteriormente, la demandada realiza el otro alegato que acusa como silenciado por la recurrida y expresa en la contestación de la demanda lo siguiente: ‘…B) Rechazamos y contradecimos, igualmente, que nuestro mandante adeude cantidad alguna a la demandante, por cuanto, la fianza, igualmente caducó sin que se cumpliera una de las condiciones de exigibilidad previstas por el Banco (sic) que representamos, en el documento de fianza. En efecto, ciudadano Juez (sic), alegado y demostrado en el ordinal anterior, su caducidad por incumplimiento del requerimiento de notificación, hacemos valer, que tampoco dentro del plazo de cuarenta y cinco días establecidos que venció el 14 de octubre de 2005, le fue presentado (sic) en forma alguna a DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C. A. la carta de Aceptación (sic) y conformidad y recepción de la mercancía…’. (Subrayado de la Sala).

   Ahora bien, no obstante que el recurrente acusa el vicio de incongruencia negativa solamente con respecto a uno de los alegatos expuestos por la parte demandada en la contestación de la demanda para sostener la caducidad de la fianza, sin embargo, para una mejor comprensión del pronunciamiento de esta Sala, es necesario transcribir lo decidido por la recurrida cuando analiza los dos alegatos mediante los cuales la parte demandada fundamenta la caducidad de la fianza, al respecto, la recurrida en casación indicó lo siguiente:

   ‘…DE LA CONTESTACIÓN.

   (…)

   En la contestación al fondo, negaron, rechazaron y contradijeron, tanto en los hechos como en el derecho invocado, la demanda incoada por la parte actora contra su representada.

   Alegaron la caducidad de la fianza, porque -a su decir- tal garantía caducó el 14/10/2005; y dicen que es falso que su mandante haya sido notificada de la exigencia de pago, antes de dicha fecha, lo cual desconocen.

   Rechazan y contradicen que su mandante adeude cantidad alguna a la actora, porque la fianza caducó sin que se cumplieran las condiciones de exigibilidad previstas por el Banco (sic), a saber, el requerimiento de notificación, no se cumplió dentro del plazo de 45 días establecidos, que vencieron el 14-10-2005, que no le fue presentado al Banco (sic) la carta de Aceptación (sic) y Conformidad (sic) y Recepción (sic) de la mercancía, documentación que no existe en los recaudos acompañados con la demanda.

   Niegan y rechazan las facturas y las notas de remisión, acompañadas con el libelo, en virtud de que las mismas, en ningún momento pueden considerarse como instrumentos demostrativos del incumplimiento de las obligaciones principales, supuestamente incumplidas por la afianzada (Comput Ofice Import Export, C.A.).

   (…)

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

   1) Pruebas de la parte Actora (sic) presentadas con el libelo:

1. - Marcado ‘A’ (f.7 al 9, 1ª pieza), original documento de instrumento poder, otorgado por el Ciudadano (sic) A.C. (sic) ZARRAGA (sic) FUGUET, en su carácter de Presidente (sic) y representante legal de la Compañía (sic) ‘CARACAS PAPER COMPANY, S.A. (CAPACO)’, al abogado en ejercicio J.A.A.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29955, otorgado ante la Notaría Pública Primera de Maracay, Estado (sic) Aragua, en fecha 11/10/2005, anotado bajo el N° 014 Tomo (sic) 138, de los Libros (sic) de Autenticaciones (sic) llevados por esa Notaría (sic). Este medio, fue impugnado por la parte contraria, pero conforme fue decidido por el juzgado a quo, es legalmente otorgado conforme lo previsto en el artículo 1357 (sic) del Código Civil y además pertinente para acreditar la representación que nos ocupa.

   2- Marcado ‘B’ (f.9 al 12, 1ª pieza) original del Contrato (sic) de Fianza (sic) a través del cual la empresa DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. se constituye en fiador solidario y principal pagador de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., hasta por la suma de 2.857.400.000,00, ante la firma mercantil CARACAS PAPER COMPANY, S.A. Este instrumento constituye un documento auténtico de la forma que indica el Artículo (sic) 1.357 del Código Civil, siendo por tanto pertinente para demostrar que según su contenido existe la constitución de una fianza mercantil, donde se involucran a tres sociedades de comercio, a saber: (i) la empresa acreedora denominada CARACAS PAPER COMPANY, S.A., a favor de la cual se otorga la fianza; (ii) la empresa deudora de ésta, denominada COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.; así como (iii) la entidad bancaria DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., quien se constituye como fiador solidario y principal pagador de la deuda.

   También se desprende de su contenido, que es pertinente para probar que las obligaciones derivadas del mismo tienen por motivo las órdenes de compra No.0007 de fecha 23 de junio de 2005, y que su validez respecto a la obligación que asumía el afianzado, en caso de incumplimiento del deudor principal, era que debía notificarse dentro de los cuarenta y cinco días siguientes ‘al recibo del último despacho, previa presentación y entrega de Carta (sic) de Aceptación (sic) de Conformidad (sic) y Recepción (sic) de la Mercancía (sic), según la orden de compra antes descrita, en el entendido de que la misma deberá ser entregada antes del 30 de Agosto (sic) del 2.005’.

3. - Marcado ‘C’ (f.13), Orden (sic) de compra Nº 0007 emanada en forma privada de COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., que aparece con firma ilegible de E.L.G.R..

   Este medio, en principio, emana de un tercero en la causa, aunque en sentido del contrato de fianza, aparece como deudor principal según el documento auténtico que riela (sic) a los folios 10 al 12, pero no puede serle opuesto a la parte demandante, ya que por emanar de un tercero se requiere su testimonio –de quien emana- para que ratifique su contenido.

   En ese sentido, a pesar de que en el cuerpo del contrato de fianza (folio 11) se hace una mención a una orden de compra (folio 13) cuyas características coinciden –Nro.0007-, no pueden asociarse en forma siquiera indiciaria, pues al emanar de un tercero (a la causa) se requiere su testimonio, pues ese documento privado podría ser “inventado” por el promoverte.

4. - A los folios 14 al 94, cursan en original (del folio 14 al 70) y en copias simples (del f.71 al 94) una serie de Facturas (sic) emanadas de la firma mercantil CARACAS PAPER COMPANY, C.A., donde se evidencia (sic) una serie de conceptos discriminados con descripciones distintas con fechas de recibo y firmas ilegibles, alguna de las cuales poseen sellos húmedos de COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.

   Lo primero que hay que decir de estos medios, es que en principio al no emanar de la parte demandada no le pueden ser opuestos, sin embargo, los mismos guardan relación con el contrato de fianza que si suscribió la demandada, por lo que especialmente destaca quien decide, que debe relacionarse su contenido con las copias certificadas de los mismos que rielan a los folios 101 al 161, y que constan en la notificación judicial que practicara el demandante en la sede del demandado.

   Ello explica, que el demandado estuvo en cuenta de la existencia de tales recaudos, y pudo tacharlos de falso en el presente juicio.

   En efecto, estos medios, si bien es cierto son de naturaleza privada, no le pueden ser opuestas a la parte demandada porque no emanan de ella, en tanto ella no podría saber si son ciertos o no sus contenidos y conceptos. Sin embargo, por cuanto de su relación se precisa emanan de la propia demandante, y que se adjuntan en forma discriminada, deben tenerse por tarjas tratándose de patrones consecutivos relacionados entre sí, a tenor de lo establecido en el Artículo (sic) 1383 del Código Civil, y en tanto se tiene por legal.

   Tendría la parte contra quien se opone, demostrar la falsedad de las mismas por los mecanismos de impugnación correspondientes. A pesar de que la parte contraria en forma genérica, ha procedido a desconocerlas, se debe explicar, que es técnicamente incorrecto; ya que lo que se desconoce son las firmas que la suscriben, y es obvio, que si el demandado no las firmó, mal puede desconocerlas.

   Lo que correspondía a la parte contraria contra quien se presentan estos medios, es impugnar su contenido por vía de tacha de falsedad (incidente de tacha), sobre la supuesta falsedad de los mismos, por adulteración, adición, o suscripción de notas no contenidas en sus originales, o en los recaudos o facsímiles que guarde para sí el deudor.

   En efecto, sólo (sic) se desconoce la firma de los documentos que le son puestos a la vista, como emanados de él, y en este caso como se sabe, gracias al tracto sucesivo del comercio, las facturas y demás efectos de comercio relacionadas (verbigracia, notas de entrega) son recibidas por personal de la empresa deudora, y nunca por quien funja como representante legal según los estatutos.

   En todo caso, de la relación de facturas se establece la entrega de mercancías por parte de la empresa demandante (CARACAS PAPER COMPANY, C.A.) a la empresa deudora en forma principal (COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, S.A.) y no se está reclamando el monto devenido de dichas facturas, sino el cumplimiento por parte de la empresa afianzadora de la suma a que se obligó en el documento que riela (sic) a los folios 10 al 12 (constitutivo de fianza).

   Pero además, en materia mercantil se tienen aceptadas las facturas presentadas al cobro, cuando pasados ocho (08) días desde el recibo de las mismas, el deudor no devuelve las mercancías o productos que son objeto de negocio, ni hace el reclamo correspondiente. Y, no hay constancia en autos, de tal actuación por parte de la empresa deudora principal, es decir, no hay una prueba contundente que promueva el demandado, que demuestre efectivamente la devolución de tales mercancías por parte del deudor principal, o que el acreedor haya incumplido. Y así se declara.

   Así pues, al no constar en el expediente el llamamiento como tercero al deudor principal para que indicara o acreditara la devolución o el reclamo (a la acreedora), de las mercancías y productos indicados en tales facturas, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 124 del Código de Comercio, se entienden las mismas aceptadas, aún (sic) cuando se insiste, no se está discutiendo la existencia de tales facturas porque se entienden válidas por tarjas (sic), y por ende pertinente en su contenido para demostrar las ventas allí descritas y la entrega de las mercancías allí indicadas.

   Si el demandado como empresa afianzadora pretendiera excusarse de pagar por el deudor principal alegando por ejemplo, la falsedad del negocio jurídico que celebró la empresa afianzada con la demandante, debió demostrarlo por los mecanismos de tacha, o lo correspondiente a la causa ilícita –en caso que sea procedente- de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 1157 del Código Civil.

5. - Marcado ‘I’ (f.95 de la 1ª pieza), riela (sic) una copia fotostática simple de un comprobante de depósito bancario N° 00000037472582 del Banco Mercantil a nombre de CAPACO en fecha 18/08/2005 por Bs. 1.224.750.000,00, en cheque N° 35004280 del Banco (sic) Mi Casa, de fecha 05/08/2005, por concepto de cancelación de 30% de la Orden (sic) de Compra (sic) #0007. Este medio producido en copia simple, no le puede ser opuesto al demandado, ya que en cuanto a la parte superior del folio 95, constituye el fotostato de un documento (interno) emanado del propio actor –correspondiente a un comprobante de egreso- y en la parte inferior; fotocopia simple de una planilla de deposito; (sic) que además de ilegible; no puede deducirse este (sic) relacionado con el contrato de fianza demandado; ni con la obligación subyacente entre la empresa acreedora y la obligada principal; y asï (sic) se declara

6. Marcado ‘J’ (f.96 al 164 de la 1ª pieza), legajo de copias certificadas de actuaciones llevadas por el actor ante el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constante de la Notificación (sic) Judicial (sic) practicada a la institución Financiera (sic) DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. Se trata de un documento público conforme a la previsión contenida en el artículo 1.384 del Código Civil, que merece plena prueba de los hechos allí hechos contar como lo es que en fecha 14 de Octubre (sic) de 2.005, se notificó a la empresa Fiadora (sic), del contenido del escrito correspondiente, relativo a la notificación que hace la empresa CARACAS PAPER COMPANY, S.A., conforme a lo relacionado con el contrato de fianza suscrito por DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. frente a la gestión de cobro infructuosa hecha en el obligado principal COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.

   Es conveniente también señalar, que aparecen certificadas por el Juez (sic) municipal que practicó la referida actuación voluntaria, todos y cada una (sic) de los recaudos, que van desde los folios 101 al 161, dan cuenta que se trata de los mismos recaudos que en original produjo el demandante.

   También es pertinente este medio para demostrar, que se notificó a la empresa afianzadora, y que el acreedor había dado cumplimiento fehacientemente a la venta y entrega de mercancía al afianzador y obligado principal. Y ASI SE ESTABLECE.

   En la oportunidad de promoción de pruebas:

   (…)

4. Promovió la testimonial de los ciudadanos: Sequera R.A.; H.O.B.; J.R.L.; Toro Veliz J.A.; M.A.H.A.; Gamez (sic) N.J.R.; Perozo Balbuena (sic) F.J.; Villegas Cañizales O.A.; para que en su condición de Chóferes (sic) de la Empresa (sic) CAPACO, Maracay, Estado (sic) Aragua, a los fines de que con sus testimoniales se evidencie que entregaron la mercancía que integraba el producto ‘Morralito Escolar’, el cual fue adquirido a la actora por parte de la empresa Comput Ofice Import Export, C.A., en el lugar señalado por dicha empresa.

   De su conjunto se establece que no están incursos en causal de inhabilidades, a pesar que la demandada aduce, que tienen interés por ser choferes de la empresa, pero destaca quien decide, que el demandado no ejerció el debido control probatorio, bien para oponerse a la admisión de dichas pruebas en su oportunidad, o bien para contradecir y controlar las pruebas mediante el interrogatorio –por vía de repreguntas-.

   En efecto, lo que se quiere demostrar con su proposición es justamente, que como choferes expongan lo que conozcan frente a la entrega de mercancías que le correspondió, por tanto, tienen conocimiento fehaciente de la referida entrega.

   Ahora bien, aunque se trate de empleados que presten servicios a nombre de la demandante, no consigue quien decide que tengan interés en las resultas del pleito, ni siquiera indirectamente, ya que por ello no tendrán lucro alguno, pago de comisión o beneficio si la empresa demandante gana el pleito, en tanto, se tienen como prueba legal y pertinentes (sic) para demostrar lo que en forma concordante han respondido: que han entregado la mercancía en lugar (sic) indicado por la empresa obligada principal.

   (…)

   2) Pruebas aportadas por la parte demandada:

   1. Con la Contestación (sic) de la demanda:

   (…)

   Marcado ‘C’, carta misiva en original suscrita por E.L.G.R., en su carácter de Presidente (sic) de la Afianzada (sic) Comput Ofice Impor Export C.A., donde consta la negación de ésta para otorgar la carta de aceptación de recepción. El presente medio constituye una carta o misiva, de las que indica el artículo 1.380 del Código Civil, relativa a una comunicación que envía la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A. a la empresa DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A.

   El Juzgado (sic) A (sic) quo desecho (sic) dicho instrumento por emanar de tercero, y en consecuencia requerirse la ratificación de la firma que lo contiene por el testimonio del firmante. Por otro lado, el demandado promovente, sostiene que no aplica ese artículo ya que ese tercero tiene interés en el juicio por ser parte deudora en el contrato de fianza.

   Sin embargo, observa quien decide, que las reglas de tarifa legal, las establece el legislador en forma expresa para cumplir con los requisitos establecidos en cada legislación, y ello implica las formas de promoción, formas de evacuación y sistema de valoración, cuyo resultado probatorio dependerá del cumplimiento de tales formalidades.

   Y, aunque el demandado pretenda con esta carta, que existen problemas respecto a la orden de compra No. 0007, por sobre la cual se constituyó en Afianzadora (sic) la demandada, ese documento por sí solo no puede ser opuesto al demandante, quien debe tener chance de atacar su contenido, mediante el control del testimonio, de ese tercero, cuando ratifique su contenido; por lo cual, no cumple con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   Pero adicionalmente, no es cualquier documento emanado de tercero, pues también constituye una carta que como emana de un tercero, no puede tener valor probatorio, porque no consta su consentimiento de conformidad con el artículo 1372 del código (sic) Civil.

   (…)

   “…C. DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA.

1. - DE LA CADUCIDAD DE LA FIANZA, POR LA FALTA DE NOTIFICACIÓN AL DEMANDADO.

   Para el demandado, operó la caducidad contractual de 45 días prevista entre las partes, pues en su decir, el actor como acreedor de la obligación afianzada, no cumplió con la condición de presentar la notificación correspondiente en ese lapso; pero además, que no se había hecho en persona autorizada.

   Al momento de contestar la demanda, la parte demandada (hoy apelante) alegó que la fianza perdió su vigencia, por cuanto es falso que su mandante haya sido notificada de la exigencia de pago, antes de su caducidad, esto es antes del 14/10/2005.

   A este respecto tenemos, que consta de los autos la copia certificada del documento público debidamente valorado por este Juzgado (sic) en su plenitud probatoria por constar como indican los artículos 1384 y 1357 del Código Civil, constitutivo de la notificación judicial practicada por el Juzgado Quinto de Municipio en fecha 14 de octubre de 2005. Es decir, que se practicó el último día que se tenía para hacerla de forma debida en la persona del abogado C.E.C., titular de la cédula de identidad número V-9.483.100.

   Ahora bien, observamos de igual forma de los autos, que el Dr. C.C., funge como apoderado judicial de la parte demandada, tal como se evidencia del instrumento poder (Documento (sic) Público (sic)), que riela (sic) bajo los folios 223 al 227 de la pieza I, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, en fecha 20 de junio del 2005, por ello, adminiculando este instrumento con la Notificación (sic) Judicial (sic) antes mencionada, tenemos que se encuentra ajustado en derecho practicar dicha notificación judicial en la persona que ostenta su representación judicial, aunado al hecho de que es el propio doctor C.E.C.M., quien hoy actúa en el presente juicio como representante judicial de la parte demandada, conforme a la representación judicial que le fue otorgada en fecha 20 de junio del 2005, es decir, casi cuatro meses antes de practicar la notificación judicial.

   Y aunque se tiene por suficiente la notificación que nos ocupa de la empresa demandada, en la persona de su apoderado judicial, en esa misma oportunidad, también se practicó notificación en la persona de la Sra. J.B.; pero en cualquier caso, al ser secretaria de la ciudadana A.A., como precisó el tribunal en el acta respectiva, y al constar que se trata de la dirección indicada por el actor.

   En este aspecto de la notificación tempestiva del accionante frente a la empresa afianzadora, es que tratándose de comerciantes, dada la celeridad de las gestiones propias (entre practicantes del comercio), constituye costumbre mercantil, y por ende, fuente aplicable, que cualquier notificación, entrega de mercancías, firmas de notas de entrega, devoluciones, entre otras actividades, sean hechas en cualquier persona que preste servicios de forma directa o indirecta al comerciante, teniéndose en cuenta, que alguno de ellos, de profesión u oficio comerciantes, pueden tener participación no sólo (sic) en una empresa, sino en otras o varias.

   Esto se debe a la naturaleza del Derecho (sic) Mercantil (sic) como derecho consuetudinario, que se basa casi exclusivamente, en la rapidez de sus operaciones, lo que permite generar dividendos de forma masiva a los comerciantes, y por ello, es imposible y no usado, practicar este tipo de notificaciones en las personas que ostentan los cargos más altos de cualquier empresa, gerentes, directores y hasta en representantes legales, algunos de los cuales, muchas veces no se encuentran en la sede de la empresa, por motivos de viajes generalmente motivados a la naturaleza del negocio. En ese sentido, sería muy sencillo para la persona que ostenta, de forma exclusiva, la cualidad para ser notificado en un caso como el que nos ocupa, deslastrarse del cumplimiento de sus obligaciones, simplemente con irse de viaje o lo que es peor aún, negarse a atender a alguien que no desee.

   Pero adicionalmente, no consta del contrato de fianza, que deba notificarse al representante legal de la empresa, lo que implicaría además una dificultad impropia en las actividades comerciales, pues se recalca que la costumbre mercantil dice otra cosa.

   En fin, se entiende bien notificado cuando se presenta ante el apoderado judicial de la empresa. Y ASI (sic) SE ESTABLECE.

2. -CADUCIDAD DE LA FIANZA, POR INCUMPLIMIENTO DEL ACTOR EN LA ENTREGA DE MERCANCÍA.

   A pesar de lo voluminoso de las actas, en donde el demandado ha intentado sin éxito, traer a juicio al obligado principal y donde se ha excepcionado de pagar la fianza, haciendo alegatos respecto al supuesto incumplimiento del acreedor frente al deudor principal, el quid del asunto se circunscribe, en resolver si efectivamente como relata el actor en su libelo, y como decidió el juzgado a quo, se desprende del contrato de fianza la supuesta obligación de pago que asume la empresa afianzadora DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. frente a CARACAS PAPER COMPANY, S.A.

   Es el caso, que quedó probado del instrumento fundamental de la demanda (Artículo (sic) 434 del Código de Procedimiento Civil), que constituye el contrato de fianza antes indicado, la obligación que asumió la empresa demandada frente a la demandante CARACAS PAPER COMPANY, S.A., para lo cual se condicionó que la acreedora (demandante) cumpliera con una gestión de notificación correspondiente dentro del lapso de caducidad contractual (45 días), lo cual se constató de la notificación judicial que riela (sic) al folio 163 de la pieza No.1.

   El demandado ha intentado cuestionar, alegando que no se practicó en persona debida ni autorizada, cuando es lo propio decir, que el contrato por ella suscrita (sic) no establecía en modo alguno que tal notificación se hiciera de alguna forma específica, lo que constituye una circunstancia ajena al contrato y que no encuadra dentro de la previsión legal del artículo 1.159 del Código Civil, referido a que lo suscrito por las partes en un contrato, es ley entre las partes. Y Así ha de establecerse.

   De otro lado, la parte demandada, ha sostenido un supuesto incumplimiento por parte de la empresa demandante CARACAS PAPER COMPANY, S.A. frente al deudor principal, Sociedad (sic) Mercantil (sic) COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., lo cual es irrelevante, en el presente juicio, pues la relación entre aquellas empresas aunque relacionadas con el contrato de fianza, no tiene implicación alguna ante el deudor solidario. En efecto, se trata de una fianza solidaria, y tratándose de su carácter mercantil, tampoco podía invocarse el beneficio de excusión ni el de división, conforme al artículo 547 del Código de Comercio, entonces tampoco, puede hacer cuestionamientos a la calidad o condición en relación a la empresa CARACAS PAPER COMPANY, S.A. y a la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., porque en su intento de no cumplir con su obligación de pago, no se hizo presente a los autos el deudor principal por vía de Tercería (sic), a pesar de su llamamiento, por lo cual, no puede sostenerse por prueba fidedigna, que efectivamente, haya incumplido el acreedor CARACAS PAPER COMPANY, S.A. frente al deudor principal COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.

   Ya se indicó en la parte probatoria, que la comunicación emanada supuestamente del obligado principal (folio 246 de la pieza 1), donde aparentemente notifica de circunstancias atribuidas al incumplimiento por parte del acreedor, sólo (sic) puede tenerse como principio de prueba por escrito, y en tal sentido, sin valor de prueba, ya que tratándose de una carta emanada del deudor principal y dirigida a la empresa afianzadora, no puede hacerse valer en el presente procedimiento, sin su debido consentimiento, tal como lo establece el artículo 1.372 del Código Civil.

   Sostiene quien decide, que debió preverse en el contrato de fianza, una suerte de banco probatorio que permitiera a los contratantes hacer uso, por ejemplo, de los medios electrónicos, a través de los correos electrónicos entre ellas, y así valerse de la veracidad que ostentan estos recaudos, conforme a la certificación de la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (Suscerte), de conformidad a lo previsto a la Ley de Datos y Firmas Electrónicas.

   En conclusión, no hay causa legal y suficiente, para el deudor, para eximirse en el pago de su obligación como afianzador. ASI (sic) SE DECIDE.

   DEL FONDO

   En atención a los motivos anteriormente expuestos, resulta forzoso para éste (sic) Juzgado (sic) Superior (sic), declarar sin lugar el Recurso (sic) de Apelación (sic) ejercido por el apoderado judicial de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A.; porque quedo (sic) debidamente demostrado por prueba fehaciente como concluyente, que el demandado asumió una obligación de pago que debe cumplir, como en efecto se ordena hacer en este fallo.

   Habida cuenta de la plena prueba de autos, conforme lo dispone el artículo 254 del Código Civil, la demanda que nos ocupa es procedente en derecho con los demás pronunciamientos de ley.

   En consecuencia, ce (sic) confirma la decisión de fecha 16 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y en consecuencia, se declara Con (sic) Lugar (sic) la demanda que por Cumplimiento (sic) de Contrato (sic) de Fianza (sic) incoara la sociedad mercantil CARACAS PAPER COMPANY, S.A. (CAPACO) contra la entidad financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., y se condena a la parte demandada a pagar a la actora lo demandado por concepto de cumplimiento de contrato de fianza, y asimismo, es procedente la reclamación por la corrección monetaria o indexación, solicitada por el actor, y de la cual no hizo mención alguna la parte demandada. Y ASÍ SE DECIDE…’.

   En relación con el primer alegato de la parte demandada, en cuanto a que había operado la caducidad prevista en el contrato de fianza por la falta de notificación oportuna a la demandada, observa la Sala de lo antes transcrito que el ad quem consideró, que “…consta de los autos la copia certificada del documento público debidamente valorado por este Juzgado (sic) en su plenitud probatoria por constar como indican los artículos 1.384 y 1.357 del Código Civil, constitutivo de la notificación judicial practicada por el Juzgado Quinto de Municipio en fecha 14 de octubre de 2005. Es decir, que se practicó el último día que se tenía para hacerla de forma debida en la persona del abogado C.E.C., titular de la cédula de identidad número V-9.483.100…”.

   Asimismo, señaló que quien recibió la referida notificación “…funge como apoderado judicial de la parte demandada, tal como se evidencia del instrumento poder (Documento (sic) Público) (sic), que riela bajo los folios 223 al 227 de la pieza I, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 20 de junio del 2005…”, y que por ello, “…adminiculando este instrumento con la Notificación (sic) Judicial (sic) antes mencionada, tenemos que se encuentra ajustado en derecho practicar dicha notificación judicial en la persona que ostenta su representación judicial…”.

   Con dicho pronunciamiento considera la Sala que el ad quem resuelve el alegato expuesto por la parte demandada, lo cual desvirtuaría cualquiera omisión de pronunciamiento por parte del juez de alzada relativo a la falta de notificación oportuna de la obligación de pago a la demandada en virtud del contrato de fianza objeto del presente juicio.

   Pues, como se evidencia de lo antes transcrito, el ad quem mediante el análisis de las pruebas determinó la vigencia de la fianza y el cumplimiento de la notificación, conforme a lo acordado por las partes en el contrato de fianza.

   Ahora bien, en relación con el segundo alegato expuesto por la parte demandada en la contestación de la demanda, respecto a la falta de presentación de “…la carta de aceptación y conformidad y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza…”, cuya carta -según la demandada- no existe en los recaudos que se acompañaron a la demanda, alegato el cual, afirma el formalizante fue silenciado por la recurrida.

   Al respecto, observa la Sala que el referido alegato sí fue atendido por el juez de alzada, ya que se evidencia de la transcripción de la sentencia recurrida, antes realizada, que el ad quem examina el hecho alegado por la parte demandada, al analizar las pruebas de las partes y la excepción de caducidad de la fianza por incumplimiento del actor en la entrega de mercancía, lo cual, es en definitiva el alegato del demandado para alegar la caducidad de la fianza por no haber el demandante presentado la carta de aceptación y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza y, con ello pretender excepcionarse de pagar la cantidad de dinero que se obligó en el contrato de fianza.

   Por tales razones, considera esta Sala que la sentencia recurrida no incurrió en el vicio incongruencia negativa que alega el recurrente, pues, por el contrario el ad quem sí se pronunció sobre los alegatos que esgrimió la parte demandada en la contestación de la demanda para oponer la caducidad de la fianza.

   En consecuencia, la presente denuncia se declara improcedente. Así se decide.

   (…)

   DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

   -I-

   De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la falta de aplicación de artículo 1.832 del Código Civil; la falsa aplicación del artículo 547 del Código de Comercio y, la falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, “…regla legal expresa que regula el establecimiento de los hechos…”.

   Para fundamentar su denuncia, el recurrente expresa lo siguiente:

   …Estableció la recurrida lo siguiente:

   De otro lado, la parte demandada, ha sostenido un supuesto incumplimiento por parte de la empresa demandante CARACAS PAPER COMPANY, S.A. frente al deudor principal, Sociedad Mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., lo cual es irrelevante, en el presente juicio, pues la relación entre aquellas empresas aunque relacionadas con el contrato de fianza, no tiene implicación alguna ante el deudor solidario. En efecto, se trata de una fianza solidaria, y tratándose de su carácter mercantil, tampoco podía invocarse el beneficio de excusión ni el de división, conforme al artículo 547 del Código de Comercio, entonces tampoco, puede hacer cuestionamientos a la calidad o condición en relación a la empresa CARACAS PAPER COMPANY, S.A. y a la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., porque en su intento de no cumplir con su obligación de pago, no se hizo presente a los autos el deudor principal por vía de Tercería (sic), a pesar de su llamamiento, por lo cual, no puede sostenerse por prueba fidedigna, que efectivamente, haya incumplido el acreedor CARACAS PAPER COMPANY, S.A. frente al deudor principal COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.

   Ya se indicó en la parte probatoria, que la comunicación emanada supuestamente del obligado principal (folio 246 de la pieza 1), donde aparentemente notifica de circunstancias atribuidas al incumplimiento por parte del acreedor, sólo (sic) puede tenerse como principio de prueba por escrito, y en tal sentido, sin valor de prueba, ya que tratándose de una carta emanada del deudor principal y dirigida a la empresa afianzadora, no puede hacerse valer en el presente procedimiento, sin su debido consentimiento, tal como lo establece el artículo 1.372 del Código Civil.

   Sostiene quien decide, que debió preverse en el contrato de fianza, una suerte de banco probatorio que permitiera a los contratantes hacer uso, por ejemplo, de los medios electrónicos, a través de los correos electrónicos entre ellas, y así valerse de la veracidad que ostentan estos recaudos, conforme a la certificación de la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (Suscerte), de conformidad a lo previsto a la Ley de Datos y Firmas Electrónicas.

   En conclusión, no hay causa legal y suficiente, para el deudor, para eximirse en el pago de su obligación como afianzador. ASI (sic) SE DECIDE.

   Establece el artículo 1.832 del Código Civil, que “El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales.”

   La alzada al ignorar el contenido de la disposición transcrita, la infringió por falta de aplicación, pues sí puede el fiador oponer al demandante el incumplimiento en la entrega de la mercancía cuyo pago fue afianzado, cuestión muy diferente a los beneficios de excusión y división, regulados por el Código de Comercio:

   …Artículo 547

   El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división...

   .

   Además del artículo 547 del Código de Comercio falsamente aplicado, el beneficio de excusión está regulado por el artículo 1.812 del Código Civil, que establece “No puede compelerse el fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor”, es decir, primero hay que cobrar de los bienes del acreedor afianzado, lo cual está excluido por la legislación mercantil y carece de toda relación con lo discutido, que es la posibilidad del fiador de oponer excepciones pertenecientes al deudor principal. Asimismo es absolutamente impertinente la mención del beneficio de división de la fianza entre cofiadores, también excluido por el artículo 547 del Código de Comercio.

   En conclusión, el supuesto de hecho del artículo 547 del Código de Comercio no tiene ninguna relación con la posibilidad de oponer excepciones que pertenezcan al deudor principal y por tanto fue infringido por falsa aplicación.

   En cuanto a la dificultad probatoria, la sentencia desecha la comunicación emanada del deudor principal y a continuación plantea una situación teórica cuando dice que “debió preverse en el contrato de fianza, una suerte de banco probatorio…”.

   Ahora bien, en el contrato de fianza se previó, de manera diferente a la imaginada por el juez, esta dificultad probatoria. Respecto a esta prueba el sentenciador de alzada la analiza al examinar las pruebas presentadas con el libelo, pero luego no juzga al respecto:

   2- Marcado “B” (f.9 al 12, 1ª pieza) original del Contrato (sic) de Fianza (sic) a través del cual la empresa DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. se constituye en fiador solidario y principal pagador de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., hasta por la suma de 2.857.400.000,00, ante la firma mercantil CARACAS PAPER COMPANY, S.A. Este instrumento constituye un documento auténtico de la forma que indica el Artículo (sic) 1.357 del Código Civil, siendo por tanto pertinente para demostrar que según su contenido existe la constitución de una fianza mercantil, donde se involucran a tres sociedades de comercio, a saber: (i) la empresa acreedora denominada CARACAS PAPER COMPANY, S.A., a favor de la cual se otorga la fianza; (ii) la empresa deudora de ésta, denominada COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.; así como (iii) la entidad bancaria DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., quien se constituye como fiador solidario y principal pagador de la deuda.

   También se desprende de su contenido, que es pertinente para probar que las obligaciones derivadas del mismo tienen por motivo las órdenes de compra No.0007 de fecha 23 de junio de 2005, y que su validez respecto a la obligación que asumía el afianzado, en caso de incumplimiento del deudor principal, era que debía notificarse dentro de los cuarenta y cinco días siguientes “al recibo del último despacho, previa presentación y entrega de Carta (sic) de Aceptación (sic) de Conformidad (sic) y Recepción (sic) de la Mercancía (sic), según la orden de compra antes descrita, en el entendido de que la misma deberá ser entregada antes del 30 de Agosto del 2.005”. (Negrillas nuestras)

   Entonces, estaba previsto en el contrato cómo se probaría la correcta entrega de la mercancía y el juez, no obstante sintetizar el contenido del convenio, no se pronuncia al respecto, no obstante que repetidamente tanto en primera instancia como en alzada, el demandado, nuestro representado, alegó como excepción y luego como fundamento de la apelación la caducidad de la fianza precisamente por no haber presentado la actora la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía cuyo pago se afianzó.

   Lo (sic) errores cometidos fueron determinantes del dispositivo del fallo, pues de haberse aplicado el artículo 1.832 del Código Civil, el juez habría decidido favorablemente sobre la defensa opuesta; la cual debió ser declarada con lugar porque el contrato previó la presentación de la conformidad de entrega de la mercancía, precisamente para subsanar la dificultad probatoria que declara el juez, y esta disposición era conocida por la actora, al momento de aceptar la fianza.

   La regla legal que el sentenciador debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia es el denunciado artículo 1.832 del Código Civil, que permite al fiador oponer las excepciones que pertenezcan al deudor principal. Asimismo debió aplicar y no aplicó el artículo 1.805 del mismo Código (sic) que en su encabezamiento establece el carácter accesorio de la fianza al estatuir que “La fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida”, carácter accesorio reafirmado por el artículo 1.830 eiusdem, de acuerdo con el cual “La obligación del fiador se extingue por la extinción de la obligación principal y por las mismas causas que las demás obligaciones.”

   Pues bien, el carácter accesorio de la fianza determina la pertinencia de las alegaciones de incumplimiento de la obligación principal, rechazadas por la recurrida…”.

   Para decidir, la Sala se observa:

   Alega el recurrente que el ad quem al ignorar el contenido del artículo 1.832 del Código Civil, lo infringió por falta de aplicación, pues, sostiene que el fiador sí puede oponer al demandante el incumplimiento en la entrega de la mercancía, cuyo pago fue afianzado, lo cual, -según su decir- es una cuestión muy diferente a los beneficios de excusión y división que regula el Código de Comercio.

   Asimismo, acusa la falsa aplicación del artículo 547 del Código de Comercio, señalando que además de la referida norma, el beneficio de excusión está regulado en el artículo 1.812 del Código Civil, según el cual -a su decir-, primero hay que cobrar de los bienes del “acreedor” (sic) afianzado, lo cual -agrega- está excluido por la legislación mercantil y carece de toda relación con lo discutido, pues -según sus dichos- lo que se discute es la posibilidad del fiador de oponer excepciones pertenecientes al deudor principal.

   Indica también, que es impertinente la mención del beneficio de división de la fianza entre cofiadores, la cual también está excluida por el artículo 547 del Código de Comercio.

   En conclusión, alega el formalizante que el artículo 547 del Código de Comercio, fue infringido por falsa aplicación, pues, sostiene que el supuesto de hecho contemplado en dicha norma, no tiene ninguna relación con la posibilidad de oponer excepciones que pertenezcan al deudor principal.

   Respeto a lo que denomina “dificultad probatoria”, señala el formalizante que la sentencia desecha la comunicación emanada del deudor principal, pero que la recurrida -según sus dichos- plantea una situación teórica cuando indica que “…debió preverse en el contrato de fianza, una suerte de banco probatorio…”.

   Alega, que en el contrato de fianza se previó esa dificultad probatoria de manera diferente a la imaginada por el juez, pues, señala que “…Respecto a esta prueba el sentenciador de alzada la analiza al examinar las pruebas presentadas con el libelo, pero luego no juzga al respecto…”.

   Pues, luego de transcribir un extracto de la sentencia del ad quem en la cual se valora el contrato de fianza, el formalizante señala que en el contrato de fianza estaba previsto cómo se probaría la correcta entrega de la mercancía, sin embargo, alega que el juez, aun cuando resume el contenido del convenio, no se pronuncia al respecto, no obstante que -según sus dichos- repetidamente tanto en primera instancia como en alzada, la demandada alegó como excepción y luego como fundamento de la apelación la caducidad de la fianza por “…no haber presentado la actora la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía cuyo pago se afianzó…”.

   Afirma, que los errores cometidos fueron determinantes del dispositivo del fallo, pues, sostiene que de haberse aplicado el artículo 1.832 del Código Civil, el juez habría decidido favorablemente sobre la defensa opuesta, cuya defensa, según sus dichos “…debió ser declarada con lugar porque el contrato previó la presentación de la conformidad de entrega de la mercancía, precisamente para subsanar la dificultad probatoria que declara el juez, y esta disposición era conocida por la actora, al momento de aceptar la fianza...”.

   Por último, manifiesta que el juez de alzada debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia los artículos 1.832 y 1.805 del Código Civil, pues, alega “…que el carácter accesorio de la fianza determina la pertinencia de las alegaciones de incumplimiento de la obligación principal, rechazadas por la recurrida…”.

   Ahora bien, el artículo 1.832 del Código Civil, delatado por falta de aplicación establece lo siguiente:

   …El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales…

   .

   Conforme a la referida norma, el fiador puede oponer al acreedor cualesquiera de las excepciones que pertenezcan al deudor principal, siempre y cuando estas no sean personales al deudor principal, por cuenta de quien el fiador ha otorgado la fianza, lo cual, no significa que el fiador no pueda oponer las defensas y excepciones que a él personalmente le correspondan.

   Ahora bien, respecto a la interpretación del artículo 1.832 del Código Civil, el autor patrio A.D., expresa lo siguiente:

   …El fiador puede oponer todas las excepciones que se refieran a la extinción de la obligación principal, su nulidad ó (sic) rescisión, las faltas de solemnidades ó (sic) formalidades intrínsecas ó extrínsecas, las de vicios radicales, las de error, violencia ó (sic) dolo, cuando por pacto expreso no se obligó a garantirlas.

   No puede oponer las que se refieran á (sic) la incapacidad del deudor, proveniente de la minoridad, la condición de mujer casada, entredicho, etc., porque de esa incapacidad y la solvencia del deudor es que en realidad se constituye garante. Esas excepciones son las que la ley llama aquí personales, acepción más limitada que la que se da en el artículo 1.159, en el cual se comprenden con el nombre de excepciones personales las relativas al error, violencia y dolo.

   Puede oponer también las que pertenecen especialmente á (sic) la fianza ó (sic) al fiador, como el error, violencia ó (sic) dolo, si la fianza adolece de esos vicios, ó (sic) la incapacidad del fiador para obligarse, etc…

   (Comentarios al Código de Civil de Venezuela, Movil Libros, Tomo Cuarto, Tercera Edición. Librería Destino, 1982, página 259).

   Por su parte, el Dr. J.L.A.G., en su obra Contratos y Garantías, ha dicho lo siguiente:

   …El fiador puede oponer al acreedor las defensas y excepciones que le sean propias; pero, además, puede oponerle todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que no sean personales a éste (C.C. art. 1.832), lo que se explica por el carácter accesorio de la fianza.

   Las principales consecuencias del principio enunciado son:

   1° El fiador puede oponer la nulidad absoluta de la obligación principal.

   2° Igualmente puede oponerle la nulidad relativa de la misma, siempre que el deudor ya la haya hecho valer y salvo que esa nulidad provenga de incapacidad del deudor conocida por el fiador (C.C.art. 1.805).

   3° El fiador puede oponer al acreedor que la obligación principal es una obligación natural.

   4° Si la obligación afianzada es contractual, el fiador puede oponer al acreedor todas las causas de resolución del contrato principal, salvo la resolución por incumplimiento del deudor.

   5° El fiador puede oponer al acreedor la caducidad del derecho o crédito de éste frente al deudor.

   6° El fiador puede oponer al acreedor el pago de la obligación principal.

   7° El fiador puede oponer al acreedor la novación de la obligación principal.

   8° El fiador puede oponerle asimismo la dación en pago de la obligación principal…

   . (Universidad Católica A.B.. Manuales de Derecho, Caracas, 1980) (Negritas de la Sala).

   Asimismo, el referido autor señala que el fiador puede oponer al acreedor la compensación, la remisión de la obligación principal hecha por el acreedor al deudor, la pérdida de la cosa debida por el deudor, la confusión, la prescripción, el juramento decisorio prestado por el deudor, la cosa juzgada y la transacción entre el deudor y el acreedor.

   En este mismo sentido, el Dr. J.A.Z.V., en su obra El Contrato de Fianza en el Derecho Venezolano, dice lo siguiente.

   …Dispone el art. 1832 del C. C. (sic) que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan a deudor principal y que a éste no sean personales.

   Distingue el legislador las excepciones no personales del deudor principal, o sea las inherentes a la deuda, de las personales impropiamente denominadas, permitiendo al fiador alegar frente al acreedor aquellas y no éstas.

   Se entiende por excepciones inherentes a la obligación en contraposición a las personales, aquellas circunstancias que impiden la exigibilidad de la obligación por el acreedor, y que pueden ser invocadas por el fiador para enervar la acción propuesta.

   El principio general se estudia de ordinario en el capítulo relativo a la extinción de la fianza, lo cual como dijimos constituye fuente de confusiones frecuentes, pero de suyo encuentra aplicación en numerosos casos relativos al nacimiento y suerte o supervivencia de la obligación principal, se extiende a todo lo que afecta su existencia y comprende las nulidades, las causa de resolución, prescripción y sus modificaciones.

   Este derecho tiene su fuente en la estructura esencial del contrato de fianza y en la obligación que liga al fiador frente al acreedor contra la cual no puede atentar el deudor principal, pudiendo el fiador oponer jure propio las excepciones inherentes a la deuda aún (sic) cuando las renuncie el deudor con la excepción de las nulidades relativas en tanto que la obligación principal sea anulada o confirmada.

   Si el alegato del fiador relativo a una excepción inherente a la deuda, no invocada o renunciada por el deudor, triunfa, su efecto le libera en tanto que el deudor principal sigue obligado.

   A continuación examinamos algunos casos de estas excepciones tratando de señalar soluciones al problema que su planteamiento ofrezca…

   . (Editorial C. T. P. San Juan de los Morros, 1956, Páginas 200 y 201).

   Seguidamente el referido autor señala varios casos de excepciones que son similares a los indicados anteriormente por el Dr. A.G..

   Conforme a la opinión del autor J.A.Z.V., se entiende por excepciones inherentes a la obligación en contraposición a las personales “…aquellas circunstancias que impiden la exigibilidad de la obligación por el acreedor, y que pueden ser invocadas por el fiador para enervar la acción propuesta…”.

   Es decir, que el fiador se exonera de su obligación valiéndose de las excepciones del deudor principal, ya que al dejar sin efecto la obligación de este quedaría sin efecto la fianza, pues, si la obligación principal se ha extinguido por uno de los medios que ha reconocido el ordenamiento jurídico, sería inaceptable e injusto obligar al fiador a pagar la fianza, es decir, no se puede obligar a cumplir una obligación que no existe.

   Pues, los autores antes reseñados, coinciden en que el fiador puede oponer al acreedor las excepciones que pertenezcan al deudor principal, cuyas excepciones considera la Sala, son aquellas que están vinculadas a la obligación principal y que tiene la deudora principal frente al acreedor, ya que estas excepciones son inherentes a la deuda que es lo que se garantiza con la fianza, de allí que la norma excluye las excepciones que sean personales al deudor principal.

   Ahora bien, pese a la confusa redacción de la denuncia, observa la Sala que lo que pretende el recurrente, es delatar en primer lugar, la falta de aplicación del artículo 1.832 del Código Civil, con base en que el demandado podía oponer las excepciones que pertenecen a la deudora principal, cuya excepción -según su decir- consiste en oponer al acreedor su incumplimiento en la entrega de la mercancía al deudor principal, pues, sostiene el recurrente que “…sí puede el fiador oponer al demandante el incumplimiento en la entrega de la mercancía cuyo pago fue afianzado…”, cuyo alegato constituye el argumento principal para acusar la falta de aplicación de la referida norma.

   Pues, afirma el formalizante que en el contrato de fianza estaba previsto cómo se probaría la correcta entrega de la mercancía, sin embargo, señala que el juez, aun cuando resume el contenido del convenio, no se pronuncia al respecto, no obstante que -según sus dichos- repetidamente tanto en primera instancia como en alzada, la demandada, alegó como excepción y luego como fundamento de la apelación la caducidad de la fianza por “…no haber presentado la actora la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía cuyo pago se afianzó…”.

   Es decir, que según los argumentos del recurrente, la falta de aplicación del artículo 1.832 eiusdem, supone que el juez de alzada no le haya permitido al fiador, actualmente demandado, oponer al acreedor la excepción de caducidad de la fianza, con base en que la demandante no presentó la carta de aceptación y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza, por ello sostiene que “…sí puede el fiador oponer al demandante el incumplimiento en la entrega de la mercancía cuyo pago fue afianzado…”.

   Ahora bien, para determinar si el ad quem incurre en la infracción del artículo 1.832 del Código Civil, por falta de aplicación, es necesario determinar previamente si la excepción opuesta por el demandado en la contestación de la demanda, constituye una excepción que pertenezca al deudor principal, pues, de lo contrario no estaríamos en presencia del supuesto previsto en la norma referida.

   Al respecto, observa la Sala que la demandada alegó la caducidad de la fianza con base en dos motivos, el primero cuando señala en la contestación de la demanda lo siguiente: “…A) Rechazamos y contradecimos que la fianza prestada sea exigible, por cuanto tal garantía caducó el día 14 de octubre de 2005, resultando falsa que nuestra mandante haya sido notificada sobre la exigencia de pago antes de dicha fecha, lo cual desconocemos…”.

   Y el segundo, cuando expresa en la contestación de la demanda lo siguiente: “…B) Rechazamos y contradecimos, igualmente, que nuestro mandante adeude cantidad alguna a la demandante, por cuanto, la fianza, igualmente caducó sin que se cumpliera una de las condiciones de exigibilidad previstas por el Banco (sic) que representamos, en el documento de fianza. En efecto, ciudadano Juez (sic), alegado y demostrado en el ordinal anterior, su caducidad por incumplimiento del requerimiento de notificación, hacemos valer, que tampoco dentro del plazo de cuarenta y cinco días establecidos que venció el 14 de octubre de 2005, le fue presentado en forma alguna a DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C. A. la carta de Aceptación (sic) y conformidad y recepción de la mercancía…”. (Subrayado y negritas de la Sala).

   Conforme a lo antes transcrito, observa la Sala que la excepción de caducidad de la fianza opuesta por el demandado en la contestación de la demandada, con base en que la demandante no presentó la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, no constituye una excepción que pertenezca la deudora principal como alega el recurrente, cuando afirma que lo discutido“…es la posibilidad del fiador de oponer excepciones pertenecientes al deudor principal…”, lo cual es el fundamento de su denuncia para acusar la falta de aplicación del artículo 1.832 del Código Civil.

   Pues, considera la Sala que la excepción de caducidad que alega la demandada solamente puede ser opuesta por ella y no por la deudora principal, ya que como afirma el recurrente en su denuncia “...estaba previsto en el contrato (de fianza) cómo se probaría la correcta entrega de la mercancía y el juez, no obstante sintetizar el contenido del convenio, no se pronuncia al respecto, no obstante que repetidamente tanto en primera instancia como en alzada, el (sic) demandado (sic), nuestro (sic) (su) representado, alegó como excepción y luego como fundamento de la apelación la caducidad de la fianza precisamente por no haber presentado la actora la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía cuyo pago se afianzó…”. (Entre paréntesis y negritas agregados por la Sala).

   Es decir, que la caducidad de la fianza por la falta de presentación de la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, estaba prevista en el contrato de fianza, por ende, era un deber que tenía la demandante ante el fiador y no ante la deudora principal, pues, para exigir el pago por la fianza otorgada debía el demandante presentar al demandado la referida carta, independientemente de que la carta fuera otorgada por la deudora principal.

   Dicho en otras palabras, la demandante no tenía esa obligación ante la deudora principal, por ende, esta excepción no tiene relación con el nacimiento, suerte o supervivencia de la obligación principal, que es lo que la caracteriza, pues, el hecho que la demandante no haya presentado la referida carta de aceptación, no implica necesariamente que la obligación principal se haya extinguido, que es el fundamento de la excepción que puede oponer el fiador al acreedor conforme al artículo 1.832 del Código Civil, ya que como se ha dicho la excepción prevista en la referida norma, es inherente a la deuda principal, es decir, vinculada con la obligación que tiene el deudor principal frente al acreedor.

   Por tanto, esa excepción solamente la podía oponer la demandada ante la demandante como una excepción propia y no como una excepción que pertenezca la deudora principal, independientemente que este debía otorgar la carta de aceptación de la mercancía.

   Cuestión muy diferente, es que la demandada hubiese alegado como excepción una causa de resolución del contrato principal por el incumplimiento de la demandante en la entrega de la mercancía la deudora principal, lo cual sí constituiría una de las excepciones que pertenecen a esta y que podría oponer el fiador al acreedor, ya que si la obligación afianzada es contractual, como ocurre en el presente caso, el fiador -según la doctrina antes comentada- puede oponer al acreedor todas las causas de resolución del contrato principal, a excepción del incumplimiento del deudor.

   Pues, el incumplimiento de la demandante en la entrega de la mercancía al deudor principal, constituye una de las causas para que el deudor principal pueda exigir la resolución del contrato principal, pero en el presente caso ello no fue alegado, pues, como ya se ha dicho se alegó la caducidad de la fianza con base en que la demandante no presentó la carta de aceptación de la mercancía prevista en el contrato de fianza con lo cual -según el recurrente- se probaría la correcta entrega de la mercancía, lo cual es muy distinto a sostener con base en el incumplimiento por parte de la demandante en la entrega de la mercancía, una causa de resolución del contrato principal que pudiese alegar el deudor principal como una excepción, la cual sí podría oponer el fiador para enervar la acción del acreedor, pues, el fiador puede en principio prevalerse de cualquier causa que acarree la resolución del contrato principal.

   No obstante lo anterior, la Sala considera pertinente dar por reproducida tanto la transcripción de la sentencia recurrida como los razonamientos de esta Sala realizados en la tercera denuncia por defecto de actividad, en la cual se dejó establecido que el juez de alzada resolvió la excepción que opuso la parte demandada, cuando en la oportunidad de dar contestación a la demanda, alegó la caducidad de la fianza por no haber presentado la demandante la carta de aceptación de entrega y recepción de la mercancía.

   Asimismo, del análisis de las pruebas realizada por el ad quem, se evidencia que el juez de alzada dejó establecido que la parte demandante logró demostrar la entrega de las mercancías a la deudora principal.

   Por lo tanto, el juez de alzada consideró improcedente la excepción de caducidad de la fianza opuesta por la parte demandada hoy recurrente.

   De allí que en el sub iudice, habiendo tenido el fiador demandado, la oportunidad de oponer una excepción que le es propia, no evidencia la Sala que el ad quem haya infringido lo dispuesto en el artículo 1.832 del Código Civil, por falta de aplicación, pues, por las consideraciones antes expuestas esa no era la norma aplicable para resolver la controversia. Así se decide.

   Respecto a la denuncia de infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, observa la Sala que el formalizante no precisa con exactitud cómo fue infringida la referida norma, pues, solamente indica que es la “…regla legal expresa que regula el establecimiento de los hechos…”, no obstante, la Sala extremando sus funciones entiende que lo que pretende delatar el recurrente, es un error en la valoración de las pruebas por parte del ad quem al analizar y desechar la comunicación que fue enviada por el deudor principal al demandada y al analizar el contrato de fianza.

   Pues, el formalizante en relación a lo que denomina “dificultad probatoria”, señala que la sentencia desechó la comunicación emanada del deudor principal, pero que la recurrida -según sus dichos- plantea una situación teórica cuando indica que “…debió preverse en el contrato de fianza, una suerte de banco probatorio…”.

   Ya que sostiene que en el contrato de fianza se previó esa dificultad probatoria de manera diferente a la imaginada por el juez, pues, señala que “…Respecto a esta prueba (contrato de fianza) el sentenciador de alzada la analiza al examinar las pruebas presentadas con el libelo, pero luego no juzga al respecto…”.

   Pues, luego de transcribir un extracto de la sentencia recurrida en la cual se valora el contrato de fianza, el formalizante señala que en el contrato de fianza estaba previsto “…cómo se probaría la correcta entrega de la mercancía…”, sin embargo, alega que el juez, aun cuando resume el contenido del convenio, “…no se pronuncia al respecto..”, no obstante que -según sus dichos- repetidamente tanto en primera instancia como en alzada, el demandado alegó como excepción y luego como fundamento de la apelación la caducidad de la fianza por “…no haber presentado la actora la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía cuyo pago se afianzó…”.

   Ahora bien, al examinar los planteamientos del formalizante, observa la Sala que el recurrente ataca, no la falta de análisis de una prueba determinada, que sería el fundamento de su denuncia cuando alega la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, sino la forma en la cual el juzgador valora tanto la comunicación emanada del deudor principal, mediante la cual el demandado pretendía probar la falta de cumplimiento del demandante en la entrega de la mercancía, como el contrato de fianza, el cual constituye el documento fundamental que contiene la obligación del fiador y que el demandante promovió junto con el libelo de demanda a los fines ejercer la acción por cumplimiento de contrato para exigir el pago al cual se obligó el demandado en el contrato de fianza.

   Ahora bien, en la sentencia recurrida transcrita en la tercera denuncia por defecto de actividad, observa la Sala que el ad quem señala que el alegato de la demandada respecto al supuesto incumplimiento por parte de la empresa demandante CARACAS PAPER COMPANY, S.A., frente al deudor principal, la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., es irrelevante en el presente juicio, ya que la relación entre aquellas empresas aunque relacionadas con el contrato de fianza, no tiene implicación alguna ante el deudor solidario.

   Ya que -según la recurrida- se trata de una fianza solidaria, la cual por tener carácter mercantil, tampoco podía invocarse el beneficio de excusión ni el de división, conforme al artículo 547 del Código de Comercio, por ende, añade que tampoco pueden hacerse cuestionamientos a la calidad o condición en relación con las empresas CARACAS PAPER COMPANY, S.A. y COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.

   Pues, afirma la recurrida que la deudora principal en su intento de no cumplir con su obligación de pago, no se hizo presente a los autos por vía de intervención forzada, pese a su llamamiento, razón por lo cual, sostiene que no puede mantenerse que efectivamente la demandante haya incumplido frente al deudor principal COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.

   Asimismo, indica la recurrida que la comunicación emanada “supuestamente” del obligado principal, en donde “aparentemente” notifica de circunstancias atribuidas al incumplimiento por parte del acreedor, solamente puede tenerse como principio de prueba por escrito, y en tal sentido, sin valor de prueba, ya que “…tratándose de una carta emanada del deudor principal y dirigida a la empresa afianzadora, no puede hacerse valer en el presente procedimiento, sin su debido consentimiento, tal como lo establece el artículo 1.372 del Código Civil…”.

   También se evidencia de la transcripción de la sentencia recurrida, que el juez de alzada al valorar las pruebas promovidas por las partes estableció que la parte demandante logró demostrar la aceptación y entrega de las mercancías, en primer lugar, cuando la deudora principal aceptó las facturas emitidas por la parte demandante, al respecto la recurrida indicó lo siguiente:

   …de la relación de facturas se establece la entrega de mercancías por parte de la empresa demandante (CARACAS PAPER COMPANY, C.A.) a la empresa deudora en forma principal (COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, S.A.) y no se está reclamando el monto devenido de dichas facturas, sino el cumplimiento por parte de la empresa afianzadora de la suma a que se obligó en el documento que riela a los folios 10 al 12 (constitutivo de fianza).

   Pero además, en materia mercantil se tienen aceptadas las facturas presentadas al cobro, cuando pasados ocho (08) días desde el recibo de las mismas, el deudor no devuelve las mercancías o productos que son objeto de negocio, ni hace el reclamo correspondiente. Y, no hay constancia en autos, de tal actuación por parte de la empresa deudora principal, es decir, no hay una prueba contundente que promueva el demandado, que demuestre efectivamente la devolución de tales mercancías por parte del deudor principal, o que el acreedor haya incumplido. Y así se declara.

   Así pues, al no constar en el expediente el llamamiento como tercero al deudor principal para que indicara o acreditara la devolución o el reclamo (a la acreedora), de las mercancías y productos indicados en tales facturas, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 124 del Código de Comercio, se entienden las mismas aceptadas, aún cuando se insiste, no se está discutiendo la existencia de tales facturas porque se entienden válidas por tarjas, y por ende pertinente en su contenido para demostrar las ventas allí descritas y la entrega de las mercancías allí indicadas...

   .

   Igualmente, el ad quem estableció que el demandante había cumplido con la venta y entrega de la mercancía al obligado principal, pues, al valorar la notificación judicial practicada a la institución financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., señaló lo siguiente:

   …También es pertinente este medio para demostrar, que se notificó a la empresa afianzadora, y que el acreedor había dado cumplimiento fehacientemente a la venta y entrega de mercancía al afianzador y obligado principal. Y ASI (sic) SE ESTABLECE…

   .

   En igual sentido, al valorar los testigos promovidos por la parte demandante, el ad quem dejó establecido que la demandante había realizado la entrega de las mercancías, al respecto indicó lo siguiente:

   …Ahora bien, aunque se trate de empleados que presten servicios a nombre de la demandante, no consigue quien decide que tengan interés en las resultas del pleito, ni siquiera indirectamente, ya que por ello no tendrán lucro alguno, pago de comisión o beneficio si la empresa demandante gana el pleito, en tanto, se tienen como prueba legal y pertinentes para demostrar lo que en forma concordante han respondido: que han entregado la mercancía en lugar indicado por la empresa obligada principal…

   .

   Del análisis de las pruebas realizado por el ad quem, se evidencia que el juez de alzada dejó establecido que la parte demandante logró demostrar la venta y entrega de las mercancías a la deudora principal.

   Asimismo, observa la Sala que cuando el juez de alzada analiza la carta misiva que fue enviada a la empresa demandada por la deudora principal, en cuya misiva “…consta la negación de ésta para otorgar la carta de aceptación de recepción…”, estableció que la misma no puede tener valor probatorio por cuanto no consta el consentimiento de la parte demandante.

   Como se evidencia de lo antes expuesto, tanto la comunicación emanada del deudor principal como el contrato de fianza, fueron valorados por el ad quem para determinar la improcedencia de la caducidad alegada por la parte demandada.

   Por lo tanto, la Sala evidencia que el formalizante no pretende poner de manifiesto la infracción de la regla contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, sino que impugna la forma en la cual el sentenciador valoró las referidas pruebas, lo cual escapa del control de la Sala mediante una denuncia como la propuesta.

   En razón de lo indicado, considera la Sala improcedente la denunciada de infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   En relación con la falsa aplicación del artículo 547 del Código de Comercio, observa la Sala que el formalizante no explica cómo la recurrida infringe dicha norma, pues, sus expresiones de manera alguna informan con exactitud la forma en la cual ocurre una infracción de tal naturaleza, lo cual impide suplir dicha deficiencia.

   Pues, observa la Sala que solamente alega que además de la referida norma, el beneficio de excusión está regulado en el artículo 1.812 del Código Civil, según el cual -a su decir-, primero hay que cobrar de los bienes del “acreedor” (sic) afianzado, lo cual -agrega- está excluido por la legislación mercantil y carece de toda relación con lo discutido, pues -según sus dichos- lo que se discute es la posibilidad del fiador de oponer excepciones pertenecientes al deudor principal.

   Indica también, que es impertinente la mención del beneficio de división de la fianza entre cofiadores, la cual también está excluida por el artículo 547 del Código de Comercio.

   Tampoco, señala cuál fue la norma que debía aplicarse como consecuencia de la falsa aplicación del artículo 547 eiusdem delatado, ni cómo influye esa falsa aplicación en el dispositivo de la sentencia recurrida, todo lo cual impide que esta Sala pueda analizar lo planteado por el formalizante. Así se establece.

   Por las razones indicadas, se declara la improcedencia de la denuncia relativa a la falta de aplicación de los artículos 1.832 del Código Civil y 509 del Código de Procedimiento Civil y, la falsa aplicación del artículo 547 del Código de Comercio. Así se decide.

   …Omissis…

   En este sentido, observa la Sala que el juez de alzada no estableció la entrega de la mercancía solamente con base en las facturas acompañadas al libelo de demanda, sino también que fundó su decisión en el análisis y apreciación de otras pruebas. Al respecto, observa la Sala que el ad quem al valorar la prueba de informes promovida por la parte demandante, indicó lo siguiente:

   …2.Promovió prueba de informes a la empresa MERCADO DE ALIMENTOS, C.A. MERCAL, C.A., con el fin de que remita al Tribunal una serie de recados relacionados:

   -copia del memorando y sus anexos, de fecha 16/01/2006, identificada con el Nro. 0136;

   -copia del dictamen de la Consultoría Jurídica identificado bajo el No. 020-08-05;

   -copia de la carta enviada por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A. al Ministro de Alimentación en fecha 25-07-2005;

   -copia de la carta enviada a la Lic. María Milagros Toro, Presidente de MERCAL, C.A. por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A en fecha 16-08-2005,

   -copia de la carta enviada a INDECU a la atención de Dr. T.P. por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A en fecha 08-08-2005;

   -copia de la carta enviada al GRAL. BGDA (EJ) F.A.D.P., Presidente de Mercal por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A. en fecha 20-05-2005;

   -copia de la carta enviada a los ciudadanos Ing. J.L.R.T., Presidente de Mercal y/o Lic. Nelson Blanco, asesor estratégico comercial, por la referida empresa en fecha 05-05-2005;

   -carta enviada al Ing. J.L.R.T. en fecha 19-05-2005, con el objeto de probar que la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A., “Afianzada” negocio dentro del producto denominado “Morralito Escolar”, la mercancía que adquirió de la actora.

   2.1. Asimismo, promueven prueba de informes, para que el Tribunal le solicite a la empresa Mercado de Alimentos, C.A. Mercal, C.A., le remita:

   -copia de la Resolución del Contrato de Venta a consignación entre Mercal, C.A. y Comput Ofice Import Export, C.A en fecha 20-10-2005;

   -copia de los comprobantes de pago que fueron efectuados por esa institución a la empresa Comput Ofice Import Export, C.A., los comprobantes de ventas del Morral Escolar de lona a Nivel Nacional durante los meses que estuvo vigente el Contrato con la empresa Comput Ofice Import Export, C.A.;

   -copia de la factura Nros. 14 y 16 de Comput Ofice Import Export, C.A.L.; copias de las Notas de Entrega por Estado, de los morrales de escolares de lona de la mencionada empresa;

   -copia del poder otorgado al ciudadano R.M.D.V., actuando como apoderado de la empresa anteriormente citada.

   Consta de los folios 3 y 4 de la pieza 2, escrito de informes emanado de Mercados de Alimentos, C.A., donde se explica y comunica relativo a la información solicitada por vía de oficio, la relación de todos los documentos distinguidos como i) copia de memorando, ii) copia de dictamen de consultoría juridica, iii) copia de la carta de la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, al Ministro de alimentación, iv) copia de la carta enviada a MERCAL por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, v) copia de la carta enviada al INDECU por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA; vi) copia de la carta enviada a MERCAL por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, vii) copia de la carta enviada a MERCAL por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, viii) copia de la Resolución del Contrato entre Mercal y COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, ix) comprobante de ventas con la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, x) copias de facturas de la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, xi) copia de instrumento poder del apoderado de COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, xii) copia de 122 notas de entrega de mercancía –morrales escolares de lona- por parte de COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA.

   Todos estos recaudos reposan relacionados desde los folios 5 al 267 de la pieza 2, y se tienen por legal para demostrar el objeto de su promoción, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

   Son pertinentes en su conjunto para demostrar la relación comercial que se indica, y que por tanto, la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, vendió la mercancía indicada al ente oficial señalado…

   . (Resaltado de la Sala)

   Del análisis de la prueba realizada por el ad quem, se evidencia que el juez de alzada dejó establecido que la parte demandante logró demostrar la venta y entrega de las mercancías a la deudora principal.

   Por lo tanto, aun cuando las referidas facturas no puedan constituir una prueba para demostrar la entrega de la mercancía al deudor principal por el error en la valoración detectada en el presente caso, sin embargo, al ser valoradas las otras pruebas antes señaladas, mediante las cuales el juez dejó establecido que el demandante logró demostrar la venta y entrega de las mercancías al deudor principal, no se modificaría el dispositivo del fallo.

   Por tal motivo, al no tener el vicio delatado influencia determinante en el dispositivo del fallo, sería inútil declarar la nulidad de la sentencia, razón por la cual, debe declararse improcedente la presente denuncia. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 4 de octubre de 2013.

   Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena a los recurrentes al pago de las costas.

   Publíquese, regístrese y remítase directamente el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Particípese esta remisión al juzgado superior de origen, ya mencionado, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil…

   .

   III

   DE LA COMPETENCIA

   El artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye a la Sala Constitucional la potestad de “… Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

   Tal potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes abarca fallos que hayan sido expedidos tanto por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) como por los demás tribunales de la República (artículo 25.10 eiusdem), pues la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución según lo que establece el artículo 335 del Texto Fundamental.

   Ahora bien, por cuanto fue propuesta ante esta Sala la solicitud de revisión de la sentencia dictada, el 9 de julio de 2014, por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, esta Sala se declara competente para conocerla. Así se establece.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En el presente caso se pretende la revisión de la sentencia dictada, el 9 de julio de 2014, por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, que declaró sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 4 de octubre de 2013.

   Para decidir, se observa que:

   En sentencia n.° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: Corpoturismo), esta Sala Constitucional indicó cuáles son los fallos susceptibles de ser revisados de manera extraordinaria y excepcional, a saber: los fallos definitivamente firmes de amparo constitucional, las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional, y las sentencias definitivamente firmes que hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional.

   En este sentido, es pertinente destacar que esta Sala ha insistido que la revisión constitucional es una potestad extraordinaria que no es amplia ni ilimitada, sino que se encuentra restringida, no sólo por cuanto se refiere de una manera taxativa a un determinado tipo de sentencias definitivamente firmes, sino que, igualmente, con base en la unión, integración y coherencia que debe existir en la interpretación de las normas constitucionales como parte de un todo, la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer la garantía de la cosa juzgada en su artículo 49 constitucional, limita la potestad extraordinaria de revisión, que busca evitar la existencia de criterios dispersos sobre las interpretaciones de normas y principios constitucionales que distorsionen el sistema jurídico (creando incertidumbre e inseguridad en el mismo), garantizando la unidad del Texto Constitucional y, en fin, la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, cometido que tiene asignado este Alto Órgano Jurisdiccional como “máximo y último intérprete de la Constitución” (artículo 35 de la Constitución).

   Es pertinente aclarar que esta Sala, al momento de la ejecución de su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes está obligada, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y con el fin de garantizar la cosa juzgada, a guardar la m.p. en cuanto a la admisión y procedencia de peticiones que pretendan la revisión de actos de juzgamiento que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial; de allí que esta Sala esté facultada para desestimar cualquier requerimiento como el de autos, sin ningún tipo de motivación, cuando, en su criterio, se verifique que lo que se pretende en nada contribuye con la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, en virtud, pues, del carácter excepcional y limitado que ostenta la revisión.

   Observa esta Sala, que el juicio que dio origen a la presente solicitud, se refiere a una acción por cumplimiento de contrato de fianza incoada por la sociedad mercantil Caracas Paper Company C.A. contra la entidad financiera Del Sur Banco Universal C.A., en su condición de fiador solidario y principal pagador de las obligaciones con ocasión de una fianza mercantil otorgada a Comput Ofice Import Export, C.A., por la cantidad de Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Siete Millones Cuatrocientos Mil Bolívares sin céntimos (Bs. 2.857.400.000,00), hoy Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Siete Mil Cuatrocientos Bolívares con 00/100 cts. (Bs. 2.857.400,00), en virtud de una operación de compra venta llevada a cabo entre Caracas Paper Company C.A. en condición de vendedor y Comput Ofice Import Export C.A. en condición de comprador, avalada por la orden de compra n.° 0007 del 23 de junio de 2005.

   Ahora bien, se aprecia que las denuncias efectuadas por la representación judicial de la solicitante contra la decisión objeto de revisión se circunscriben a:

1. - La presunta violación de la tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho a la defensa, seguridad jurídica, confianza legítima y expectativa plausible por haberse detectado la perención breve de la instancia en el juicio principal y no haberse declarado la misma en aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial surgido cinco años después de que la parte demandada hoy solicitante en revisión, peticionara la perención de la instancia, situación que esgrime fue denunciada en primera y segunda instancia y luego en casación.

2. - La incongruencia omisiva en que habría incurrido el fallo objeto de revisión al no tomar en consideración, ni las razones de hecho ni de derecho proporcionadas por la parte demandada en el juicio principal atinentes a la caducidad de la obligación y desconocer de esta forma el derecho de dicha parte de oponer esa excepción al considerar que la misma era de tipo personal.

   Con relación a la primera denuncia relativa a la perención breve se aprecia que en el juicio principal según se reseña en la sentencia objeto de revisión y según lo sostiene la propia solicitante en su escrito de revisión, la parte demandada en el juicio principal esgrimió lo siguiente:

   “…La alzada, en ‘su’ narrativa, sintetiza la alegación de nuestra representada en el acto de contestación a la demanda, relativa a la perención de la instancia, en los siguientes términos:

   ‘Solicitaron que se decrete la perención de la instancia, porque la parte actora no cumplió en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, con las obligaciones que le impone la ley para la práctica de la citación del demandado (el pago de los emolumentos al alguacil).’

   De lo transcrito se aprecia que copia el resumen de lo alegado en la contestación, sobre la perención de la instancia luego de la admisión del libelo de demanda original. Sin embargo, al decidir deja totalmente sin resolver el punto, cuando copia el resumen de la cuestión y transcribe la decisión de primera instancia al respecto, pero únicamente decide sobre la segunda perención. (Negrillas del texto transcrito).

   Por notoriedad judicial, tiene conocimiento esta Sala que el 4 de octubre de 2013, fue dictada decisión definitiva en el juicio principal por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en la cual respecto de la alegada perención breve se reseñó:

   … A. Punto Previo: De la Perención de la Instancia.

   Se evidencia de las actas, que el demandado opuso la perención de la instancia por cuanto el actor, no cumplió con las obligaciones que le impone la Ley para la práctica de la citación del demandado en el lapso de 30 días continuos contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, como lo es la cancelación de los emolumentos al Alguacil, para trasladarse al domicilio del accionado y gestionar lo conducente a la referida citación.

   Al respecto, el Tribunal de la causa, esgrimió lo siguiente:

   En el caso que nos ocupa es criterio de esta Juzgadora que la parte demandante si bien es cierto no cancelo los emolumentos en un lapso de 30 días continuos al auto de admisión, no es menos cierto que en ese lapso intervino el receso judicial aunado al hecho de que este Tribunal no despachó en un tiempo considerable, este condicionamiento pudo haber impedido al Alguacil de este Despacho que dejara la constancia de haber recibido los emolumento para la realización de la citación personal por lo que no se podría cargar al litigante a cumplir estrictamente con este requisito bajo las circunstancias del supuesto fáctico y ASI SE DECIDE.

   Por otro lado considera esta Juzgadora que la citación es un acto único y que este Tribunal al admitir la reforma de la demanda y ordenar una nueva citación a la parte demandada se crea una nueva gestión para efectuar la citación personal por parte del Alguacil, de aquí que se haga pertinente considerar y computar los supuestos de la perención breve a partir del auto que admite la reforma de la demanda y no del auto que admite la demanda originaria ya que de lo contrario se estaría dejando de hacer justicia por resaltar un formalismo inútil que dicho sea de paso lo condena nuestra Carta Magna en su precepto número 26 al establecer: (…omissis…). En tal virtud es forzoso para esta Juzgadora declarar SIN LUGAR el pedimento de perención de la instancia y ASI SE DECIDE.

   Del análisis de las actas integradoras de este expediente, este Jurisdicente encuentra, que luego de admitir la reforma a la demanda en fecha dieciséis (16) de febrero de 2006, el actor solicitó que se le entregara copia del libelo de la demanda con orden de comparecencia, para gestionar la citación por medio de Notaría de conformidad con los artículos 218, párrafo único y 345 del Código de Procedimiento Civil y no por medio del Alguacil del Tribunal. Así se evidencia que en fecha 06/06/2006, el apoderado judicial de la parte actora, practicó la referida citación acompañado de la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano; siendo ello así, no puede decirse, que el actor no cumplió con su obligación de pagar los emolumentos al “Alguacil del Tribunal” para practicar la citación, por cuanto la citación la realizó el mismo actor pero por medio de un “Notario” de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. En este caso –de la citación- se trata de dos situaciones completamente distintas con tratamientos jurídicos distintos. En consecuencia, es forzoso para quien aquí decide, declarar sin lugar el pedimento de la perención de la instancia, y así se establece…” (negrillas y subrayado de esta Sala).

   Observándose igualmente que al momento de dictarse la decisión objeto de revisión por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia respecto del punto de la perención breve estableció:

   … Ahora bien, la Sala a los fines de determinar si se verificó la perención que acusa el recurrente, considera necesario examinar las actuaciones ocurridas en el sub iudice encontrándose las siguientes:

   Consta en el folio 165 de la primera pieza del expediente, el auto de admisión de la demanda de fecha 29 de noviembre de 2005.

   En fecha 2 de diciembre del indicado año, el apoderado judicial de la parte demandante diligencia ante el juzgado de primera instancia consignando la fotocopia del libelo y el auto de admisión respectivo, para que se librara la compulsa correspondiente (folio 166), solicitud que fue concedida en fecha 8 de idéntico mes y año, mediante auto que consta inserto en el folio 167 de la pieza N° 1.

   El 13 de diciembre de 2005, el mencionado apoderado solicita copias certificadas (folio 169), y el día 19 del indicado mes y año, ratificó su pedimento de medida cautelar (folio N° 170).

   Consta en el folio 184, que en fecha 17 de enero de 2006, el demandante suministró al ciudadano alguacil del tribunal, las expensas destinadas a lograr la correspondiente citación, lo cual fue ordenado por el tribunal el día 26 de enero del mismo año (folio 185).

   El 30 de enero de 2006, el apoderado judicial de la parte actora diligencia solicitando la certificación de la copia del señalado auto de fecha 26 de enero de ese año (folio 186).

   En fecha 7 de febrero de 2006, tal como consta en el folio 187 de la primera pieza, el demandante consigna mediante diligencia escrito de reforma de demanda, siendo admitida en fecha 16 de febrero de 2006, tal como se aprecia en el auto que riela al folio 194 de la primera pieza.

   Admitida la reforma, el 23 de febrero de 2006, la parte demandante solicita la citación respectiva, el 14 de marzo de 2006 el tribunal deja constancia de haber librado compulsa, y el 11 de abril del indicado año, fue consignada en los autos por el alguacil la constancia de no haberse logrado practicar la citación (folios 195, 197 y 198). (Negrillas y Subrayado de esta Sala Constitucional)

   El 18 de abril de 2006, el apoderado judicial de la parte actora, manifestando su voluntad de insistir en la citación personal de la parte demandada, solicitó al tribunal ser proveído de lo conducente para efectuar dicho trámite por medio de notario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil.

   El 23 de mayo de ese mismo año, el tribunal concede lo pedido.

   En fecha 7 de junio de 2006, la parte demandante consigna las actuaciones de la Notaria Pública Sexta del Municipio Sucre del estado Miranda, en donde se evidencia la práctica de la citación personal de la parte demandada.

   En fecha 13 de julio de 2006, la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda (folios 218 al 222, pieza N° 1), solicitó la perención de la instancia y pidió la cita de tercero con fundamento en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. (Negrillas del texto transcrito)

   En fecha 19 de julio de 2006, el a quo dictó auto suspendiendo la causa por noventa (90) días continuos con motivo de la solicitud de intervención forzada de la Sociedad Comput Ofice Import Export C.A., y fijó el tercer día de despacho siguiente al vencimiento de dicho lapso para el acto de exhibición documental (folios 249 al 250 de la pieza N° 1).

   En la misma fecha anterior, la parte demandante consignó escrito en el cual contradice y rechaza la perención de la instancia y la impugnación del poder formulado por la parte demandada, y procedió a consignar copia certificada de los estatutos sociales de la sociedad Caracas Paper Company S.A. (folios 251 al 272 de la pieza N° 1).

   En fecha 23 de noviembre del 2006, se efectúo el acto de exhibición de documentos (folios 325 al 326 de la pieza N°1).

   En fecha 15 de diciembre de 2006, las partes consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas (folios 333 al 414 de la pieza N° 1).

   En fecha 15 de enero del 2007, el a quo admite las pruebas promovidas y comisiona al Juzgado del Municipio Girardot y M.B.I. de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a fines de la evacuación de las testimoniales admitidas (folios 415 al 416 de la pieza N°1).

   En fecha 16 de abril de 2007, la parte demandante consignó escrito de informes, el cual fue ratificado en fecha 23 de abril de 2007 (folios 324 al 365 de la pieza N° 2).

   En fecha 23 de abril del 2007, la parte demandada consignó su escrito de informes (folios 367 al 373 de la pieza N° 2).

   En fecha 8 de mayo de 2007, la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada (folios 427 al 436 de la pieza N° 2).

   En fecha 6 de julio del 2009, la Dra. M.A.R., se aboca al conocimiento de la causa (folios 457 de la pieza N° 2).

   En fecha 16 de abril de 2010, el a quo dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la demanda que por cumplimiento de contrato iniciara la sociedad mercantil CARACAS PAPER COMPANY S.A., contra la institución financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL (folios 2 al 49 de la pieza N° 3).

   …Omissis…

   Al respecto, de las actuaciones antes reseñadas, observa la Sala que en el sub iudice una vez admitida la reforma de la demanda en fecha 16 de febrero de 2006, la parte demandante en fecha 23 de febrero de 2006, consignó copia de reforma de la demanda y solicitó la citación de la parte demandada, la cual por no haberse logrado en forma personal mediante el alguacil del tribunal; la parte demandante en fecha 18 de abril del mismo año, solicitó practicarla mediante notario público, produciéndose aquella en fecha 7 de junio de 2006, y en fecha 13 de julio de 2006, la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda.

   Las referidas actuaciones evidencian que la parte demandante no estuvo inactiva luego que se admitió la reforma de la demanda, pues, esta impulsó la citación a la cual estaba obligada, la cual cumplió su fin, pues, la parte demandada estando a derecho dio contestación a la demanda oportunamente.

   De allí que queda comprobado el cumplimiento del llamado a juicio de la parte demandada, pues, esta tuvo conocimiento oportuno del contenido de la demanda, con lo cual se satisface la finalidad que le asigna la ley al acto procesal de citación, que no es otra que la presencia de la parte demandada durante todas las etapas del proceso, formalismo indispensable para la validez del presente juicio, lo cual, sin duda alguna, pone de manifiesto la intención de la parte demandante de cumplir con las obligaciones relacionadas con la citación de la parte demandada, así como el ejercicio pleno de los medios establecidos en la ley procesal para contradecir, alegar y probar los cuestionamientos realizados por su contraparte.

   De tal modo que considera la Sala, que la consignación en el juicio por parte de la demandante de las actuaciones de la notaría, antes referida, en donde se evidencia la citación de la parte demandada, junto a la participación de la demandada en cada una de las actuaciones y etapas del proceso, evidencian no solo la intención de la parte demandante de cumplir con las obligaciones relacionadas con la citación de la demandada, sino que además, determinan que la parte demandada se encontraba a derecho, y demostró su interés en participar y defender sus derechos dentro del juicio, con lo cual queda comprobado que al haberse efectuado el acto de citación, se evidencia el cumplimiento de su finalidad para el cual estaba destinado, garantizándose de esta manera el ejercicio pleno del derecho a la defensa de ambas partes durante el juicio.

   Por lo tanto, estima esta Sala que la finalidad del acto se cumplió en virtud de que la citación del demandado se llevó a cabo debidamente luego de haberse reformado y admitido nuevamente la demanda y el demandado estuvo a derecho durante todas las etapas del proceso.

   En consecuencia, no puede considerarse que se haya configurado la perención breve de la instancia, así como tampoco, que se le haya causado indefensión alguna a la parte demandada como alega el formalizante, por tanto, la presunta infracción delatada por el formalizante, debe ser declarada improcedente. Así se establece.

   Por las consideraciones antes expuestas y conforme a los criterios jurisprudenciales precedentemente señalados, esta Sala desestima las denuncias segunda y tercera del escrito de formalización. Así se establece…

   De los pronunciamientos previamente enunciados, verifica esta Sala que la parte solicitante en revisión argumentó sin éxito ante tres instancias la ocurrencia de la perención breve en el juicio principal, y pretende que por vía de revisión se considere nuevamente dicha denuncia basándose en que, a su entender, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia impugnada no había declarado la ocurrencia de la perención breve con fundamento en la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial surgido cinco años después de que la parte demandada hoy solicitante en revisión, peticionara la perención breve de la instancia.

   Asimismo, se evidencia de los autos que el juez que resolvió el asunto en primera instancia desechó la perención breve esgrimida por la parte demandada señalando expresamente que “… la citación es un acto único y que este Tribunal al admitir la reforma de la demanda y ordenar una nueva citación a la parte demandada se crea una nueva gestión para efectuar la citación personal por parte del Alguacil, de aquí que se haga pertinente considerar y computar los supuestos de la perención breve a partir del auto que admite la reforma de la demanda y no del auto que admite la demanda originaria…”, luego al ser revisado este pronunciamiento por el tribunal superior que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el juicio principal, tal argumento fue ratificado al verificarse la confirmación del la sentencia del a quo y finalmente al ser ejercido recurso de casación contra la sentencia del Superior, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, desechó la denuncia de desatención de la perención breve basándose igualmente en los actos verificados en el juicio principal luego de la admisión de la reforma de la demanda, que fue el punto de partida para verificar si se produjo o no la perención breve que se alegó.

   En tal virtud, considera esta Sala que lo decidido respecto de la perención breve en la sentencia objeto de revisión, fue el resultado de un análisis de los antecedentes del caso y la consideración de la conformidad a derecho de las decisiones que conocieron en primer y segundo grado del juicio principal, sin que se evidencie que la sentencia que hoy se revisa incurriera en las violaciones que le imputó la parte solicitante, pues resulta lógico y perfectamente válido en derecho que el cómputo del lapso para la perención breve se verifique luego de la admisión de la reforma de la demanda y no a partir de la admisión primigenia como lo propone la solicitante, pues con la reforma se produce una nueva situación procesal que requiere de nueva admisión por parte del tribunal de la causa, otorgándosele incluso un nuevo lapso al demandado para que conteste conforme lo dispone el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desecha el alegato de inobservancia de la perención breve en la sentencia objeto de revisión. Y así se decide.

   Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas esta Sala a pronunciarse respecto de la presunta incongruencia omisiva en que habría incurrido el fallo objeto de revisión al no tomar en consideración, ni las razones de hecho ni de derecho proporcionadas por la parte demandada en el juicio principal, atinentes a la caducidad de la obligación y desconocer de esta forma el derecho de dicha parte de oponer esa excepción al considerar que la misma era de tipo personal y a tal efecto aprecia:

   Respecto de la caducidad de la obligación denunció la parte solicitante en la sentencia objeto de revisión lo siguiente:

   …Nuestro representado, en el acto de contestación a la demanda, opuso la caducidad de la demanda basada en dos hechos fundamentales, la falta de notificación oportuna y la circunstancia de que no se presentó a la fiadora demandada la carta de aceptación y conformidad y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza…

   […] tampoco dentro del plazo de cuarenta y cinco días establecido, que venció el 14 de octubre de 2005, le fue presentado en forma alguna a DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C.A., la carta de Aceptación (sic) y Conformidad (sic) y recepción de la mercancía, documentación que, como se evidencia en los recaudos que se acompañaron a la demanda, no existen. […] De esta manera, hacemos valer que no se cumplió con ninguna de las exigencias o supuestos de validez que impuso (sic) nuestro mandante para su garantía, que expresó claramente en su texto que riela al folio once (11) del expediente:

   Cualquier requerimiento de pago, en caso de incumplimiento de LA AFIANZADA, deberá ser efectuado a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al recibo del último despacho, previa presentación y entrega de Carta (sic) de Aceptación (sic) de conformidad y recepción de la mercancía, según la orden de compra antes descrita, en el entendido que la misma deberá ser entregada antes del 30 de agosto de 2005…

   .

   Al respecto, la recurrida se limita a narrar que esta defensa fue opuesta en el acto de contestación e incluso transcribe la decisión del a quo sobre este tema, sin emitir ningún pronunciamiento sobre las razones del juez de la causa; y luego inicia un acápite con el título “2.- CADUCIDAD DE LA FIANZA, POR INCUMPLIMENTO DEL ACTOR EN LA ENTREGA DE MERCANCÍA”, pero allí no decide de manera expresa, positiva y precisa sobre la falta de validez de la fianza (que denominan “caducidad”), sino que pasa a emitir consideraciones sobre una cuestión diferente: el llamado del deudor principal a la causa.

   Al no decidir de manera expresa, positiva y precisa sobre la defensa opuesta, infringe el artículo 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil que lo obligaba a fallar con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, incurriendo así en el vicio que la doctrina denomina “incongruencia negativa” que produce la nulidad del fallo conforme a lo establecido en el artículo 244 eiusdem, nulidad que respetuosamente solicitamos sea declarada por la Sala…”.

   En tal sentido, se aprecia que al momento de resolver las denuncias respecto de la caducidad realizadas por la parte demandada en el juicio principal en sede casacional, se estableció:

   “Ahora bien, observa la Sala que el recurrente delata la infracción del vicio de incongruencia negativa con base en que el juez de alzada no se pronunció respecto a uno de los argumentos expuestos por la parte demandada en el cual alegó que la parte demandante no “…presentó a la fiadora demandada la carta de aceptación y conformidad y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza…”, cuyo alegato constituye -según el recurrente- uno de los hechos fundamentales en los cuales se basa para oponer la “…caducidad de la demanda…”.

   Es decir, que respecto al otro alegato opuesto por la parte demandada en la contestación de la demanda para oponer la caducidad de la fianza, el recurrente no acusa el vicio de incongruencia negativa, pues, aun cuando expresa en su denuncia que también señaló como un hecho “…la falta de notificación oportuna…”, para oponer la “…caducidad de la demanda…”, no obstante, solo acusa el vicio de incongruencia negativa respecto a la falta de pronunciamiento del juez de alzada en relación con el hecho referido anteriormente, es decir, que la demandante no presentó la carta de aceptación, conformidad y recepción de la mercancía, ya que en su denuncia solamente transcribe textualmente ese alegato realizado en la contestación de la demandada para oponer la caducidad de la fianza y en nada se refiere al alegato expuesto en la contestación de la demanda para sostener que la demandante no había cumplido con el requerimiento de la notificación.

   Pues, observa la Sala que antes de realizar el alegato que acusa como silenciado por la recurrida, alegó en la contestación de la demanda lo siguiente: “…A) Rechazamos y contradecimos que la fianza prestada sea exigible, por cuanto tal garantía caducó el día 14 de octubre de 2005, resultando falsa (sic) que nuestra mandante haya sido notificada sobre la exigencia de pago antes de dicha fecha, lo cual desconocemos…”.

   Posteriormente, la demandada realiza el otro alegato que acusa como silenciado por la recurrida y expresa en la contestación de la demanda lo siguiente: “…B) Rechazamos y contradecimos, igualmente, que nuestro mandante adeude cantidad alguna a la demandante, por cuanto, la fianza, igualmente caducó sin que se cumpliera una de las condiciones de exigibilidad previstas por el Banco (sic) que representamos, en el documento de fianza. En efecto, ciudadano Juez (sic), alegado y demostrado en el ordinal anterior, su caducidad por incumplimiento del requerimiento de notificación, hacemos valer, que tampoco dentro del plazo de cuarenta y cinco días establecidos que venció el 14 de octubre de 2005, le fue presentado (sic) en forma alguna a DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C. A. la carta de Aceptación (sic) y conformidad y recepción de la mercancía…”. (Subrayado de la Sala).

   Ahora bien, no obstante que el recurrente acusa el vicio de incongruencia negativa solamente con respecto a uno de los alegatos expuestos por la parte demandada en la contestación de la demanda para sostener la caducidad de la fianza, sin embargo, para una mejor comprensión del pronunciamiento de esta Sala, es necesario transcribir lo decidido por la recurrida cuando analiza los dos alegatos mediante los cuales la parte demandada fundamenta la caducidad de la fianza, al respecto, la recurrida en casación indicó lo siguiente:

   …Omissis…

   En relación con el primer alegato de la parte demandada, en cuanto a que había operado la caducidad prevista en el contrato de fianza por la falta de notificación oportuna a la demandada, observa la Sala de lo antes transcrito que el ad quem consideró, que “…consta de los autos la copia certificada del documento público debidamente valorado por este Juzgado (sic) en su plenitud probatoria por constar como indican los artículos 1.384 y 1.357 del Código Civil, constitutivo de la notificación judicial practicada por el Juzgado Quinto de Municipio en fecha 14 de octubre de 2005. Es decir, que se practicó el último día que se tenía para hacerla de forma debida en la persona del abogado C.E.C., titular de la cédula de identidad número V-9.483.100…”.

   Asimismo, señaló que quien recibió la referida notificación “…funge como apoderado judicial de la parte demandada, tal como se evidencia del instrumento poder (Documento (sic) Público) (sic), que riela bajo los folios 223 al 227 de la pieza I, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 20 de junio del 2005…”, y que por ello, “…adminiculando este instrumento con la Notificación (sic) Judicial (sic) antes mencionada, tenemos que se encuentra ajustado en derecho practicar dicha notificación judicial en la persona que ostenta su representación judicial…”.

   Con dicho pronunciamiento considera la Sala que el ad quem resuelve el alegato expuesto por la parte demandada, lo cual desvirtuaría cualquiera omisión de pronunciamiento por parte del juez de alzada relativo a la falta de notificación oportuna de la obligación de pago a la demandada en virtud del contrato de fianza objeto del presente juicio. Pues, como se evidencia de lo antes transcrito, el ad quem mediante el análisis de las pruebas determinó la vigencia de la fianza y el cumplimiento de la notificación, conforme a lo acordado por las partes en el contrato de fianza. (Negrillas y subrayado de esta Sala Constitucional)

   Ahora bien, en relación con el segundo alegato expuesto por la parte demandada en la contestación de la demanda, respecto a la falta de presentación de “…la carta de aceptación y conformidad y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza…”, cuya carta -según la demandada- no existe en los recaudos que se acompañaron a la demanda, alegato el cual, afirma el formalizante fue silenciado por la recurrida.

   Es decir, que respecto al otro alegato opuesto por la parte demandada en la contestación de la demanda para oponer la caducidad de la fianza, el recurrente no acusa el vicio de incongruencia negativa, pues, aun cuando expresa en su denuncia que también señaló como un hecho “…la falta de notificación oportuna…”, para oponer la “…caducidad de la demanda…”, no obstante, solo acusa el vicio de incongruencia negativa respecto a la falta de pronunciamiento del juez de alzada en relación con el hecho referido anteriormente, es decir, que la demandante no presentó la carta de aceptación, conformidad y recepción de la mercancía, ya que en su denuncia solamente transcribe textualmente ese alegato realizado en la contestación de la demandada para oponer la caducidad de la fianza y en nada se refiere al alegato expuesto en la contestación de la demanda para sostener que la demandante no había cumplido con el requerimiento de la notificación.

   Pues, observa la Sala que antes de realizar el alegato que acusa como silenciado por la recurrida, alegó en la contestación de la demanda lo siguiente: “…A) Rechazamos y contradecimos que la fianza prestada sea exigible, por cuanto tal garantía caducó el día 14 de octubre de 2005, resultando falsa (sic) que nuestra mandante haya sido notificada sobre la exigencia de pago antes de dicha fecha, lo cual desconocemos…”.

   Posteriormente, la demandada realiza el otro alegato que acusa como silenciado por la recurrida y expresa en la contestación de la demanda lo siguiente: “…B) Rechazamos y contradecimos, igualmente, que nuestro mandante adeude cantidad alguna a la demandante, por cuanto, la fianza, igualmente caducó sin que se cumpliera una de las condiciones de exigibilidad previstas por el Banco (sic) que representamos, en el documento de fianza. En efecto, ciudadano Juez (sic), alegado y demostrado en el ordinal anterior, su caducidad por incumplimiento del requerimiento de notificación, hacemos valer, que tampoco dentro del plazo de cuarenta y cinco días establecidos que venció el 14 de octubre de 2005, le fue presentado (sic) en forma alguna a DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C. A. la carta de Aceptación (sic) y conformidad y recepción de la mercancía…”. (Subrayado de la Sala).

   Ahora bien, no obstante que el recurrente acusa el vicio de incongruencia negativa solamente con respecto a uno de los alegatos expuestos por la parte demandada en la contestación de la demanda para sostener la caducidad de la fianza, sin embargo, para una mejor comprensión del pronunciamiento de esta Sala, es necesario transcribir lo decidido por la recurrida cuando analiza los dos alegatos mediante los cuales la parte demandada fundamenta la caducidad de la fianza, al respecto, la recurrida en casación indicó lo siguiente:

   …Omissis…

   En todo caso, de la relación de facturas se establece la entrega de mercancías por parte de la empresa demandante (CARACAS PAPER COMPANY, C.A.) a la empresa deudora en forma principal (COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, S.A.) y no se está reclamando el monto devenido de dichas facturas, sino el cumplimiento por parte de la empresa afianzadora de la suma a que se obligó en el documento que riela (sic) a los folios 10 al 12 (constitutivo de fianza).

   Pero además, en materia mercantil se tienen aceptadas las facturas presentadas al cobro, cuando pasados ocho (08) días desde el recibo de las mismas, el deudor no devuelve las mercancías o productos que son objeto de negocio, ni hace el reclamo correspondiente. Y, no hay constancia en autos, de tal actuación por parte de la empresa deudora principal, es decir, no hay una prueba contundente que promueva el demandado, que demuestre efectivamente la devolución de tales mercancías por parte del deudor principal, o que el acreedor haya incumplido. Y así se declara.

   (…)

   Así pues, al no constar en el expediente el llamamiento como tercero al deudor principal para que indicara o acreditara la devolución o el reclamo (a la acreedora), de las mercancías y productos indicados en tales facturas, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 124 del Código de Comercio, se entienden las mismas aceptadas, aún (sic) cuando se insiste, no se está discutiendo la existencia de tales facturas porque se entienden válidas por tarjas (sic), y por ende pertinente en su contenido para demostrar las ventas allí descritas y la entrega de las mercancías allí indicadas.

   (…)

6. Marcado “J” (f.96 al 164 de la 1ª pieza), legajo de copias certificadas de actuaciones llevadas por el actor ante el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constante de la Notificación (sic) Judicial (sic) practicada a la institución Financiera (sic) DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. Se trata de un documento público conforme a la previsión contenida en el artículo 1.384 del Código Civil, que merece plena prueba de los hechos allí hechos contar como lo es que en fecha 14 de Octubre (sic) de 2.005, se notificó a la empresa Fiadora (sic), del contenido del escrito correspondiente, relativo a la notificación que hace la empresa CARACAS PAPER COMPANY, S.A., conforme a lo relacionado con el contrato de fianza suscrito por DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. frente a la gestión de cobro infructuosa hecha en el obligado principal COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.

   Es conveniente también señalar, que aparecen certificadas por el Juez (sic) municipal que practicó la referida actuación voluntaria, todos y cada una (sic) de los recaudos, que van desde los folios 101 al 161, dan cuenta que se trata de los mismos recaudos que en original produjo el demandante.

   También es pertinente este medio para demostrar, que se notificó a la empresa afianzadora, y que el acreedor había dado cumplimiento fehacientemente a la venta y entrega de mercancía al afianzador y obligado principal. Y ASI SE ESTABLECE.

   En la oportunidad de promoción de pruebas:

   (…Omissis…)

4. Promovió la testimonial de los ciudadanos: Sequera R.A.; H.O.B.; J.R.L.; Toro Veliz J.A.; M.A.H.A.; Gamez (sic) N.J.R.; Perozo Balbuena (sic) F.J.; Villegas Cañizales O.A.; para que en su condición de Chóferes (sic) de la Empresa (sic) CAPACO, Maracay, Estado (sic) Aragua, a los fines de que con sus testimoniales se evidencie que entregaron la mercancía que integraba el producto “Morralito Escolar”, el cual fue adquirido a la actora por parte de la empresa Comput Ofice Import Export, C.A., en el lugar señalado por dicha empresa.

   De su conjunto se establece que no están incursos en causal de inhabilidades, a pesar que la demandada aduce, que tienen interés por ser choferes de la empresa, pero destaca quien decide, que el demandado no ejerció el debido control probatorio, bien para oponerse a la admisión de dichas pruebas en su oportunidad, o bien para contradecir y controlar las pruebas mediante el interrogatorio –por vía de repreguntas-.

   En efecto, lo que se quiere demostrar con su proposición es justamente, que como choferes expongan lo que conozcan frente a la entrega de mercancías que le correspondió, por tanto, tienen conocimiento fehaciente de la referida entrega.

   Ahora bien, aunque se trate de empleados que presten servicios a nombre de la demandante, no consigue quien decide que tengan interés en las resultas del pleito, ni siquiera indirectamente, ya que por ello no tendrán lucro alguno, pago de comisión o beneficio si la empresa demandante gana el pleito, en tanto, se tienen como prueba legal y pertinentes (sic) para demostrar lo que en forma concordante han respondido: que han entregado la mercancía en lugar (sic) indicado por la empresa obligada principal.

   (…)

   Al respecto, observa la Sala que el referido alegato sí fue atendido por el juez de alzada, ya que se evidencia de la transcripción de la sentencia recurrida, antes realizada, que el ad quem examina el hecho alegado por la parte demandada, al analizar las pruebas de las partes y la excepción de caducidad de la fianza por incumplimiento del actor en la entrega de mercancía, lo cual, es en definitiva el alegato del demandado para alegar la caducidad de la fianza por no haber el demandante presentado la carta de aceptación y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza y, con ello pretender excepcionarse de pagar la cantidad de dinero que se obligó en el contrato de fianza.

   Por tales razones, considera esta Sala que la sentencia recurrida no incurrió en el vicio incongruencia negativa que alega el recurrente, pues, por el contrario el ad quem sí se pronunció sobre los alegatos que esgrimió la parte demandada en la contestación de la demanda para oponer la caducidad de la fianza.

   En consecuencia, la presente denuncia se declara improcedente. Así se decide…”

   Por otra parte, se observa que en la sentencia que hoy se revisa hubo un pronunciamiento sobre la falta de aplicación del artículo 1.832 del Código Civil y la falsa aplicación del artículo 547 del Código de Comercio, denunciada por la parte demandada en el juicio principal, hoy solicitante en revisión en los siguientes términos:

   Alega el recurrente que el ad quem al ignorar el contenido del artículo 1.832 del Código Civil, lo infringió por falta de aplicación, pues, sostiene que el fiador sí puede oponer al demandante el incumplimiento en la entrega de la mercancía, cuyo pago fue afianzado, lo cual, -según su decir- es una cuestión muy diferente a los beneficios de excusión y división que regula el Código de Comercio.

   Asimismo, acusa la falsa aplicación del artículo 547 del Código de Comercio, señalando que además de la referida norma, el beneficio de excusión está regulado en el artículo 1.812 del Código Civil, según el cual -a su decir-, primero hay que cobrar de los bienes del “acreedor” (sic) afianzado, lo cual -agrega- está excluido por la legislación mercantil y carece de toda relación con lo discutido, pues -según sus dichos- lo que se discute es la posibilidad del fiador de oponer excepciones pertenecientes al deudor principal.

   Indica también, que es impertinente la mención del beneficio de división de la fianza entre cofiadores, la cual también está excluida por el artículo 547 del Código de Comercio.

   En conclusión, alega el formalizante que el artículo 547 del Código de Comercio, fue infringido por falsa aplicación, pues, sostiene que el supuesto de hecho contemplado en dicha norma, no tiene ninguna relación con la posibilidad de oponer excepciones que pertenezcan al deudor principal.

   Respeto a lo que denomina ‘dificultad probatoria’, señala el formalizante que la sentencia desecha la comunicación emanada del deudor principal, pero que la recurrida -según sus dichos- plantea una situación teórica cuando indica que ‘…debió preverse en el contrato de fianza, una suerte de banco probatorio…’.

   Alega, que en el contrato de fianza se previó esa dificultad probatoria de manera diferente a la imaginada por el juez, pues, señala que ‘…Respecto a esta prueba el sentenciador de alzada la analiza al examinar las pruebas presentadas con el libelo, pero luego no juzga al respecto…’.

   Pues, luego de transcribir un extracto de la sentencia del ad quem en la cual se valora el contrato de fianza, el formalizante señala que en el contrato de fianza estaba previsto cómo se probaría la correcta entrega de la mercancía, sin embargo, alega que el juez, aun cuando resume el contenido del convenio, no se pronuncia al respecto, no obstante que -según sus dichos- repetidamente tanto en primera instancia como en alzada, la demandada alegó como excepción y luego como fundamento de la apelación la caducidad de la fianza por ‘…no haber presentado la actora la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía cuyo pago se afianzó…’.

   Afirma, que los errores cometidos fueron determinantes del dispositivo del fallo, pues, sostiene que de haberse aplicado el artículo 1.832 del Código Civil, el juez habría decidido favorablemente sobre la defensa opuesta, cuya defensa, según sus dichos “…debió ser declarada con lugar porque el contrato previó la presentación de la conformidad de entrega de la mercancía, precisamente para subsanar la dificultad probatoria que declara el juez, y esta disposición era conocida por la actora, al momento de aceptar la fianza...”.

   Por último, manifiesta que el juez de alzada debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia los artículos 1.832 y 1.805 del Código Civil, pues, alega ‘…que el carácter accesorio de la fianza determina la pertinencia de las alegaciones de incumplimiento de la obligación principal, rechazadas por la recurrida…’.

   Ahora bien, el artículo 1.832 del Código Civil, delatado por falta de aplicación establece lo siguiente:

   …El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales…

   .

   Conforme a la referida norma, el fiador puede oponer al acreedor cualesquiera de las excepciones que pertenezcan al deudor principal, siempre y cuando estas no sean personales al deudor principal, por cuenta de quien el fiador ha otorgado la fianza, lo cual, no significa que el fiador no pueda oponer las defensas y excepciones que a él personalmente le correspondan.

   Ahora bien, respecto a la interpretación del artículo 1.832 del Código Civil, el autor patrio A.D., expresa lo siguiente:

   …El fiador puede oponer todas las excepciones que se refieran a la extinción de la obligación principal, su nulidad ó (sic) rescisión, las faltas de solemnidades ó (sic) formalidades intrínsecas ó extrínsecas, las de vicios radicales, las de error, violencia ó (sic) dolo, cuando por pacto expreso no se obligó a garantirlas.

   No puede oponer las que se refieran á (sic) la incapacidad del deudor, proveniente de la minoridad, la condición de mujer casada, entredicho, etc., porque de esa incapacidad y la solvencia del deudor es que en realidad se constituye garante. Esas excepciones son las que la ley llama aquí personales, acepción más limitada que la que se da en el artículo 1.159, en el cual se comprenden con el nombre de excepciones personales las relativas al error, violencia y dolo.

   Puede oponer también las que pertenecen especialmente á (sic) la fianza ó (sic) al fiador, como el error, violencia ó (sic) dolo, si la fianza adolece de esos vicios, ó (sic) la incapacidad del fiador para obligarse, etc…

   (Comentarios al Código de Civil de Venezuela, Movil Libros, Tomo Cuarto, Tercera Edición. Librería Destino, 1982, página 259).

   Por su parte, el Dr. J.L.A.G., en su obra Contratos y Garantías, ha dicho lo siguiente:

   …El fiador puede oponer al acreedor las defensas y excepciones que le sean propias; pero, además, puede oponerle todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que no sean personales a éste (C.C. art. 1.832), lo que se explica por el carácter accesorio de la fianza.

   Las principales consecuencias del principio enunciado son:

   1° El fiador puede oponer la nulidad absoluta de la obligación principal.

   2° Igualmente puede oponerle la nulidad relativa de la misma, siempre que el deudor ya la haya hecho valer y salvo que esa nulidad provenga de incapacidad del deudor conocida por el fiador (C.C.art. 1.805).

   3° El fiador puede oponer al acreedor que la obligación principal es una obligación natural.

   4° Si la obligación afianzada es contractual, el fiador puede oponer al acreedor todas las causas de resolución del contrato principal, salvo la resolución por incumplimiento del deudor.

   5° El fiador puede oponer al acreedor la caducidad del derecho o crédito de éste frente al deudor.

   6° El fiador puede oponer al acreedor el pago de la obligación principal.

   7° El fiador puede oponer al acreedor la novación de la obligación principal.

   8° El fiador puede oponerle asimismo la dación en pago de la obligación principal…

   . (Universidad Católica A.B.. Manuales de Derecho, Caracas, 1980) (Negritas de la Sala).

   Asimismo, el referido autor señala que el fiador puede oponer al acreedor la compensación, la remisión de la obligación principal hecha por el acreedor al deudor, la pérdida de la cosa debida por el deudor, la confusión, la prescripción, el juramento decisorio prestado por el deudor, la cosa juzgada y la transacción entre el deudor y el acreedor.

   En este mismo sentido, el Dr. J.A.Z.V., en su obra El Contrato de Fianza en el Derecho Venezolano, dice lo siguiente.

   …Dispone el art. 1832 del C. C. (sic) que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan a deudor principal y que a éste no sean personales.

   Distingue el legislador las excepciones no personales del deudor principal, o sea las inherentes a la deuda, de las personales impropiamente denominadas, permitiendo al fiador alegar frente al acreedor aquellas y no éstas.

   Se entiende por excepciones inherentes a la obligación en contraposición a las personales, aquellas circunstancias que impiden la exigibilidad de la obligación por el acreedor, y que pueden ser invocadas por el fiador para enervar la acción propuesta.

   El principio general se estudia de ordinario en el capítulo relativo a la extinción de la fianza, lo cual como dijimos constituye fuente de confusiones frecuentes, pero de suyo encuentra aplicación en numerosos casos relativos al nacimiento y suerte o supervivencia de la obligación principal, se extiende a todo lo que afecta su existencia y comprende las nulidades, las causa de resolución, prescripción y sus modificaciones.

   Este derecho tiene su fuente en la estructura esencial del contrato de fianza y en la obligación que liga al fiador frente al acreedor contra la cual no puede atentar el deudor principal, pudiendo el fiador oponer jure propio las excepciones inherentes a la deuda aún (sic) cuando las renuncie el deudor con la excepción de las nulidades relativas en tanto que la obligación principal sea anulada o confirmada.

   Si el alegato del fiador relativo a una excepción inherente a la deuda, no invocada o renunciada por el deudor, triunfa, su efecto le libera en tanto que el deudor principal sigue obligado.

   A continuación examinamos algunos casos de estas excepciones tratando de señalar soluciones al problema que su planteamiento ofrezca…

   . (Editorial C. T. P. San Juan de los Morros, 1956, Páginas 200 y 201).

   Seguidamente el referido autor señala varios casos de excepciones que son similares a los indicados anteriormente por el Dr. A.G..

   Conforme a la opinión del autor J.A.Z.V., se entiende por excepciones inherentes a la obligación en contraposición a las personales “…aquellas circunstancias que impiden la exigibilidad de la obligación por el acreedor, y que pueden ser invocadas por el fiador para enervar la acción propuesta…”.

   Es decir, que el fiador se exonera de su obligación valiéndose de las excepciones del deudor principal, ya que al dejar sin efecto la obligación de este quedaría sin efecto la fianza, pues, si la obligación principal se ha extinguido por uno de los medios que ha reconocido el ordenamiento jurídico, sería inaceptable e injusto obligar al fiador a pagar la fianza, es decir, no se puede obligar a cumplir una obligación que no existe.

   Pues, los autores antes reseñados, coinciden en que el fiador puede oponer al acreedor las excepciones que pertenezcan al deudor principal, cuyas excepciones considera la Sala, son aquellas que están vinculadas a la obligación principal y que tiene la deudora principal frente al acreedor, ya que estas excepciones son inherentes a la deuda que es lo que se garantiza con la fianza, de allí que la norma excluye las excepciones que sean personales al deudor principal.

   Ahora bien, pese a la confusa redacción de la denuncia, observa la Sala que lo que pretende el recurrente, es delatar en primer lugar, la falta de aplicación del artículo 1.832 del Código Civil, con base en que el demandado podía oponer las excepciones que pertenecen a la deudora principal, cuya excepción -según su decir- consiste en oponer al acreedor su incumplimiento en la entrega de la mercancía al deudor principal, pues, sostiene el recurrente que “…sí puede el fiador oponer al demandante el incumplimiento en la entrega de la mercancía cuyo pago fue afianzado…”, cuyo alegato constituye el argumento principal para acusar la falta de aplicación de la referida norma.

   Pues, afirma el formalizante que en el contrato de fianza estaba previsto cómo se probaría la correcta entrega de la mercancía, sin embargo, señala que el juez, aun cuando resume el contenido del convenio, no se pronuncia al respecto, no obstante que -según sus dichos- repetidamente tanto en primera instancia como en alzada, la demandada, alegó como excepción y luego como fundamento de la apelación la caducidad de la fianza por “…no haber presentado la actora la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía cuyo pago se afianzó…”.

   Es decir, que según los argumentos del recurrente, la falta de aplicación del artículo 1.832 eiusdem, supone que el juez de alzada no le haya permitido al fiador, actualmente demandado, oponer al acreedor la excepción de caducidad de la fianza, con base en que la demandante no presentó la carta de aceptación y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza, por ello sostiene que “…sí puede el fiador oponer al demandante el incumplimiento en la entrega de la mercancía cuyo pago fue afianzado…”.

   Ahora bien, para determinar si el ad quem incurre en la infracción del artículo 1.832 del Código Civil, por falta de aplicación, es necesario determinar previamente si la excepción opuesta por el demandado en la contestación de la demanda, constituye una excepción que pertenezca al deudor principal, pues, de lo contrario no estaríamos en presencia del supuesto previsto en la norma referida.

   Al respecto, observa la Sala que la demandada alegó la caducidad de la fianza con base en dos motivos, el primero cuando señala en la contestación de la demanda lo siguiente: “…A) Rechazamos y contradecimos que la fianza prestada sea exigible, por cuanto tal garantía caducó el día 14 de octubre de 2005, resultando falsa que nuestra mandante haya sido notificada sobre la exigencia de pago antes de dicha fecha, lo cual desconocemos…”.

   Y el segundo, cuando expresa en la contestación de la demanda lo siguiente: “…B) Rechazamos y contradecimos, igualmente, que nuestro mandante adeude cantidad alguna a la demandante, por cuanto, la fianza, igualmente caducó sin que se cumpliera una de las condiciones de exigibilidad previstas por el Banco (sic) que representamos, en el documento de fianza. En efecto, ciudadano Juez (sic), alegado y demostrado en el ordinal anterior, su caducidad por incumplimiento del requerimiento de notificación, hacemos valer, que tampoco dentro del plazo de cuarenta y cinco días establecidos que venció el 14 de octubre de 2005, le fue presentado en forma alguna a DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C. A. la carta de Aceptación (sic) y conformidad y recepción de la mercancía…”. (Subrayado y negritas de la Sala).

   Conforme a lo antes transcrito, observa la Sala que la excepción de caducidad de la fianza opuesta por el demandado en la contestación de la demandada, con base en que la demandante no presentó la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, no constituye una excepción que pertenezca la deudora principal como alega el recurrente, cuando afirma que lo discutido“…es la posibilidad del fiador de oponer excepciones pertenecientes al deudor principal…”, lo cual es el fundamento de su denuncia para acusar la falta de aplicación del artículo 1.832 del Código Civil.

   Pues, considera la Sala que la excepción de caducidad que alega la demandada solamente puede ser opuesta por ella y no por la deudora principal, ya que como afirma el recurrente en su denuncia “...estaba previsto en el contrato (de fianza) cómo se probaría la correcta entrega de la mercancía y el juez, no obstante sintetizar el contenido del convenio, no se pronuncia al respecto, no obstante que repetidamente tanto en primera instancia como en alzada, el (sic) demandado (sic),nuestro (sic) (su)representado, alegó como excepción y luego como fundamento de la apelación la caducidad de la fianza precisamente por no haber presentado la actora la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía cuyo pago se afianzó…”. (Entre paréntesis y negritas agregados por la Sala).

   Es decir, que la caducidad de la fianza por la falta de presentación de la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía, estaba prevista en el contrato de fianza, por ende, era un deber que tenía la demandante ante el fiador y no ante la deudora principal, pues, para exigir el pago por la fianza otorgada debía el demandante presentar al demandado la referida carta, independientemente de que la carta fuera otorgada por la deudora principal.

   Dicho en otras palabras, la demandante no tenía esa obligación ante la deudora principal, por ende, esta excepción no tiene relación con el nacimiento, suerte o supervivencia de la obligación principal, que es lo que la caracteriza, pues, el hecho que la demandante no haya presentado la referida carta de aceptación, no implica necesariamente que la obligación principal se haya extinguido, que es el fundamento de la excepción que puede oponer el fiador al acreedor conforme al artículo 1.832 del Código Civil, ya que como se ha dicho la excepción prevista en la referida norma, es inherente a la deuda principal, es decir, vinculada con la obligación que tiene el deudor principal frente al acreedor.

   Por tanto, esa excepción solamente la podía oponer la demandada ante la demandante como una excepción propia y no como una excepción que pertenezca la deudora principal, independientemente que este debía otorgar la carta de aceptación de la mercancía.

   Cuestión muy diferente, es que la demandada hubiese alegado como excepción una causa de resolución del contrato principal por el incumplimiento de la demandante en la entrega de la mercancía la deudora principal, lo cual sí constituiría una de las excepciones que pertenecen a esta y que podría oponer el fiador al acreedor, ya que si la obligación afianzada es contractual, como ocurre en el presente caso, el fiador -según la doctrina antes comentada- puede oponer al acreedor todas las causas de resolución del contrato principal, a excepción del incumplimiento del deudor.

   Pues, el incumplimiento de la demandante en la entrega de la mercancía al deudor principal, constituye una de las causas para que el deudor principal pueda exigir la resolución del contrato principal, pero en el presente caso ello no fue alegado, pues, como ya se ha dicho se alegó la caducidad de la fianza con base en que la demandante no presentó la carta de aceptación de la mercancía prevista en el contrato de fianza con lo cual -según el recurrente- se probaría la correcta entrega de la mercancía, lo cual es muy distinto a sostener con base en el incumplimiento por parte de la demandante en la entrega de la mercancía, una causa de resolución del contrato principal que pudiese alegar el deudor principal como una excepción, la cual sí podría oponer el fiador para enervar la acción del acreedor, pues, el fiador puede en principio prevalerse de cualquier causa que acarree la resolución del contrato principal.

   No obstante lo anterior, la Sala considera pertinente dar por reproducida tanto la transcripción de la sentencia recurrida como los razonamientos de esta Sala realizados en la tercera denuncia por defecto de actividad, en la cual se dejó establecido que el juez de alzada resolvió la excepción que opuso la parte demandada, cuando en la oportunidad de dar contestación a la demanda, alegó la caducidad de la fianza por no haber presentado la demandante la carta de aceptación de entrega y recepción de la mercancía.

   Asimismo, del análisis de las pruebas realizada por el ad quem, se evidencia que el juez de alzada dejó establecido que la parte demandante logró demostrar la entrega de las mercancías a la deudora principal.

   Por lo tanto, el juez de alzada consideró improcedente la excepción de caducidad de la fianza opuesta por la parte demandada hoy recurrente.

   De allí que en el sub iudice, habiendo tenido el fiador demandado, la oportunidad de oponer una excepción que le es propia, no evidencia la Sala que el ad quem haya infringido lo dispuesto en el artículo 1.832 del Código Civil, por falta de aplicación, pues, por las consideraciones antes expuestas esa no era la norma aplicable para resolver la controversia. Así se decide…

   También se aprecia que la parte demandada en el juicio principal, hoy solicitante en revisión denunció en sede casacional la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, lo cual fue resuelto en la sentencia que hoy se revisa de la siguiente forma:

   Respecto a la denuncia de infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, observa la Sala que el formalizante no precisa con exactitud cómo fue infringida la referida norma, pues, solamente indica que es la “…regla legal expresa que regula el establecimiento de los hechos…”, no obstante, la Sala extremando sus funciones entiende que lo que pretende delatar el recurrente, es un error en la valoración de las pruebas por parte del ad quem al analizar y desechar la comunicación que fue enviada por el deudor principal al demandada y al analizar el contrato de fianza.

   Pues, el formalizante en relación a lo que denomina “dificultad probatoria”, señala que la sentencia desechó la comunicación emanada del deudor principal, pero que la recurrida -según sus dichos- plantea una situación teórica cuando indica que “…debió preverse en el contrato de fianza, una suerte de banco probatorio…”.

   Ya que sostiene que en el contrato de fianza se previó esa dificultad probatoria de manera diferente a la imaginada por el juez, pues, señala que “…Respecto a esta prueba (contrato de fianza) el sentenciador de alzada la analiza al examinar las pruebas presentadas con el libelo, pero luego no juzga al respecto…”.

   Pues, luego de transcribir un extracto de la sentencia recurrida en la cual se valora el contrato de fianza, el formalizante señala que en el contrato de fianza estaba previsto “…cómo se probaría la correcta entrega de la mercancía…”, sin embargo, alega que el juez, aun cuando resume el contenido del convenio, “…no se pronuncia al respecto..”, no obstante que -según sus dichos- repetidamente tanto en primera instancia como en alzada, el demandado alegó como excepción y luego como fundamento de la apelación la caducidad de la fianza por “…no haber presentado la actora la carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía cuyo pago se afianzó…”.

   Ahora bien, al examinar los planteamientos del formalizante, observa la Sala que el recurrente ataca, no la falta de análisis de una prueba determinada, que sería el fundamento de su denuncia cuando alega la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, sino la forma en la cual el juzgador valora tanto la comunicación emanada del deudor principal, mediante la cual el demandado pretendía probar la falta de cumplimiento del demandante en la entrega de la mercancía, como el contrato de fianza, el cual constituye el documento fundamental que contiene la obligación del fiador y que el demandante promovió junto con el libelo de demanda a los fines ejercer la acción por cumplimiento de contrato para exigir el pago al cual se obligó el demandado en el contrato de fianza.

   Ahora bien, en la sentencia recurrida transcrita en la tercera denuncia por defecto de actividad, observa la Sala que el ad quem señala que el alegato de la demandada respecto al supuesto incumplimiento por parte de la empresa demandante CARACAS PAPER COMPANY, S.A., frente al deudor principal, la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., es irrelevante en el presente juicio, ya que la relación entre aquellas empresas aunque relacionadas con el contrato de fianza, no tiene implicación alguna ante el deudor solidario.

   Ya que -según la recurrida- se trata de una fianza solidaria, la cual por tener carácter mercantil, tampoco podía invocarse el beneficio de excusión ni el de división, conforme al artículo 547 del Código de Comercio, por ende, añade que tampoco pueden hacerse cuestionamientos a la calidad o condición en relación con las empresas CARACAS PAPER COMPANY, S.A. y COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.

   Pues, afirma la recurrida que la deudora principal en su intento de no cumplir con su obligación de pago, no se hizo presente a los autos por vía de intervención forzada, pese a su llamamiento, razón por lo cual, sostiene que no puede mantenerse que efectivamente la demandante haya incumplido frente al deudor principal COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.

   Asimismo, indica la recurrida que la comunicación emanada ‘supuestamente’ del obligado principal, en donde ‘aparentemente’ notifica de circunstancias atribuidas al incumplimiento por parte del acreedor, solamente puede tenerse como principio de prueba por escrito, y en tal sentido, sin valor de prueba, ya que “…tratándose de una carta emanada del deudor principal y dirigida a la empresa afianzadora, no puede hacerse valer en el presente procedimiento, sin su debido consentimiento, tal como lo establece el artículo 1.372 del Código Civil…”.

   También se evidencia de la transcripción de la sentencia recurrida, que el juez de alzada al valorar las pruebas promovidas por las partes estableció que la parte demandante logró demostrar la aceptación y entrega de las mercancías, en primer lugar, cuando la deudora principal aceptó las facturas emitidas por la parte demandante, al respecto la recurrida indicó lo siguiente:

   …de la relación de facturas se establece la entrega de mercancías por parte de la empresa demandante (CARACAS PAPER COMPANY, C.A.) a la empresa deudora en forma principal (COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, S.A.) y no se está reclamando el monto devenido de dichas facturas, sino el cumplimiento por parte de la empresa afianzadora de la suma a que se obligó en el documento que riela a los folios 10 al 12 (constitutivo de fianza).

   Pero además, en materia mercantil se tienen aceptadas las facturas presentadas al cobro, cuando pasados ocho (08) días desde el recibo de las mismas, el deudor no devuelve las mercancías o productos que son objeto de negocio, ni hace el reclamo correspondiente. Y, no hay constancia en autos, de tal actuación por parte de la empresa deudora principal, es decir, no hay una prueba contundente que promueva el demandado, que demuestre efectivamente la devolución de tales mercancías por parte del deudor principal, o que el acreedor haya incumplido. Y así se declara.

   Así pues, al no constar en el expediente el llamamiento como tercero al deudor principal para que indicara o acreditara la devolución o el reclamo (a la acreedora), de las mercancías y productos indicados en tales facturas, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 124 del Código de Comercio, se entienden las mismas aceptadas, aún cuando se insiste, no se está discutiendo la existencia de tales facturas porque se entienden válidas por tarjas, y por ende pertinente en su contenido para demostrar las ventas allí descritas y la entrega de las mercancías allí indicadas...

   .

   Igualmente, el ad quem estableció que el demandante había cumplido con la venta y entrega de la mercancía al obligado principal, pues, al valorar la notificación judicial practicada a la institución financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., señaló lo siguiente:

   …También es pertinente este medio para demostrar, que se notificó a la empresa afianzadora, y que el acreedor había dado cumplimiento fehacientemente a la venta y entrega de mercancía al afianzador y obligado principal. Y ASI (sic) SE ESTABLECE…

   .

   En igual sentido, al valorar los testigos promovidos por la parte demandante, el ad quem dejó establecido que la demandante había realizado la entrega de las mercancías, al respecto indicó lo siguiente:

   …Ahora bien, aunque se trate de empleados que presten servicios a nombre de la demandante, no consigue quien decide que tengan interés en las resultas del pleito, ni siquiera indirectamente, ya que por ello no tendrán lucro alguno, pago de comisión o beneficio si la empresa demandante gana el pleito, en tanto, se tienen como prueba legal y pertinentes para demostrar lo que en forma concordante han respondido: que han entregado la mercancía en lugar indicado por la empresa obligada principal…

   .

   Del análisis de las pruebas realizado por el ad quem, se evidencia que el juez de alzada dejó establecido que la parte demandante logró demostrar la venta y entrega de las mercancías a la deudora principal.

   Asimismo, observa la Sala que cuando el juez de alzada analiza la carta misiva que fue enviada a la empresa demandada por la deudora principal, en cuya misiva ‘…consta la negación de ésta para otorgar la carta de aceptación de recepción…’, estableció que la misma no puede tener valor probatorio por cuanto no consta el consentimiento de la parte demandante.

   Como se evidencia de lo antes expuesto, tanto la comunicación emanada del deudor principal como el contrato de fianza, fueron valorados por el ad quem para determinar la improcedencia de la caducidad alegada por la parte demandada.

   Por lo tanto, la Sala evidencia que el formalizante no pretende poner de manifiesto la infracción de la regla contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, sino que impugna la forma en la cual el sentenciador valoró las referidas pruebas, lo cual escapa del control de la Sala mediante una denuncia como la propuesta.

   En razón de lo indicado, considera la Sala improcedente la denunciada de infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   En relación con la falsa aplicación del artículo 547 del Código de Comercio, observa la Sala que el formalizante no explica cómo la recurrida infringe dicha norma, pues, sus expresiones de manera alguna informan con exactitud la forma en la cual ocurre una infracción de tal naturaleza, lo cual impide suplir dicha deficiencia.

   Pues, observa la Sala que solamente alega que además de la referida norma, el beneficio de excusión está regulado en el artículo 1.812 del Código Civil, según el cual -a su decir-, primero hay que cobrar de los bienes del “acreedor” (sic) afianzado, lo cual -agrega- está excluido por la legislación mercantil y carece de toda relación con lo discutido, pues -según sus dichos- lo que se discute es la posibilidad del fiador de oponer excepciones pertenecientes al deudor principal.

   Indica también, que es impertinente la mención del beneficio de división de la fianza entre cofiadores, la cual también está excluida por el artículo 547 del Código de Comercio.

   Tampoco, señala cuál fue la norma que debía aplicarse como consecuencia de la falsa aplicación del artículo 547 eiusdem delatado, ni cómo influye esa falsa aplicación en el dispositivo de la sentencia recurrida, todo lo cual impide que esta Sala pueda analizar lo planteado por el formalizante. Así se establece.

   Por las razones indicadas, se declara la improcedencia de la denuncia relativa a la falta de aplicación de los artículos 1.832 del Código Civil y 509 del Código de Procedimiento Civil y, la falsa aplicación del artículo 547 del Código de Comercio. Así se decide.

   …Omissis…

   En este sentido, observa la Sala que el juez de alzada no estableció la entrega de la mercancía solamente con base en las facturas acompañadas al libelo de demanda, sino también que fundó su decisión en el análisis y apreciación de otras pruebas. Al respecto, observa la Sala que el ad quem al valorar la prueba de informes promovida por la parte demandante, indicó lo siguiente:

   …2.Promovió prueba de informes a la empresa MERCADO DE ALIMENTOS, C.A. MERCAL, C.A., con el fin de que remita al Tribunal una serie de recados relacionados:

   -copia del memorando y sus anexos, de fecha 16/01/2006, identificada con el Nro. 0136;

   -copia del dictamen de la Consultoría Jurídica identificado bajo el No. 020-08-05;

   -copia de la carta enviada por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A. al Ministro de Alimentación en fecha 25-07-2005;

   -copia de la carta enviada a la Lic. María Milagros Toro, Presidente de MERCAL, C.A. por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A en fecha 16-08-2005,

   -copia de la carta enviada a INDECU a la atención de Dr. T.P. por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A en fecha 08-08-2005;

   -copia de la carta enviada al GRAL. BGDA (EJ) F.A.D.P., Presidente de Mercal por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A. en fecha 20-05-2005;

   -copia de la carta enviada a los ciudadanos Ing. J.L.R.T., Presidente de Mercal y/o Lic. Nelson Blanco, asesor estratégico comercial, por la referida empresa en fecha 05-05-2005;

   -carta enviada al Ing. J.L.R.T. en fecha 19-05-2005, con el objeto de probar que la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A., “Afianzada” negocio dentro del producto denominado “Morralito Escolar”, la mercancía que adquirió de la actora.

   2.1. Asimismo, promueven prueba de informes, para que el Tribunal le solicite a la empresa Mercado de Alimentos, C.A. Mercal, C.A., le remita:

   -copia de la Resolución del Contrato de Venta a consignación entre Mercal, C.A. y Comput Ofice Import Export, C.A en fecha 20-10-2005;

   -copia de los comprobantes de pago que fueron efectuados por esa institución a la empresa Comput Ofice Import Export, C.A., los comprobantes de ventas del Morral Escolar de lona a Nivel Nacional durante los meses que estuvo vigente el Contrato con la empresa Comput Ofice Import Export, C.A.;

   -copia de la factura Nros. 14 y 16 de Comput Ofice Import Export, C.A.L.; copias de las Notas de Entrega por Estado, de los morrales de escolares de lona de la mencionada empresa;

   -copia del poder otorgado al ciudadano R.M.D.V., actuando como apoderado de la empresa anteriormente citada.

   Consta de los folios 3 y 4 de la pieza 2, escrito de informes emanado de Mercados de Alimentos, C.A., donde se explica y comunica relativo a la información solicitada por vía de oficio, la relación de todos los documentos distinguidos como i) copia de memorando, ii) copia de dictamen de consultoría juridica, iii) copia de la carta de la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, al Ministro de alimentación, iv) copia de la carta enviada a MERCAL por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, v) copia de la carta enviada al INDECU por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA; vi) copia de la carta enviada a MERCAL por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, vii) copia de la carta enviada a MERCAL por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, viii) copia de la Resolución del Contrato entre Mercal y COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, ix) comprobante de ventas con la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, x) copias de facturas de la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, xi) copia de instrumento poder del apoderado de COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, xii) copia de 122 notas de entrega de mercancía –morrales escolares de lona- por parte de COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA.

   Todos estos recaudos reposan relacionados desde los folios 5 al 267 de la pieza 2, y se tienen por legal para demostrar el objeto de su promoción, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

   Son pertinentes en su conjunto para demostrar la relación comercial que se indica, y que por tanto, la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, vendió la mercancía indicada al ente oficial señalado…

   . (Resaltado de la Sala)

   Del análisis de la prueba realizada por el ad quem, se evidencia que el juez de alzada dejó establecido que la parte demandante logró demostrar la venta y entrega de las mercancías a la deudora principal.

   Por lo tanto, aun cuando las referidas facturas no puedan constituir una prueba para demostrar la entrega de la mercancía al deudor principal por el error en la valoración detectada en el presente caso, sin embargo, al ser valoradas las otras pruebas antes señaladas, mediante las cuales el juez dejó establecido que el demandante logró demostrar la venta y entrega de las mercancías al deudor principal, no se modificaría el dispositivo del fallo.

   Por tal motivo, al no tener el vicio delatado influencia determinante en el dispositivo del fallo, sería inútil declarar la nulidad de la sentencia, razón por la cual, debe declararse improcedente la presente denuncia. Así se decide…

   De los extractos de la sentencia objeto de revisión, se colige lo siguiente:

   1. Con relación a la denuncia de falta de notificación de la demandante a la fiadora dentro del tiempo de vigencia de la fianza como una condición de exigibilidad, se aprecia que la decisión objeto de revisión estableció que dicha notificación se verificó mediante notificación judicial efectuada el 14 de octubre de 2005, último día que la demandante tenía para realizar dicha notificación, argumento con el cual se desvirtuó la denuncia de falta de notificación antes comentada.

   2. Respecto de la denuncia de incongruencia negativa por falta de pronunciamiento con relación al alegato de caducidad de la obligación esgrimido por la parte demandada en el juicio principal inherente a la no presentación a la fiadora de la carta de aceptación, conformidad y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza, como una condición de exigibilidad de la fianza, la decisión que hoy se revisa estableció, que con la valoración de las pruebas realizada por el ad quem se determinó la efectiva entrega de las mercancías, por lo que se desvirtuó la presentación de la carta de aceptación conformidad y recepción de la mercancía como condición de exigibilidad de la fianza.

   3. Con relación a la denuncia de falta de aplicación del artículo 1.832 del Código Civil, por cuanto el demandante no presentó la carta de aceptación, conformidad y recepción de la mercancía prevista en el contrato de fianza, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia dio por reproducidos la transcripción de la decisión del ad quem relativa a la resolución de este punto, así como sus razonamientos de dicha Sala que culminaron en la conclusión de que en autos, se encontraba probada la recepción de la mercancía por parte de la deudora, y en tal sentido afirmó -luego de analizar el contrato de fianza que vincula a las partes- que la entrega de la carta de aceptación conformidad y recepción de la mercancía constituía un deber del demandante frente al fiador, y por tanto tal defensa era propia de la fiadora demandada y no de la deudora, y en consecuencia no podía afirmarse que el ad quem hubiera incurrido en falta de aplicación del artículo 1.832 del Código Civil, pues los elementos del contrato no daban cabida a la aplicación de éste artículo, pues no se trataba de que se estuviera oponiendo una excepción perteneciente al deudor principal sino de una excepción de la propia fiadora frente a la parte demandante que se encontraba fuera del supuesto normativo en comentario, agregando además, que la no entrega de la carta de aceptación conformidad y recepción de la mercancía, no implicaba necesariamente la extinción de la obligación principal, toda vez que de los elementos probatorios cursantes a los autos había quedado demostrada la venta y entrega de la mercancía a la deudora.

   4. Con relación a la falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y la falsa aplicación del artículo 547 del Código de Comercio, se resolvió en la decisión objeto de revisión que en primer lugar el ad quem había dejado establecido que la parte demandante había logrado demostrar la venta y entrega de las mercancías a la deudora principal, mediante la valoración de los medios probatorios incorporados al proceso y que la demandada no pretendía poner de manifiesto la infracción de la regla contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, sino que cuestionaba la forma en cómo el juzgado de alzada valoró las pruebas, lo cual escapaba del control de la Sala de Casación Civil, mediante una denuncia de infracción de ley. Asimismo, con relación a la falsa aplicación del artículo 547 del Código de Comercio reseñó la sentencia objeto de revisión que la demandada no explicó cómo la recurrida infringió dicha norma, lo cual impedía suplir tal deficiencia, señalándose que la demandada se limitó a reseñar que el beneficio de excusión se encuentra regulado en el artículo 1.812 del Código Civil, lo cual se encuentra excluido de la legislación mercantil, indicando asimismo que era impertinente la mención del beneficio de división de la fianza entre cofiadores, la cual también quedaba excluida por el artículo 547 del Código de Comercio; que la demandada no señaló cuál era la norma que debía aplicarse como consecuencia de la falsa aplicación del artículo 547 eiusdem delatado, ni cómo influía esa falsa aplicación en el dispositivo de la sentencia recurrida, lo que impidió que la Sala de Casación Civil, analizara tal planteamiento en sede casacional.

   En razón de lo anteriormente explanado, considera esta Sala que no se evidencia de autos la incongruencia omisiva denunciada por la parte solicitante, por el contrario, cada uno de los puntos sometidos a consideración en las tres instancias que conocieron del proceso, fueron debidamente resueltos en forma pormenorizada, razonada y ajustada a derecho, sin que se observe el desconocimiento de algún precedente dictado por esta Sala, indebida aplicación de una norma o principio constitucional o algún error grave en su interpretación o falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales, por lo que se desecha la incongruencia omisiva denunciada. Y así se decide.

   En este sentido, aprecia esta Sala Constitucional que no se puede afirmar que la decisión judicial objeto de revisión quebrante principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni que fue dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación, ya que se aprecia claramente que dicha decisión, analizó los antecedentes del caso y, de forma motivada, declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, por lo que la presente revisión debe ser declarada no ha lugar, tal y como se hará en la parte dispositiva de la presente decisión.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión presentada por el abogado Á.Á.O., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., respecto de la decisión n.° RC.000422 dictada por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, el 9 de julio de 2014, en el expediente distinguido con el alfanumérico AA20-C-2013-000756, que declaró sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia del 4 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   La Presidenta,

   G.M.G.A.

   Ponente

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   …/

   …/

   Los Magistrados,

   L.E.M.L.

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J.D.R.

   J.J.M. JOVER

   …/

   …/

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   GMGA.

   Expediente n.° 14-0841