Sentencia nº 01054 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Agosto de 2011

Fecha de Resolución 3 de Agosto de 2011
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoConsulta

MAGISTRADA PONENTE: Y.J.G.

Exp. Nº 2011-0261

Mediante Oficio N° 7.635 del 28 de febrero de 2011, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala el Asunto N° AP41-U-2010-000172, contentivo del recurso contencioso tributario ejercido el 6 de abril de 2010, por la abogada L.B.M., INPREABOGADO No. 60.885, actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente CONSTRUCCIONES, VIALIDAD Y ASFALTO MIXER, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 2 de septiembre de 1986, bajo el No. 35, Tomo 61-Sgdo.; representación que se evidencia en instrumento poder autenticado ante la “Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda” en fecha 23 de marzo de 2010, anotado bajo el No. 52, Tomo 82 de los Libros de Autenticaciones llevados ante esa oficina Notarial.

El aludido recurso contencioso tributario fue incoado contra la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1981-2396 de fecha 19 de noviembre de 2009, notificada en fecha 25 de febrero de 2010, que declaró sin lugar el recurso jerárquico, confirmando la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/81 de fecha 21 de agosto de 2008, notificada el 2 de septiembre de 2008, la cual determinó: i) Sanción de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, en 78.887,25 Unidades Tributarias, equivalente a la cantidad actual de Bs. 3.628.813,50, tomando en consideración su valor a Bs. 46,00 por Unidad Tributaria, según P.N.. 0062 de fecha 16/01/2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.855 del 22 de enero de 2008; ii) intereses moratorios que ascienden a la cantidad actual de Bs. 87.727,19; por presentar en el Portal del SENIAT, las declaraciones informativas de las compras y retenciones practicadas del impuesto al valor agregado, correspondientes a la primera y segunda quincena de los períodos 04/2004, 08/2004, 10/2004, 04/2005, 05/2005, 06/2005, 07/2005, 11/2005, 01/2006, 03/2006, 04/2006, 06/2006, 07/2006, 08/2006 y 02/2007, primera quincena de los períodos 11/2004, 10/2005, 02/2006 y segunda quincena de los períodos 05/2004 y 08/2005, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la P.A.N.. SNAT/2002/1455 de fecha 29/11/2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del impuesto al valor agregado, vigente para los períodos impositivos desde enero de 2003 hasta marzo de 2005 y artículo 15 de la P.A. SNAT/2005/0058 de fecha 27/02/2005, vigente para los períodos impositivos desde abril de 2005 a la fecha, todos estos actos dictados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

La remisión se efectuó para que la Sala Político- Administrativa se pronuncie acerca de la consulta de la Sentencia Definitiva No. 1518 de fecha 3 de diciembre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la aludida sociedad de comercio.

El 15 de marzo de 2011 se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Magistrada Y.J.G., a los fines de decidir la consulta.

Mediante escrito fechado 6 de abril de 2011, la abogada X.J.R.R., INPREABOGADO No. 80.915, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, según se evidencia en Oficio-Poder No. 000468 de fecha 10 de junio de 2010 (folio 172), solicitó la reposición de la causa al estado en que se oiga la apelación ejercida por esa representación contra la sentencia la cual fue remitida en la presente consulta.

-I-

ANTECEDENTES

En fecha 2 de septiembre de 2008, la contribuyente fue notificada de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/81 de fecha 21 de agosto de 2008, la cual impuso la sanción de multa de 78.887,25 U.T., equivalentes a la cantidad de Bs. 3.628.813,50, tomando en consideración el valor de la unidad tributaria (U.T.) en Bs. 46.00, según P.N.. 0062 de fecha 16/01/2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.855 del 22/01/2008, de acuerdo a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente y determinó intereses moratorios por Bs. 89.757,19, al haber incurrido en el ilícito material previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, al enterar con retraso las retenciones del impuesto al valor agregado.

Contra dicha Resolución, la contribuyente interpuso Recurso Jerárquico en fecha 7 de octubre de 2008, el cual fue admitido mediante Auto No. SNAT/INTI/GRTICERC/2009/1863 del 9 de septiembre de 2009 y notificado el 14 del mismo mes y año.

En fecha 25 de febrero de 2010, fue notificada a la contribuyente la decisión del Recurso Jerárquico, mediante Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1981-2396 del 19 de noviembre de 2009, que se declaró sin lugar y confirmó el acto administrativo del 21 de agosto de 2008.

En razón de lo anterior, la contribuyente en fecha 6 de abril de 2010 ejerció recurso contencioso tributario bajo los siguientes argumentos:

- Nulidad de la Resolución y las Planillas de Liquidación por violación de los Derechos Constitucionales en el procedimiento aplicado, a saber, “Violación al derecho de ser oído en cualquier clase de proceso” y “Violación al derecho a la presunción de inocencia”.

- Nulidad de la Resolución y las Planillas de Liquidación por violación de los Principios de Racionalidad y Proporcionalidad de las sanciones.

- Improcedencia de los intereses moratorios.

- Improcedencia de la actualización monetaria sobre las sanciones por enterar con retardo.

- Aplicación del delito continuado o infracción única para el caso de enterar con retardo los impuestos retenidos, de conformidad con el artículo 99 del Código Penal.

- Aplicación de la concurrencia de infracciones para ilícitos materiales de enterar con retardo los impuestos retenidos.

El 3 de diciembre de 2010, el Tribunal de instancia dictó sentencia definitiva No. 1518, declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, ordenando en su dispositivo “…notificar …/… a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.”.

En fecha 24 de enero de 2011 la representación fiscal apeló de la sentencia antes identificada.

El 28 de enero de 2011, se consignó la notificación de la referida sentencia dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República.

En la misma oportunidad (28-01-11) el Tribunal a quo dictó auto mediante el cual negó la apelación ejercida por el Fisco Nacional, por extemporánea, ordenando en el mismo acto remitirlo en consulta, conforme a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

-II-

DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

Mediante sentencia definitiva N° 1518 de fecha 3 de diciembre de 2010, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Construcciones, Vialidad y Asfalto Mixer, C.A, con base en las consideraciones siguientes:

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Violación de los Derechos Constitucionales a la presunción de inocencia y a ser oída consagrados en los numerales 2 y 3 del artículo 49 de la Constitución, ii) Violación de los Principios Constitucionales de Racionalidad y Proporcionalidad, iii) Aplicación del Delito Continuado previsto en el artículo 99 del Código Penal para el caso de enteramiento con retardo de los impuesto retenidos del Impuesto al Valor Agregado, iv) Aplicación de Concurrencia de Infracciones prevista en el artículo 81 del Código que rige la materia, y v) Improcedencia de la Actualización Monetaria y de los Intereses Moratorios, previstos en los artículos 94 parágrafo segundo, y 66 del Código Orgánico Tributario, respectivamente.

Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

En cuanto a la violación de los Derechos Constitucionales, la recurrente señala lo siguiente:

…omissis…

A los fines debatidos, pasa esta Juzgadora a examinar el procedimiento de verificación establecido en el Título IV De la Administración Tributaria, Capítulo III De los Procedimientos, Sección Quinta Del Procedimiento de Verificación, específicamente los artículos 172 y 173 del Código Orgánico, que se lee lo siguiente:

…omissis…

Por lo expuesto, y con vista en los antecedentes señalados supra, la Administración Tributaria estuvo ceñida al procedimiento legalmente establecido en los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario, para verificar el cumplimiento de los deberes de los agentes de retención y percepción, y que además la recurrente ejerció oportunamente el recurso jerárquico y el recurso contencioso tributario, pudo presentar los escritos y las pruebas que hubiera considerado prudente y de esa forma ejercer una adecuada defensa, razón por la cual este Tribunal Superior considera que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al aplicar el procedimiento de verificación no violentó los derechos constitucionales alegados por la recurrente. Así se decide.

En cuanto a la violación de los Principios Constitucionales de la Proporcionalidad y Racionalidad, la recurrente se sustenta en lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, del estudio del expediente se observa que la sociedad mercantil enteró las cantidades retenidas tardíamente, en treinta y cinco (35) oportunidades con días de atrasos desde 1 hasta 124, 185, 207 y mucho más días, y que la Administración Tributaria aplicó ajustadamente el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, en proporción a los días de retraso transcurridos, por lo que la ratio legis de dicha normativa se ciñe a sancionar a los agentes de retención o percepción por el incumplimiento de los plazos establecidos para ingresar los impuestos retenidos o percibidos, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 ejusdem, y siendo que el referido artículo es de tipo penal objetivo, es decir, basta con que se configure el ilícito material y sea imputable la consecuencia jurídica desfavorable, es por lo que este Tribunal desecha los alegatos formulados por la recurrente. Así se declara.

En cuanto a la aplicación de las disposiciones del Código Penal referentes al delito continuado y concurrencia, manifiesta la recurrente que la supuesta infracción del artículo 113 del Código Orgánico Tributario durante varios meses, constituye una sola infracción, por tanto a su juicio solo podría ser sancionada una sola vez con la aplicación de una sola multa, de conformidad con el artículo 99 del Código Penal.

Sobre dicho particular debe esta Juzgadora resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa mediante Decisión N° 948 del 03 de agosto de 2008, cambio el criterio que venía sosteniendo respecto a la figura del delito continuado, al efecto sostuvo:

…omissis…

Luego en Sentencia No. 103 de fecha 29 de enero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se pronuncia sobre la petición de aclaratoria de la Sentencia No. 948 del 13-08-2008, declarando:

…omissis…

De acuerdo a lo anterior, la Sala Político Administrativa reconsideró el criterio que venía sosteniendo respecto a la aplicación del artículo 99 del Código Penal, estableciendo que la figura del delito continuado no es aplicable a las infracciones tributarias que se generen con ocasión de los deberes en materia de Impuesto al Valor Agregado, por lo tanto este Tribunal a los fines de unificar los criterios jurisprudenciales conforme al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, considera aplicable el criterio desarrollado por la Sala Político Administrativa antes transcrita y, aplicando la jurisprudencia de la Sala Constitucional, sobre la aplicación de los nuevos criterios, esta debe realizarse con efectos hacia el futuro y nunca de manera retroactiva, razón por la cual este Tribunal acoge el criterio conforme a lo expresado por la honorable Sala Político Administrativa; y como quiera que para la fecha de la Resolución impugnada (19-11-2009) el criterio vigente es la exclusión de la aplicabilidad del delito continuado, es por lo que su aplicación no procede en el presente caso. En consecuencia, se confirma la sanción impuesta a la recurrente por incumplimiento del deber formal conforme al artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS CON VEINTICINCO CENTÉSIMAS (78.887,25 U.T.), equivalente a la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS TRECE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BsF. 3.628.813,50), por concepto de multa. Así se decide.

En cuanto a la aplicación de la concurrencia prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, esta Juzgadora como ya señaló anteriormente, el presente caso trata sólo de incumplimiento de deberes materiales contenido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, y dicho artículo contempla una sanción de tipo proporcional para los agentes de recepción que enteren las cantidades retenidas fuera del lapso establecido en la normativa, al sancionar con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las cantidades enteradas sólo por cada mes de retraso en su enteramiento hasta un quinientos por ciento (500%), o en proporción a los días de retraso transcurridos, por lo que la recurrente no puede pretender que se le aplique la concurrencia por el ilícito material cometido, cual fue no enterar las retenciones de impuesto al valor agregado correspondiente a la primera y segunda quincena de los períodos primera y segunda quincena de los períodos 04/2004, 08/2004, 10/2004, 04/2005, 05/2005, 06/2005, 07/2005, 11/2005, 01/2006, 03/2006, 04/2006, 06/2006, 07/2006, 08/2006 y 02/2007, primera quincena de los períodos 11/2004, 10/2005 y 02/2006, y segunda quincena de los períodos 05/2004 y 08/2005, ya que dicha sanción establece un tipo de sanción que es proporcional, y la misma debió haber sido diligente en enterar oportunamente lo retenido, en consecuencia se desestima el alegato de la recurrente. Así se declara.

…omissis…

En este orden de idea, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 01426 de fecha 12-11-2008 (Exp. Nº 2006-1847), Caso: Walt D.C. (Venezuela), S.A., tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, y al efecto sostuvo:

…omissis…

Conforme con el fallo transcrito, observa este Tribunal que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el día 21-08-2008 dictó la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-81, a través del cual se le impuso a la recurrente multa por un monto de 78.887,25 UT, equivalente a BsF. 3.628.813,50, tomando en consideración el valor de la unidad tributaria de BsF. 46,00, calculada según lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que la recurrente efectuó el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos a la primera y segunda quincena de los períodos 04/2004, 08/2004, 10/2004, 04/2005, 05/2005, 06/2005, 07/2005, 11/2005, 01/2006, 03/2006, 04/2006, 06/2006, 07/2006, 08/2006 y 02/2007, primera quincena de los períodos 11/2004, 10/2005 y 02/2006, y segunda quincena de los períodos 05/2004 y 08/2005, y se evidencia que la recurrente enteró el Impuesto al Valor Agregado extemporáneamente pero de manera voluntaria, sin que la Administración Tributaria librase a tiempo las respectivas Planillas de Liquidación, razón por la cual este Tribunal considera aplicable al caso de autos lo establecido en la Sentencia transcrita supra, en relación a que la unidad tributaria aplicable a la sanción es la que estaba vigente para el momento en que la sociedad mercantil realizó los respectivos enteramientos.

En virtud de lo anterior, se ordena a la Administración Tributaria calcular y aplicar multa conforme a la unidad tributaria vigente al momento en que la recurrente enteró la cantidad retenida del Impuesto al Valor Agregado. Así se decide.

En cuanto a los intereses moratorios, observa este tribunal que al ser procedente la multa impuesta, es procedente los intereses moratorios conforme lo señalan los artículos 66 y 113 del Código Orgánico Tributario, ya que nace de pleno derecho (Ver Sentencia de la Sala Constitucional N° 191 del 09 de marzo de 2009, Caso Pfizer), razón por la cual se desestima el alegato de la recurrente, y así finalmente se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES VIALIDAD Y ASFALTO MIXER, C.A., contra la Resolución N° SNAT-INTI-GRTICERC-DJT-2009-1981-2396 de fecha 19 de noviembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital de SENIAT, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-81 de fecha 21 de agosto de 2008, en cuyo contenido se le impuso multa a la contribuyente por un monto de SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS CON VEINTICINCO CENTÉSIMAS (78.887,25 U.T.), equivalente a la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS TRECE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BsF. 3.628.813,50), por enteramiento extemporáneo de las declaraciones informativas de las compras y retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente a los períodos impositivos de a (sic) la primera y segunda quincena de los períodos 04/2004, 08/2004, 10/2004, 04/2005, 05/2005, 06/2005, 07/2005, 11/2005, 01/2006, 03/2006, 04/2006, 06/2006, 07/2006, 08/2006 y 02/2007, primera quincena de los períodos 11/2004, 10/2005 y 02/2006, y segunda quincena de los períodos 05/2004 y 08/2005, y BOLÍVARES FUERTES OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTISIETE CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (BsF. 89.727,19) por concepto de intereses moratorios. En consecuencia:

PRIMERO: Se ANULA la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DJT-2009-1981-2396 de fecha 19 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil, mediante la cual se le impuso sanción de 78.887,25 U.T., equivalente a la cantidad de BsF. 3.628.813,50, por enteramiento extemporáneo de las declaraciones informativas de las compras y retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente a los períodos impositivos ya señalados, y BsF. 89.727,19, por concepto de intereses moratorios.

SEGUNDO: Se ordena a la Administración Tributaria calcular y liquidar las multas a la recurrente, conforme a los términos expresados en el presente fallo.

TERCERO: Se confirman los intereses moratorios por la cantidad de BsF. 89.727,19.

CUARTO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Visto que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, no es necesario notificar a las partes, salvo a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese Boleta….

. (Resaltado de la Sentencia transcrita y Subrayado de la Sala).

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Correspondería a esta M.I. revisar en consulta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, la sentencia definitiva Nro. 1518 del 3 de diciembre de 2010 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Construcciones, Vialidad y Asfalto Mixer, C.A., contra los actos administrativos antes identificados.

Sin embargo, previo a cualquier pronunciamiento, esta Sala observa que la representación fiscal consignó escrito fechado 6 de abril de 2011 en el cual solicita la reposición de la causa al estado en que se oiga la apelación ejercida mediante diligencia consignada en fecha 24 de enero de 2011, por cuanto el tribunal de instancia “…cometió un error al negar la referida apelación…”.

En orden a lo anterior, explica la representación fiscal que si bien la sentencia recurrida fue dictada dentro del lapso que alude el artículo 277 del Código Orgánico Tributario (2001), lo que hace - en principio - innecesaria la notificación de las partes, el antes referido fallo ordenó la notificación a la Procuraduría General de la República, conforme lo establece el artículo 86 de su ley homónima, el cual dispone que los funcionarios públicos se encuentran en la obligación de notificar “…a la Procuraduría General de la República y a la Contraloría General de la República de toda sentencia que obre contra los intereses del Fisco Nacional, aun cuando la misma haya sido dictada dentro o fuera del lapso previsto, todo ello con la finalidad de dar cumplimiento al privilegio procesal antes señalado.”. (Resaltado del texto transcrito).

Así, arguye el Fisco Nacional que en razón de lo antes descrito y de la jurisprudencia de la Sala Político- Administrativa (Sentencias publicadas en fecha 4 de agosto, 10 de noviembre de 2005 y 24 de enero de 2007, casos: Puertos Licores, C.A., S.F.D.V., .C.A. y Nestlé Venezuela, S.A., respectivamente), se observa que es una vez que conste en el expediente la boleta librada a la Procuraduría General de la República, cuando debe comenzar a correr el lapso de apelación para “…las partes en el proceso.”.

Por lo tanto, aunque el tribunal a quo haya remitido el expediente en consulta, “…esta representación de la República considera que el criterio asumido por el Tribunal de instancia, en cuanto a la notificación de la Procuraduría General de la República y la forma en que se computa la apelación, debe ser anulado expresamente por esa alzada, pues de lo contrario, tal criterio crearía un precedente judicial que atenta flagrantemente en contra del debido proceso y en especial en contra del derecho a la defensa de la República, al irrespetar los privilegios y prerrogativas procesales que sólo contempla la Ley, sino han (sic) sido ratificados por la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro M.T..”.

Visto la solicitud del Fisco Nacional, la Sala observa lo siguiente:

Tal como ya fue explicado, la presente remisión se realizó con el fin de decidir respecto a la consulta obligatoria que ordena el artículo 72 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008. Sin embargo, esta M.I. observa que en el auto de fecha 28 de febrero de 2011, además de declarar extemporánea la apelación ejercida, ordenó la remisión inmediata a esta Sala del expediente judicial, no dejando transcurrir el lapso previsto para el ejercicio del recurso de hecho, defensa ésta procedente para quien le es negada la apelación, tal como dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

Así, la norma citada evidencia los supuestos de procedencia del recurso de hecho, entre los cuales destaca “…negada la apelación …/… la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de distancia…”. Por lo tanto, el Tribunal a quo debió dejar transcurrir íntegramente el lapso previsto en la referida norma para su ejercicio y luego remitir en consulta a esta Alzada de acuerdo al antes señalado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

Por todo lo antes explicado y que en presente caso la representación fiscal, al no tener otra alternativa, solicitó ante esta Alzada la reposición de la causa porque no le fue oída la apelación ejercida en instancia, esta Sala, por aplicación de la garantías de justicia accesible y expedita, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resolverá previamente la solicitud del Fisco Nacional de fecha 24 de enero de 2011. Así se establece.

Ahora bien, considera esta M.I. necesario describir el procedimiento desarrollado en primera instancia y a tal efecto se observa:

En fecha 6 de abril de 2010 la contribuyente Construcciones, Vialidad y Asfalto Mixer, C.A., ejerció recurso contencioso tributario contra la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1981-2396 de fecha 19 de noviembre de 2009, que declaró sin lugar el recurso jerárquico, confirmando la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/81 de fecha 21 de agosto de 2008.

El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas mediante sentencia interlocutoria del 15 de junio de 2010, admitió el recurso contencioso tributario antes descrito, quedando la causa abierta a pruebas.

Por auto del 11 de agosto de 2010, el a quo fijó la oportunidad para presentar informes.

En fecha 5 de octubre de 2010 el Tribunal de instancia dijo “Vistos”.

El 3 de diciembre de 2010, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia definitiva, identificada con el No. 1518, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Construcciones, Vialidad y Asfalto Mixer, C.A.

En fecha 8 de diciembre de 2010, el Tribunal de instancia libró la boleta de notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, tal como fue ordenando en la sentencia remitida en consulta, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

El 24 de enero de 2011 la representación fiscal apeló de la sentencia antes identificada.

En fecha 28 de enero de 2011, la ciudadana Alguacil consignó en el expediente judicial la notificación de la referida sentencia dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue practicada el 27 del mismo mes y año.

Por auto de igual fecha (28-01-11), la Secretaría del Tribunal de Instancia certificó que desde el 6 de octubre de 2010 hasta el 4 de diciembre de 2010, trascurrieron sesenta (60) días continuos y desde el 6 de diciembre de 2010 hasta el 11 de enero de 2011, dieciséis 16 días de despacho. Igualmente dejó constancia que, “…la boleta de notificación de sentencia librada a la Procuradora General de la República, fue consignada a los autos [del expediente judicial] en fecha 28 de enero de 2011.”.

Además, en la misma oportunidad (28-01-11) el Tribunal a quo dictó auto mediante el cual negó la apelación ejercida por el Fisco Nacional, por extemporánea, en razón de encontrarse “… fuera del lapso legalmente establecido por el Código Orgánico Tributario.”, ordenando su remisión en consulta conforme a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

Visto lo anterior, la Sala considera necesario transcribir los artículos 277 y 278 del Código Orgánico Tributario de 2001, que disponen lo siguiente:

Artículo 277: Presentados los informes, o cumplido que sea el auto para mejor proveer, o pasado el término señalado para su cumplimiento, el Tribunal dictará su fallo dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes, pudiendo diferirlo por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta (30) días continuos.

Parágrafo Primero: En caso que el tribunal dicte la sentencia dentro de este lapso, el mismo deberá dejarse transcurrir íntegramente a los efectos de la apelación. Los jueces procurarán sentenciar las causas en el orden de su antigüedad.

La Sentencia dictada fuera del lapso establecido en este artículo o de su diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer la apelación.

Parágrafo Segundo: Dictada la sentencia fuera de los lapsos establecidos en este artículo, el lapso para interponer la apelación comenzará a correr una vez que conste en autos la última de las notificaciones.

Artículo 278: De las sentencias definitivas dictadas por el Tribunal de la causa, o de las interlocutorias que causen gravamen irreparable, podrá apelarse dentro del lapso de ocho (8) días de despacho, contados conforme a lo establecido en el artículo anterior

.

De las citadas disposiciones se desprende que la interposición del recurso de apelación debe ejercerse dentro de los ocho (8) días de despacho contados a partir de la finalización del lapso para dictar sentencia o una vez que conste en autos la última de las notificaciones, en el supuesto de que la sentencia se dicte fuera del lapso.

Ahora bien, resulta necesario relacionar el contenido de los referidos preceptos con la norma prevista en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuyo texto prevé:

Artículo 86. En los juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado el Procurador o Procuradora General de la República y se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar.

La falta de notificación es causal de reposición y ésta puede ser declarada de oficio por el Tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República

.

En conexión con lo anterior y a los fines de la correcta interpretación de la normativa citada, la cual se encuentra en iguales términos al artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del año 2001 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.554 de fecha 13 de noviembre de 2001), esta Sala mediante sentencias de fechas 4 de agosto y 10 de noviembre de 2005, 24 de enero de 2007 y 14 de junio de 2010, casos: Puerto Licores C.A., S.F.D.V., C.A., Nestlé de Venezuela, S.A. y VENETUBOS, C.A., respectivamente; dejó establecido cuándo debe entenderse por notificado el Procurador o Procuradora General de la República y la forma cómo debe computarse el lapso para apelar. Al respecto, esta M.I. estableció:

(…) Es así como la norma supra citada establece una prerrogativa procesal a favor de la República, al contemplar el lapso de ocho (8) días hábiles siguientes a la consignación de la boleta de notificación del Procurador o Procuradora General de la República para que se tenga notificado o notificada de la demanda, sentencia o providencia que afecte los intereses del Fisco Nacional, luego de lo cual se iniciarán los lapsos para poder ejercer los recursos a que haya lugar.

A este respecto, conviene señalar que el referido lapso de ocho (8) días, debe computarse como días de despacho, todo ello con el fin de garantizar la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de las mismas en los juicios contencioso-tributarios, así como de asegurar el cumplimiento del principio de uniformidad de los lapsos procesales.

Dilucidado lo anterior, se constata que la norma prevista en el parágrafo segundo del artículo 277 del Código Orgánico Tributario, dispone que el lapso para interponer, en casos como el de autos, el recurso de apelación, comenzará a transcurrir al constar en autos la última de las notificaciones, incluyendo todas aquellas a las que está obligado a efectuar el órgano jurisdiccional en los juicios contencioso-tributarios en los que la República sea parte y se ventilen intereses del Fisco Nacional.

Así las cosas, de interpretar aisladamente la norma referida supra y el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se produciría un obstáculo respecto a la oportunidad que tienen las partes en los juicios contencioso-tributarios para ejercer el recurso de apelación, ya que en el caso de no ser la última boleta de notificación consignada en el expediente la realizada al Procurador General de la República, surgirá la apertura de dos lapsos distintos para apelar; uno para la Procuraduría General de la República que comenzaría al vencimiento de ocho (8) días de despacho a que conste en autos su boleta de notificación, y otro para las demás partes o interesados a los que se tiene la obligación de notificar, el cual comenzaría atendiendo a lo previsto en el artículo 277, parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario, una vez constara en autos la última de las notificaciones a ellos dirigida.

Delimitado lo anterior, y haciendo una interpretación concatenada y armónica de las disposiciones contempladas tanto en el Código Orgánico Tributario como en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Sala considera que en aquellos juicios contencioso-tributarios en que sea parte el Fisco Nacional y, por ende, se requiera la notificación de la Procuraduría General de la República, y se haya dictado sentencia, sea ésta interlocutoria o definitiva, debe entenderse que una vez conste en autos la última de las boletas de notificación de cualquiera de las partes, es que comienza a correr el lapso de ocho (8) días de despacho para que éstas puedan ejercer su derecho a apelar de la sentencia de que se trate, a cuyo vencimiento se abrirá el lapso de ocho (8) días de despacho aludido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para que se entienda notificado el Procurador o Procuradora General de la República. Así se declara.

Es de advertir que siguiendo la anterior interpretación, el Procurador o Procuradora General de la República, puede ejercer el recurso de apelación tanto en el lapso ordinario de ocho (8) días de despacho previsto en el Código Orgánico Tributario, como luego en los ocho (8) días de despacho contemplados en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, todo ello a los fines de dar cumplimiento al privilegio procesal dispuesto a favor de esta última; considerando además que si el Procurador o Procuradora General de la República incoare su apelación dentro del lapso previsto al efecto por el Código Orgánico Tributario, resultaría innecesaria la apertura de los 8 días dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley que rige sus funciones, por cuanto los intereses del Fisco Nacional habrían sido protegidos con el efectivo ejercicio del aludido recurso. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala modifica el criterio acogido mediante sentencia N° 02180 del 17 de noviembre de 2004 (Caso: Banco Unión, S.A.C.A.). Así se decide

. (Resaltado de la Sala)

Conforme a lo anterior, en los casos en que la República sea parte, los funcionarios judiciales están obligados, sin excepción, a citar al Procurador o Procuradora General de la República de toda demanda, solicitud o decisión de cualquier naturaleza (interlocutoria o definitiva) que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Fisco Nacional.

De igual forma, aun cuando la sentencia apelada haya sido dictada dentro del lapso que dispone el antes descrito artículo 277 del Código Orgánico Tributario de 2001, dichos funcionarios públicos deben cumplir con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es decir, “…están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva.”, en consecuencia, una vez que conste en autos la boleta de notificación librada a la Procuraduría General de la República, comienza a correr el lapso de ocho (8) días de despacho para que ésta pueda ejercer su derecho a apelar de la sentencia de que se trate, a cuyo vencimiento se abrirá el lapso de ocho (8) días de despacho aludido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, para que se entienda notificado el Procurador o Procuradora General de la República (vid sentencia citada).

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, se observa que dentro del lapso que dispone el artículo 277 del Código Orgánico Tributario vigente, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó en fecha 3 de diciembre de 2010, sentencia definitiva No. 1518 mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente, ordenando la notificación a la Procuraduría General de la República, tal como lo dispone el antes nombrado artículo 86 eiusdem, siendo consignada en el expediente judicial el 28 de enero de 2011.

Pero es el caso que la representación fiscal apeló el 24 de enero de 2011, es decir, antes de que se iniciarán los lapsos correspondientes, por lo tanto, al ser anticipada la apelación ejercida, conforme la jurisprudencia de la Sala (vid SPA sent. No. 00718 de fecha 14 de junio de 2010, caso: Oterca Maquinarias, C.A.), la misma debió ser oída tal como fue denunciado por la representación fiscal. Así se establece.

Precisado lo anterior, advierte esta Sala el cumplimiento de la condición de procedencia de los recursos de apelación respecto a la cuantía de la causa la cual corresponde a 78.887,25 Unidades Tributarias, equivalente a la cantidad actual de Bs. 3.628.813,50, tomando en consideración su valor a Bs. 46,00 por Unidad Tributaria, según P.N.. 0062 de fecha 16/01/2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.855 del 22 de enero de 2008 y los intereses moratorios que ascienden a la cantidad actual de Bs. 87.727,19, monto que excede las quinientas unidades tributarias (500 U.T.) exigidas para las personas jurídicas como elemento cuantitativo y que, además causa un gravamen irreparable a quien apela, esta M.I. considera innecesario remitir el presente caso al Tribunal de instancia, por lo que se oye, en ambos efectos, la apelación del Fisco Nacional contra la sentencia antes citada. Así se declara.

Visto todo lo antes explicado esta Sala revoca el auto de fecha 28 de enero de 2011 que negó la apelación ejercida por el Fisco Nacional contra la sentencia No. 1518 de fecha 3 de diciembre de 2010, así como el Auto de esta M.I. del 15 de marzo de 2011, en lo que respecta a decidir el presente caso en consulta. Así se decide.

Conforme a lo anterior y vistas las actas del expediente, la Sala en resguardo del debido proceso y derecho a la defensa, luego de las notificaciones a las partes, ordena abrir el procedimiento de segunda instancia, en atención a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

-IV-

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - OYE EN AMBOS EFECTOS el recurso de apelación ejercido el 24 de enero de 2011, por la representación de la República, contra la sentencia definitiva N° 1518 de fecha 3 de diciembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

  2. - Se REVOCAN el Auto de fecha 28 de enero de 2011 del Tribunal a quo que negó la apelación ejercida contra la sentencia No. 1518 de fecha 3 de diciembre de 2010, así como el Auto de esta M.I. de fecha 15 de marzo de 2011, en lo referente a decidir el presente caso en consulta.

  3. - Se ORDENA abrir el procedimiento de segunda instancia, conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta

E.M.O.

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

EMIRO G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En tres (03) de agosto del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01054.

La Secretaria,

S.Y.G.

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