Sentencia nº 00375 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 15 de Abril de 2015

Fecha de Resolución15 de Abril de 2015
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEmiro García Rosas

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2014-0803

AA40-X-2015-000005

Adjunto al oficio Nº 000149 del 10 de febrero de 2015 el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado relativo a la medida cautelar innominada solicitada en el recurso de nulidad incoado por el Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia, según consta en Resolución N° DA/126/14 del 13 de marzo de 2014 suscrita por el Alcalde de Valencia, publicada en la Gaceta Municipal N° 14/3564 Extraordinario de fecha 18 de marzo de 2014 conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, contra los artículos 2 y 3 del DECRETO PRESIDENCIAL N° 664 de fecha 10 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.313 del 11 de diciembre de 2013, por el cual “se declara Monumento Nacional la obra arquitectónica denominada ´PARQUE RECREACIONAL SUR-PLAZA MONUMENTAL´, ubicada en la Parroquia S.R., del Municipio V.d.E.C.”, así como contra los numerales 1, 3, 5, 7 y 11 del artículo 4 del DECRETO PRESIDENCIAL N° 670 del 13 de diciembre, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.315 de esa misma fecha, mediante el cual se autorizó la creación de la “FUNDACIÓN PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”.

El 18 de febrero de 2015 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas para decidir la medida cautelar innominada.

Realizado el estudio de las actas del expediente, esta Sala pasa a decidir de acuerdo a las siguientes consideraciones:

I

ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS

El accionante manifestó que recurre en nulidad contra los artículos 2 y 3 del Decreto Presidencial N° 664 del 10 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.313 del 11 de diciembre de 2013 (folios 23 al 25 del expediente judicial), en el que se dispone lo siguiente:

“PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Decreto N° 664 10 de diciembre de 2013

N.M. MOROS

Presidente de la República

Con el supremo compromiso y voluntad de lograr la mayor eficacia política y calidad revolucionaria en la construcción del socialismo, la refundación del Estado venezolano basado en principios humanistas, sustentado en condiciones morales y éticas que persiguen el progreso de la Patria y del colectivo, por mandato del pueblo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en ejercicio de las atribuciones que me confieren los numerales 2 y 11 del artículo 236 ejusdem, los artículos 46 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública y los artículos 6, 13 y 14 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, en concordancia con el numeral 2 del artículo 6 del Decreto N° 9.041 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos, y los artículos 2 y 36 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, en C.d.M..

CONSIDERANDO

Que los valores de la cultura constituyen un bien irrenunciable del pueblo venezolano y que es un deber insoslayable del Estado fomentar y garantizar la protección y preservación, enriquecimiento, conservación y restauración del patrimonio cultural, tangible e intangible, y la memoria histórica de la Nación.

CONSIDERANDO

Que la obra arquitectónica denominada “PARQUE RECREACIONAL SUR –PLAZA MONUMENTAL”, ubicado al final de la Avenida Las Ferias, por el trayecto de la avenida Sesquicentenario, vía El Paíto de la ciudad de V.d.E.C., forma parte de un Complejo Ferial, el cual incluye a la Plaza de Toros Monumental de Valencia, siendo inaugurado el 24 de junio de 1971, con motivo del año sesquicentenario de la g.B.d.C., constituyendo un icono cultural, turístico y recreativo de la presencia viva del hombre venezolano, en todo el desarrollo de su historia, enlazándola con un presente en pleno cambio, destacándose nuestra educación y el patrimonio cultural en toda su dimensión.

CONSIDERANDO

Que el “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, representa un espacio esencial para el buen y sano desarrollo de la infancia y de todo individuo, y a su vez para el ideal desarrollo de la calidad de vida, propio para el fomento, desarrollo de actividades educativas, turísticas y recreativas a nivel regional y nacional, que contribuye a la formación de mejores ciudadanos, a la socialización del individuo y hacia la mayor suma de felicidad posible para la comunidad.

CONSIDERANDO

Que el “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, es por excelencia el único espacio de recreación de los sectores populares de la ciudad de Valencia, que el parque recreacional sur es el epicentro de las tres parroquias más populares de la ciudad por lo tanto el Estado está obligado a asegurar y resguardar todas sus instalaciones que incluye un vivero con más de 40.000 mil especies de plantas, obras de arte del arquitecto P.M. que incluye la estructura tubular juegos del mundo así como, salones de exposiciones y reuniones todos de uso del p.d.V. para el desarrollo de sus actividades esenciales en el campo de la cultura, deporte, recreación, música y expresión permanente del folklore venezolano.

CONSIDERANDO

Que el “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL” es un monumento de invaluable valor, que representa una Importancia histórica para el pueblo venezolano, que debe ser reconocida y protegida para las generaciones futuras, resaltando su magnificencia mediante el aprovechamiento racional de su potencial cultural y turístico,

CONSIDERANDO

Que es deber del Estado preservar el derecho del pueblo a la cultura sin discriminación ni subordinación alguna, defender y salvaguardar la memoria histórica de la Nación y el patrimonio cultural tangible e intangible, difundir y divulgar los valores culturales constitutivos de la venezolanidad y la obra creativa, tecnológica y científica; al tiempo que garantizar el equilibrio ecológico como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad,

CONSIDERANDO

Que la obra arquitectónica denominada “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, requiere una atención y manutención especial, por lo que se hace necesaria la intervención del Ejecutivo Nacional, a los fines del cónsono mantenimiento como monumento arquitectónico, promoviendo así su utilización cultural, educativa y turística de manera racional y sustentable, en aras de la conciencia ecológica de la Nación.

DECRETO

Artículo 1°. Se declara Monumento Nacional la obra arquitectónica denominada “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, ubicada en la Parroquia S.R., del Municipio V.d.E.C., el cual tiene una superficie de 656.692,68 M2, y se encuentra alinderado por el lado NORTE con la Avenida Sesquicentenerio, por el ESTE con el Barrio A.J.d.S.S. y el Río Cabriales, por el OESTE con la carretera Vía El Paíto, y por el SUR con el Barrio la Democracia I, en virtud del valor que para la historia nacional tiene este preciado bien, y la necesidad de exaltar las cualidades por las cuales se le considera una extraordinaria obra, que enaltece la cultura venezolana, sus tradiciones, símbolos y costumbres.

De conformidad con la declaratoria efectuada en el presente artículo, el Monumento Nacional “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, será objeto de preservación inmediata y para las generaciones futuras, debiendo el Estado garantizar su defensa, salvaguarda, conocimiento, reconocimiento y disfrute, nacional e internacionalmente.

Artículo 2°. La custodia, protección y administración del Monumento Nacional “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL” corresponderá al Ministerio del Poder Popular para el Turismo, tomar las previsiones necesarias para garantizar el cabal cumplimiento de tales tareas.

El citado Ministerio del Poder Popular para el Turismo coordinarán con el Ministerio del Poder Popular de Finanzas, a través de la Superintendencia de Bienes Públicos, la gestión de todos los asuntos necesarios para asumir efectivamente la posesión y c.d.M.N. “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, y se realice la adscripción o asignación de dicho Monumento de conformidad con las previsiones del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos.

Artículo 3°. El Ministro del Poder Popular para el Turismo designará a un equipo multidisciplinario e interinstitucional para que asuma la gestión del espacio “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, a cuyo cargo estará la dirección de las actividades de preservación, mantenimiento y puesta en uso social del Monumento Nacional “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, como espacio para la organización popular y la atracción turística, en el que se difundan y promocionen nuestra diversidad cultural y ambiental, así como los desarrollos científicos y tecnológicos de la Nación.

Artículo 4°. No podrá ejecutarse ningún trabajo de reparación, restauración o cambio alguno que desvirtúe y desnaturalice el Monumento Nacional “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, y de los elementos integrantes de su entorno o área circundante.

Artículo 5°. Quedan obligados a una participación activa en pro de la defensa y conservación del Monumento Nacional “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL” todos los ciudadanos y ciudadanas, así como las autoridades civiles y militares del país.

Artículo 6°. Los Ministerios del Poder Popular para el Turismo y de Finanzas, quedan encargados de la ejecución del presente Decreto.

Dado en Caracas, a los diez días del mes de diciembre de dos mil trece. Años 203° de la Independencia, 154° de la Federación y 14° de la Revolución Bolivariana.

Ejecútese,

(LS)

N.M. MOROS (…)”.

De la misma forma, impugna los numerales 1, 3, 5, 7 y 11 del artículo 4 del Decreto Presidencial N° 670 del 13 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.315 de esa misma fecha (folios 39 al 40 del expediente judicial), en el que se prevé lo siguiente:

“PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Decreto N° 670 13 de diciembre de 2013

N.M. MOROS

Presidente de la República

Con el supremo compromiso y voluntad de lograr la mayor eficacia política y calidad revolucionaria en la construcción del socialismo, la refundación del Estado venezolano basado en principios humanistas, sustentado en condiciones morales y éticas que persiguen el progreso de la Patria y del colectivo, por mandato del pueblo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en ejercicio de las atribuciones que me confieren los numerales 2 y 11 del artículo 236 ejusdem, los artículos16, 46, 109, 110, 117 numeral 1 y 118 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración, en C.d.M.,

CONSIDERANDO

Que la obra arquitectónica denominada “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, ubicado en el Municipio V.d.E.C., fue declarado mediante Decreto N° 664 de fecha 10 de diciembre de 2013 Monumento Nacional según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 40.313 de fecha 11 de Diciembre de 2013,

CONSIDERANDO

Que el “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, constituye un icono cultural, turístico y recreativo de la presencia viva del hombre venezolano, en todo el desarrollo de su historia, enlazándola con un presente en pleno cambio, destacándose nuestra educación y el patrimonio cultural en toda su dimensión,

CONSIDERANDO

Que el “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, es por excelencia el único espacio de recreación de los sectores de la ciudad de Valencia, siendo el epicentro de las tres parroquias más populares de la ciudad, por lo que el Estado está obligado a asegurar y resguardar todo sus instalaciones para el desarrollo de sus actividades esenciales en el campo de la cultura, deporte, recreación, música y expresión permanente del folklore venezolano,

CONSIDERANDO

Que es deber del Estado defender y salvaguardar la memoria histórica de la Nación y el patrimonio cultural tangible e intangible, difundir y divulgar los valores culturales constitutivos de la venezolanidad y la obra creativa, tecnológica y científica; al tiempo que garantizar el equilibrio ecológico como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad; en el marco de la gestión revolucionaria de acuerdo con la política bolivariana y en concordancia con las 12 Líneas Estratégicas del Gobierno Revolucionario presentadas por el Presidente N.M., como eje fundamental para Impulsar la Revolución Cultural y Comunicacional para fortalecer los valores que inspiran a la Patria,

CONSIDERANDO

Que resulta necesario proceder a la creación de una Fundación del Estado que, tenga a su cargo la ejecución de actividades destinadas planificación, coordinación y ejecución de todas aquellas programas y acciones necesarias para garantizar la custodia, preservación, mantenimiento, reconocimiento, fomento del espacio como área turística y recreativa a nivel regional y nacional y uso social del Monumento Nacional “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, en el Decreto N° 664 antes identificado.

DECRETO

Artículo1°. Se autoriza la creación de una Fundación del Estado, que se denominará “FUNDACIÓN PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Turismo.

Artículo 2°. La “FUNDACIÓN PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, tendrá su domicilio en la ciudad de V.d.e.C., pudiendo establecer oficinas en cualquier otra ciudad del país, previa autorización del C.D. y posterior aprobación del órgano de adscripción.

Artículo 3°. La “FUNDACIÓN PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, tendrá por objeto la planificación, coordinación y ejecución de todos aquellos programas y acciones necesarias para garantizar la custodia, preservación, mantenimiento, reconocimiento, fomento del espacio como área turística y recreativa a nivel nacional, regional y uso social del Monumento Nacional “PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, como icono que contribuye a la formación de mejores ciudadanos, a la socialización del individuo y hacia la mayor suma de felicidad posible para la comunidad, todo lo anterior siguiendo la política fijada por el Ministro o Ministra de adscripción.

Artículo 4°. La “FUNDACIÓN PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, en el marco de lo dispuesto en el Decreto N° 664 de fecha 10 de diciembre de 2013, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.313 del 11 de diciembre de 2013, tendrá las siguientes competencias:

  1. Administrar, proteger, restaurar, mantener y custodiar el Monumento Nacional “Parque Recreacional Sur – Plaza Monumental”.

  2. …omissis…

  3. Arrendar u otorgar en concesión espacios de interés turístico del Monumento “Parque Recreacional Sur – Plaza Monumental”, previa autorización del Instituto de Patrimonio Cultural.

  4. …omissis…

  5. Promover y ejecutar estrategias específicas con enfoque transversal que coadyuven al reconocimiento y disfrute de los espacios del Monumento Nacional “Parque Recreacional Sur – Plaza Monumental.

  6. …omissis…

  7. Prestar los servicios turísticos que aseguren el goce y disfrute responsable del Monumento Nacional “Parque Recreacional Sur – Plaza Monumental”, por parte de la población y de los turistas en general.

  8. …omissis…

  9. Ejecutar proyectos sociales y de apoyo en estudios científicos y tecnológicos.

  10. …omissis…

  11. Gestionar y ejecutar recursos financieros nacionales e internacionales, con el objeto de desarrollar acciones que coadyuven al desarrollo del “Parque Recreacional Sur – Plaza Monumental”, en pro del pueblo venezolano (…).

    …omissis…

    Artículo 5°. El patrimonio de la “FUNDACIÓN PARQUE RECREACIONAL SUR – PLAZA MONUMENTAL”, estará conformado por:

  12. El aporte inicial de cien por ciento (100%) otorgado por la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo.

  13. Los bienes muebles e inmuebles propiedad de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, o de otro órgano del Poder Popular, que se sean asignados o traspasados; de conformidad con la normativa vigente; así como, los bienes muebles e inmuebles que haya adquirido, tanto a título oneroso como gratuito, conforme al objeto de la Fundación.

  14. Los aportes ordinarios y extraordinarios que correspondan, previo cumplimiento de las normas legales y de acuerdo con la Ley de Presupuesto.

  15. Las donaciones, aportes, subvenciones y liberalidades que reciba de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, previa evaluación y aprobación del Ministro o Ministra de adscripción.

  16. Los recursos provenientes de actos, convenios y acuerdos suscritos con organismos o instituciones públicas o privadas, nacionales o extranjeras, previa evaluación y aprobación del Ministro o Ministra de adscripción.

  17. Los demás bienes o ingresos que reciba por cualquier título.

    Las donaciones, aportes y subvenciones provenientes por las personas realizadas anteriormente no otorgaran a dichas personas o instituciones, derecho alguno ni facultad para intervenir en la dirección, administración y funcionamiento de la Fundación. De los aportes recibidos la fundación deberá dar cuenta al presidente o Presidenta de la República a través de su órgano de adscripción.

    …omissis…”.

    II

    RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

    Mediante escrito de fecha 10 de junio de 2014 el Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad, sobre la base de los siguientes argumentos:

    Luego de expresar su legitimación para actuar en el presente proceso, esbozó los antecedentes históricos y ubicación geográfica del Parque Recreacional Sur – Plaza Monumental, así como, la naturaleza jurídica del acto administrativo impugnado, los motivos y la competencia de los municipios sobre los bienes públicos municipales, demandando la nulidad de los artículos 2 y 3 del DECRETO PRESIDENCIAL N° 664 de fecha 10 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.313 del 11 de diciembre de 2013, así como la nulidad de los numerales 1, 3, 5, 7 y 11 del DECRETO PRESIDENCIAL N° 670 del 13 de diciembre, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.315 de esa misma fecha, con fundamento esencialmente en la propiedad municipal históricamente administrad, alegando la “inconstitucional apropiación de la propiedad- originalmente municipal – al Poder Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo”, quien en coordinación con el Ministerio del Poder Popular de Finanzas, a través de la Superintendencia de bienes públicos, se encargarán de asumir efectivamente la posesión y c.d.M.N..

    Además, expuso que “los bienes municipales se encuentran constitucionalmente conferidos al Poder Público Municipal”.

    Que “los artículos 2 y 3 del Decreto 664 además de resultar contrario a las competencias constitucionales municipales, deviene igualmente una manifestación administrativa contraria a la naturaleza del Estado descentralizado que se propugna como principio fundamental en los artículos 4 y siguientes de nuestra Constitución”.

    Que de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Bienes Públicos, los bienes de valor artístico e histórico propiedad de los municipios se regirán por sus respectivas leyes y supletoriamente por ésta; por lo que “la Ley Orgánica rectora en materia de Poder Público Municipal reserva a la función normativa municipal las operaciones que tengan por objeto bienes municipales” (Resaltado de la cita).

    Que “la porción de terreno tomada por la Presidencia de la República mediante Decreto 664 y que luego su administración, resguardo y custodia fuese transferida a una Fundación del Poder Público Nacional a través del Decreto 670, es propiedad del Municipio Valencia (antes Distrito Valencia) desde que dichas tierras fueron donadas por Don D.d.O., Gobernador y Capitán de la P.d.V., el 18 de mayo de 1596, según consta de documento inserto en la oficina Subalterna de Registro del Distrito Valencia el 22 de julio de 1867”.

    Que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Bienes Públicos “tanto el Parque Recreacional Sur como la Plaza Monumental además de ser bienes municipales y de indiscutible propiedad municipal, se encontraban bajo la administración de un ente descentralizado municipal, esto es, FUNDATUR, estructura administrativa creada mediante ordenanza municipal (…) a los fines de desarrollar la guarda, mantenimiento y desarrollo de los referidos bienes en razón de su naturaleza y características”.

    Que “si el Presidente de la República como máxima autoridad del Ejecutivo nacional tiene la facultad de hacer uso de la potestad organizadora y mediante ella declarar administrativamente la creación de una Fundación y, por tanto, dotarla de competencias y patrimonio, de cualquier modo ese mecanismo de transferencia de competencias a lo que efectivamente sería un ente descentralizado, como lo es la Fundación Parque Recreacional Sur-Plaza Monumental, creada por el Decreto 670, debe realizarse con base en competencias y/o servicios que le son propios a la Administración Central Nacional, puesto que le estaría vedado de cualquier manera apropiarse de bienes municipales (…)”.

    Que si la “Sala llegara a la extraña conclusión de que los referidos bienes carecen de dueño o bien constituyen tierras baldías, al encontrarse dentro del territorio urbano de las poblaciones del municipio Valencia, ello implicaría que se trata de ejidos y por tanto, conforme al artículo 181 constitucional pertenecerían al Poder Público Municipal”.

    Que “los artículos 2 y 3 del Decreto 664 y los numerales 1, 3, 5, 7 y 11 del artículo 4 del Decreto 670, disminuyen y menoscaban precisamente lo que implica goce, uso y disfrute del Parque Recreacional Sur-Plaza Monumental”.

    Que los bienes en discusión son “base para la realización de espectáculos públicos, lo que conlleva a una injerencia en al menos tres competencias constitucionales, (i) el patrimonio histórico, (ii) parques, jardines, plazas y otros sitios de recreación y (iii) espectáculos públicos”, violando disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de Administración Pública y en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Particularmente, mencionó lo siguiente:

  18. - Incompetencia manifiesta y usurpación de funciones por parte del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.

    Que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela “carece de competencia para apropiarse de competencias constitucionales y/o legales que corresponden a otra organización personificada de derecho público y más aún si se trata de un ente político territorial que cuenta por demás, con una cuota de función” (sic).

    Que la “Presidencia de la República carece de competencia para asumir la administración de bienes municipales”.

    Que “de igual manera, la Presidencia de la República tampoco puede transferir la administración, resguardo, mantenimiento y custodia a una Fundación Nacional de bienes que son propiedad municipal y que además constituyen bienes públicos municipales por su naturaleza, uso y destino”.

    Que “el principio de legalidad constituye la base de legitimidad y poder público en el proceder de la Administración, por lo que la incompetencia debe ser examinada en atención al referido Principio Fundamental de Derecho Público”.

    Que el “Presidente de la República incurrió bien sea en usurpación de funciones o bien en incompetencia manifiesta, puesto que asumió e invadió competencias y bienes que corresponden al Poder Público Municipal”.

    Que el Presidente de la República ha inobservado los principios rectores de la organización administrativa.

  19. - Falso supuesto de derecho

    Que “la declaratoria de Monumento Nacional no conlleva a la apropiación de esos bienes, sino simplemente al sometimiento de normas especiales y de ciertas limitaciones a la propiedad, a los fines de salvaguardar la integridad del inmueble”.

    Que sostienen “la errada aplicación de las normas jurídicas en lo que concierne a los artículos 2 y 3 del Decreto, puesto que si bien dichas disposiciones normativas citadas habilitan al Presidente para declarar bienes como Monumentos Nacionales, sin embargo, no admiten el desconocimiento de la administración, gestión y uso de los bienes municipales que corresponde a los entes político territoriales”.

    Que “las normas empleadas en el Decreto 664 admiten la declaratoria de monumentos nacionales, pero no confieren habilitación al Presidente de la República para asumir la administración, control, gestión y posesión de bienes municipales, lo que efectivamente constituye un falso supuesto de derecho”.

  20. - Prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.

    Que “los artículos 39 y siguientes de la LOBP admiten lo que la normativa denomina “´incorporación de bienes”´ pero solo en caso de bienes que no tienen dueño, mercancías abandonadas, bienes provenientes de comiso, asegurados, incautados, aprehendidos o embargados y la construcción de bienes bajo la Ley de Contrataciones Públicas, desarrollo procedimental que en ningún momento se observó en el presente caso”.

    Que “no se llevó a cabo ningún procedimiento legalmente establecido, ya sea de desafectación de bienes por parte de las ramas del Poder Público Municipal, o bien los cauces de apropiación de la Ley Orgánica de Bienes Públicos, o bien de consulta pública (…) aunado a que no es posible expropiar los bienes en controversia dada su naturaleza jurídica”.

    Que “los bienes contenidos en el Parque Recreacional Sur- Plaza Monumental tampoco son susceptibles de confiscación, ya que de conformidad con el artículo 116 Constitucional, ello solo puede ocurrir con bienes privados a través de sentencia firme”.

    III

    SOLICITUD CAUTELAR

    Simultáneamente con el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, el recurrente elevó una solicitud de medida cautelar innominada a los “fines de salvaguardar la Hacienda Pública Municipal, con el objeto de que sea designada una Administradora Ad Hoc, que se encargue de administrar los ingresos provenientes del Parque Recreacional Sur – Plaza Monumental hasta tanto sea dictada sentencia definitiva en la presente causa”.

    Sostiene su pedimento en lo siguiente:

    Como base de la medida cautelar innominada, fundamentamos la presunción de buen derecho en el artículo 179 de la Constitución en concordancia con los artículos 125 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que confieren a la Hacienda Pública Municipal la competencia para obtener rentas e ingresos de sus bienes.

    Tal y como se ha expuesto, el Municipio Valencia ya sea desde su Administración Central como a través de entes descentralizados y demás mecanismos de organización administrativa, ostenta administración y control de sus bienes, que como hemos demostrado, son propiedad del Municipio Valencia, manejados desde hace varias décadas por la Fundación municipal FUNDATUR, en consecuencia, es la Hacienda Pública Municipal quien ostenta el poder de recaudar tasas, impuestas y otras formas de rentas sobre esos bienes, ya sea por su uso ciudadano, como por la realización de espectáculos públicos u otros eventos culturales y artísticos.

    Lo procedente permite igualmente sostener el periculum in mora, ya que la inconstitucional apropiación por parte del Ejecutivo Nacional del Parque Recreacional Sur – Plaza Monumental, constituyen una inobservancia y trasgresión al poder de recaudación y administración de esos bienes, afectando la autonomía presupuestaria, ya que arrebata una fuente municipal de recaudación y por tanto incidirá directamente en las arcas municipales, constituyendo una amenaza a la prestación de servicios y competencias del Municipio Valencia, ya que la base patrimonial para el desempeño de las competencias y servicios de los entes municipales previene de la recaudación tributaria y administración de bienes municipales, fundamentalmente.

    Finalmente el periculum in damni se verifica ante el riesgo manifiesto e inminente que ocasiona la pérdida de la administración de los referidos bienes, no solo por el hecho de constituir un arrebato inmediato de bienes que son capaces de generar ingresos municipales, sino además por las facultades que se le han otorgado a la Fundación Nacional Parque Recreacional Sur- Plaza Monumental en el Decreto 670, (…).

    …omissis…

    Vemos que se otorga la facultad a esa Fundación Nacional para administrar el bien, resguardarlo, mantenerlo y custodiarlo, pero además tiene la competencia para arrendar u otorgar en concesión espacios de interés turístico del Parque, prestar servicios turísticos, entre otros, es decir, tiene el poder llevar a cabo actividades que impliquen recaudación económica, situación que amerita la designación de una Administración Ad Hoc que se encargue de llevar la contabilidad y gestión de esas actividades hasta que se resuelva la presente controversia, puesto que esos ingresos corresponden a la Hacienda Pública Municipal de Valencia, siendo que si no se otorga la presente solicitud cautelar se mantiene la posibilidad de sufrir pérdidas dinerarias que en principio nos corresponden y que solo mediante el ejercicio de ulteriores acciones judiciales serán posibles de restablecer (…)

    (sic).

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a esta Sala Político-Administrativa emitir el pronunciamiento respecto a la solicitud de medida cautelar innominada planteada en la presente causa, y al efecto se observa:

    La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 103, 104 y 105, establece lo siguiente:

    Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

    Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

    El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

    En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

    Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

    En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

    Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

    (Resaltado de la Sala).

    En este sentido, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido generalmente como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, esta, la presunción grave de buen derecho que es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas actualmente en el artículo 104 antes transcrito, para acordar, en este caso, la medida cautelar innominada, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).

    Precisado lo anterior corresponde a la Sala establecer la procedencia de dicha medida, y en tal sentido se aprecia que el fundamento del periculum in mora de la tutela preventiva solicitada por la representación judicial de la parte actora, radica en el hecho de que considera necesario sea nombrada una Administradora Ad Hoc que administre, contabilice y supervise todas las operaciones dinerarias que signifiquen ingresos por la administración, gestión y uso del parque Recreacional Sur- Plaza Monumental, ya que “…se mantiene la posibilidad de sufrir pérdidas dinerarias que en principio [les] corresponden y que solo mediante el ejercicio de ulteriores acciones judiciales serán posibles de restablecer…”.

    Ahora bien, en el asunto de autos se aprecia que el Presidente de la República dictó los mencionados Decretos identificados con los Nº 664 de fecha 10 de diciembre de 2013 y el N° 670 del 13 de diciembre de 2013, a través de los cuales se declaró Monumento Nacional la obra arquitectónica denominada “PARQUE RECREACIONAL SUR-PLAZA MONUMENTAL”, ubicada en la Parroquia S.R., del Municipio V.d.E.C., con fundamento en las competencias conferidas por los artículos 226, 236, numeral 2 y 11 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 46 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública y los artículos 6, 13 y 14 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, en concordancia con el numeral 2 del artículo 6 del Decreto N° 9.041 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos, y los artículos 2 y 36 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, en C.d.M., así como los artículos 16, 46, 109, 110, 117 numeral 1 y 118 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley orgánica de la Administración.

    Por otra parte, es importante resaltar de los citados Decretos que el objeto de dichos instrumentos es modificar el régimen que hasta ahora tenía dicho espacio, a los fines de su custodia, protección y administración.

    Del análisis efectuado a las actas procesales, la Sala observa que la parte accionante no consignó a los autos algún medio probatorio idóneo para crear la convicción de que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían a su representada un daño irreparable o de difícil reparación.

    Al respecto, es preciso señalar que no basta la simple solicitud de la medida cautelar, ni la sola indicación de algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda objetivamente considerar la necesidad de acordarla en forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarle al solicitante mientras se dicte la sentencia definitiva. (Vid, entre otras, la sentencia de esta Sala N° 00407 del 23 de abril de 2013 caso: Asociación Civil Fonpres C.I.V. Los Sauces).

    Estima la Sala entonces, que al no haber aportado al proceso elementos suficientes que hubiesen permitido concluir objetivamente en un pronunciamiento acerca de la irreparabilidad del daño por la sentencia de fondo que se dictase, de los cuales pudiera colegirse la “la posibilidad de sufrir pérdidas dinerarias” que se le causaría al accionante, no se verifica el periculum in mora, razón por la cual no es procedente entrar a a.l.e.d. fumus boni iuris ni del periculum in damni, por ser requisitos de obligatoria concurrencia para el otorgamiento de las medidas cautelares. Así se declara.

    En consecuencia, la Sala declara improcedente la solicitud de medida cautelar innominada. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Sobre la base de los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

    El Presidente - Ponente E.G.R.
    La Vicepresidenta M.C. AMELIACH VILLARROEL
    E.M.O. Las Magistradas,
    B.G.C. SIERO
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    La Secretaria, Y.R.M.
    En quince (15) de abril del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00375.
    La Secretaria, Y.R.M.

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