Sentencia nº 00435 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Marzo de 2014

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O.

EXP. N° 2013-1646

Mediante Oficio Nro. 835-2013 de fecha 30 de octubre de 2013 el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente distinguido con el Nro. 1331-10 (nomenclatura del aludido Tribunal) correspondiente al recurso de apelación ejercido el 16 de octubre de 2013 por el abogado G.E.L.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 40.644, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República en representación del FISCO NACIONAL, según se evidencia del documento poder inserto a los folios 284 al 288 de las actas procesales; contra la sentencia definitiva Nro. 511-2013 dictada por el Tribunal remitente el 23 de julio de 2013, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos el 6 de octubre de 2011 por la ciudadana Esmery L.G.D., titular de la cédula de identidad Nro. 13.244.941, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil PETROTEX, C.A., tal como se constata en el instrumento poder cursante a los folios 10 y 11 del expediente judicial, asistida por la abogada Nangel C.M.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 129.568; empresa inscrita en fecha 5 de septiembre de 1988 ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conforme se desprende de los folios 12 al 24 de las actas procesales.

Los antecedentes del caso que ahora se examina cursan a los folios 1 al 263 del expediente 2013-1646, el cual se trata de un recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RZU/DJT/CRJ/2011-000218 de fecha 29 de julio de 2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la que fue declarado parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido por la prenombrada sociedad de comercio en fecha 30 de junio de 2010 y se decidió en materia de impuesto al valor agregado e impuesto sobre la renta para los períodos fiscales comprendidos en los años civiles 2003 al 2010 lo siguiente:

1. - La prescripción de las sanciones de multa y los intereses moratorios determinados en las Planillas para Pagar Nros. 041001230010070, 041001230010071, 041001230010072, 041001230010073, 041001230010074, 041001230010075, 041001230010076, 041001230010077, 041001230010078, 041001230010079, 041001230010080, 041001230010081, 041001230010082, 041001230010083, 041001230010084, 041001230010085, 041001230010086, 041001230010087, 041001230010088, 041001230010089, 041001230010098, 041001230010099, 041001230010100, 041001230010101, 041001230010102, 041001230010103 y 041001230010104, emitidas en fecha 17 de mayo de 2010, por el monto total de Treinta y Cinco Mil Trescientos Ochenta y Cinco Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 35.385,94).

2. - Confirmar las sanciones e intereses determinados en las Planillas para Pagar Nros. 041001230010050, 041001230010051, 041001230010052, 041001230010053, 041001230010054, 041001230010055, 041001230010056, 041001230010057, 041001230010058, 041001230010059, 041001230010060, 041001230010061, 041001230010062, 041001230010063, 041001230010064, 041001230010065, 041001230010066, 041001230010067, 041001230010068, 041001230010069, 041001230010090, 041001230010091, 041001230010092, 041001230010093, 041001230010094, 041001230010095, 041001230010096, 041001230010097, 041001230010105, 041001230010106, 041001230010107, 041001230010108, 041001230010109, 041001230010110, 041001230010111, 041001230010112, 041001230010113, 041001230010114, 041001230010115, 041001230010116 y 041001230010117, todas de fecha 17 de mayo de 2010, por la cantidad total de Setenta y Dos Mil Ochocientos Veintiocho Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 72.828,94).

   Las indicadas sanciones de multa y los intereses moratorios fueron determinados a cargo de la recurrente, conforme a lo previsto en los artículos 66 y 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, en virtud de haber presentado fuera del lapso legalmente establecido, las declaraciones informativas de las retenciones practicadas en materia de impuesto al valor agregado e impuesto sobre la renta, correspondientes a los períodos fiscales investigados.

   Mediante sentencia interlocutoria Nro. 477-2013 de fecha 3 de julio de 2013, el Tribunal de la causa declaró “consumada la perención” y, en consecuencia, “extinguida la instancia” en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, “por haber transcurrido más de un año y nueve meses sin que la parte recurrente haya efectuado gestión alguna para la prosecución de la medida cautelar” peticionada (folios 328 al 333 de las actas procesal). No hubo apelación de la decisión interlocutoria.

   Resuelta la causa en primera instancia parcialmente con lugar mediante sentencia definitiva, el Tribunal de mérito por auto de fecha 30 de octubre de 2013 oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación fiscal y ordenó la remisión del expediente a esta Alzada.

   En fecha 27 de noviembre de 2013 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia preceptuado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. En la misma oportunidad, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hizo el 30 de octubre de 2013 la abogada A.S.R., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 26.507, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fisco Nacional, tal como se evidencia del instrumento poder cursante a los folios 381 al 383 de las actas procesales.

   El 14 de enero de 2014 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa de la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente, E.R.G. y Magistrada Suplente, M.C.A.V..

   La causa entró en estado de sentencia en fecha 11 de febrero de 2014, de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta M.I. a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   I

   DECISIÓN JUDICIAL APELADA

   Mediante sentencia definitiva Nro. 511-2013 del 23 de julio de 2013 el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad de comercio Petrotex, C.A. (folios 336 al 349 del expediente judicial).

   La Juzgadora de instancia señaló que el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001 establece un método para calcular las multas en los casos de enteramientos tardíos de tributos, consistente en aumentar la sanción por cada día o mes de retraso.

   Sobre la base de lo indicado, el Tribunal de la causa consideró que la Administración Tributaria no “creó” una sanción, habida cuenta que el mencionado Texto Normativo prevé la consecuencia jurídica cuando el enteramiento de las retenciones practicadas se realice con días de retraso, por cuya razón declaró la improcedencia del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del referido artículo 113.

   Por otra parte, la Sentenciadora razonó motivadamente que en el caso concreto las sanciones de multa deben ser calculadas atendiendo a las reglas de la concurrencia, previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   II

   FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

   En fecha 12 de diciembre de 2013 la representación judicial del Fisco Nacional, consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación de la apelación (folios 366 al 379 de las actas procesales) en el cual manifiesta su disconformidad con el fallo apelado y, en tal sentido, expone lo siguiente:

1. - La Jueza de la causa incurrió en errónea interpretación del “derecho en relación con la multa”, por no estar dados -a su parecer- los supuestos de procedencia para la aplicación de las reglas de la concurrencia de infracciones dispuestas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, específicamente, lo relativo a que “existan diversidad de infracciones”. Sobre esa base, señala que la empresa incurrió en un sólo ilícito tributario consistente en el enteramiento con retraso de las cantidades retenidas.

   En razón de lo anterior, solicita a la Sala revocar el pronunciamiento del Tribunal de instancia respecto a la aplicación de la norma establecida en el artículo 81 del mencionado Código.

2. - Por último, la representación fiscal requiere que en caso de ser declarada sin lugar la apelación se exima del pago de las costas procesales al Fisco Nacional, conforme al criterio fijado por la Sala Constitucional en su sentencia Nro. 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R..

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva Nro. 511-2013 del 23 de julio de 2013 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad de comercio Petrotex, C.A.

   Esta Alzada previamente debe declarar firme por no haber sido apelado por la recurrente y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, el pronunciamiento del Tribunal de mérito relativo a la improcedencia del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Vistos los términos del fallo apelado, así como las alegaciones expuestas en su contra por la representación fiscal, esta M.I. aprecia que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe a decidir sobre la aplicación de las reglas de la concurrencia de infracciones para el cálculo de las sanciones de multa aplicadas a la recurrente con fundamento en el mencionado artículo 113, por el enteramiento con retraso de los tributos retenidos en materia de impuesto al valor agregado e impuesto sobre la renta, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos en los años civiles 2003 al 2010.

   Para resolver la apelación, este Alto Tribunal debe traer a colación el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 81: Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.

   Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de los restantes.

   Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

   Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento

   .

   La disposición citada establece la institución de la concurrencia o concurso de ilícitos tributarios, entendida como la comisión de dos o más infracciones de la misma o diferente índole, verificados en un mismo procedimiento fiscalizador. (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 00196 del 12 de febrero de 2014, caso: V.S.S., C.A.).

   En sintonía con lo señalado, cabe resaltar que en los supuestos de sanciones pecuniarias donde se configure la concurrencia de infracciones en materia tributaria, se aplicará la aludida figura jurídica tomando la sanción más grave, a la cual se le adicionará la mitad de las otras penas, correspondientes a las actuaciones antijurídicas cometidas.

   Al circunscribir el análisis al caso bajo estudio, esta Sala constata que la Administración Tributaria aplicó a la empresa recurrente las sanciones de multa siguientes:

   Planilla Nro.	Tributo	Ejercicio	Monto de la Multa en Bs.
   041001230010105	IVA	1/04/06 al 15/04/06	207,92
   041001230010106	IVA	16/06/06 al 30/06/06	548,03
   041001230010107	IVA	16/08/06 al 31/08/06	100,91
   041001230010108	IVA	1/09/06 al 15/09/06	380,13
   041001230010109	IVA	1/10/06 al 15/10/06	253,35
   041001230010090	IVA	16/04/07 al 30/04/07	1.007,26
   041001230010091	IVA	16/06/07 al 30/06/07	658,68
   041001230010092	IVA	1/08/07 al 15/08/07	2.593,03
   041001230010093	IVA	1/11/07 al 15/11/07	2.078,77
   041001230010094	IVA	16/11/07 al 30/11/07	3.867,30
   041001230010095	IVA	1/12/07 al 15/12/07	1.609,01
   041001230010096	IVA	1/01/08 al 15/01/08	2,02
   041001230010097	IVA	16/01/08 al 31/01/08	3.342,16
   041001230010051	IVA	1/02/08 al 15/02/08	3.289,45
   041001230010050	IVA	16/02/08 al 29/02/08	3.344,31
   041001230010052	IVA	1/03/08 al 15/03/08	594,53
   041001230010054	IVA	1/04/08 al 15/04/08	5.414,56
   041001230010053	IVA	16/04/08 al 30/04/08	342,25
   041001230010064	IVA	1/05/08 al 15/05/08	2.855,02
   041001230010055	IVA	16/05/08 al 31/05/08	1.809,35
   041001230010056	IVA	1/06/08 al 15/06/08	233,58
   041001230010057	IVA	16/06/08 al 30/06/08	8.876,43
   041001230010059	IVA	16/07/08 al 31/07/08	3.070,31
   041001230010058	IVA	1/07/08 al 15/07/08	9.097,86
   041001230010065	IVA	1/08/08 al 15/08/08	2.554,84
   041001230010060	IVA	16/08/08 al 31/08/08	5.413,20
   041001230010061	IVA	1/09/08 al 15/09/08	674,04
   041001230010066	IVA	16/09/08 al 30/09/08	182,02
   041001230010062	IVA	16/10/08 al 31/10/08	2.077,72
   041001230010067	IVA	1/01/09 al 15/01/09	133,58
   041001230010068	IVA	16/01/09 al 31/01/09	1.304,35
   041001230010112	ISLR	1/01/09 al 31/01/09	18,45
   041001230010069	IVA	1/02/09 al 15/02/09	165,15
   041001230010063	IVA	1/06/09 al 15/06/09	109,56
   041001230010114	IVA	1/07/09 al 15/07/09	336,89
   041001230010115	IVA	1/09/09 al 15/09/09	225,62
   041001230010116	ISLR	1/09/09 al 30/09/09	68,81
   041001230010110	IVA	16/10/09 al 30/10/09	225,87
   041001230010117	ISLR	1/10/09 al 31/10/09	90,30
   041001230010111	IVA	1/12/09 al 15/12/09	199,64
   041001230010113	IVA	1/01/10 al 15/01/10	125,81

   De esta manera, se observa que por la presentación fuera del lapso legalmente establecido de las declaraciones informativas, referidas a retenciones practicadas por la empresa recurrente en materia de impuesto al valor agregado e impuesto sobre la renta durante varios períodos fiscales, corresponde imponer la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, para cuyo cálculo deben aplicarse las reglas de concurrencia dispuestas en el artículo 81 eiusdem, tomando la pena más graves (Bs. 9.097,86) aumentada con la mitad de las otras sanciones, aún en caso que se tratara de un ilícito de la misma índole. Por lo tanto, concluye esta Alzada que la Jueza de la causa actuó conforme a derecho cuando ordenó a la Administración Tributaria efectuar el cálculo de las multas atendiendo al contenido de la última de las citadas normas. Así se declara.

   Sobre la base de las consideraciones realizadas, esta Sala Político-Administrativa estima improcedente el alegato de la representación judicial del Fisco Nacional, en cuanto a la errónea interpretación del “derecho en relación con la multa”, por cuya razón se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido y se confirma el fallo apelado sobre este particular; en consecuencia, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario. Así se decide.

   Por último, declarado parcialmente con lugar como ha quedado el recurso contencioso tributario, no procede la condenatoria en costas procesales en virtud de no haber vencimiento total de las partes, conforme a lo preceptuado en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se establece.

   IV

   DECISIÓN

   Con fundamento en las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - FIRME por no haber sido apelado por la empresa recurrente, el pronunciamiento de la Jueza de la causa referido a la improcedencia del denunciado vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001.

2. - SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial del FISCO NACIONAL, contra la sentencia definitiva Nro. 511-2013 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana el 23 de julio de 2013, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad de comercio PETROTEX, C.A.; decisión judicial que se CONFIRMA en cuanto a la aplicación de las reglas de la concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 para el cálculo de las sanciones de multa impuestas a la prenombrada empresa.

3. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la compañía contribuyente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RZU/DJT/CRJ/2011-000218 de fecha 29 de julio de 2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); en consecuencia, queda FIRME el referido acto administrativo, exceptuando el cálculo de las sanciones de multa, el cual se ANULA.

   Se ORDENA a la Administración Tributaria emitir las Planillas de Liquidación correspondientes, aplicando las reglas de la concurrencia dispuestas en el artículo 81 del Código Orgánico de 2001.

   NO PROCEDE la condenatoria de costas en los términos expuestos en este fallo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

   El Presidente E.G.R.
   		La Vicepresidenta - Ponente E.M.O.
   La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
   		El Magistrado E.R.G.
   La Magistrada M.C.A.V.
   	La Secretaria, S.Y.G.
   	En veintiséis (26) de marzo del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00435, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas, por motivos justificados.
   	La Secretaria, S.Y.G.