Sentencia nº 01296 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Agosto de 2003

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Exp. Nº 2001-0131

En fecha 16 de febrero de 2001, se recibió en esta Sala Político-Administrativa, adjunto al oficio Nº 01-643 emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado O.M.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 16.928, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO S.A.C.A., domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de enero de 1957, bajo el N° 88, folios 355 al 375, Tomo Primero, y modificado mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 29 de marzo de 1994, bajo el N° 13, Tomo 31-A, contra la Resolución N° 040.98 de fecha 2 de marzo de 1998, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual se le impuso una multa por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00).

Dicha remisión se realizó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación formulada en fecha 21 de diciembre de 2001, por la abogada B.D.N.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 36.287, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, contra la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de agosto de 2000, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

El 21 de febrero de 2001, se dio cuenta en Sala, y se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, a los fines de decidir sobre la apelación interpuesta.

El 4 de abril de 2001, la apoderada judicial de la mencionada Superintendencia presentó escrito en el cual expuso los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamenta su apelación.

El 5 de abril del mismo año, comenzó la relación de la causa.

El 17 de mayo de 2001, se fijó el décimo día de despacho oportunidad para que se celebrase el Acto de Informes.

El 12 de junio de 2001, siendo la oportunidad fijada para el acto de informes se dejó constancia de que compareció la parte apelante. Asimismo se deja constancia que el 7 de junio del mismo año, compareció la abogada B.D.N.A., en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y consignó su respectivo escrito de informe. En la misma fecha se dijo “VISTOS”.

En fechas 6 y 28 de mayo de 2002, compareció la abogada B.D.N.A., solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a dictar sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO INTERPUESTO

El recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución N° 040.98 dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, se fundamenta en los siguientes argumentos:

Que en fecha 24 de noviembre de 1997, su representada fue notificada de la apertura de un procedimiento administrativo ordenado por la Consultora Jurídica de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, con base en la presunta infracción de lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 120 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, por cuanto “...se observó la realización, por parte de ese instituto, de operaciones Overnight con las siguientes Casas de Bolsa:

Invermercado, Sociedad de Corretaje de Títulos Valores

La Primera Casa de Bolsa

Interbusa, Sociedad de Corretaje de Títulos Valores

Rendivalores Mercado de Capitales

Broker A.J.S.U. Sociedad de Corretaje de Títulos Valores

Westsphere Group, Casa de Bolsa

Intervalores

Inverworld, Sociedad de Corretaje de Títulos Valores”

Indica, que en el medio financiero se conocen con el nombre de préstamos “overnight” aquellos que son otorgados durante una noche o por el término de 24 horas, generalmente entre instituciones bancarias, con la finalidad de cubrir deficiencias de liquidez, lo cual –a su juicio- no implica que préstamos por plazos tan breves no puedan otorgarse a particulares.

Afirma, que el artículo 120 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras establece en 15 numerales una serie de prohibiciones a los bancos y otras instituciones financieras, estableciendo como única excepción los créditos a otorgados a las casas de bolsa, (numeral 7).

Alega, que la Consultora Jurídica de la referida Superintendencia no tiene competencia para ordenar la apertura de un procedimiento de carácter sancionatorio, toda vez, que si bien es cierto que las atribuciones del Superintendente “pueden ser distribuidas por vía de un Reglamento Interno pero en el caso concreto que nos ocupa la competencia que pretende derivar la Consultora Jurídica para ordenar la apertura de un procedimiento sancionatorio, no deriva de un Reglamento Interno en el sentido en que lo establece el artículo 151 de la Ley, sino de un acto de delegación de firmas que nada tiene que ver con la distribución interna de las competencias dentro del Organismo”.

Indica, que el Manual de Organización y Funciones Básicas de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras que “autoriza” a la Consultora Jurídica de dicho organismo para “..tramitar, dirigir y supervisar los procedimientos judiciales y extrajudiciales en los cuales sea parte o tenga interés este ente supervisor”, no puede oponérseles a la instituciones bancarias, por cuanto el referido instrumento “jamás fue de [su] conocimiento”. Agrega, que tales facultades no incluyen la de acordar un procedimiento ni ordenar su inicio.

Por otra parte, aduce, que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto, toda vez que “alcanza una conclusión errónea luego de hilvanar una serie de consideraciones ajenas a la controversia y afirmaciones desprovistas de toda fundamentación legal”.

Al respecto, señala, que no es cierto que del Parágrafo Segundo del artículo 120 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras se desprenda que las operaciones “overnight” sean propias de las Instituciones Financieras, pues en el texto del mencionado artículo no se mencionan tales operaciones.

Asimismo, alega, que la afirmación de la Superintendencia referida a que “Estas operaciones (las ‘overnight’ desde luego) se definen como captaciones o colocaciones efectuadas única y exclusivamente en el mercado interbancario” no tiene una base legal, por cuanto -a su decir- no existe disposición alguna en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de la cual pueda inferirse tal aseveración.

Expresa, que el Parágrafo Segundo del artículo 120 de la Ley que rige la materia no le es aplicable a las casas de bolsa, toda vez que regula específicamente la posibilidad de las operaciones interbancarias, sin incluir las relaciones entre un banco y los particulares.

De otro lugar, sostiene, que la Superintendencia de Bancos incurrió en una impertinencia al fundamentar la parte dispositiva de la Resolución recurrida en el artículo 265 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual no guarda relación con los hechos descritos en la Resolución.

Manifiesta, que no obstante la Superintendencia hubiese incurrido en un error al señalar el artículo 265 en lugar del artículo 269 de la Ley que rige la materia, “opon[e] LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 269 DE LA LEY GENERAL DE BANCOS EN QUE SUPUESTAMENTE SE FUNDAMENTARIA LA SANCION INTERPUESTA”.

Sobre este particular, expresa que el artículo 269 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras establece “una sanción genérica” por cuanto no especifica cuáles son las infracciones a las limitaciones de la mencionada Ley que acarrean la sanción prevista en dicha norma.

Asimismo, sostiene que la referida norma “tiene carácter de residual”, pues contempla –a su decir- la sanción de todas las disposiciones que dicten “(en el futuro)” el Banco Central de Venezuela o la Superintendencia de Bancos, “con lo cual se les delega a estos órganos administrativos la creación de supuestos y la tipificación de faltas administrativas, lo que viola el principio constitucional de legalidad de las infracciones y de las penas”.

En tal virtud solicitó que se declarase la improcedencia de la Resolución impugnada, dejando sin efecto la multa impuesta; asimismo, solicitó que como consecuencia de la revocatoria del referido acto se declarase la nulidad de la Planilla de Liquidación N° 630 del 6 de marzo de 1998, por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00).

II

DEL ACTO IMPUGNADO

Mediante la Resolución 040-98 de fecha 2 de marzo de 1998, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras le impuso a la recurrente una multa por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00), fundamentando su decisión de la siguiente manera:

Ahora bien, en los restantes puntos del escrito presentado, cabe resaltar en primer lugar que conforme al artículo 95 de la Constitución de la República de Venezuela, existe en el país la libertad de los particulares de dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y las leyes por razones de seguridad, de sanidad u otras de interés social (subrayado nuestro); ahondando más en el tema, cabe destacar el hecho que la forma de regular este derecho, es con 1a creación de un marco jurídico y no de la voluntad de un funcionario público, este marco jurídico tiene una razón de ser y esta razón de ser se denomina en el ámbito técnico-jurídico corno la ratio legis.

En este aspecto, cabe clarificar que la ratio legis del artículo antes mencionado, permite a cada ente dedicarse a la actividad económica de su preferencia pero a la vez. lo limita, circunscribiéndolo a un área específica de la economía y consecuentemente generándose una normativa especial para el mismo, lo cual es determinado no sólo por el acta constitutiva del Banco sino también por las normas que regulen el tipo de entidad que se trate como lo es en este caso la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. En el caso in comento el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, C.A., al realizar operaciones ‘overnight’ con las Casas de Bolsa, a toda luces infringe el Parágrafo Segundo del artículo 120 pues, como se evidencia del texto del referido artículo, se permite a las instituciones financieras, sólo; (omisis) ‘quedan autorizadas la operaciones interbancarias, activas y pasivas, la contratación de garantías, cartas de crédito, aceptaciones comerciales, operaciones de Confianza y fideicomiso y cualesquiera otras operaciones propias de las instituciones financieras que se pacten y realicen entre ellas, de conformidad con la Ley

Las operaciones ‘overnigh’, constituyen una modalidad dentro de la actividad crediticia, las cuáles se llevan a cabo dentro del mercado interbancario. ‘Estas operaciones poseen la características propias de todo préstamo, en tanto que implican una transmisión actual de la propiedad de dinero o títulos, por el acreedor, para que la contrapartida se realice, tiempo después por el deudor. Por lo cual, en este tipo de operaciones convergen el plazo, la confianza para realizar la contraprestación y transmisión actual de dominio a cambio de una contraprestación diferida’. (Cf. R.R., Joaquín. Derecho Mercantil, Tomo 11, Octava Edición, 1982).

Estas operaciones se definen como captaciones o colocaciones efectuadas única y exclusivamente en el mercado interbancario, en un plazo máximo de veinticuatro (24) horas, caracterizándose por ser excepcionales, ya que se originan cuando los bancos experimentan en un determinado momento falta de liquidez, por períodos breves, viéndose en la necesidad de cubrir los compromisos adquiridos que no pueden ser aplazados; y como bien lo señala en el escrito de descargos, ‘evitar déficits en la cámara de compensación’. Ahora bien, conforme al Reglamento del Sistema de Cámaras de Compensación, publicado en la Gaceta Oficial 36.032 de fecha 29 de agosto de 1996, su artículo 4 establece: ‘Formarán parte de la cámara de compensación, las oficinas principales, sucursales y agencias de las instituciones financieras establecidas en cada una de las respectivas áreas geográficas, que hayan sido debidamente inscritos en el correspondiente banco compensador’. (subrayado nuestro).

Cabe entonces resaltar que las casas de bolsa son sociedades mercantiles, que realizan la intermediación financiera de títulos valores bajo los términos de la Ley de Mercado de Capitales, de forma tal que operan bajo un presupuesto distinto al previsto en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras; por tanto no pueden por una ‘interpretación extensiva’ de la norma, equiparase a los Bancos, quienes poseen un tratamiento legal distinto; ya que la razón de ser de los referidos préstamos son por ejemplo: retiros inesperados de cuentas de depósito a la vista o igualmente desfaces en los vencimientos de los distintos activos crediticios, por lo cual recurren a aquellos entes financieros que disponen de superávit y que prestan los recursos por un plazo en que se sabe positivamente que no habrá necesidad de ellos.

(...)

De lo anteriormente expuesto se infiere, que la actividad en el mercado interbancario referida a los préstamos entre Instituciones Financieras, comúnmente no se desarrolla en forma generalizada y ello por varias razones, dentro de las cuales destaca la circunstancia que dicho mercado responde a situaciones excepcionales no previstas, y el hecho de operar en el mismo no constituye la actividad principal de las mencionadas Instituciones. Estas operaciones son útiles, en tanto y en cuanto permiten conocer la situación de liquidez de la banca, y eventualmente, predecir el comportamiento futuro de las tasas de interés de algunos segmentos del mercado financiero.

(...)

Además de lo expuesto, en su defensa alega el recurrente, ‘las casas de bolsa están privilegiadas para recibir toda clase de préstamos’, cuyo privilegio se deriva de la intención del legislador y el aparte in fine del artículo 120 numeral 7° de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ya que según su interpretación este aparte comienza con ‘se exceptúa de esta prohibición los créditos otorgados a las Casas de Bolsas’.

(...)

Concatenando lo antes expuesto con lo alegado, la interpretación de este dispositivo legal, reiterada por este Organismo, es que se exceptúa a las casas de bolsa que pertenezcan a un mismo grupo (relacionadas) en este sentido ‘las Casas de Bolsa están privilegiadas para recibir toda clase de préstamos’, pero este supuesto privilegio no es tal, pues dentro de la misma norma existen limitantes. Aunado a esto la controversia no sólo se plantea en el sentido, de sí las casas de bolsa pueden o no recibir préstamos; lo que queda claro para este caso en particular, es que los préstamos overnight son operaciones interbancarias, cabe decir únicamente puede realizarse entre bancos, además así lo dispuso el legislador y ‘donde no define el legislador, no le es dado que lo haga el interprete’ .

III

Del Fallo Apelado

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión en fecha 10 de agosto de 2000, en los siguientes términos:

(...) En consecuencia, resulta innegable que por la naturaleza del acto delegado en el literal b), corresponde a la Consultora Jurídica, no solamente la notificación de las trasgresiones legales, administrativas y reglamentarias, sino también la apreciación de la oportunidad y méritos para la apertura de un procedimiento administrativo destinado a sancionar administrativamente a la institución infractora, como efectivamente sucedió mediante el acto de apertura que hoy se recurre; todo ello dado el carácter complejo o analítico de la actuación y no simplemente sintético o de información. Así se declara.

(...) Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Corte considera que el acto de apertura del procedimiento administrativo (...) y que culminó con la emisión de la Resolución N° 040.98 de fecha 02 de marzo de 1998 dictada por el Superintendente de Bancos se encuentra ajustado a las facultades distribuidas y delegadas en la Consultora Jurídica mediante la Resolución N° 013.97 ya identificada. Así se declara.

(...)De igual forma se aprecia que, contrariamente a lo afirmado por la Superintendencia de Bancos, no existe posibilidad lógica de subsumir la actividad sancionada –préstamos overnight a las casas de bolsa- en el supuesto contenido en el artículo 120, Parágrafo Segundo, de la Ley General de Bancos, dado que dicha previsión se limita a declarar autorizadas, a los efectos del artículo 289 de la Ley, las operaciones interbancarias activas, pasivas y neutras que se mencionan en el propio artículo 120, así como ‘...cualesquiera otras operaciones propias de las instituciones financieras’.

Con tal declaratoria, resulta obvio, que la ratio legis o intención implícita del legislador en la norma, no fue restringir las operaciones pasivas, activas o neutras que pueden realizar las instituciones financieras a operaciones que tengan como partes deudora y acreedora solamente a las instituciones financieras, sino permitir tales operaciones entre ellas en adición a las que pueden realizar con personas naturales o jurídicas distintas a las propias instituciones financieras. Tal es la correcta interpretación que le corresponde a la norma del artículo 120, Parágrafo Segundo. Así se declara.

(...) De manera pues que resulta claro que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no restringe en ninguna parte de su texto el otorgamiento de créditos o la realización de operaciones activas al mercado interbancario; que tampoco consagra expresamente la figura del crédito overnight, en tanto modalidad de crédito, como una operación de estricta realización entre instituciones financieras y mucho menos prohíbe a las instituciones financieras otorgar créditos a las casas de bolsa, estableciendo tan sólo la limitación por vía de excepción de que cuando la casa de bolsa solicitante del crédito mantenga la relación prevista en el numeral 7 del artículo 120, el crédito no podrá exceder el límite allí previsto.

(...) Con fundamento en las consideraciones precedentes, considera esta Corte que, ciertamente, la Superintendencia de Bancos incurrió en una equivocada interpretación de la norma contenida en el artículo 120, Parágrafo Segundo, de la Ley General de Bancos, equivocación que configura el vicio denominado en la doctrina administrativa, de falso supuesto, y el cual comprende diversos casos.

(...) ello inevitablemente conduce a esta Corte a considerar viciado de nulidad absoluta le (sic) acto recurrido, y así expresamente se declara.

IV

De la FUNDAMENTACIÓN de la Apelación

En el escrito de fundamentación de la apelación presentado ante esta Sala Político-Administrativa, en fecha 4 de abril de 2001, la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, expuso lo siguiente:

Señaló en primer lugar, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo objeto de apelación incurrió en una errónea interpretación del artículo 120 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, la cual sirvió de base a la Resolución impugnada, obviando, además, apreciar la costumbre y los usos como fuente del derecho mercantil, en contravención a lo dispuesto en el “artículo 6 del Código de Comercio”.

En tal sentido, expuso, que las operaciones overnight nacen y se desarrollan por los usos y costumbres del mercado interbancario “dada su especial modalidad, llamada a cubrir el problema de iliquidez, en ‘tiempo real’ en la Cámara de Compensación, y el cual sólo mantiene vigencia por 24 horas. Las operaciones overnight son tan propias y exclusivas de las instituciones financieras, que en la práctica, usos y costumbres bancarios, el término de ‘operaciones overnight es utilizado como sinónimo de ‘mercado interbancario’. Es así, que a pesar de constituir una modalidad de préstamo, éste no se concibe sino única y exclusivamente entre instituciones financieras”. (Subrayado del escrito).

Alegó además, que la decisión apelada incurre en una errónea interpretación de los hechos, al afirmar que la Ley General de Bancos “...y mucho menos prohíbe a las instituciones financieras otorgar créditos a las casa de bolsa”.

Asimismo, adujo, que “[su] representada, nunca ha pretendido, ni pretende afirmar que a las instituciones financieras les está prohibido otorgar créditos a las casas de bolsa, ni la Resolución objeto del recurso de nulidad, ni ninguna actuación cursante en el expediente administrativo de ese Organismo, evidencia o de alguna forma sustenta, esa afirmación. Para el Organismo que represent[a], resulta a todas luces claro, el sentido propio de la norma contenida en el numeral 7°del (sic) artículo 120 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual se establece una excepción al límite establecido para otorgar créditos , (sic) cuando se trata de casas de bolsa. En ningún caso, este ordinal mantiene correlación, vinculación o conexión alguna , (sic) con lo sustentado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la Resolución objeto del recurso de nulidad interpuesto en su contra.”

Estima, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo incurrió en una interpretación errónea al afirmar que no era posible subsumir los préstamos overnight a las casas de bolsa en el supuesto de hecho contenido en el Parágrafo Segundo del artículo 120 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, por cuanto “Establece el legislador en este Parágrafo un aparte exclusivo para autorizar las operaciones interbancarias, es decir aquellas realizadas única y exclusivamente entre instituciones financieras, haciendo mención a una serie de operaciones que pueden realizar entre sí las instituciones, sin incluir otras no mencionadas pero no prohibidas (operaciones overnight, entre otras que no menciona), y finalmente insiste estableciendo, ‘que se pacten y realicen entre ellas’. Ello, porque todos los demás numerales del artículo en estudio se dedican a prever todo aquello que las instituciones financieras tienen prohibido realizar. Este Parágrafo sólo pretende indicar que quedan autorizadas todas las demás operaciones entre instituciones financieras, siempre que no estén prohibidas por ley, es decir, autoriza las operaciones interbancarias, pero siempre y cuando se realicen y pacten entre ellas (las instituciones financieras), por argumento ad-contrario, no están autorizadas las operaciones interbancarias ( Un caso propio de Operaciones interbancarias son precisamente las Operaciones overnight) si no son realizadas y pactadas entre las mismas instituciones financieras, y dentro de la clasificación de operaciones interbancarias se encuentran las operaciones overnight (...)”

Agrega, que “la intención del legislador, tal como afirma la Corte Primera, fue permitir las operaciones interbancarias entre las instituciones financieras, en adición a las que puede realizar con personas naturales o jurídicas distintas a las propias instituciones financieras, pero cuando se trate de operaciones exclusivamente interbancarias, no prohibidas, como por ejemplo, las operaciones overnight, éstas deberán pactarse y realizarse, únicamente entre ellas, tal como expresamente lo establece el Parágrafo Segundo del artículo 120 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras”. (Resaltado del escrito).

Por las razones antes expuestas solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia se revoque la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de agosto de 2000.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, contra la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 10 de agosto de 2000, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En tal sentido, observa lo siguiente:

En primer lugar, respecto al alegato formulado por la parte apelante, referido a la omisión en la que –a su juicio- incurrió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al no valorar la costumbre y los usos como fuente del derecho mercantil, se observa, que el artículo 9 del Código de Comercio establece lo siguiente:

Artículo 9. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán prudencialmente los Jueces de Comercio.

Así, si bien es cierto que los usos mercantiles constituyen una fuente de dicha rama jurídica, el hecho de que las instituciones bancarias realicen operaciones de préstamos overnight entre sí, no significa en principio una prohibición para que tales operaciones sean realizadas de la misma manera con los particulares, pues en todo caso, resultaría necesario el examen de la normativa legal que regula la materia.

En este sentido, respecto a la afirmación sostenida por la apelante, con relación a la errónea interpretación por parte de la recurrida del artículo 120 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, esta Sala observa:

En el caso bajo análisis la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, le impuso a la parte recurrente una multa por haber efectuado operaciones de préstamo con diferentes Casas de Bolsa, en contravención con lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 120 señalado.

En efecto, el artículo 120 de la mencionada Ley establece lo siguiente:

Artículo 120.- Queda prohibido a los bancos y demás instituciones financieras regidas por la presente Ley: 1) Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase, a su presidente, vicepresidente, directores, consejeros, asesores, gerentes, secretarios y otros funcionarios o empleados y a su cónyuge separado o no de bienes.(...)

2) Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a los accionistas que posean acciones del banco o institución financiera de que se trate en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) de su capital social, o que posean poder de voto de la Asamblea de Accionistas en una proporción igual o superior a la antes indicada, o cuando en la administración del banco o institución se refleje dicha participación en una proporción de un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la Junta Administradora.

3) Otorgar créditos de cualquier clase a los funcionarios o empleados de la Superintendencia salvo excepción expresa de la Ley.

4) Otorgar créditos de cualquier clase, sin garantía especial a personas naturales o jurídicas que no presenten un balance o estado financiero suscrito por el interesado, formulado, cuando más, con una (1) año de antelación. (...)

5) Otorgar créditos de cualquier clase a una sola persona natural o jurídica, por cantidad o cantidades que excedan en su totalidad del diez por ciento (10%) del capital pagado y reservas del banco o institución financiera. (...)

6) Otorgar créditos de cualquier clase a personas vinculadas directa o indirectamente entre sí, por cantidades que excedan en su totalidad del veinte por ciento (20%) del capital pagado y reservas del banco o institución financiera.(...)

7) Otorgar créditos de cualquier clase, a personas jurídicas donde el respectivo banco o institución financiera, o si fuere el caso, otros de los integrantes del grupo financiero, tenga directa o indirectamente una participación igual o superior al diez por ciento (10%) de su capital social o patrimonio, o cuando dicha participación se refleje en la administración de dichas personas jurídicas, en una proporción de un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la Junta Administradora. Se exceptúa de esta prohibición los créditos otorgados a casa de bolsa autorizadas a funcionar como tales por la Comisión Nacional de Valores, caso en el cual la cantidad de los mismos no podrá exceder en su totalidad del diez por ciento (10%) del capital pagado y reservas del banco o institución financiera.

8) Hacer préstamos, descuentos, redescuentos y anticipos garantizados con sus propias acciones.

9) Ser propietarios de bienes inmuebles, salvo los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas, agencias o sucursales o para sus almacenes de depósitos, con las excepciones previstas en el Artículo 122.

10) Tener como presidente, director, administrador, funcionario o empleado, personas fallidas o no rehabilitadas legalmente o que hayan sido objeto de condena penal que implique privación de libertad.

11) Tener como presidente a personas que desempeñen igual cargo en otros bancos o instituciones financieras de la misma naturaleza, o en aquellos que, siendo de diferente naturaleza, pertenezcan a otro grupo financiero.

12) Tener como miembros de la junta administradora a personas que formen parte de más de una junta administradora de otros bancos o instituciones financieras de los regidos por esta Ley, o en compañía de seguros. Esta limitación no se aplicará respecto de cargos en juntas administradoras de bancos o instituciones financieras pertenecientes a un mismo grupo financiero.

13) Cobrar los intereses sobre el monto total de cada operación de crédito que realicen sin tener en cuenta las amortizaciones sobre capital; a tal efecto, los intereses deben calcularse, en todo caso, sobre los saldos deudores.

14) Otorgar financiamiento con ocasión de la venta de cualquiera de sus activos por plazos mayores a los permitidos por esta Ley, de acuerdo a la naturaleza de las instituciones, y

15) Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a su presidente, directores, consejeros, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo.

(...)

Parágrafo Segundo.- Dentro de los límites establecidos en este Artículo, y a los efectos del Artículo 289, quedan autorizadas las operaciones interbancarias, activas y pasivas, la contratación de garantías, cartas de crédito, aceptaciones comerciales, operaciones de confianza y fideicomiso y cualesquiera otras operaciones propias de las instituciones financieras que se pacten y realicen entre ellas, de conformidad con la Ley. Las operaciones aquí indicadas deben tener, en todo caso, un legítimo carácter comercial o financiero. (...)

(Subrayado de la Sala).

La norma transcrita contempla una serie de prohibiciones expresas dirigidas a regular la actividad desarrollada por las entidades bancarias, especialmente referidas al otorgamiento de créditos y préstamos bancarios a particulares y a otras entidades financieras.

Sobre este particular, resulta pertinente señalar que la doctrina ha establecido que el financiamiento de las actividades de mercados de capitales puede provenir de fuentes institucionales de crédito o de otros participantes, quienes facilitan a sus clientes la realización de una operación.

De allí que, la regulación respecto del suministro de crédito para las operaciones del mercado de valores debe ser en extremo cuidadosa por parte de la autoridad monetaria, con el fin de evitar perturbaciones que se puedan manifestar en la economía si el exceso de crédito induce o aumenta la especulación bursátil.

Así se ha afirmado que “La banca venezolana puede financiar cualquier operación del mercado de capitales, en especial la banca de inversión, la cual tiene atribuida, como una de sus funciones, la de ‘participar en el financiamiento de operaciones en el mercado de capitales’ (Art. 55 Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras). Este financiamiento se lleva a cabo a través de los mecanismos usuales de la banca”. (Ver Morles Hernández, Alfredo, “Mercados de Instrumentos Financieros e Intermediación”, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2000, página 187).

Conforme a lo expresado antes, y especialmente de la lectura minuciosa realizada al artículo 120 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, antes citado, puede evidenciar esta Sala que no existe disposición legal expresa de la cual se pueda siquiera inferir la prohibición para las entidades bancarias de efectuar operaciones de préstamo con las casas de bolsa, por el contrario, el numeral 7 del referido artículo, contempla la posibilidad de que las entidades bancarias lleven a cabo operaciones de préstamos con las referidas entidades.

Por otra parte, en la Ley de Mercado de Capitales se regula la actuación de las casas de bolsa como financistas de sus propios clientes para efectuar operaciones en el mercado de valores, sin embargo dicho cuerpo normativo no restringe la posibilidad de ser receptores de créditos bancarios.

Ahora bien, en el caso bajo estudio la controversia está dirigida a determinar si la “actividad overnight” ejercida por la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento S.A.C.A., constituye –como lo apreció la Administración- una operación restringida a las operaciones interbancarias.

En tal sentido, resulta necesario señalar que el overnight practicado por las entidades bancarias en Venezuela, constituye una adaptación del overnight repurchase agreement realizado por la banca norteamericana, el cual consiste en una operación por medio de la cual las casas de bolsa y los bancos financian sus inventarios de títulos (bonos, letras del tesoro, pagarés, etc.), a cambio de los cuales reciben dinero proveniente de los excesos de liquidez de la otra parte en el contrato, produciéndose la recompra al día siguiente, razón por la cual recibe el nombre de overnight repurchase agreement. De allí que, la palabra overnight resulte una simple contracción de la frase entera que denomina al contrato.

En definitiva se puede concluir que a diferencia del overhigth interbancario destinado a cubrir el problema de iliquidez de la entidad financiera en la Cámara de Compensación, y que sólo mantiene vigencia por 24 horas, el “overnight” practicado entre los bancos y las casas de bolsa se dirige a cubrir la iliquidez de ésta última al momento de efectuar pagos para la compra de títulos valores que con posterioridad le serán cancelados por “el cliente”; así, las casas de bolsa solicitan financiamiento a las entidades bancarias, las cuales le otorgan créditos en la modalidad de su preferencia, la cual puede caracterizarse perfectamente por una brevedad en el plazo del crédito y una especial tasa de interés.

En este sentido, observa la Sala que las partes en el presente juicio incurrieron en un error de calificación al atribuirle la denominación “overnight” al préstamo otorgado por la recurrente a diferentes casas de bolsa, toda vez que las operaciones overnight propiamente dichas han sido limitadas por la costumbre mercantil como operaciones interbancarias destinadas a cubrir un posible déficit en la Cámara de Compensación.

Por lo tanto, mal podría calificarse de overnight la operación de crédito realizada entre entidades bancarias y casas de bolsa, a pesar de la brevedad en el plazo del préstamo y de la exigencia de una tasa de interés equivalente a la tasa overnight.

En consecuencia, concluye la Sala que la actividad efectuada por la recurrente en el caso de autos se circunscribe a una operación de crédito común, en la cual, con fundamento en la libertad de pactos predominante en materia bancaria, se le otorgó un plazo de veinticuatro horas a las prestatarias para el pago del crédito y se le exigió una especial tasa de interés.

Determinado lo anterior, y con fundamento en todo lo expuesto, esta Sala estima que no existe una prohibición de derecho expreso para la realización de operaciones de préstamo entre las entidades financieras y las casas de bolsa, razón por la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no interpretó erróneamente el artículo 120 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras –como lo afirma la parte apelante-, por lo que la decisión apelada resulta ajustada a derecho. Así se decide.

Finalmente, debe advertir esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró “parcialmente con lugar” el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, declarando la nulidad absoluta del acto impugnado, siendo que lo correcto era la declaratoria “con lugar” del mismo, toda vez que la pretensión de la parte recurrente había sido satisfecha en su totalidad y no parcialmente, por lo cual esta Alzada declara sin lugar la apelación ejercida y confirma la sentencia apelada en los términos expuestos, y así se declara.

VI

Decisión

En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN Lugar la apelación interpuesta por la abogada B.D.N.A., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, contra la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de agosto de 2000, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En consecuencia, se confirma la sentencia apelada en los términos expuestos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de agosto de dos mil tres (2003). Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente-Ponente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

Y.J.G.L. Secretaria,

A.M.C. Exp. N° 2001-0131

En veintiuno (21) de agosto del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01296.