Sentencia nº 01625 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Octubre de 2007

En fecha 29 de mayo de 1998, la empresa recurrente presentó ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) la solicitud de constancia de calificación de empresa (folio 44 del expediente administrativo).

Mediante Oficio N° SIEX-RC-927 del 7 de julio de 1998, la prenombrada Superintendencia, le negó el otorgamiento de la constancia de calificación de empresa requerida, con fundamento en que “… en el Ordinal A) del Artículo 26 del Decreto 2.095 de fecha 13-2-92, la empresa SUPERNET ALK INTERNATIONAL, S.A., abarcó áreas que son reservadas a empresas nacionales como lo es: “Servicio actual o futuro en el área de las telecomunicaciones en general” (folio 46 del expediente administrativo).

Contra la aludida decisión, señala la impugnante, ejerció el respectivo recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, mediante Resolución N° MIC-SIEX-DS-0026 de fecha 31 de agosto de 1998, que declaró el referido recurso sin lugar, ratificándose la negativa a efectuar el registro solicitado. El contenido de dicha resolución es el siguiente:

La recurrente fundamenta su argumentación para solicitar la revisión del acto recurrido, en el hecho de que es una compañía cuyas acciones son propiedad de una compañía que debe ser calificada como nacional, por lo tanto, ella también debe ser calificada como empresa nacional.

Ahora bien, en fecha 25 de agosto de 1998, este Despacho, mediante acto administrativo contenido en resolución signada MMIC-SIEX-DS-0025, declaró sin lugar el recurso de reconsideración contenido en el referido escrito N° 3558, con base en las razones que nos permitimos transcribir a continuación:

‘…Por lo antes expuesto, a juicio de este Despacho, la aplicación del referido parágrafo único del artículo 40, debe realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en la norma de superior jerarquía que aquél reglamenta, como lo es la norma legal prevista en el citado artículo 1 de la Decisión de la Comunidad Andina, de cuyo contenido se infiere, como se indicó anteriormente, que en ningún caso, una empresa receptora podrá ser calificada como nacional o mixta, si en la composición accionaria de ésta no se cumplen los porcentajes mínimos de acciones propiedad de inversiones nacionales requeridos a tal efecto, es decir, no puede haber una empresa calificada como nacional, en cuyo capital social los inversionistas nacionales tengan un porcentaje inferior al veinte por ciento (20%); ni una empresa mixta, en cuyo capital social los inversionistas nacionales tengan un porcentaje inferior al cincuenta y uno por ciento (51%).

De modo que, en conformidad con el espíritu, propósito y razón de a norma legal contenida en el artículo 1 de la Decisión 291 de la Comunidad Andina, la disposición reglamentaria prevista en el parágrafo primero del artículo 40 del Decreto N° 2095, sólo debe ser aplicada cuando las acciones propiedad de inversionistas extranjeros en el capital social de una empresa no excedan de los límites establecidos para las empresas nacionales y mixtas en la tantas veces citada norma legal comunitaria.

En el asunto que nos ocupa, se observa que el inversionista extranjero “Adelphia Comunications Internacional” es propietaria de quinientas diez mil (510.000) acciones de las (sic) un millón doscientas mil (1.200.000) que integran el capital social de la recurrente, siendo el caso que ésta realiza actividad en el sector de televisión por cable y por aire que, conforme a lo dispuesto en el ordinal a, del artículo 26 del Decreto 2095, está reservado para empresas nacionales. Luego, resulta evidente que el porcentaje de acciones que la citada inversionista foránea tiene en el capital social de la recurrente, excede del permitido a la empresa receptora que tenga actividad en el sector de televisión’.

Por lo antes expuesto, se observa que el alegato de la recurrente parte de un supuesto erróneo, como lo es el que la compañía SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL, S.A., (SUPERCABLE), debería ser calificada como empresa nacional, siendo el caso que, conforme a lo decidido en la citada resolución MIC-SIEX-DS-0025, esa compañía no puede ser calificada como nacional. Luego, la recurrente, por ser una empresa cuyo capital social es totalmente propiedad de SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL, S.A.,(SUPERCABLE), no podrá ser calificada como empresa nacional, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 1 de la Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina

. (folios 54 y siguientes del expediente administrativo).

Contra dicha decisión, la empresa recurrente ejerció recurso jerárquico en fecha 13 de enero de 1999, ante el entonces MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, quien emitió la Resolución Nº 570 de fecha 13 de enero de 1999, suscrita por la Directora General de ese Ministerio, la cual actuaba por delegación de atribuciones del ciudadano Ministro de Industria y Comercio y notificada a través de la comunicación Nº CJU 99/008 de fecha 14 de enero de 1999. En dicha resolución se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por SUPERNET ALK INTERNATIONAL, S.A., con base en las siguientes consideraciones:

La Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena, relativa al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías define en su artículo 1º como Empresa Nacional: La constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca en más del ochenta por ciento a inversionistas nacionales, siempre que, a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

La definición dada establece dos supuestos para que una empresa dentro de este régimen sea considerada como nacional, los cuales son: 1) que el capital social pertenezca en un ochenta por ciento (80%) a inversionistas nacionales, 2) que la participación accionaria se refleje en el control de (sic) en las decisiones fundamentales de la empresa; supuestos que no se dan en el presente caso. En ese mismo sentido la Decisión 291 citada, al desarrollar el concepto de empresa extranjera lo hace en los siguientes términos:

Empresa Extranjera: la constituida o establecida en el país receptor y cuyo capital perteneciente a inversionistas nacionales sea inferior al cincuenta y uno por ciento, o cuando siendo superior, a juicio del organismo nacional competente, ese porcentaje no se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

Esta definición corrobora el requisito impretermitible de la concurrencia de los dos supuestos señalados a los efectos de calificar a la empresa nacional, al valerse del criterio de injerencia del inversionista nacional en las decisiones fundamentales de la empresa, para establecer la diferencia de la extranjera.

Lo cual nos lleva a considerar que efectivamente dentro del régimen señalado no se estableció respecto al accionista extranjero la posibilidad de que éste pueda tener intereses distintos dentro de la sociedad, tales como el asignado en las acciones sin voto que le permita sustraerle de su calificación como tal. Y en este sentido el precepto de la norma contenido en el Parágrafo Primero del artículo 40 del Decreto No. 2.095, relativo al Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobados por las Decisiones 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que establece:

PARÁGRAFO PRIMERO: “Las acciones, participaciones o derechos de los inversionistas extranjeros, que no confieran participación en la dirección técnica, comercial, administrativa y financiera de la empresa, no se reputarán en tal condición a efectos de la calificación de la empresa receptora. En estos casos sólo podrá conservarse el derecho a participación en la aprobación de las cuentas anuales”.

Es forzoso señalar, que la aplicación de la norma comunitaria andina está colocada en una jerarquía superior a la del instrumento que la reglamenta, legitima el acto de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, en tanto y en cuanto está aplicando la norma de mayor jerarquía, y esa deducción no puede entrañar de ninguna manera usurpación de funciones, toda vez que en el presente caso no se está dentro de las situaciones que el mismo comporta, ya que la autoridad administrativa con facultad para decidir el acto no se sirvió del poder con una finalidad distinta de aquélla que le fue otorgada, tampoco tergiversó la verdad de los hechos sometidos a su decisión, ni dedujo consecuencias que no se corresponden con esa verdad.

En el caso analizado el servicio de acceso a Internet, si bien no es televisión ni radiodifusión en un sentido estricto está dentro del género de las telecomunicaciones, actividad ésta señalada expresamente dentro del objeto de la empresa, por lo cual la misma está reservada a empresas calificadas como nacionales, y es por ello, que consideramos ajustado a derecho, la decisión de la Superintendencia de Inversiones Extranjera (sic) de negar a SUPERNET la calificación de empresa nacional.

Debemos destacar, el carácter de normativa supranacional que tiene el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena entre sus países miembros y el compromiso del Estado en la efectiva aplicación de la norma comunitaria, al cual debe tener prelación sobre cualquier disposición del derecho interno, en virtud del compromiso asumido por el Estado frente a los otros Estados que suscribieron el Acuerdo, y que condiciona su responsabilidad internacional.

Por otra parte, la doctrina señala que el ordenamiento jurídico precede a la norma, la cual no es tal por su calidad abstracta o de esencia sino por su inserción en un ordenamiento jurídico concreto, que como tal precede y ha tenido que definirla previamente como fuente de Derecho.

La interpretación de cada norma, es decir, la comprensión de su sentido como operación necesariamente previa a su aplicación, es por la misma razón, una interpretación del ordenamiento jurídico entero en el que dicha norma se integra y dentro del cual adquiere significación.

Un problema del ordenamiento jurídico-administrativo es el de la coexistencia y articulación de la Ley con la norma de formulación administrativa, esta coexistencia y articulación se ordena alrededor del Principio de Jerarquía: La Ley vale más que el Reglamento y éste está subordinado a aquella; así mismo las diferentes normas emanadas de la Administración se organizan también mediante una disposición jerárquica interna, lo cual recoge nuestra legislación en el artículo 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos …

Este sistema evidencia que el ordenamiento administrativo se nos presenta en cuanto a sus normas escritas como un sistema plural que se expresa en un orden jerárquico de normas, sometido al principio de legalidad que impone a las autoridades administrativas ceñir todas sus decisiones a lo que se ha llamado “Bloque Jurídico”, esto es, el conjunto de las reglas jurídicas preestablecidas, contenidas en la Constitución, las leyes normativas, los decretos-leyes, los tratados, los reglamentos, las ordenanzas y demás fuentes escritas del derecho, y los principios no escritos que conforman el ordenamiento jurídico.

El principio de legalidad se aplica tanto a los actos administrativos individuales, como a los actos administrativos generales. Los actos administrativos individuales, es decir las medidas o decisiones de carácter particular, requieren para su validez estar subordinadas a las normas generales preestablecidas, los actos administrativos generales como los reglamentos, deben tener su fundamento en la Constitución y en la Ley, y no pueden infringir una ni otra.

…

Con fundamento a estas consideraciones, y en virtud de que los principios del ordenamiento jurídico deben prevalecer y resguardarse en todos los actos de la administración (sic), es por lo que se ratifica la decisión recurrida.

(Resaltado de la Sala).

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los representantes judiciales de la sociedad mercantil SUPERNET ALK INTERNATIONAL, S.A., antes identificados, fundamentaron su escrito recursivo en las siguientes denuncias:

1.- Falso supuesto de derecho: Alegan que el entonces Ministerio de Industria y Comercio ha errado en la adecuación de la situación fáctica de su representada al derecho, ya que de los fundamentos del acto recurrido, se aprecia la falta o negativa de aplicación de la norma reglamentaria establecida en el artículo 40 del Decreto N° 2.095 relativo al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobado por las Decisiones 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

En efecto, señalan que de la lectura del referido artículo 40, parágrafo Primero del aludido Decreto, se deriva que el mismo constituye un desarrollo de la normativa prevista en la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que regula el Régimen Común de Tratamientos a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, que en modo alguno vulnera el espíritu, propósito y razón del artículo 1° de la prenombrada Decisión. Al respecto, precisan que:

… de las dos condiciones atribuidas a la norma por la Administración el elemento determinante en el presente caso para la calificación de la empresa como nacional es el porcentaje accionario que confiera derechos en la dirección de la empresa, por ello requiere la norma que con respecto al porcentaje establecido (más del 80%) que ´… esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa´, lo cual implica que deben ser excluidas aquellas acciones que no confieran ningún tipo de derecho al accionista. En consecuencia, es claro que la decisión 291, comentada, y así también lo hace el Decreto N° 2.095, establecen como requisito para la calificación de empresa nacional, que el porcentaje accionario sea superior al 80% y se refleje en el manejo de la empresa, por lo cual, cuando el Decreto N° 2.095, en su Parágrafo Primero excluye aquellas acciones que no confieran ningún tipo de derecho en la dirección técnica, administrativa, financiera y comercial de la empresa a objeto de calificación de la empresa como nacional, lo que hace es desarrollar fielmente el espíritu propósito y razón de la norma legal, pero nunca vulnerarlo.

Sin embargo, la Administración ha considerado que estaba dentro de sus potestades … el proceder a desaplicar la norma en estudio, a pesar de que en ella no se aprecia ilegalidad alguna, pues como se dijo, es un desarrollo de los términos contenidos en el Acuerdo 291, arriba citado

.

Señalan que de esta manera, se privó a su representada de obtener la calificación que le correspondía de empresa nacional a pesar de que la composición accionaria de la empresa SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL S.A., que es propietaria de la totalidad de las acciones de SUPERNET ALK INTERNATIONAL, S.A., cumple con el porcentaje accionario de dirección exigido por la Decisión 291. En efecto, precisan que el capital social es de un mil doscientos millones de Bolívares, dividido en un millón doscientas mil acciones, de las cuales, sólo las acciones ordinarias le confieren al titular de la misma, el derecho al voto. Señalan que la distribución de las acciones entre los tres accionistas de la compañía es la siguiente: (i) Ahmad L.K.: 180.000 acciones ordinarias; y (ii) J.E.: 60.000 acciones ordinarias y 450.000 acciones preferidas Clase A, (ambos califican como inversionistas subregionales a los efectos de la decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena); (iii) Adelphia Comunications International es propietaria de 59.999 acciones ordinarias y 450.000 acciones preferidas clase A y una acción preferida clase B. (Extranjera)

De lo expuesto, indican que puede apreciarse que se verifican en la empresa (SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL S. A.) las condiciones para ser calificada como nacional. En efecto, los inversionistas nacionales poseen el 80,0002666% de las acciones ordinarias al ser propietarios de 240.000 acciones ordinarias. Alegan que el resto de las acciones no confieren ningún derecho a sus titulares, por lo cual no participan en la dirección técnica, comercial, administrativa y financiera de la empresa que es única accionista de su representada.

2. - Falso supuesto de hecho: Alegan que la Administración incurre en este vicio, al apreciar incorrectamente que su representada incluye dentro de su objeto social “todas las actividades de telecomunicaciones en general”, cuando el mismo está relacionado con el servicio integral de acceso a Internet, sin que exista ningún tipo de relación con la actividad del sector de televisión o radiodifusión.

3. - Usurpación de atribuciones e incompetencia manifiesta. Indican que este vicio se configura cuando la Administración ejerce un control difuso de legalidad sobre el Decreto N° 2.095, determinando su inaplicabilidad a la situación jurídica de su representada, en razón de que el mismo altera el espíritu, propósito y razón del Acuerdo 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, para lo cual no existe en el ordenamiento jurídico venezolano norma alguna que faculte a la Administración para desaplicar reglamentos que consideren ilegales. En tal sentido, precisan que la atribución de potestades a la Administración supone de una parte, la constitución del título que habilita su actuación y de la otra, define los límites del ejercicio del Poder Público, por tanto, nada pueden hacer los órganos administrativos mas allá de los límites fijados por la ley a sus potestades.

4. - Violación del Principio de la Inderogabilidad Singular de los Reglamentos: Invocan el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece que los actos administrativos de efectos generales no pueden ser derogados o vulnerados por actos administrativos de efectos particulares, y además prevé que estos últimos no pueden desconocer lo dispuesto en un acto general. En tal sentido, señalan que en este caso, el desconocimiento por parte del Ministerio de Industria y Comercio, de una norma reglamentaria dictada por el Presidente de la República en ejecución directa e inmediata de la atribución conferida en el numeral 10 del artículo 190 de la Constitución de 1961, como lo es el Decreto N° 2.095, vicia el acto impugnado de nulidad.

5. - Violación del Principio de Jerarquía de los Actos Administrativos: Invocan el artículo 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indicando que en el presente caso, se transgrede esta norma, al ignorar la presencia de una norma reglamentaria legítimamente dictada y vigente en el ordenamiento jurídico, cuya legalidad no ha sido cuestionada ante los órganos jurisdiccionales competentes para juzgar acerca de su validez o no.

Por las razones antes expuestas, los representantes de la empresa SUPERNET ALK INTERNATIONAL, S.A., solicitan que se declare con lugar el presente recurso.

III

ALEGATOS DEL TERCERO INTERVINIENTE

Los representantes judiciales de la sociedad mercantil SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL, S.A., antes identificada, alegan su interés legítimo para intervenir en el presente proceso, en su condición de propietaria de la totalidad del capital de la empresa recurrente y en tal sentido, presentaron un escrito en los mismos términos del escrito recursivo.

Destacan que el entonces Ministerio de Industria y Comercio ha errado en la adecuación de la situación fáctica de SUPERNET ALK INTERNATIONAL, S.A., al derecho, al negar la aplicación de una norma reglamentaria vigente dictada por la propia Administración en ejercicio de una facultad constitucional prevista en el numeral 10 del artículo 190 de la Constitución de 1961, como lo es el artículo 40 del Decreto N° 2.095 relativo al Régimen Común de Tratamiento a los capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías.

En los mismos términos que la parte recurrente, denunciaron los vicios de usurpación de funciones, incompetencia manifiesta, violación al principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos y del principio de la jerarquía de los actos administrativos.

Concretamente, alegan que la norma reglamentaria, al excluir las acciones que no confieran ningún tipo de derecho de dirección técnica, administrativa, financiera y comercial de la empresa a objeto de la calificación como nacional, no vulnera el espíritu, propósito y razón del artículo 1° de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ya que por el contrario la desarrolla.

Que de las dos condiciones atribuidas a la norma por la Administración, el elemento determinante para la calificación de la empresa como nacional es el porcentaje accionario que confiera derechos en la dirección de la empresa, por ello requiere la norma que con respecto al porcentaje establecido (más del 80%) que “… esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa”, lo cual implica que deben ser excluidas aquellas acciones que no confieran ningún tipo de derecho al accionista. En consecuencia, consideran que es claro que la decisión 291 y el Decreto N° 2.095, establecen como requisito para la calificación de empresa nacional, que el porcentaje accionario sea superior al 80% y se refleje en el manejo de la empresa, por lo cual cuando el Decreto 2.095, en su parágrafo primero excluye aquellas acciones que no confieran ningún tipo de derechos en la dirección técnica, administrativa, financiera y comercial de la empresa a objeto de la calificación de la empresa como nacional, lo que hace es desarrollar el espíritu, propósito y razón de la norma legal.

Señalan que de esta manera “se le privó a SUPERNET de obtener la calificación que le corresponde de empresa nacional a pesar de que su composición accionaria cumple con el porcentaje accionario de dirección exigido por la Decisión 291”, lo que puede apreciarse de una “simple operación matemática” donde ser verifica que los inversionistas nacionales poseen el 80.0002666% de las acciones ordinarias al ser propietarias de 240.000 acciones ordinarias.

Asimismo, denuncian el vicio de usurpación de atribuciones, al ejercer la Administración sobre el prenombrado Decreto un control difuso de legalidad e inconstitucionalidad sobre el reglamento, el primero inexistente en nuestro Estado de Derecho –no existe disposición alguna que faculte a la Administración para realizar semejante control- y el segundo, reservado por nuestro ordenamiento jurídico únicamente a los jueces. En consecuencia, solicitan se declare con lugar el recurso interpuesto.

Igualmente, alegan la violación del principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos, previsto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, destacando que los funcionarios están impedidos de desconocer o vulnerar con actos particulares lo dispuesto en un acto general. En el presente caso, señalan que el acto recurrido de carácter particular, desecha la aplicación de la norma reglamentaria y por tanto de carácter general contenida en el Decreto N° 2.095, por lo cual, dicho acto debe ser declarado nulo.

Añaden que también se ha vulnerado el artículo 14 eiusdem, que establece el principio de jerarquía de los actos administrativos, al ignorarse una norma reglamentaria legítimamente dictada y vigente en el ordenamiento jurídico, cuya legalidad no ha sido cuestionada ante el órgano competente.

Por las razones antes expuestas solicitan que el presente recurso sea declarado con lugar.

IV

ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La representante de la Procuraduría General de la República, alegó en su escrito presentado en la oportunidad fijada para el acto de informes, lo siguiente:

En relación al vicio de falso supuesto denunciado, señala que el ente administrativo se fundamentó para dictar el acto recurrido en dos hechos: (i) Que el objeto social de la empresa abarca áreas reservadas por el artículo 26 del Decreto 2.095 a empresas nacionales y (ii) que la empresa SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL S.A., propietaria de la totalidad de las acciones de la recurrente no puede ser calificada como empresa nacional.

Que el artículo 26 del Decreto 2.095 relativo al Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, prevé que los sectores de televisión y la radiodifusión quedan reservados a las empresas nacionales. En tal sentido, señala que de conformidad con los Estatutos Sociales de la empresa recurrente, se observa que su objeto social es extenso y abarca, todas las actividades de comunicaciones en general, reservadas para empresas nacionales, por lo que mal podría la Administración otorgarle la calificación solicitada, cuando existe un limitación expresa en una norma jurídica.

En cuanto a la composición accionaria, señala que el artículo 1° de la Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena relativa al Régimen Común de Tratamiento de los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías expresamente define empresa nacional, estableciendo dos supuestos: (i) que el capital pertenezca en más de ochenta por ciento (80%) a inversionistas nacionales, y (ii) esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa, circunstancias que estima, no se verifican en el presente caso.

Que con base en lo anterior, la Administración efectuó un estudio de los documentos presentados por la empresa recurrente, concluyendo que el capital de dicha empresa no pertenece un ochenta por ciento (80%) a inversionistas nacionales, lo cual, según afirma, se evidencia de la lectura de la copia del Libro de Registro de Accionistas, e igualmente consideró que el objeto social de ésta abarca áreas que son reservadas a empresas nacionales, como lo es la televisión por cable y por aire, por lo que estimó que no podía ser calificada como empresa nacional.

Finalmente, en lo que respecta al vicio de incompetencia denunciado, señala la representante de la Procuraduría General de la República, que conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 40 del Decreto 2.095, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), es el organismo competente para decidir si la calificación solicitada por la empresa cumple con los requisitos exigidos en la normativa vigente que rige la materia, por lo que estima que el acto impugnado, mediante el cual se ratificó la negativa a su calificación de empresa nacional, fue impuesto por una autoridad administrativa competente. pertenece un ochenta po ciento a inversionistas nacion

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Previamente debe esta Sala pronunciarse acerca de la solicitud de perención planteada por la representación judicial de la Procuraduría General de la República, y al respecto se observa que dicha declaratoria no procede en virtud de encontrarse la presente causa en fase de “vistos”. Así se decide.

Por otra parte, con respecto a la intervención del tercero, se desprende de los argumentos efectuados por los representantes judiciales de SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL, S.A., antes identificada, que la citada empresa posee un interés legítimo y directo en las resultas del presente juicio, por cuanto dicha sociedad mercantil es propietaria de la totalidad del capital de SUPERNET ALK INTERNATIONAL, S.A., siendo por tanto, afectada por la actuación administrativa cuestionada. En consecuencia, se admite la intervención del tercero solicitada y así se decide.

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre las denuncias formuladas por la parte recurrente y al respecto se observa que alegó el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que la Administración, según afirma la recurrente, no tomó en cuenta el hecho de que la composición accionaria de la empresa SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL S.A., -propietaria de la totalidad de las acciones de la empresa recurrente-, cumplía con el porcentaje accionario de dirección, exigido por la Decisión N° 291 del Acuerdo de Cartagena, concluyendo que de una operación matemática puede apreciarse que su representada cumple con las condiciones para ser calificada como nacional.

Ahora bien, la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que regula el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, establece en su artículo 1° lo siguiente:

Artículo 1.- Para los efectos del presente Régimen se entiende por:

(omissis)

Empresa Nacional: La constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca en más del ochenta por ciento a inversionistas nacionales, siempre que, a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

Empresa Mixta: La constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca a inversionistas nacionales en una proporción que fluctúe entre el cincuenta y uno por ciento y el ochenta por ciento, siempre que a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa. (omissis)

Empresa Extranjera: La constituida o establecida en el país receptor y cuyo capital pertenezca a inversionistas nacionales sea inferior al cincuenta y uno por ciento, o cuando siendo superior, a juicio del organismo nacional competente, ese porcentaje no se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa

.

Esta definición establece los supuestos necesarios para que una empresa sea considerada como nacional: (i) que esté constituida en el país receptor; (ii) que el capital social pertenezca en más del ochenta por ciento (80%) a inversionistas nacionales, condición que se refiere a las empresas societarias de capital; y (iii) que la participación o proporción accionaria se refleje en el control de las decisiones fundamentales de la empresa. Asimismo, cualquier empresa receptora cuyo capital social pertenezca menos de un cincuenta y uno por ciento (51%) a inversionistas nacionales, deberá ser calificada como empresa extranjera. Se destaca el hecho de que aun cuando por su porcentaje accionario, una empresa pudiera ser calificada como nacional o mixta, si ese porcentaje no se refleja en la dirección de la respectiva empresa, ésta deberá ser calificada como empresa extranjera.

Por su parte, el artículo 40 del Decreto N° 2.095 publicado en la Gaceta Oficial N° 34.930 de fecha 25 de marzo de 1992, establece:

Articulo 40.- A los fines de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras otorgará constancia de calificación de empresa, considerando la proporción de capitales nacionales y extranjeros y el reflejo de los mismos en la dirección técnica, comercial administrativa y financiera de la empresa.

Parágrafo Primero: Las acciones, participaciones o derechos de los inversionistas extranjeros, que no confieren participación en la dirección técnica, comercial o administrativa y financiera de la empresa, no se refutarán en tal condición a los efectos de la calificación de la empresa receptora. En estos casos, sólo podrá conservarse el derecho a participación en la aprobación de las cuentas anuales

.

De la norma reglamentaria antes transcrita, se infiere que a los efectos de la calificación de una empresa, las acciones, participaciones, o derechos de los inversionistas extranjeros que no confieren participación en la dirección técnica, comercial, administrativa y financiera de la empresa, no se refutarán en tal condición a los efectos de la calificación de la empresa receptora.

Determinado lo anterior, se observa que tal como se desprende del expediente administrativo, el cien por ciento (100%) del capital accionario de la sociedad mercantil SUPERNET ALK INTERNATIONAL, S.A., pertenece a la empresa SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL, S..A,.

Ahora bien, a esta última empresa le fue negada la calificación de empresa nacional, mediante otro acto administrativo distinto al recurrido. En efecto, mediante la Resolución Nro. 567 del 13 de enero de 1999, suscrita por la Directora General del Ministerio de Industria y Comercio (actual Ministerio de Producción y Comercio), actuando por delegación del máximo jerarca de ese Despacho, la Administración declaró sin lugar el recurso interpuesto por la referida sociedad mercantil SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL, S..A,. contra la decisión de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) Nro. MIC-SIEX-DS-0025, del 25 de agosto de 1998, que “ratificó la negativa a su calificación de Empresa Nacional”, acto éste que quedó firme una vez que, al ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa, esta Sala declaró el desistimiento tácito del recurso ejercido, mediante decisión N° 01017 de fecha 2 de mayo de 2000.

Ahora bien, tomando en cuenta el contenido del acto administrativo en el cual la Administración, una vez analizada la composición accionaria de SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL S. A., le negó a esta empresa la calificación de empresa nacional y con base en la documentación presentada por la empresa recurrente, en la que además, no se evidencia la composición accionaria de su única accionista, la Sala estima, en los mismos términos que la Administración, que para la oportunidad en que se emitió el acto recurrido, el capital de la empresa recurrente no pertenecía en un ochenta por ciento (80%) a inversionistas nacionales. En efecto, al pertenecer totalmente el capital social de la empresa recurrente a una empresa a la cual previamente se le ha negado la calificación como empresa nacional, y al no evidenciarse cambio en la composición accionaria de la empresa recurrente, no podría entonces, pretender la empresa SUPERNET ALK INTERNATIONAL S.A., obtener la calificación de empresa nacional, conforme a la normativa vigente para aquella oportunidad. Por lo expuesto, estima la Sala que no se configura el vicio de falso supuesto alegado y así se decide.

Precisado lo anterior, y visto que la empresa recurrente no podría ser calificada como nacional, en virtud de que su única accionista no es una empresa nacional, resultaría inoficioso pronunciarse con respecto al vicio de falso supuesto alegado por la recurrente, respecto a las actividades que estimó la Administración como incluidas dentro de su objeto social.

No obstante lo anterior, la Sala observa que el artículo 26 del Decreto N° 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, aplicable ratione temporis, establece lo siguiente:

Artículo 26.- Quedan reservados a las empresas nacionales los siguientes sectores de la actividad económica:

a) La televisión y la radiodifusión, los periódicos en idioma castellano.

Ahora bien, de acuerdo a los Estatutos Sociales de la empresa recurrente, su objeto social es: “desarrollar, instalar, construir, establecer, efectuar operaciones y en términos generales proporcionar diferentes formas de comunicación electrónica y servicios de valor agregado basados principalmente en el acceso a Internet, asimismo satisfacer necesidades de transporte y conmutación de datos, instalación de nodos de conmutación en sitios estratégicos, realizar interconexiones de redes de área local y comunicaciones transaccionales de baja y mediana velocidad, al igual que cualquier otro servicio actual o futuro en el área de las telecomunicaciones en general e independientemente del formato, infraestructura o tecnología utilizada …”. (folio 36 del expediente administrativo). (Subrayado de la Sala).

De lo que se infiere que el objeto social de la empresa es muy amplio en virtud de que, además de señalar que su actividad fundamental es la relacionada con el servicio de acceso a Internet, abarca todas las actividades de telecomunicaciones en general, las cuales están reservadas a las empresas nacionales, por lo que mal podría la Administración otorgarle la calificación solicitada, cuando además de lo antes expuesto, existe esta limitación en la legislación. Por lo tanto, no se configura el vicio de falso supuesto de hecho denunciado y así se decide.

Por último, en lo que se refiere al vicio de incompetencia y de usurpación de funciones denunciado, la recurrente alegó que la Administración ejerció un “control difuso de legalidad” sobre el Decreto N° 2.095, determinando su inaplicabilidad a la situación jurídica de su representada, sin tener facultad para ello.

Al respecto la Sala observa que la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX) es el organismo competente para decidir si la calificación solicitada por la empresa recurrente cumple con los requisitos exigidos en la normativa vigente que rige la materia, así como el entonces Ministerio de Industria y Comercio para revisar los actos dictados por la referida Superintendencia.

Ahora bien, el pronunciamiento en lo que concierne a la aplicabilidad del Decreto N° 2.095 a la situación planteada, está referido a la composición accionaria de la empresa SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL, S..A, única accionista de la empresa recurrente, aspecto sobre el cual la Administración se pronunció en la Resolución Nro. 567 del 13 de enero de 1999, suscrita por la Directora General del Ministerio de Industria y Comercio (actual Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), actuando por delegación del máximo jerarca de ese Despacho, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto por la referida sociedad mercantil contra la decisión de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) Nro. MIC-SIEX-DS-0025, del 25 de agosto de 1998, que “ratificó la negativa a su calificación de Empresa Nacional”, acto éste que quedó firme, tal como se señaló.

En consecuencia, debe esta Sala desestimar las denuncias de incompetencia, violación al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos y de jerarquía de los actos administrativos, toda vez que los mismos versan sobre una materia que fue objeto de otro acto administrativo distinto al recurrido. Así se decide.

Por lo antes expuesto, debe esta Sala declarar que el acto administrativo recurrido está ajustado a derecho, y por ello, debe declarase sin lugar el presente recurso. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SUPERNET ALK INTERNATIONAL, S.A., contra el acto administrativo de efectos particulares, de fecha 13 de enero de 1999, emanado del entonces MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, contenido en la Resolución Nº 570 de fecha 13 de enero de 1999, suscrita por la Directora General de ese Ministerio, quien actuaba por delegación de atribuciones del ciudadano Ministro de Industria y Comercio.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En tres (03) de octubre del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01625.

La Secretaria,

S.Y.G.