Sentencia nº 4 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 12 de Enero de 2011

Fecha de Resolución12 de Enero de 2011
EmisorSala Plena
PonenteOmar Alfredo Mora Díaz
ProcedimientoSobreseimiento

SALA PLENA

MAGISTRADO PONENTE: O.A.M.D.

Exp: AA10-L-2007-000143

Mediante oficio Nº 0785-07 del 7 de agosto de 2007, fue remitido por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el expediente N° C-23-9968-07 (nomenclatura de dicho despacho), contentivo de solicitud del Ministerio Público de sobreseimiento de investigación iniciada contra el ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela; remisión efectuada en cumplimiento de decisión de fecha 3 de agosto de 2007, mediante la cual declinó la competencia a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con fundamento en lo establecido en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo que preceptúa el artículo 266, numeral 2 y único aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 3 de octubre de 2007, fue ordenada la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación con el fin de resolver lo conducente, el cual, el 11 de mayo de 2010, devolvió el mismo a la Sala Plena por corresponderle su conocimiento y decisión, de conformidad con los criterios jurisprudenciales por ella establecidos.

En razón de tal devolución, el 2 de junio de 2010, procedió la Magistrada doctora L.E.M.L., Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, a designar ponente al Magistrado doctor O.A.M.D., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del expediente, procede esta Sala a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

- I -

DEL CONTENIDO DEL EXPEDIENTE

Mediante oficio N° DDC-R-9932 de fecha 4 de marzo de 2002 (primer folio del expediente remitido por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), el ciudadano R.A.M.M., actuando en el carácter de Director de Delitos Comunes, comisionó al ciudadano “Fiscal 68 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas” para que conjunta o separadamente con el Fiscal Segundo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, interviniese en el caso planteado por los ciudadanos H.R.A. y R.M., remitiéndole “…constante de un (01) folio, fotocopia de la comunicación suscrita por los mencionados ciudadanos.”

Al folio dos (02) del expediente aparece copia simple de escrito de fecha 4 de febrero de 2002 con cuatro firmas ilegibles, en el que se lee lo siguiente:

Nosotros, H.R.A. y R.M., venezolanos, mayoresd(sic) de edad, diputados a la Asamblea Nacional, domiciliados en Caracas, titulares de las cédulas de identidad números V-1.364.990 y V-2.515.548 asistidos por los abogados V.B. y O.E., titulares de las cédulas de identidad números V-3.405.947 y 3.415.314, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.903 y 7.532, ante usted, respetuosamente ocurro para exponer:

– I –

Conforme consta de representación que anexamos marcada con el número UNO, recibida en su despacho el 7 de diciembre de 2001 y que ratificamos en todas y cada una de sus partes, procedimos a denunciar una serie de hechos, cometidos en perjuicio del partido Acción Democrática y en perjuicio de nosotros de manera personal.

Ratificamos en todas y cada una de sus partes el mencionado escrito. En consecuencia pedimos se proceda mediante el antejuicio de mérito correspondiente, a acusar ante el Tribunal Supremo de Justicia, al ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República quien aparece como perpetrador de los delitos a que se contrae el escrito en cuestión. A tales efectos ratificamos nuestro pedimento, en el sentido que se sigan las normas pertinentes a tal situación, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en especial las contenidas en el Título IV, Libro Tercero y se proceda al tenor del artículo 266 de la Constitución de la República.

Dada la gravedad de los hechos señalados en el anexo del presente escrito, exigimos con respeto, pero con firmeza, celeridad en las aludidas tramitaciones…

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Al folio tres (03) del referido expediente aparece con fecha 14 de diciembre de 2001, “orden de apertura de procedimiento” suscrita por la ciudadana L.R.P., actuando como Fiscal Sexagésima Octava (E) del Ministerio Público “…con fundamento a lo establecido en el artículo 36 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal en relación al artículo 277 eiusdem, todo en concordancia a la dispuesto por el numeral 2 del artículo 266 de la Constitución de la República.”.

Seguidamente, a los folios cuatro (04) y cinco (05), aparece actuación suscrita por el ciudadano A.C.S., Fiscal Auxiliar Sexagésimo Octavo del Ministerio Público, que textualmente señala:

Estudiadas por este Despacho Fiscal las diligencias que fueran previamente solicitadas por los denunciantes ciudadanos: H.R.A. Y R.M., actuando en su carácter de diputados a la Asamblea Nacional, así como presidente y secretario respectivamente, de la Organización Política Acción Democrática, considerando que la denuncia por ellos presentada a tenor de los dispuesto en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano: H.R.C.F., Presidente Electo de la República Bolivariana de Venezuela, es de las que por su naturaleza resultan merecedoras del trámite especial en la ley, se observa:

Solicitan los denunciantes entre otras diligencias y en conformidad con lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de obtener material AUDIO-VISUAL o IMPRESO relacionado con los ilícitos denunciados, se practiquen inspecciones o registros en las oficinas administrativas del Despacho de la Presidencia de la República ‘PALACIO DE MIRAFLORES’, en las dependencias de la residencia presidencial ‘QUINTA LA CASONA’, así como en las oficinas de la DISIP y de la DIM ‘DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA MILITAR’. De igual manera piden se soliciten los posibles registros de antecedentes penales que pueda presentar el denunciado y por último, erróneamente, que procediendo a tenor de lo dispuesto en el artículo 222 ejusdem, se cite a éste y se le declare como imputado de los supuestos hechos punibles traídos a conocimiento del Ministerio Público.

En consecuencia por resultar evidentemente contrario al texto del citado artículo 36 de nuestra ley procesal, lo pertinente y ajustado es negar la procedencia de los trámites exigidos, toda vez que los mismos implican la realización de actuaciones procesales encaminadas hacia la formal persecución del sujeto legalmente aforado aún antes de que medie la indispensable y necesaria autorización judicial.

De igual forma y atendiendo a las solicitudes hechas por los actuantes, este Despacho Fiscal por considerarlas procedentes y necesarias ordena la citación de los ciudadanos: A.L.R.M., J.D.S., A.L. e I.R., de profesión periodistas, quienes deberán acudir a los fines de rendir las correspondientes entrevistas ante este Despacho Fiscal.

Entre las actuaciones llevadas a cabo por el Fiscal Auxiliar Sexagésimo Octavo del Ministerio Público se encuentran las notificaciones de los periodistas mencionados en la trascripción, para ser entrevistados en relación con el caso, así como las actas correspondientes a sus entrevistas: ciudadanas A.L.R.M. (folios 13 y 14), I.R. (folios 15 y 16), ciudadano J.D.S. (folios 34 al 36) y ciudadana A.L. (folios 38 al 41).

Entre el referido grupo de actuaciones, aparece a los folios 20 al 32, con sello de posible recepción completamente ilegible y sin nota alguna de incorporación al expediente, fotocopia de escrito de fecha 7 de diciembre de 2001, presentado por los ciudadanos H.R.A. y R.M., titulares de las cédulas de identidad números V-1.364.990 y V-2.515.548 asistidos por el abogado O.E., titular de la cédula de identidad número 3.415.314, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 7.532, que al final de su texto sólo tiene una firma, la cual es ilegible.

Posteriormente, al folio cuarenta y ocho (48) en oficio N° FMP-558-02 de fecha 2 de junio de 2002, dirigido al ciudadano H.R.A., para entonces diputado a la Asamblea Nacional, el mencionado Fiscal Auxiliar Sexagésimo Octavo del Ministerio Público, señaló:

Tengo el agrado de dirigirme a usted, haciendo de su conocimiento que esta Fiscalía Sexagésimo Octavo del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en los artículos 36 y 377 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 266 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 14 de diciembre de 2001 dio inicio a investigación preliminar, con fundamento en escrito de denuncia presentado ante la Fiscalía General de la República en fecha 04-02-2002 contra el ciudadano: H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de ello conforme al procedimiento establecido en el artículo 223 del referido Código Procesal se solicita su formal comparecencia a estas oficinas en fecha 27-06-2002 a las 2:30 horas de la tarde, a los fines de sostener entrevista con este representante del Ministerio Público o en su defecto nos proponga oportuna fecha y hora para que el referido acto de investigación sea realizado en las instalaciones de su oficina o en su actual domicilio…

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En fecha 27 de junio de 2002, comparece ante el Despacho Fiscal el ciudadano H.R.A. atendiendo a la notificación antes referida, exponiendo, en dicha oportunidad, lo siguiente:

Con el carácter que tengo acreditado en el presente expediente, declaro que he tenido a mi vista algunas actuaciones practicadas por el Fiscal Sexagésimo Octavo en el procedimiento de autos, iniciado por solicitud que en fecha 07-12-2001, ratificado en escrito de fecha 04-02-2002, instamos ante la Fiscalía General de la República contra el ciudadano Presidente de la República, por la comisión de ilícitos en perjuicio de nuestra organización política y de nosotros como dirigentes de la misma, ilícitos previstos, entre otras, en la Ley que protege la privacidad de las comunicaciones. El análisis superficial de las actuaciones de la Fiscalía, no me permite emitir en este momento ningún pronunciamiento sobre la forma y el fondo de las mismas. A reserva de ulteriores consideraciones, he convenido con el señor Fiscal Sexagésimo Octavo, realizar una reunión posterior en esta sede, tanto para ampliar nuestro propio punto de vista sobre nuestra querella, como también sobre las actuaciones hasta ahora cumplidas por el Ministerio Público y sobre aquellas otras cuya evacuación pudiera ordenar para proveer correctamente el despacho de este asunto en el que consideramos, se ha incurrido en graves violaciones, no sólo a derechos constitucionales, sino a dispositivos legales expresos, cuyo primer observante debería ser el ciudadano Presidente de la República. Es todo…(omissis)…

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Al folio 51 se observa oficio N° FMP-68-673-2002 de fecha 1° de julio de 2002, dirigido nuevamente al ciudadano H.R.A., en el que una vez más se hace de su conocimiento que la Fiscalía Sexagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas “…en fecha 14 de diciembre de 2001 dio inicio a investigación preliminar, con fundamento en escrito de denuncia presentado ante la Fiscalía General de la República en fecha 04-02-2002, contra el ciudadano: H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela…”, comunicación remitida para que dicho ciudadano sostuviese de nuevo entrevista con el representante del Ministerio Público, la cual tuvo lugar el 3 de julio de 2020, según acta que del folio 52 al folio 57 aparece inserta en el expediente.

También remitió la Fiscalía Sexagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas al ciudadano R.M., para entonces diputado a la Asamblea Nacional, oficios N° FMP-68-871-02 (folio 59), FMP-68-0116-02 (folio 60) y FMP-68-417-03 (folio 61), de fechas 22 de agosto de 2002, 21 de enero y 18 de marzo de 2003, respectivamente, haciendo referencia en todos ellos al contenido de la comunicación de fecha 4 de febrero de 2002, presentada ante la Fiscalía General de la República, sin que conste en autos que haya asistido a entrevista alguna.

Luego de dos años sin la práctica de actuaciones, la ciudadana N.R., en el carácter de Directora de Delitos Comunes, comisionó nuevamente mediante oficios N° DDC-R-50237 y N° DDC-R-50238, ambos de fecha 23 de junio de 2005, a los ciudadanos A.C. y M.P., quienes para ese momento ocupaban los cargos de Fiscales 50° y 36° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, ordenando mediante oficio N° DDC-R-5029 también de fecha 23 de junio de 2005, a la ciudadana L.F.F.M., quien ocupaba el cargo del Fiscal 68° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que remitiese los recaudos obtenidos en relación con los hechos investigados a los funcionarios comisionados.

El 27 de junio de 2005, fue efectuada la remisión de las actas de investigación relativas a la causa, constante de setenta (70) folios, según el texto del oficio N° FMP-68-896-05, aun cuando la foliatura del oficio en cuestión indica sesenta y cuatro (64). Posteriormente, según se lee al folio sesenta y cinco (65), la Fiscal Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional remite mediante oficio N° FMP-36°NN-0887-05 de fecha 12 de agosto de 2005, el expediente “…constante de setenta (70) folios útiles…”, además de ejemplar del diario El Universal publicado el 28 de noviembre de 2001, al Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional.

En fecha 25 de enero de 2007, el doctor A.C.S., Fiscal Quincuagésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y la doctora M.P.S., Fiscal Trigésima Sexta Nacional con Competencia Plena, interponen ante el Juzgado de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitud de sobreseimiento de la investigación preliminar iniciada conforme el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 36 y 377 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la denuncia interpuesta por los ciudadanos H.R.A. y R.M..

Posteriormente -como fue señalado al inicio de este fallo- mediante decisión del 3 de agosto de 2007, el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana se declaró incompetente para conocer la solicitud en cuestión, declinando la competencia a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo que preceptúa el artículo 266, numeral 2 y único aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

– II –

DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO PRESENTADA

POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 25 de enero de 2007, los ciudadanos A.C.S., Fiscal Quincuagésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y M.P.S., Fiscal Trigésima Sexta Nacional con Competencia Plena, presentaron escrito, que señala:

En este estado de eventos procesales este Despacho Fiscal, evidenciándose de las declaraciones mismas dadas por los denunciantes la inexistencia de hecho punible alguno, considera oportuno y ajustado a derecho SOLICITAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA EN LO QUE A DICHOS SUPUESTOS RESPECTA, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1, primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal:

‘...El sobreseimiento procede cuando:

El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado...’.

En este sentido, el procesalista J.E.P.E., en su trabajo “Apuntes acerca del Sobreseimiento”, Temas Actuales, Publicaciones UCAB, Caracas, 2003, Pág. 334, en cuanto a las causales de sobreseimiento previstas en el artículo 318 del COPP, refiriéndose al primer supuesto contenido en el numeral 1, “...cuando el hecho objeto del proceso no se realizó...” advierte que la misma es una facultad dada cuando: “...se ha llegado a la conclusión de que el hecho... objeto de averiguación, de investigación en virtud de denuncia o de querella, o de oficio, no se perpetró; ninguna persona lo cometió....” y en tal supuesto encuadra el caso que ahora nos ocupa, en el cual ha quedado evidenciado la inexistencia del hecho punible denunciado por los ciudadanos PACIANO PADRON Y M.C., puesto que los hechos en principio establecidos en el escrito por estos incoados no se concretaron.

Añade el reputado tratadista P.E., al explicar este supuesto como causal de sobreseimiento, que: “...obedece fundamentalmente a dos circunstancias: una, que se trate de una denuncia o de una querella temeraria; de mala fe, falsa; con la sola intención de dañar o perjudicar a la persona. Situación que conduciría -generalmente- a la calumnia o a la simulación de hecho punible... La otra circunstancia podría apreciarse de error, de confusión, de mala apreciación por parte del denunciante o querellante...”.

Así las cosas, considera quien suscribe, que resulta aplicable en cuanto a los supuestos referidos previamente lo dispuesto en la primera de las causales de sobreseimiento previstas en el ordinal l del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, antes mencionada, dada la inexistencia del hecho que motivó el inicio de la investigación penal, lo cual imposibilita su persecución en juicio, y por tanto el Ministerio Público no debe continuar con la investigación para individualizar imputado alguno.

SOLICITUD FISCAL

Por las razones procedentemente expuestas solicitamos respetuosamente DECRETE EL SOBRESEIMIENTO, de la investigación iniciada en virtud de la denuncia interpuesta por los ciudadanos H.R. ALLUP Y R.M., en contra del ciudadano H.R.C.F., de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 318 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, esto por estar suficientemente respaldado en actas y determinado en el presente escrito.

Es justicia que solicito en la ciudad de Caracas, a los 25 días del mes de enero de 2007.

- III -

DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Vista la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a esta Sala Plena del expediente N° C-23-9968-07 (nomenclatura de dicho despacho), contentivo de investigación iniciada en virtud de denuncia interpuesta ante el Ministerio Público contra el ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ello impone a esta Sala, previo a cualquier otro pronunciamiento, la determinación de su competencia para conocer del presente asunto para, en consecuencia, proceder a la aceptación o no de la declinatoria efectuada por el referido Juzgado de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido, se observa:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266, numerales 2 y 3, en concordancia con su único aparte, confiere a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la competencia para declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y de otros altos funcionarios públicos:

Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

(…omissis…)

La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena...

.

De allí que el Texto Constitucional no sólo establece la figura del antejuicio de mérito a favor del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus veces, y de otros altos funcionarios públicos, sino también los lineamientos fundamentales del procedimiento especial para determinar la responsabilidad penal de esos funcionarios públicos, el cual es ratificado y desarrollado, respectivamente, por varias leyes, fundamentalmente, por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente para el momento en que fue declinada la competencia en este caso, establecía, en su artículo 5, numerales 1 y 2, como competencia del Tribunal Supremo de Justicia, declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces; y, en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa, previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva; así como también declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento de otros altos funcionarios públicos:

Artículo 5

Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

1. Declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces; y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa, previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva;

2. Declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General de la República, del Fiscal o la Fiscal General de la República, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, de los Gobernadores o Gobernadoras, Oficiales, Generales y Almirantes de la Fuerza Armada Nacional, en funciones de comando, y de los Jefes o Jefas de Misiones Diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva;

(…omissis…)

.

Así mismo, la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 Extraordinario del 29 de julio de 2010, prevé, en su artículo 24, numerales 1 y 2, lo siguiente:

Artículo 24

Son competencias de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces y, en caso afirmativo, conocer de la causa, previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras del Poder Popular, del Procurador o Procuradora General de la República, del o la Fiscal General de la República, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor Público o Defensora Pública General, de los Rectores o Rectoras del C.N.E., de los gobernadores o gobernadoras, oficiales generales y almirantes efectivos y en funciones de comando de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere político, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

(…omissis…)

.

Al respecto, como ha señalado esta Sala en reiteradas oportunidades, cabe acotar que el antejuicio de mérito se traduce en un procedimiento especial, establecido en relación con los funcionarios públicos que tienen a su cargo las funciones públicas más relevantes, destinado a que el órgano competente para ello determine si existe o no mérito para su enjuiciamiento, de lo cual se deduce que el mismo constituye un presupuesto procesal indispensable para el enjuiciamiento de aquéllos.

Tal presupuesto se concibe, actualmente, no como una protección de las personas que desempeñan determinados cargos en la estructura del Estado, sino como una protección del interés general o del bien común, pues, a través de esa institución procesal se busca resguardar las funciones públicas más importantes y, por ende, se persigue preservar el correcto funcionamiento del Estado.

Esa es la razón que se invoca para afirmar que ese tratamiento particular que implica la exigencia del antejuicio de mérito, en relación con los funcionarios que ejercen las funciones públicas más significativas, respecto del resto de las personas, no se considera violatorio del principio de igualdad, cuya fórmula clásica envuelve “tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”.

En efecto, la defensa del interés público se entiende como una circunstancia que justifica, suficientemente, la previsión del antejuicio de mérito y, por tanto, una circunstancia que advierte la desigualdad que ella implica, es decir, la desigualdad entre los funcionarios destinatarios de ese presupuesto procesal y las demás personas, incluyendo funcionarios distintos de aquellos, y, por ende, una circunstancia que justifica el tratamiento necesariamente desigual que acarrea, de manera tal que se cumple a cabalidad con la referida fórmula inherente a la igualdad: tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, pues, –se insiste– en este caso se da un tratamiento desigual a sujetos desiguales, es decir, se establece el antejuicio de mérito respecto de los funcionarios públicos que desempeñan las funciones más relevantes dentro del Estado, iniciando por el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces.

De ello se desprende que el tratamiento igual o desigual debe depender, fundamentalmente, de si hay o no justificación suficiente para la permisión, en cada caso concreto, de uno u otro tratamiento, y que, si no se da tal justificación, se quebrantaría la igualdad, entendida, por supuesto, en forma general. En efecto, si el tratamiento igual no se justifica, se estaría subvirtiendo la igualdad, lo que también ocurriría si no se justifica el trato desigual. (Vid. sentencia de esta Sala Plena N° 34 de fecha 6 de julio de 2010).

Reitera además el legislador las competencias de la Sala Plena en materia de antejuicio de mérito, en los artículos 110 y siguientes, Capítulo IV del Título VII de la Ley vigente, estableciendo los procedimientos aplicables, previendo además de forma expresa, en su artículo 114, la competencia de esta Sala para conocer y decidir de la solicitud de desestimación de la denuncia o querella, o bien de la solicitud de sobreseimiento contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, o los demás altos funcionarios o altas funcionarias antes referidos:

Artículo 114:

La Sala Plena también es competente para conocer y decidir de la solicitud de desestimación de la denuncia o querella, o bien de la solicitud de sobreseimiento contra los altos funcionarios o altas funcionarias señalados en los artículos anteriores, conforme a las causas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. En estos casos, la solicitud deberá ser presentada únicamente por el o la Fiscal General de la República dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella…

Así, el Texto Constitucional y la normativa legal establecen una jurisdicción especial no sólo para conocer de la solicitud de antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces y demás altos funcionarios o altas funcionarias, sino también una jurisdicción especial para conocer de las causas que se les sigan, con posterioridad -según sea el caso- al cumplimiento de los otros presupuestos previstos en la Constitución y la ley; así como para conocer y decidir de las solicitudes de desestimación de denuncias o querellas, o bien de las solicitudes de sobreseimiento.

Por tanto, esta Sala Plena -como lo ha venido sosteniendo de manera reiterada en sus decisiones- no sólo es competente para conocer de una solicitud de antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga su veces y otros altos funcionarios o altas funcionarias del Estado, sino también, de las solicitudes de sobreseimiento o de desestimación de denuncias o querellas formuladas en contra de los mismos. (Vid. sentencias N° 110 del 25 de septiembre de 2008, N° 117 del 16 de octubre de 2008, N° 6 de fecha 14 de enero de 2010; Nros. 7 y 8 ambas de fecha 11 de febrero de 2010; Nros. 9, 10 y 11 del 17 de febrero de 2010; N° 12 del 18 de febrero de 2010; N° 14 de fecha 8 de abril de 2010; N° 28 del 16 de junio de 2010 y N° 34 de fecha 6 de julio de 2010).

Con fundamento en lo precedentemente expuesto y vista la declinatoria de competencia planteada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia se declara competente para conocer la presente solicitud de sobreseimiento de la investigación iniciada en contra del ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, acepta la declinatoria de competencia efectuada por el mencionado Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal de la referida Circunscripción Judicial. Así se declara.

- IV -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo de la solicitud de sobreseimiento de la investigación iniciada en virtud de la denuncia interpuesta por los ciudadanos H.R.A. y R.M. en contra del ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Plena estima necesario acotar lo siguiente:

En sentencia Nº 6 del 14 de enero de 2010, esta Sala Plena respecto del rol de quien ejerce el cargo de Fiscal General de la República en el marco del trámite del antejuicio de mérito, estableció lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266, numerales 2 y 3, en concordancia con su único aparte, le asigna a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la atribución de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y de otros Altos Funcionarios, estableciendo de igual modo los lineamientos fundamentales del procedimiento para determinar su responsabilidad penal. Tales lineamientos, respecto al procedimiento del antejuicio, son recogidos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se inicia a instancia del Fiscal o de la Fiscala General de la República, bien se trate de delito de acción pública o bien de delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 377, ubicado dentro del Título IV (referido al procedimiento en los juicios contra el Presidente de la República y otros altos funcionarios públicos) del Libro Tercero (dedicado a los procedimientos especiales), dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus veces y de los Altos Funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal o de la Fiscala General de la República.

Como puede apreciarse de lo supra transcrito, en el trámite del antejuicio de mérito el máximo representante delM.P. tiene atribuida la competencia exclusiva para instar dicho trámite sin distingo de la naturaleza del delito denunciado –delitos de acción pública o delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada-; por cuanto el antejuicio de mérito es un procedimiento especial, establecido con relación a los altos funcionarios del Estado que tienen a su cargo las funciones públicas más relevantes; procedimiento destinado a que este Alto Tribunal determine si existe o no mérito para el posterior enjuiciamiento una vez desaforado el Alto Funcionario.

Ello es así, ya que con el trámite del antejuicio de mérito se protegen funciones públicas trascendentales para el Estado y la sociedad de aquellas acciones destinadas a perturbarlas, pudiendo afectarse además del interés público, la gobernabilidad.

(…)

Así entonces, siendo un deber del Fiscal o la Fiscala General de la República -quien dirige el Ministerio Público en tanto órgano integrante del Poder Ciudadano- proponer personalmente el antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, como a los demás Altos Funcionarios, de conformidad con lo dispuesto por el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por aplicación de la máxima latina a maiori ad minus: ‘quien puede lo más puede lo menos’, también lo es para proponer la solicitud de desestimación de denuncia o la solicitud de sobreseimiento; además de que el pronunciamiento que rechaza la desestimación de la denuncia o el sobreseimiento incide en el enjuiciamiento del Alto Funcionario; deber éste que, dada la entidad de los intereses que dicho funcionario resguarda, no admite delegación alguna en cualquiera de los demás fiscales del Ministerio Público.

Aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica del Ministerio Público no prevén los supuestos referidos a las solicitudes de sobreseimiento o de desestimación de la denuncia a favor del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, así como a favor de los demás Altos Funcionarios, en razón de su trascendental importancia y del obligatorio respeto a los derechos y garantías constitucionales, entre los que destaca la seguridad jurídica, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente permite concluir que el Fiscal o la Fiscala General de la República, en tanto M.R. delM.P., es competente no sólo para proponer la solicitud de antejuicio de mérito, sino también para proponer el sobreseimiento o la desestimación de la denuncia formulados contra los señalados Altos Funcionarios, toda vez que son actos procesales estrechamente vinculados al enjuiciamiento de éstos, razón por la cual, tales actuaciones son competencia exclusiva del Fiscal o la Fiscala General de la República, sin que pueda delegarse este deber -como antes se apuntó- en ningún otro fiscal del Ministerio Público, por cuanto ello implicaría una franca subversión al ordenamiento constitucional y una infracción al deber legal establecido expresamente en el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica que rige la organización administrativa y funcional del Ministerio Público

(Resaltado de este fallo).

En la referida sentencia, por razones de seguridad jurídica se dejó establecido que los efectos de la misma solo serían aplicables a las nuevas solicitudes de desestimación de la denuncia y de sobreseimiento en el procedimiento del antejuicio de mérito; quedando excluidas las causas en trámite. No obstante, la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer la competencia de la Sala Plena para conocer y decidir de la solicitud de desestimación de la denuncia o querella, o bien de la solicitud de sobreseimiento contra los altos funcionarios o altas funcionarias, precisó que “…la solicitud deberá ser presentada únicamente por el o la Fiscal General de la República dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella…”, lo cual considera esta Sala solo aplicable, en respeto al principio de irretroactividad de las normas, a las causas que sean presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley que rige las funciones de este M.T.. En tal sentido, como quiera que la presente causa se encontraba en trámite para la fecha del criterio jurisprudencial previamente expuesto, por lo que su inicio es ciertamente anterior a la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, compete a esta Sala Plena conocer y decidir en relación con la solicitud del Ministerio Público de sobreseimiento de investigación iniciada contra el ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Respecto a la solicitud interpuesta, es oportuno señalar el contenido del artículo 318, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado…

Con fundamento en tal norma, la representación del Ministerio Público solicitó el sobreseimiento de la causa en contra del Presidente de la República, al estimar que los hechos denunciados “no se realizaron o no pueden atribuírsele al imputado”.

Siendo ello así, esta Sala Plena debe verificar si la solicitud de Sobreseimiento está ajustada a derecho o no.

Ahora bien, al analizar la denuncia presentada por los ciudadanos H.R.A. y R.M., diputados a la Asamblea Nacional y como Presidente y Secretario, respectivamente, de la organización política Acción Democrática, así como todas las actuaciones que cursan en los autos de la presente causa, se puede verificar que la señalada denuncia nunca fue admitida conforme a derecho. En el irregular procedimiento que se realizó una vez presentada la denuncia, en ningún momento se notificó al presunto imputado, ni se evacuaron en forma legal las pruebas correspondientes y nunca se realizó una labor investigativa conforme a derecho que permitiera al Ministerio Público justificar la presente solicitud de sobreseimiento y así se declara.

Con relación a la denuncia interpuesta por los ciudadanos H.R.A. y R.M., en contra del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, H.R.C.F., se evidencia de las declaraciones dadas por los denunciantes y de las actas que conforman éste expediente, la inexistencia de hecho punible alguno, lo que obliga a ésta Sala a establecer que en el presente caso, los hechos denunciados no revisten carácter penal, razón por la cual, lo procedente es la desestimación de la denuncia de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal y, así se declara.

Finalmente, en razón de lo precedentemente expuesto, esta Sala desestima la denuncia interpuesta y ordena la devolución de las presentes actuaciones al Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal, con la expresa indicación de que de estimarlo pertinente –de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales- inicie la averiguación penal correspondiente en contra de los denunciantes de autos, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 291 del Código Orgánico Procesal Penal y en el resto de las disposiciones concernientes, previstas en el resto del ordenamiento jurídico.

- V -

D E C I S I Ó N

Por tales razones, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley:

PRIMERO

Se declara COMPETENTE, para conocer la presente solicitud de sobreseimiento de la investigación iniciada en contra del ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, acepta la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

declara LA DESESTIMACIÓN de la denuncia formulada en contra del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena la devolución de las actuaciones al Ministerio Público, a los fines de su archivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

TERCERO

Asimismo, se ordena la notificación del ciudadano H.R.C.F., en su condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines que conozca el contenido de la presente sentencia y de considerarlo así, ejerza acciones legales correspondientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. En Caracas a los primer (1º) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El PrimerVepresidente, El Segundo Vicepresidente,

O.A.M.D. L.A. SUCRE CUBA

Magistrado Ponente

Los Directores,

Y.A. PEÑA ESPINOZA

EVELYN MARRERO ORTIZ E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ Y.J.G.

L.M. HERNÁNDEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ L.I.ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

ALFONSO VALBUENA CORDERO E.G.R.

R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN L.A.O.H.

H.C. FLORES L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

ARCADIO DELGADO ROSALES

La Secretaria,

O.M. DOS S.P.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión aprobada por la mayoría de la Sala Plena de este Alto Tribunal, con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría de la Sala Plena acordó la desestimación de la denuncia interpuesta contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F. y ordenó en su dispositiva, su notificación.

Quien aquí disiente considera, tal como lo he señalado en anteriores votos salvados, que lo expresado en el dispositivo del presente fallo, así como lo agregado en el último párrafo de su motiva, que señala “…conforme a lo dispuesto en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresa indicación de que de estimarlo pertinente –de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales - inicie la averiguación penal correspondiente en contra de los denunciantes de autos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 291 del Código Orgánico Procesal y en el resto de las disposiciones concernientes, previstas en el resto del ordenamiento jurídico”; excede el contenido de la decisión en lo que respecta al fondo del asunto planteado, referente a la declaratoria con lugar de la solicitud interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público de desestimar la denuncia presentada por los ciudadanos H.R.A. y R.M., Diputados de la Asamblea Nacional y como Presidente y Secretario, respectivamente de la organización política Acción Democrática.

Primero

La nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece en el artículo 114 que en los casos de solicitud de Desestimación de la denuncia interpuesta contra altos funcionarios, cuando la Sala Plena declara Con Lugar la Desestimación, deberá remitir las actuaciones al o la Fiscal General de la República para su archivo definitivo, previa notificación del denunciado. No aparece en dicha norma expresión alguna que advierta al Sentenciador su deber de instar al denunciado de ejercer acciones legales, mucho menos la orden o “expresa indicación” al Ministerio Público para que inicie la averiguación penal correspondiente contra los denunciantes si lo estima pertinente.

Segundo

Todas las decisiones emanadas de los órganos judiciales deben ser publicadas, a los fines consiguientes en interés de las partes involucradas y de la colectividad, de tal manera que el fin de la publicación es la de informar de la decisión emitida y ello da por entendido que las partes podrán informarse de ello, mediante los distintos mecanismos de publicación existentes, amén de la publicidad que cumple el propio Sistema de Justicia mediante el sistema informático accesible, mediante la página existente en el denominado ciber-espacio, así como en los propios registros llevados por los tribunales en los libros correspondientes, de allí el órgano encargado de la investigación podría, tanto por el expediente que instruye como por la decisión debidamente publicada conforme a la ley, realizar las acciones que se le atribuyen de considerarlas procedentes, y ello está así establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Penal, para el caso de que la persona denunciada intente acción por ese hecho; en tal virtud está demás impulsar mediante llamado estas atribuciones y derechos.

Tercero

En relación con el derecho a la persecución de delitos de acción pública en cabeza del Ministerio Público, éste se rige primordialmente por el Principio Acusatorio, siendo las notas que lo caracterizan las siguientes:

1.- Ejercicio y mantenimiento de la acusación por órgano distinto al Juez, al que añade la exigencia de una acción pública y popular. Al ejercicio de esa acción están llamados, no sólo el Ministerio Fiscal, sino también el ofendido, e incluso, el ciudadano, a través de la acción popular.

(omisis)

2.- División del proceso en dos fases a la que corresponden, respectivamente, la investigación y la decisión del hecho punible, sin que sea posible que quien interviene en la instrucción participe en la decisión para evitar que el conocimiento de los hechos de la investigación prejuzgue la decisión…

(RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el P.P.. Granada. 2000, pp 22-23.)

Así pues, de este principio y sus características, se deduce que en un sistema acusatorio, donde se debe desterrar cualquier rasgo inquisitivo, la iniciativa de la investigación debe estar absolutamente desligada del órgano judicial y éste sólo debe fungir como órgano de control de aquélla. Ello ratifica que está demás que el Juzgador inste u ordene al órgano de investigación o al particular a que ejerzan las acciones persecutorias que ya la ley les otorga.

Cuarto: En cuanto a la potestad persecutoria particular, en el caso del delito de Ofensas a los Jefes de Gobierno y Ofensas a Autoridades Locales, supuestos negados en el presente caso, previstos en los artículos 147 y 148, respectivamente, del Código Penal, el enjuiciamiento procede mediante requerimiento de la persona o cuerpo ofendido, hecho por conducto del representante del Ministerio Público, (se entiende a instancia de parte) ante el Juez competente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 151 ibidem, por ello, la persecución corresponde personalmente y no cabe que el órgano Judicial, en este caso la Sala Plena, inste a la persecución, por las razones anotadas en el anterior parágrafo respecto del principio acusatorio.

Quinto: Decisiones como la presente, crean una incertidumbre en la colectividad en cuanto al Derecho y al deber, concomitantes o correlativos según lo establece la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San J. deC.R.” suscrito por la República en el artículo 32 sobre Correlación entre Deberes y Derechos, en cuanto al deber de denunciar los hechos punibles que se consideran cometidos, haciendo nugatoria la existencia de las normas que incluso obligan a denunciar al ciudadano que tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible, de acuerdo a los artículos 285 y 287.1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo cumplimiento del deber de denunciar le puede ocasionar un agravio que se traduce en una persecución en su contra, lo cual a todas luces resulta contradictorio y violatorio de los derechos garantizados por la Constitución, las leyes y los acuerdos internacionales suscritos por la República.

La decisión que dicta la desestimación de la denuncia, puede o no dar lugar a la persecución por los delitos de simulación de hecho punible o calumnia, sin necesidad de ratificar esa potestad del órgano encargado de la investigación, o del presunto agraviado por la denuncia, toda vez que éstos se encuentran facultados por la ley para ello, por lo tanto la ratificación y llamado a la persecución por parte del órgano judicial a este respecto, establece visos inquisitivos que desconocen al sistema acusatorio que nos rige actualmente.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

Los Directores,

EVELYN MARRERO ORTIZ

Y.A. PEÑA ESPINOZA E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ Y.J.G.

L.M. HERNÁNDEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

(Magistrada Disidente)

ALFONSO VALBUENA CORDERO E.G.R.

R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN L.A.O.H.

H.C. FLORES L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

ARCADIO DELGADO ROSALES

La Secretaria,

O.M. DOS S.P.

BRMdeL/hnq

VS. SP. Exp. N° 07-0143 (OMD)

El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

1 En caso que fue sometido ante Sala Plena, el Ministerio Público solicitó “el sobreseimiento de la investigación iniciada en virtud de la denuncia interpuesta por los ciudadanos H.R.A. y R.M. en contra del ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República”, ello, según el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que procederá el sobreseimiento cuando: “1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado”.

2. Sin embargo, para su decisión, la mayoría sentenciadora estimó que:

Con fundamento en tal norma, la Representación del Ministerio Público solicitó el sobreseimiento de la causa en contra del Presidente de la República, al estimar que los hechos denunciados “no se realizaron o no pueden atribuírsele al imputado”.

Siendo ello así, esta Sala Plena debe verificar si la solicitud de Sobreseimiento está ajustada a derecho o no.

Ahora bien, al analizar la denuncia presentada (…) se puede verificar que la señalada denuncia nunca fue admitida conforme a derecho. En el irregular procedimiento que se realizó una vez presentada la denuncia, en ningún momento se notificó al presunto imputado, ni se evacuaron en forma legal las pruebas correspondientes que permitieran al Ministerio Público, justificar la solicitud de sobreseimiento, lo que obliga a esta Sala a establecer que en el presente caso, los hechos denunciados no revisten carácter punible, razón por la cual, lo procedente es la desestimación de la denuncia de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal y, así se declara. (resaltado del disidente)

Así, la mayoría sentenciadora:

…declara DESESTIMADA la denuncia interpuesta ante el Ministerio Público contra el ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal (…). (resaltado del disidente)

  1. Al respecto, observa este Magistrado disidente que, en la sentencia de la cual se discrepa, la Sala asumió, de oficio, la desestimación de la denuncia que impulsó la investigación penal que se examina. Así las cosas, quien suscribe advierte que tal desestimación debe ser, de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, consecuencia necesaria de la solicitud que, en dicho sentido, interponga el Ministerio Público, de suerte que si éste no pidió los efectos que prescribe la citada norma legal, la Sala Plena no tenía competencia alguna para el decreto judicial de una desestimación que nunca fue solicitada por el titular de la acción penal pública.

    3.1 Por otra parte, no puede obviarse la insólita afirmación, por la Sala Plena, de que, por virtud de que los hechos que fueron el fundamento de la denuncia no eran típicos, lo pertinente era la desestimación de la misma y no, como lo solicitó el Ministerio Público, el decreto de sobreseimiento de la causa, en circunstancias de que, hasta para el más inadvertido en materia penal, la ausencia de tipicidad es un supuesto común de procedibilidad, tanto de la desestimación de la denuncia como del sobreseimiento (vide. artículos 301 y 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal), razón por la cual resulta inexplicable que se haya rechazado el sobreseimiento bajo el argumento que acaba de ser explicado.

  2. Por otra parte, quien discrepa estima necesario el pronunciamiento respecto a la manifiesta usurpación de funciones, por parte de la mayoría de la Sala Plena, de la competencia material que el Código Orgánico Procesal Penal asigna al Ministerio Público, cuando ordena la devolución de las actuaciones, “con la expresa indicación de que de estimarlo pertinente –de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales- inicie la averiguación penal correspondiente en contra de los denunciantes de autos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal en el resto de las disposiciones concernientes, previstas en el resto del ordenamiento jurídico”. En este orden de ideas, este disidente está obligado a la ratificación de su criterio que fue expresado, en sentencia de n.° 9/2010 de 17 de febrero, caso: H.E.M. y otros, en relación con la doctrina mayoritaria de la necesidad de la remisión del expediente al Ministerio Público, para la apertura de la investigación penal para la determinación de la existencia de falsedad y mala fe del denunciante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal:

    3.1. Sobre la iniciativa que se relató en el párrafo que antecede, quien concurre no manifiesta contrariedad, en la medida en que la misma no constituyó pronunciamiento anticipado alguno de culpabilidad y con la confianza en que dicha indagación, ejecutada con independencia e imparcialidad, valorará, para la subsunción de la conducta del denunciante en el tipo legal de la calumnia, que ésta, de conformidad con la doctrina penal dominante y el significado gramatical del término, supone la denuncia contra alguna persona mediante la atribución de un hecho falso, a sabiendas de dicha falsedad, ante alguno de los funcionarios que indica el artículo 241 del Código Penal, o bien, la denuncia de un hecho que realmente ocurrió pero que el denunciante imputó a alguien que no participó en su comisión, aun cuando ello era sabido por aquél.

    3.1.1. De acuerdo con el texto de la decisión de cuya motivación se discrepa parcialmente, la Sala Plena no afirmó que los hechos que fueron el objeto de la denuncia que fue desestimada fueran falsos sino que los mismos no eran típicos. Así las cosas, resulta claro que al denunciante no le es exigible la calificación jurídica de los hechos cuya supuesta comisión pone en conocimiento del Ministerio Público y es jurídicamente irrelevante que lo haga, ya que ello es tarea de éste y, en definitiva, del Juez; de suerte que –como podría ser el caso que se examina- si no resulta desvirtuada la ocurrencia de los hechos que sean el objeto de la denuncia, pero el titular de la acción penal pública y el Tribunal de Control coinciden en que los mismos, no obstante que hayan ocurrido, carecen de tipicidad, no hay delito de calumnia que pueda ser imputado al denunciante.

    3.1.2. Lo que, en casos como el que se examina, se reprocha mediante la tipificación penal, es la falsa afirmación de la ocurrencia del hecho; no, la subsunción de éste en una categoría delictiva determinada, porque lo que determina la apertura de la investigación penal –y, con ello, la consumación del delito de calumnia- es la mera explanación fáctica, no jurídica, que haga el denunciante ante alguno de los funcionarios que señala el artículo 241 del Código Penal, en relación con unos hechos que él sabe no ocurrieron o que, habiendo ocurrido, los mismos no son atribuibles a la persona del denunciado. Corresponderá luego al Ministerio Público, como en el presente caso, la conclusión sobre la calificación de los mismos como delitos, con base en la cual podrá solicitar, en las oportunidades legales, la desestimación de la denuncia o el decreto de sobreseimiento.

    3.1.3. De allí que si, como podría ser el caso sub examine, los hechos que fueron denunciados realmente ocurrieron, pero resultó errada la calificación jurídica que, eventualmente el denunciante atribuya a aquéllos, en tales circunstancias dicho participante no será autor del delito de calumnia, porque tal calificación fue, como se afirmó supra, irrelevante para la apertura de la investigación, ya que uno de los propósitos que se persiguen con ésta es, precisamente, la comprobación de la existencia de los hechos que fueron denunciados y la calificación de los mismos como delitos.

  3. Por último y, sin perjuicio de lo que se expresó supra, este Magistrado aplaude que la mayoría sentenciadora haya coincidido con el criterio que quien suscribe ha sostenido en innumerables votos salvados, con ocasión de decisiones de la Sala Constitucional, esto es, que al imputado debe serle notificada la apertura de la investigación penal en la cual dicha persona aparezca incluida con la cualidad que acaba de ser anotada. Así, en efecto, la Sala Plena dijo los siguiente: “En el irregular procedimiento que se realizó una vez presentada la denuncia, en ningún momento se notificó al presunto imputado, ni se evacuaron en forma legal las pruebas correspondientes que permitieran al Ministerio Público justificar la solicitud de sobreseimiento, lo que obliga a esta Sala Plena a establecer que en el presente caso, los hechos denunciados no revisten carácter punible, razón por lo cual lo procedente es la desestimación de la denuncia, de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara”.

    Queda, en los términos que preceden, expresado el criterio del Magistrado disidente.

    Fecha retro.

    La Presidenta,

    L.E.M.L.

    El Primer Vicepresidente, Segundo Vicepresidente,

    O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

    Los Directores,

    EVELYN MARRERO ORTIZ

    Y.A. PEÑA ESPINOZA E.R. APONTE APONTE

    Los Magistrados,

    FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ Y.J.G.

    L.M. HERNÁNDEZ…..ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

    D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

    P.R. RONDÓN HAAZ L.I. ZERPA

    Disidente

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

    C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

    ALFONSO VALBUENA CORDERO E.G.R.

    R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

    J.J. NÚÑEZ CALDERÓN L.A.O.H.

    H.C. FLORES L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

    CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS T. DUGARTE PADRÓN

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN M.D.V. MORANDY MIJARES

    ARCADIO DELGADO ROSALES

    La Secretaria,

    O.M. DOS S.P.

    PRRH.sn.ar.

    Exp. AA10-L-2007-0000143

    En doce (12) de enero de dos mil once (2011), siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (2:50 p.m.), fue publicada la decisión que antecede.

    La Secretaria,

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