Sentencia nº 00078 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Enero de 2003

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

Exp. N° 1993-10.2082002-0717

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 08 de agosto de 2002, el abogado M.M.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.906, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil SIDME, COMPAÑÍA ANÓNIMA (SIDME C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar en fecha 25 de julio de 1979, bajo el N° 3242, Tomo N° 40, folios 159 al 162, siendo su última modificación en fecha 23 de septiembre de 1994, anotada bajo el N° 0004, Tomo C N° 07, folios 19 al 22 vto; demandó a la sociedad mercantil CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., el pago de la cantidad de un mil seis millones setecientos ochenta y nueve mil ochocientos sesenta y siete bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 1.006.789.867,19), por concepto de daños y perjuicios y los intereses moratorios derivados del retardo en el cumplimiento de sus obligaciones, derivadas del contrato de servicio N° 7812/94 suscrito para la limpieza y mantenimiento de las instalaciones de la empresa demandada.

En el mismo escrito de la demanda la parte actora solicitó se decrete una medida preventiva de embargo por la misma cantidad demandada, esto es un mil seis millones setecientos ochenta y nueve mil ochocientos sesenta y siete bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 1.006.789.867,19), a los fines de garantizar las resultas de la presente acción, con fundamento en lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto del 26 de septiembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho la presente demanda. Asimismo ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes, y en cuanto a la medida cautelar solicitada, ordenó abrir un cuaderno de medidas y remitirlo a esta Sala a los fines de la decisión correspondiente, lo cual se hizo mediante Oficio N° 1165 de fecha 08 de octubre de 2002.

El abogado E.G.R., El 23 de octubre de 2002, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la medida preventiva de embargo.

Para decidir la Sala observa:inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.814, actuando en su propio nombre, interpuso ante esta Sala en fecha 26 de noviembre de 1998, demanda por intimación de honorarios contra los ciudadanos O.G., C.E., J.F. Y OTROS, que prestaron sus servicios en el suprimido Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), “los cuales se causaron en el procedimiento que por: complemento de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral que los vinculó al mencionado instituto”. En el mismo escrito solicitó medida cautelar de embargo.

La Sala por auto de fecha 01 de diciembre de 1998, acordó abrir cuaderno separado para la tramitación de la incidencia y de conformidad con lo previsto en el numeral 16 del artículo 46 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia delegó en el Juzgado de Sustanciación el conocimiento de la misma.

Por diligencia del 03 de abril de 1999, la parte intimante reformó el escrito de intimación.

El Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 22 de julio de 1999, declaró inadmisible la demanda en cuanto a los costos y admitió cuanto ha lugar en derecho la intimación por honorarios profesionales acordando de conformidad al artículo 22 de la Ley de Abogados intimar a los ciudadanos O.G., C.E., J.F. y Otros, informándoles que al décimo día de despacho siguiente a su intimación podrían ejercer la retasa; por último acordó resolver la medida cautelar de embargo por auto separado.

En fecha 09 de noviembre de 1999, la parte intimante ratificó su pretensión y en cuanto a la medida cautelar solicitada señaló: “(...) En virtud de que en la mencionada reforma del libelo de demanda se solicitó que de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 646 eiusdem se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, títulos valores y acciones propiedad de los INTIMADOS hasta por el doble de la cantidad demandada más lo estimado por costas, costos y honorarios profesionales de la presente intimación, solicitamos a este digno Juzgado de Sustanciación se pronuncie sobre la medida de embargo solicitada y en consecuencia libre comisión de embargo, amplia y suficiente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los fines de que se practique el embargo contra los bienes muebles propiedad de los INTIMADOS. (...)”

Mediante auto de fecha 09 de febrero de 2000, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la medida de embargo solicitada, en los términos siguientes: “(...) Ahora bien, en el caso concreto, se constata el cumplimiento del primero de éstos requisitos, esto es, el fomus boni iuris o la presunción del buen derecho, pues éste deviene como consecuencia directa de las actuaciones procesales realizadas por el intimante y que constan en el expediente; sin embargo, por lo que al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se observa, que el solicitante no explana las razones por las cuales considera que quedaría ilusoria la ejecución del fallo, y limitándose a señalar que la medida solicitada “a fin de garantizar las resultas de esta intimación de honorarios”, siendo necesario pues, -como ha quedado sentado en la jurisprudencia, -la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos. (...)”

(...) Así pues, al recaer sobre el solicitante, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho en la cual fundamenta la procedencia de la medida, e impedido como se encuentra este Juzgado de suplir su omisión declara improcedente la medida cautelar de embargo solicitada. (...)

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 06 de diciembre de 2001, declaró improcedente la medida de embargo solicitada.

Mediante diligencia de fecha 13 de diciembre de 2001, el abogado J.L.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.163, en su carácter de apoderado judicial del solicitante se dio por notificado del auto del Juzgado de Sustanciación antes descrito.

Por diligencia de fecha 18 de diciembre de 2001, la parte intimante apeló del auto de fecha 06 de diciembre de 2001.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 26 de febrero de 2002, acordó oír la apelación interpuesta y ordenó remitir el expediente a la Sala.

El 02 de abril de 2002, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la apelación planteada.

Para decidir la Sala observa:

I

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DEL AUTO APELADO LEl Juzgado de Sustanciación, por auto de fecha 06 de diciembre de 2001, señaló: “(...) Por diligencia de fecha 18.9.01, el abogado J.L.R.P., actuando con el carácter de apoderado del abogado E.G.R., intimante en el presente juicio, solicitó se decretara medida cautelar de embargo preventivo, toda vez que en fecha 9.2.00 este Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la medida cautelar de embargo solicitada en aquél entonces, por considerar –entre otras razones- que la misma “no... había cumplido con el requisito de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo... ‘periculum in mora’”. (…)”

“(…) Narra el apoderado del intimante que, en la decisión de este Juzgado que declaró improcedente la medida de embargo solicitada en fecha 26.11.98, se estimó que no estaba suficientemente probado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; ahora bien, comparece nuevamente a solicitar se decrete medida de embargo, fundamentándose en la insolvencia de los intimados, toda vez que les fueron canceladas las deudas a que se refirió el fallo de la demanda principal de fecha 10.3.98, lo que –a su decir- constituye el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo que se produzca en este juicio de intimación se haga ilusorio, por insolvencia de los intimados. (...)”

“(...) Ahora bien, al examinar los requisitos de procedencia en este caso concreto, este Juzgado constata la presunción de buen derecho evidenciada en las actuaciones procesales que el intimante ejerció en el juicio principal; no obstante los anterior, al revisar el cumplimiento del otro requisito legal, esto es el periculum in mora, este Juzgado, considera que el intimante no trajo a los autos prueba de la aparente insolvencia de los intimantes, limitándose a indicar que la cancelación de sus acreencias con ocasión de la ejecución del fallo acarrean la mencionada insolvencia; en cuya virtud por las razones expuestas, este Juzgado declara improcedente la medida de embargo solicitada; por considerarla infundada toda vez que no llena los extremos legales exigidos en forma acumulativa en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (...)”a representación judicial de la sociedad mercantil accionante, acude a esta instancia jurisdiccional con el objeto de demandar a la sociedad CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., el pago de los intereses moratorios y daños y perjuicios, ocasionados por el pago no oportuno de las cantidades adeudadas, con motivo de la ejecución del contrato de limpieza y mantenimiento de las instalaciones del ente contratante, estimados en la cantidad de un mil seis millones setecientos ochenta y nueve mil ochocientos sesenta y siete bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 1.006.789.867,19), más el pago de la indexación monetaria correspondiente.

En tal sentido expuso que en fecha 08 de septiembre de 1995, fue suscrito entre su representada y la sociedad mercantil demandada, un contrato signado con el N° 7812/94, cuyo objeto principal fue la realización a todo costo, por cuenta exclusiva y con los propios elementos de la sociedad mercantil demandante del servicio de limpieza y mantenimiento de las edificaciones de la CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A.

Que a pesar de que su representada cumplió el fin para el cual fue contratada, la obligación principal del ente contratante de ejecutar el pago de las facturas o valuaciones que le fueron presentadas como contraprestación por los servicios recibidos, han sido de manera reiterada pagadas con retraso, generando graves perjuicios a la empresa que representa, pues ésta ha tenido que asumir con su propio peculio, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato, sin que hasta la presente fecha, se haya cumplido con el pago de los intereses que se generan como consecuencia del retardo en el pago, de conformidad con el Decreto N° 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, vigente para ese momento, que establecía las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

Alegó que su representada es una de las sociedades mercantiles con mayor solidez y solvencia en la zona de Guayana y que ha ejecutado fielmente sus obligaciones para con la sociedad mercantil CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., realizando las labores de mantenimiento en sus instalaciones por más de cinco (5) años continuos, sin que se produjeran interrupciones o suspensiones de tales servicios por causas imputables a su mandante; por el contrario, siempre ha mantenido una actitud diligente en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, lo cualque no ocurrió por parte de la sociedad demandada, la cual, de manera reiterada incurrió en mora solvendi, razón por la que solicita se decrete una medida preventiva de embargo por la cantidad de un mil seis millones setecientos ochenta y nueve mil ochocientos sesenta y siete bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 1.006.789.867,19), con el objeto de garantizar las resultas de la presente acción.

II DE LA APELACIÓN INTERPUESTA Mediante diligencia de fecha 18 de diciembre de 2001, la parte recurrente señaló: “(...) Estando dentro del lapso previsto para ello, APELO de dicha decisión, y observo que la misma recae en un juicio o proceso cautelar autónomo del cuaderno principal y que causa un gravamen irreparable a mi representado. (...)” III ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

En primer lugar la Sala antes de entrar a decidir sobre el fondo de la apelación interpuesta, debe determinar si la misma fue ejercida tempestivamente, al efecto observa:

El último aparte del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, señala: “Del auto por el cual el Juzgado de Sustanciación declare inadmisible la demanda o solicitud, podrá apelarse para ante la Corte o la Sala respectiva dentro de las cinco audiencias siguientes”.

En tal sentido, advierte la Sala como bien se desprende de lo antes narrado que el auto apelado mediante el cual se inadmitió el recurso, fue dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 15 de noviembre de 2001 y que la parte recurrente apeló del mismo mediante diligencia de fecha 24 de enero de 2002; por tanto, es evidente que la apelación fue ejercida fuera del lapso previsto en la disposición antes señalada, siendo forzoso para esta Sala declarar la extemporaneidad de la misma. Así se decide.

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, la Sala del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues el recurrente se limitó a solicitar la medida preventiva de embargo en virtud de que “el tiempo que dure la tramitación de la presente demanda (...) representa (...) para mi mandante una situación que será irreparable, dado la inmensa cantidad de compromisos financieros asumidos por SIDME, C.A., para cumplir con el servicio de limpieza y mantenimiento que la empresa FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., recibió desde el año 1995”. En efecto, no encuentra esta Sala satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso, toda vez que el eventual daño que alega el recurrente que se le causaría, esto es, la situación económica “irreparable” de la sociedad mercantil demandante, no puede evitarse con el otorgamiento de la medida cautelar en los términos en que la misma fue solicitada.

A mayor abundamiento del fallo, la Sala considera conveniente precisar que el fundamento de la medida de embargo solicitada debió estar dirigido a la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que en el caso bajo examen sería la posibilidad de insolvencia económica por parte de la sociedad mercantil demandada, lo cual le impediría cumplir con el pago de las cantidades demandadas y costas del proceso en caso de declararse con lugar el recurso de nulidad interpuesto; sin embargo, como quiera que no fue alegado ni demostrado la existencia de tal riego, considera la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de medida preventiva de embargo. Así se declara.

IVIII

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por la abogada L.C.G., actuando en su propio nombre.medida preventiva de embargo solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil SIDME, COMPAÑÍA ANÓNIMA (SIDME C.A.), ya identificada.

En consecuencia, queda firme el auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 15 de noviembre de 2001.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el Devuélvase el presente cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principalexpediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintidos (22) días del mes de enero e del año dos mil tresdos. Años 191192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente -Ponente,

L.I. ZERPA

El Vice-Ppresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Magistrada,

Y.J.G.

Magistrada

La Secretaria,

ANAÍS MEJIA CALZADILLA

Exp. Nº 1993-10.2082002-0717

LIZ/vwlmb.-

En veintitres (23) de enero del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00078.