Sentencia nº RC.000774 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 4 de Diciembre de 2014

Numero : RC.000774 N° Expediente : 14-339 Fecha: 04/12/2014 Procedimiento:

Recurso de Casación

Partes:

S.B.B. Y FOGÓN, C.A. contra BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A.

Decisión:

CON LUGAR

Ponente:

Yris Armenia Peña Espinoza ----VLEX----

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2014-000339

Ponencia de la Magistrada: Y.A.P.E.

En la incidencia de oposición a la medida cautelar innominada surgida en el juicio por cumplimiento de contrato de arrendamiento iniciado ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil S.B.B. Y FOGÓN, C.A., representada judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión J.V.A., D.A.V., M.P., R.D., J.V.A.V., P.J.M., G.A., M.G., R.P. e I.T., contra la sociedad de comercio BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A., representada judicialmente por el profesional del derecho J.R.V.V.; el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, luego que la Sala casara por defecto de actividad, dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2014, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada por el a quo en fecha 2 de julio del 2010, que había declarado sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada de restitución, procedente la oposición interpuesta por la demandada contra la medida innominada decretada en fecha 30 de abril de 2009, por el a quo, suspendió la referida medida, ordenó la restitución del inmueble a la parte demandada, revocó la decisión apelada y condenó en costas a la parte actora.

Contra la mencionada decisión de la alzada, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación y réplica.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 7°, 15, 17, 170, 206, 208, 211 y 245 eiusdem y el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber incurrido la recurrida en el “vicio de reposición preterida”.

Al respecto, sostiene el recurrente lo siguiente:

“…Con la oposición a la medida cautelar innominada decretada por el a quo a favor de “S.B. (sic)”, “BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A.”, -desde ahora, “BAR”- produjo un documento de 15 de enero de 2008 que en su decir:

“(…) estableció que se daba por terminado el contrato invocado como fundamento de la presente demanda, el cual acompañamos marcado “A” y que oponemos en este acto a la parte actora. Con lo cual igualmente, queda desvirtuado el alegato del supuesto desalojo forzoso de la parte demandada, pues lo que hubo fue una entrega voluntaria del inmueble, al dar las partes por terminado el contrato de arrendamiento suscrito entre ellas” (Cfr. F. 66 de la primera pieza del cuaderno de medidas).-destacado mío-

A los fines de ilustrar más a la honorable Sala de que, en verdad, siguió inserto a los autos ese documento, suficiente ver el f. 64 de la primera pieza para advertir que el comprobante de recepción expedido por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas da fe:

Se recibió escrito de Oposición (sic) a la Medida (sic), constante de 06 folios y 01 anexo

Énfasis mío.

De inmediato, “S.B. (sic)” en abono a su pretensión deducida así como en beneficio y defensa de la medida cautelar contraatacó y aportó al expediente, copia del Acta (sic) de Asamblea (sic) Extraordinaria (sic) de Accionista (sic) celebrada el 15 de noviembre de 2007, inscrita, como acoge la recurrida, el 10 de diciembre de 2007, en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, hoy del Área Metropolitana de Caracas. (Cfr. Pág. 14 de la recurrida y f. 116 de la primera pieza).

Fuera de lo anterior, el 21-09-2007, el apoderado de “BAR” mansamente consigna una copia del original de aquel documento de 15-01-2008, a lo que, igual, concede crédito el comprobante de recepción de rigor, al declarar:

Igualmente consigna una copia simple del anexo

(Cfr. F 149 de la primera pieza).

Después, “S.B. (sic)” alega expresamente:

“Esta representación pudo avisar el día de ayer (26 de octubre de 2009), que había sido extraviado del expediente que identifica como “Cuaderno de Medidas” un documento privado consignado por la demandada al momento de hacer oposición a la medida cautelar”.

Y aunque el documento reposa en el cuaderno principal en copia, porque esta representación hizo valerlo, lo cierto es que estamos en presencia de una situación grave que amerita la reconstrucción del instrumento sustraído y el inicio de investigaciones por estar presuntamente ente la existencia de un delito de acción pública y específicamente contra la administración de justicia

.

II

De la reconstrucción del expediente del instrumento sustraído

“Sobre la base del principio de la probidad procesal y que los abogados integran el sistema de Justicia (sic), esta representación consigna en copia consigna en copia (VID ANEXO “A”.

Adicionalmente consignamos en disco 31/2 formato electrónico del instrumento que fuere sustraído, y que fue captado del expediente por fotografía tomada por medio de cámara marca “KODAK 3X DE 10.3 Mega Pixel (VID ANEXO “B”)

solicitamos la reconstrucción de manera que el Tribunal (sic) deje declarado en auto expreso que el instrumento fue consignado en original por el demandado: “BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A.”, en su escrito de oposición a la medida y que es del mismo tenor de la copia que hoy se anexa marcada como “A”. “ (Cfr. F. 153 al 155)

Y bien, los tribunales de la instancia pasaron por alto abrir el incidente que corresponde a este tipo de vicisitud procesal, sumamente grave y delicada y eso qué, en la narrativa del fallo, la Alzada (sic) nombra ese hecho.

La honorable Sala en estado de examinar los autos porque la naturaleza de la delación lo permite para que se entere qué sucedió: de que en la primera pieza (f. 65 al 70) ciertamente hay un escrito de oposición de seis (6) folios, tal cual hizo consta su existencia en “el comprobante de recepción de un documento”, al efecto librado por el Tribunal (sic) de la causa, como también deja revelado, de que “BAR” introdujo al expediente, un anexo, no otro que aquél de 15-01-2008, mas, semejantemente, la honorable Sala en buena situación de cerciorarse de que en el expediente no aparece el referido documento al folio que continua al último del escrito de oposición; esto es, desapareció de los autos.

Importa destacar que “S.B. (sic)” rápidamente, ante la producción de ese documento por “BAR”, ex profeso contra alegó lo siguiente:

(…Omissis…)

Debió y no hizo, el juez a quo dar apertura al incidente de reconstrucción del expediente y cobra mayor importancia porque el documento se pierde de autos, una vez que “S.B. (sic)” invoca en su escrito, antes copiado, que corre al folio 116, en el que demuestra el por qué huérfano de todo valor probatorio en sus efectos en contra de “S.B. (sic)” en mérito a que, de la confrontación entre la fecha de emisión del documento y de la fecha de inscripción de la citada Asamblea (sic), fácil notar que nada útil aportará a la controversia cautelar porque la declaración de R.D.R. no comprometía, por las razones dichas, a “S.B. (sic)”, pero, sin saberse por qué, desapareció del universo de papeles que componen el expediente.

Oportuno prohijar doctrina de esa honorable Sala sobre este critico asunto:

(…Omissis…)

…(S SCC/TSJ N° 114/ 25/2/04).

(…Omissis…)

Esa actividad, recomendada por la honorable Sala, no fue acatada ni por asomo. Esto se traduce en una infracción grave de procedimiento, con vista a que la petición de reconstrucción del expediente relacionada con un medio de prueba tan importante, requería de las investigaciones del caso destinadas a fijar responsabilidades del caso.

Igualmente, las reglas éticas del procesos (sic) apuntan a que las partes y los jueces deben adoptar una conducta inmaculada, escrupulosa y limpia de cualquier amenaza a la probidad y moral en el litigio, sobre todo, los jueces en guardia a conjurar actitudes que pongan en peligro esa característica del proceso, tanto que los artículos 176 (sic) y 170 del Código de Procedimiento Civil exigen imperiosamente que los jueces en estado de reprimir la colusión y el fraude procesal; asunto que interesa al orden público.

Consiguientemente, la pérdida, extravío o sustracción de ese documento, traído por “BAR”, atañe a la suerte del proceso, puesto que al estar fuera de los autos, entonces pierde toda credibilidad y el juez sin poder para conocer, si de veras estuvo o no en autos; sobre todo, si luego “BAR” pretende sustituirlo por una copia, que en verdad carece de toda trascendencia.

Y todavía hay más, pues al mismo tiempo “BAR” siembra mayor desasosiego procesal porque deja caer al proceso otro documento del mismo tono, también en copia y con fecha diferente; curiosamente, al parecer expedido con anterioridad a la fecha de inscripción de la asamblea general extraordinaria de accionistas de 15 de noviembre de 2007 e inscrita el 10 de diciembre del mismo año, en la que consta que el señor R.D.R., desde aquel 15 de noviembre, no representaba a “S.B. (sic)”; por tanto el documento sin fuerza para serle opuesto; sin embargo, la alzada dio pleno valor a esa copia, lo que será objeto de impugnación en delación aparte.

Indudablemente, se requirió con urgencia la reconstrucción del expediente, justamente para que el Tribunal (sic), llegue al convencimiento de que los autos y actuaciones reconstruidas equivalen a aquellas extraviadas, pérdidas o sustraídas, a fin de que, por obra de esa actividad, entonces requieren para el proceso el valor de fehacientes, fidedignos, igual a los que hubieren tenido sus originales, de tal modo que, como sucedió en la especie, el juez confronte ese documento reconstruido con las otras copias de ese mismo documento pero con diversas datas que ciertamente están en el expediente, lo que acusa una relevancia de alto nivel para el proceso porque la alzada le dio intenso valor probatorio a una de esas copias para demostrar las defensas alegadas por “BAR” sin caer en la cuenta que debió advertir que, pese a lo invocado oportunamente por esta representación, no procedió él (sic) a quo a reconstruir el expediente.

Por lo tanto, quebrantado el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil puesto que la omisión dicha redunda en insalvable, que necesita con apremio de la nulidad procesal con subsiguiente reposición, como mecanismo único para hacer renovar los actos procesales dejados de lado para que entonces y sólo entonces, puedan ser renovados.

Al subvertirse las reglas de procedimiento, naturalmente, en la especie, provoca una violación al derecho de la defensa, como se ha hecho mérito antes; porque esa reconstrucción constituye una forma esencial de procedimiento que reclama ser cumplida plenamente, con la infracción al artículo 7 del Código de Procedimiento Civil.

Quebrantado el artículo 206 del mismo Código (sic), como quiera que la omisión de procedimiento, resulta menester ser corregida por manera que el juicio recupere su total, afecta a una formalidad esencial que, a contrapunto, malogra la validez del juicio con daño al derecho a la defensa.

Siendo así infringido el artículo 208 del citado Código porque la alzada, debió y no hizo, reponer la causa al estado último donde nació el acto írrito, por lo que quebrantado el Art. 211 ídem, en atención a que la nulidad deberá trasladarse al punto que le dio origen, no otra que ordenar por el tribunal a quo abrir un incidente de reconstrucción del expediente.

Violado el artículo 245 del Código de Trámites porque lo dicho cuadra en un motivo legítimo de reposición y todo ello conduce hacer violencia al debido proceso con la transgresión al artículo 49.1 Constitucional.

Asimismo, agredidos, como se dijo, los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil puesto que estamos ante una amenaza a la probidad procesal, pues la pérdida del instrumento podrá ser la causa y efecto de un fraude cometido en el proceso…

. (Negritas y subrayado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Alega el recurrente que hubo una infracción grave del procedimiento, pues sostiene que no se reconstruyó el instrumento solicitado por la parte demandante por cuanto se había extraviado un documento del expediente lo cual -según su decir- requería de las investigaciones destinadas a fijar responsabilidades del caso.

Señala el recurrente que la pérdida, extravío o sustracción del documento traído por la parte demandada atañe a la suerte del proceso, ya que -según su decir- al estar fuera de los autos, pierde toda credibilidad y el juez no tiene poder para conocer si el mismo estuvo o no en autos, aun más si posteriormente la demandada pretende sustituirlo por una copia, que -según el recurrente- carece de toda trascendencia.

Por lo tanto, sostiene que se requirió con urgencia la reconstrucción del expediente, para que el tribunal llegase al convencimiento de que los autos y actuaciones reconstruidas equivalen a aquellas extraviadas, perdidas o sustraídas, a fin de que adquieran para el proceso el valor de fehacientes, igual a los que hubieren tenido sus originales, de tal modo que el juez confronte ese documento reconstruido con las otras copias de ese mismo documento pero con diversas fechas que están en el expediente.

Por tales razones, alega se quebrantó el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, ya que -según su decir- dicha omisión es insalvable, lo cual requiere de la nulidad procesal con la subsiguiente reposición para hacer renovar los actos procesales.

Asimismo, arguye que al subvertirse las reglas de procedimiento, se infringió el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, lo cual -según sus dichos- provoca una violación al derecho de la defensa, ya que la reconstrucción constituye una forma esencial de procedimiento que requiere ser cumplida plenamente.

También, sostiene que se quebrantó el artículo 206 eiusdem, por cuanto la omisión de procedimiento requiere ser corregida para que el juicio recupere la estabilidad perdida.

Por tal razón, alega que se infringió el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez de alzada ha debido reponer la causa al estado donde surgió el acto írrito, por lo que también -según su dicho- se quebrantó el artículo 211 eiusdem, por cuanto la nulidad deberá trasladarse al punto que le dio origen y ordenar el tribunal a quo abrir un incidente de reconstrucción del expediente.

Asimismo, alega que se violó el artículo 245 eiusdem, pues afirma que lo antes indicado concuerda con un motivo legítimo de reposición, todo lo cual -según su decir- violenta el debido proceso con la transgresión al artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último, manifiesta el formalizante que se infringieron los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto -según su parecer- existe una amenaza a la probidad procesal, ya que la pérdida del instrumento podría ser la causa y efecto de un fraude cometido en el proceso.

Ahora bien, el vicio de reposición preterida o no decretada constituye una modalidad de quebrantamiento de forma sustancial de los actos procesales. Su fin último es la reposición de la causa para la renovación del acto considerado como írrito. Su denuncia debe ser fundamentada en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que contiene el principio del derecho a la defensa y a la igualdad procesal. Del mismo modo, debe invocar como base de la denuncia los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, referido el primero al sistema de las nulidades procesales y el segundo a la obligación que el juez superior tiene de corregir los vicios procesales que ocurran en primera instancia. (Vid. Sentencia N° 587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela S.R.L., contra Inversiones Montello C.A.).

En el mismo sentido, es necesario tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente y corresponde al Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Lo anterior configura un conjunto importante de circunstancias necesarias para llegar a la reposición de la causa al momento de renovar el acto procesal infringido.

En todo ello trasciende la importancia de a.s.s.t.d.u. acto aislado del procedimiento que no implica una nulidad para los demás actos que se sucedan por la natural sucesión de estructura procesal. Para ello debe considerarse entonces la utilidad de la reposición que se pretende, entendiéndose por este criterio el poder determinar si realmente la reposición es necesaria y produce un beneficio a la justicia y a los justiciables, pues en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela S.R.L., contra Inversiones Montello C.A. y otra.)

Ahora bien, observa la Sala que en el sub iudice la parte demandada mediante diligencia de fecha 21 de octubre de 2009, señaló lo siguiente: “…consigno en este acto copia del instrumento que en original corrió al folio 53 del cuaderno de medidas sustraído del expediente…”.

Asimismo, la parte demandante en fecha 27 de octubre de 2009, solicitó la reconstrucción del instrumento sustraído y consignó copia fotográfica del mismo.

Por su parte, el a quo mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2009, indicó lo siguiente:

…Vista la diligencia de fecha veintisiete (27) de octubre del año dos mil nueve (2009), suscrita por ciudadano J.V.A.. (…) mediante la cual solicita la reconstrucción del documento sustraído e igualmente solicita se oficie al CICPC, a los fines de que inicie las investigaciones pertinentes, este Juzgado (sic) hace saber a las partes que levanto acta N° 1.439 de fecha quince (15) de octubre del año dos mil nueve (2009), en donde se deja constancia de la sustracción del documento, y en consecuencia se oficia al CICPC, a los fines de que inicie investigación con respecto al hecho irregular cometido en el presente expediente tal como fue ordenado en el acta de fecha anteriormente señalada. Líbrese oficio. Cúmplase…

.

Posteriormente, el a quo mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2009, señaló lo siguiente:

…Vista la diligencia de fecha veintiuno (21) de octubre del año dos mil nueve (2009), suscrita por la parte demandada, en la cual advierte al tribunal que el original del instrumento que corrió al folio cincuenta y tres (53) del cuaderno del presente cuaderno fue sustraído y por lo tanto consigna copia del mismo. Asimismo visto el escrito presentado en fecha veintisiete (27) de octubre del año dos mil nueve (2009) por el abogado J.V.A., mediante la cual da cuenta del extravío del documento que cursaba al folio cincuenta y tres (53) del cuaderno de medidas y consigno copia fotográfica del mismo, el tribunal observa lo siguiente: la norma para la reconstrucción de autos se encontraba prevista en el derogado código de enjuiciamiento criminal; pero el Código procesal (sic) penal (sic) no estipulo (sic) nada relativo a la reconstrucción de actas. No obstante a ello la disciplina de la heterointegración normativa postula la posibilidad de que la normativa vigente se complete o integre en aquellas áreas en que es deficiente con el régimen vigente. Por ello como quiera que no pueda omitirse la administración de justicia so-pretexto de deficiencia o lagunas legales, el tribunal procede a la reconstrucción del acta perdida o sustraída conforme al régimen que al efecto disponía el código de enjuiciamiento criminal, en consecuencia:

1) Notifíquese al ministerio publico (sic) asiendo (sic) la participación del extravío para que inicie la averiguación que corresponde.

2) Correspondería solicitar a las partes la aportación de las copias del acta extraviada que pudiera tener, pero ello atentaría contra el principio de celeridad procesal porque ya ambas partes aportaron en idéntico tenor, manifestando que ese es el documento que cursaba en ese folio. Por ello se declara ya reconstruido el documento privado ya señalado y se ordena continuar con el curso de la causa…

.

De los eventos procesales antes reseñados, se evidencia que el juzgado de primera instancia dejó constancia de la sustracción del documento y ofició al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminológicas y al Ministerio Público a los fines de que se iniciara la investigación correspondiente. Asimismo, declaró reconstruido el documento privado extraviado por cuanto las partes aportaron las copias del mismo en idéntico contenido y ordenó continuar el curso de la causa, dicho auto no fue apelado por las partes.

Lo cual significa, que contrario a lo alegado por el recurrente, el juez de alzada sí atendió la solicitud efectuada por la parte demandante, referida a la reconstrucción del instrumento sustraído y al inicio de una investigación. Por lo tanto, sería inútil reponer la causa a los fines de reconstruir el documento extraviado, cuando ya el juez lo declaró reconstruido por cuanto las partes aportaron las copias del mismo en idéntico contenido y manifestaron que ese es el documento que cursaba en el cuaderno de medidas (folio 53 pieza 1) cuando fue sustraído o extraviado, pues el a quo consideró que solicitar a las partes la aportación de las copias del acta extraviada cuando ya cursaba en el expediente, atentaría contra el principio de celeridad procesal, por cuanto ambas partes lo habían aportado en idéntico tenor, y además habían manifestando que ese es el documento que cursaba en el referido folio.

Por lo anteriormente expuesto, esta Sala declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 7°, 15, 17, 170, 206, 208, 211 y 245 eiusdem y el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así establece.

-II-

Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia el vicio de indefensión, atribuyéndole al juez de alzada “…la comisión de una infracción a las formas debidas cómo debió tramitar y resolver la causa cautelar…”, con violación a los artículos 7°, 15, 206 y 601 eiusdem.

Al respecto, señala el recurrente lo siguiente:

…se acusa que el tribunal de la alzada colocó a S.B. (sic) en estado absoluto de indefensión con un daño directo a su derecho a la defensa por obra de una actuación ilegal del juez, a quien esta representación por esta vía le imputa, la comisión de una infracción a las formas debidas cómo debió tramitar y resolver la causa cautelar, al grado que esa indefensión la produjo la propia alzada al equivocar la solución procesal que mereció el asunto sometido a su conocimiento.

Al punto, favorece a la formalización, transcribir doctrina de la honorable Sala:

(…Omissis…)

…(Cfr. SCC/TSJ n.° 31 de 13-02-2014).

En la especie campo de acción para la aplicación de la referida jurisprudencia por que la razón de decidir usada en el caso bajo examen, que toca enjuiciar.

Concluyente, la alzada revocó la medida acordada por el a quo porque en su criterio, no hay prueba de la presunción del buen derecho o con otro giro “que el extremo del fumus bonis (sic) iuris” no se da por cumplido” (cfr. Pág. 21 de la recurrida = f. 391).

Siendo así, debió y no hizo, buscar ayuda en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, que es el precepto procesal que le compele, en casos como el de estudio, ampliar, la prueba, pues ni vio que existe en autos original de un contrato de alquiler, que no sólo integra el documento fundamental de donde deriva la pretensión deducida sino que, es el instrumento escrito que arroja, conforme a lo alegado en la solicitud de medida cautelar innominada, esa apariencia del buen derecho, en vista que su contenido produce indicios que apuntan vehementemente a esa especial verosimilitud de que la medida tiene por objetivo proteger ese derecho, cuya tutela pidió S.B. (sic).

Consiguientemente, quebrantado el artículo 15 de Código de Procedimiento Civil, que es la regla de Derecho (sic) que desarrolla el concepto de la indefensión como causa y motivo de infracción a las debidas formas, cuyo incumplimiento desemboca en la violación del derecho a la defensa porque la alzada dejó en la orfandad jurídica a S.B. (sic), al cometer una injusticia procesal porque perentorio que la alzada mandara ampliar la prueba por las circunstancias anotadas que ya se ha hecho mérito.

Quebrado el artículo 601 ibídem, porque la norma ahí contenida contiene una formula (sic) procesal traducida en una actividad obligada para el juez de mandar ampliar la prueba, como se expresó precedentemente.

Y como tal, viola por vía del contragolpe el artículo 7 del Código de Procedimiento en orden a que el principio de la legalidad ordena y predica cómo deberán despacharse los actos y actuaciones en provecho del resguardo al derecho a la defensa de las partes a fin de que el proceso sea, como anota la Constitución, un instrumento de justicia y el artículo 206 del mismo código puesto que se ha dejado de observar una forma esencial de procedimiento que le urge ser remediada con una sentencia de nulidad, no siendo necesario la invocación del artículo 208 ni 207 del mismo Código (sic) porque la indefensión la causó la propia alzada al momento de entrar a sentenciar el fondo del problema. (cfr. SCC n. 49/1.998)…

. (Negritas y subrayado del texto).

Para decidir la Sala observa:

El formalizante alega que el juez de alzada le causó indefensión, al infringir las formas debidas en la tramitación y resolución de la medida cautelar, pues, sostiene que el ad quem revocó la medida acordada por el a quo con base en que no hay prueba de la presunción del buen derecho, cuando -según el recurrente- ha debido el juez de alzada -conforme al artículo 601 del Código de Procedimiento Civil-, ampliar la prueba, pues argumenta el recurrente que el ad quem “…ni vio que existe en autos original de un contrato de alquiler, que no sólo integra el documento fundamental de donde deriva la pretensión deducida sino que, es el instrumento escrito que arroja, conforme a lo alegado en la solicitud de medida cautelar innominada, esa apariencia del buen derecho...”.

Por tales razones, arguye el formalizante que el juez de alzada quebrantó los artículos 15 y 601 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto era obligatorio que mandara a ampliar la prueba por las circunstancias antes señaladas.

Asimismo, alega el recurrente la violación del artículo 7° eiusdem, por cuanto el principio de la legalidad ordena e instruye cómo deberán despacharse los actos y actuaciones en provecho del resguardo al derecho a la defensa de las partes.

Por último, acusa la violación del artículo 206 eiusdem, por cuanto se dejó de observar una forma esencial de procedimiento.

Ha sido doctrina reiterada de la Sala, que la indefensión se produce cuando por un acto imputable al juez, se le priva o limita indebidamente a una de las partes el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos, siendo necesario, además, que el vicio no se ocasione por la impericia, abandono o negligencia de la propia parte, y que haya habido perjuicio cierto para quien alega la indefensión, pues de lo contrario sería intrascendente la ilegalidad de la actuación del juez y no habría vicio que subsanar, en aplicación del principio de utilidad de la reposición, contenido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. (Ver, entre otras, sentencia de fecha 20/5/04, caso: C.E.F.H., contra R.E.P.R.).

Ahora bien, el ad quem al revocar la medida cautelar estableció lo siguiente:

…De las medidas cautelares innominadas.

Los artículos 585 y 588 (Parágrafo Primero) del Código de Procedimiento Civil establecen los requisitos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares innominadas.

Dice el artículo 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil:

(…Omissis…)

Este dispositivo legal, se debe concordar con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que establece los requisitos de procedencia, en forma genérica, de las medidas preventivas:

(…Omissis…)

Los requisitos a que se refiere la disposición transcrita, han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 653 de fecha 04 de abril de 2003, en los términos siguientes:

(…Omissis…)

Ahora bien, la cautela innominada o medidas innominadas, dice, el doctor R.O.O., en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”

Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. p. 822), requiere:

1) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código (sic);

2) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o quien (sic) si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor P.A.Z., en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.

Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.

Debe resumirse, pues, que las medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, requiere: (i) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código (sic); (ii) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

Significa que, por imperio del mencionado artículo en su parágrafo primero, el Juez (sic) tiene la potestad de dictar o decretar cautela general o innominada, cuando la considere adecuada, rigiendo la aplicación de los requisitos del artículo 585 del mismo Código (sic) -riesgo de que no se haga ilusorio el fallo y presunción del buen derecho- y además, en forma específica, que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Requisitos que deben considerarse cumplidos con apoyo en los elementos de juicio que el solicitante de la medida aporte, para la formación de la convicción del Juez (sic).

a) Del traspaso de acciones nominativas.

Establece el artículo 296 del Código de Comercio que: “La propiedad de las acciones nominativas se prueba con sus inscripción en los libros de la compañía”. De modo que, la traditio de los títulos representativos de las acciones elevada en escritura pública surte efectos entre las partes y frente terceros (Art. 52 LRPN). Empero, basándose frente a la sociedad en cuanto respecta al ejercicio de derechos y cumplimientos de obligaciones, la propiedad por mandato legal, en principio, se prueba con la inscripción en el Libro (sic) de Accionista (sic) (Art. 296 C Comercio).

Sobre el traspaso de acciones de una sociedad anónima, nos dice la Dra. Lepervanche Acedo Luisa (vid. Libro Homenaje al Doctor A.M.H., Volumen II, Caracas 2.012 pp. 465 y 466), que para establecer la propiedad (sic9 se establece a través de la inscripción en el Libro (sic) de Accionistas (sic), argumentado los efectos frente a la sociedad y frente a tercero estableciéndose que:

(…Omissis…)

Acorde con la doctrina judicial en estudio, el medio idóneo por mandato legal (Art. 296 C. Comercio), para comprobar el transfert (sic) sobre el acto de venta de acciones sería la inscripción en el Libro (sic) de Accionistas (sic) de la compañía. No obstante, no quiere decir que no admita prueba en contra, o la única forma de realizarlo. Los autores (Morles Hernández- L.A.d.L.), parten de la sentencia de 1.968 (sic) arriba citada al argumentarse que “el mero hecho circunstancial de que alguien aparezca como accionista de una compañía, puede resultar, como cualquier otro hecho, de lo que arrojen otros elementos de prueba”.

La sociedad mercantil S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) C.A., mediante Acta (sic) General (sic) Extraordinaria (sic) de accionista (sic) celebrada en fecha 15 de noviembre del 2.007, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, contiene: (i) El cambio del accionariado; y (ii) el cambio de administrador.

Para el momento de la existencia del contrato de alquiler suscrito en fecha 17 de agosto de 2.007, entre la sociedad S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) C.A., en representación del ciudadano R.D.R., y la empresa BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., en representación del ciudadano F.D., elevado a través de escritura pública autenticada por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nro 88, Tomo (sic) 56 de los Libros (sic) de Autenticación (sic) llevados por dicha Notaría (sic), se establecen coetáneamente compromisos entre las empresas contratantes en fecha 10 de noviembre del 2.007 (sic), 15 de enero de 2.008 (sic) y 5 de agosto del 2.008 (sic), respectivamente, el cual consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato donde >.

Esta exigencia confluye la > (director, administrador, etc.), incardinándose la gestión de representación que infiere el contrato alquiler y los documentos suscritos en fecha 10 de noviembre del 2.007 (sic), 15 de enero de 2.008 (sic) y 5 de agosto del 2.008 (sic), respectivamente. Es decir, que quien obliga a la compañía es el Director (sic), no el cambio que se hubiera realizado en la identidad del accionariado.

Siendo así, al tratarse de un conjunto de documentos suscritos en momentos distintos podría establecerse la conformación societaria o accionaria (traspaso de acciones) en el cambio de la gestión de administración contenido en el Acta (sic) de Asamblea (sic) General (sic) Extraordinaria (sic) arriba citada, incardinándose la conducta del órgano de representación cuya nebulosa puede obligar a dicha compañía especialmente en fecha 10.11.2007 con el contrato de arrendamiento. De manera que, surge una duda razonable frente a la sociedad (S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) C.A.), que tiene una alta carga apreciativa por ser parte contratante (locataria), en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones; particularmente -como se repite- sobre la capacidad de obligar y comprometer a una compañía, y observándose de un juicio de verosimilitud entre los medios de pruebas entre la premisa mayor y las consecuencias jurídicas, debe forzosamente establecerse que el extremo del fumus bonis (sic) iuris no se da por cumplido, al existir incertidumbre de la presunción del buen derecho sobre los medios de pruebas analizados con anterioridad, sin perjuicio de lo que se vaya a decidir en el mérito de lo controvertido. Y ASI (sic) SE DECIDE.-

B) Del análisis de los restantes requisitos de procedibilidad para el decreto de la medida cautelar innominada.

Las medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 de Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, requiere: (i) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código (sic); (ii) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

Ahora bien, la falta de algún requisito de procedibilidad (Art. 585 y 588 CPC), no hará procedente el decreto cautelar innominado. La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Exp. Nº. AA20-C-2004-0000248 de fecha 19 de agosto de 2.004, estableció que:

(…Omissis…)

Acorde con la doctrina judicial, y dado la naturaleza concomitante de los requisitos de procedibilidad (Art. 585 y 588 CPC), incumpliéndose con el fumus bonis (sic) iuris, se hace innecesario el conocimiento de los demás requisitos al no percatarse la presunción del buen derecho por las consideraciones anteriormente expuestas. Y ASI (sic) SE DECIDE.-

Por último hay que afirmar que las características de la medida innominada peticionada por el demandante acompañan la >, lo cual, constituye el mismo petitum libelar al establecerse textualmente que: (i) restituya la posesión material del inmueble para así continuar en el goce del derecho; (f.72, p.2).

En estos casos, es como señala la doctrina judicial “por intermedio de la medida cautelar no pueden pretender los recurrentes que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo -no restablecedor- de las medida cautelar innominada, además de la circunstancia de que con ello el juicio principal, en si (sic) mismo, dejaría de tener sentido”. (Véase, Sala Electoral, st. N° 138 de fecha 13 de Octubre (sic) de 2.005) (sic)

En acatamiento a lo anterior, el demandante busca en forma previa, lo que exactamente solicita en su petitum libelar. Esta condición atenta contra la instrumentalidad de las medidas cautelares. Sostener lo contrario, determinaría la descaracterización del carácter preventivo que pregona las cautelas innominadas sobre un juicio de valor. Y AASI (sic) SE DECIDE.-

IV. DISPOSITIVA.-

En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia (sic) en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27.07.2010 y 02.08.2010, respectivamente (f. 19 y 26, p.2), por el abogado J.R.V.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A., contra la decisión de fecha 02.07.2010 (f.2 al 13, p.2), dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró “Sin Lugar (sic) la oposición a la Medida (sic) Cautelar (sic) Innominada (sic) de Restitución (sic), planteada en fecha 03 (sic) de agosto de 2009, en la demanda de Cumplimiento (sic) de Contrato (sic) de Arrendamiento (sic) intentada por (sic) de ello se ratifica en todas y cada una de sus partes dicha Medida (sic) Cautelar (sic) Innominada (sic), decretada en fecha 30 de abril de 2009”

SEGUNDO: PROCEDENTE la oposición a la medida cautelar innominada realizada por la sociedad mercantil sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A. En consecuencia, se suspende dicha medida, Y SE ORDENA la restitución del inmueble a la parte demandada empresa BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., constituido por una parcela de terreno ubicado en la Avenida (sic) San J.B., entre la Segunda y la Tercera Transversal de Altamira, Municipio (sic) Chacao del Estado (sic) Miranda, distinguida con el Nro. 12, el cual mide mil cuatrocientos cuatro metros cuadrados (1.404 Mts2), y bienhechuria (sic) sobre ella construida.

TERCERO: Queda así revocada la decisión apelada.

CUARTO: Se condena en las costas del recurso a la parte actora, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmado en todas sus partes el fallo apelado…

. (Cursivas en subrayado de la Sala).

De la lectura de la sentencia recurrida supra transcrita, se evidencia que el juez de alzada para suspender la medida cautelar innominada analizó el contrato de arrendamiento suscrito, los documentos en los cuales -según la recurrida- se establecen coetáneamente compromisos entre las partes y en donde “…consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato…”.

Asimismo, señaló que al tratarse de un conjunto de documentos suscritos en momentos distintos podría establecerse la conformación accionaria (traspaso de acciones) en el cambio de la gestión de administración contenido en el acta de asamblea general extraordinaria, lo cual al vincularse con la conducta del órgano de representación podía obligar a la demandante “…especialmente en fecha 10.11.2007 con el contrato de arrendamiento…”, por ello consideró que surgía una duda razonable frente a la demandante que “…tiene una alta carga apreciativa por ser parte contratante (locataria), en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones; particularmente -como se repite- sobre la capacidad de obligar y comprometer a una compañía…”.

Con base en cuyo análisis el juez de alzada estableció que el extremo del fumus boni iuris no se da por cumplido, al existir “…incertidumbre de la presunción del buen derecho sobre los medios de pruebas analizados con anterioridad, sin perjuicio de lo que se vaya a decidir en el mérito de lo controvertido…”.

De tal modo, que no era obligatorio para el juez de alzada ordenar la ampliación de la prueba como alega el recurrente, pues contrario a lo alegado, el juez de alzada al declarar con lugar la oposición y suspender la medida cautelar innominada, analizó el contrato de arrendamiento conjuntamente con los demás documentos.

Además no indica el formalizante cuáles serían las otras pruebas que cursarían en el cuaderno principal, que el juez de alzada se abstuvo de solicitar para considerar que era necesario ampliar la prueba a los fines de decidir la incidencia de oposición a la medida, pues solamente se limitó a señalar que era necesario ampliar la prueba ya que el ad quem había revocado la medida acordada por el a quo con base en que no hay prueba de la presunción del buen derecho pues argumenta el recurrente que el ad quem “…ni vio que existe en autos original de un contrato de alquiler…”, lo cual no es cierto, pues como ha quedado evidenciado el ad quem analizó el contrato de arrendamiento y los demás documentos promovidos por las partes, con base en cuyo análisis estableció que el extremo del fumus boni iuris no se da por cumplido por existir incertidumbre de la presunción del buen derecho sobre los referidos medios de pruebas.

Con base en las consideraciones expresadas y evidenciado como ha quedado que no se produjo en el sub iudice la indefensión acusada, concluye la Sala en declarar la improcedencia de la denuncia bajo análisis. Así se establece.

-III-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia el vicio de incongruencia.

Para fundamentar su denuncia el recurrente expresa lo siguiente:

“….La falta de congruencia queda al descubierto cuando la alzada entra a dilucidar cuestiones que interesan al fondo del problema, como necesariamente constituye todo pronunciamiento sobre la capacidad de obligar y comprometer a la Compañía (sic), este es un asunto extraño a la medida cautelar; como también del mismo cuño declarar “que quien obliga a la compañía es el Director (sic), no el cambio que se hubiera realizando en la identidad del accionariado. Encaró adrede o por descuido una materia extraña a lo que corresponde a problemas que interesan al procedimiento cautelar así como se inmiscuye en un asunto de mérito al catalogar esos medios de prueba como elementos que determinan la “rescisión” del contrato de alquiler” o con sus palabras: “el cual consta idéntica estipulaciones de rescisión de contrato”.

Por otro lado, la ausencia de congruencia luce desde otro aspecto tratado en la recurrida. Con la oposición, “BAR” invocó que el arrendamiento resulta inexistente porque el señor DOS RAMOS entregó representando a S.B. (sic), el inmueble alquilado, como se infiere de documento auténtico de 15 de enero de 2008.

Aquí descansa el alegato central en que reposa la oposición, pues no otra cosa se deduce de sus alegaciones:

la actora hace derivar la existencia del fumus bonis (sic) iuris en una presunta relación arrendaticia derivada de un contrato de alquiler acompañado al libelo de la demanda, la cual es inexistente en virtud de la entrega del inmueble realizado por…. .R.D.R.T.,….actuando en representación de…Santa Barbara (sic) Barra y Fogón, C.A.,…como consta de documento suscrito con mi mandante en fecha quince (15) de enero de 2008

(cfr, f. 66).

Mientras la recurrida traspasó el radio de acción y conocimiento que le han fijado las partes al romper con el concreto problema judicial en sede cautelar, comoquiera que fue más allá de sus poderes de actuación al expresar:

“incardinándose la gestión de representación que infiere el contrato alquiler y los documentos suscritos en fecha 10 de noviembre del 2.007 (sic), 15 de enero de 2.008 (sic) y 5 de agosto del 2.008, respectivamente. Es decir, que quien obliga a la compañía es el Director (sic), no el cambio que se hubiera realizado en la identidad del accionariado.

Siendo así, al tratarse de un conjunto de documentos suscritos en momentos distintos podría establecerse la conformación societaria o accionaria (traspaso de acciones) en el cambio de la gestión de administración contenido en el Acta (sic) de Asamblea (sic) General (sic) Extraordinaria (sic) arriba citada. (cfr. Pág. 20 de la recurrida = f.390).

Útil apreciar que “BAR” por nada se refirió en su escrito de oposición a los documentos “10 de noviembre del 2.007 (sic) y 5 de agosto del 2.008 (sic), con lo que se suplen argumentos de hecho no invocados oportunamente porque esto en particular debió alegarse por el actor sólo con la oposición, ya que ahí únicamente sigue que “Rigoberto Dos R.T.,…. actuando en representación de … S.B.B. y Fogón, C.A.… como consta de documento suscrito con mi mandante en fecha quince (15) de enero de 2008” (cfr. F. 66) y nada se desprende de ese escrito de oposición alguna referencia, aun accidente, superficial o de modo enunciativo, algo que tenga que hacer con lo declarado en aquel documento de 15 de enero de 2008.

Según los términos del conflicto en sede cautelar se circunscribió a que para el 15 de enero de 2008 se realizó una entrega del inmueble y nada más.

Ciertamente, con la oposición “BAR” ni por asomo alegó la inexistencia de la relación arrendaticia en virtud de la entrega del inmueble realizada por… R.D.R.T., actuando en representación de S.B. (sic) conforme a documento de 10 de noviembre de 2007 y 5 de agosto de 2008; silencio que trae como consecuencia porque debió y ni hizo, invocarlo con la oposición, en primer lugar, que a “BAR” le está impedido aducirlo después, tanto que si logra probarlo, entonces ello deviene en una actividad vacía porque lo no se alega y se prueba es la nada jurídica y en segundo lugar, porque si el juez lo considera y examina, como ocurrió en la especie, exacerba su noble quehacer y libra un fallo que no guardó ecuación o parentesco con el objeto de la controversia.

Además, incongruente la sentencia porque precisamente, sobre la base de lo alegado en la oposición, S.B. (sic) alegó y produjo el medio probatorio idóneo y conducente para certificar que R.D.R.T. para el instante de la firma del documento no representaba a S.B. (sic) porque desde el 15 de noviembre de 2007 había dejado de ser su personero legal, por lo que el documento de 15 enero de 2008 no se le puede oponerse eficazmente a S.B. (sic); este alegato no fue desatado.

Veamos cómo se alegó ese punto de hecho que compone un extremo de las defensas invocadas por “S.B. (sic)”:

“A tono con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en conexión con el artículo 1.369 del Código Civil, promuevo Acta (sic) de Asamblea (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) de S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) COMPAÑÍA ANONIMA (sic) de fecha 15 de noviembre de 2007, inscrita en el Registro…

La indicada Asamblea (sic) acredita que desde el 10 de diciembre (fecha de registro-correctamente, 10 de diciembre de 2007- es un lapsus calami) … Dejó de ser PRESIDENTE de S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) COMPAÑÍA y accionista de la misma (vid. Particular (sic) Primero (sic) Asamblea (sic) en comento).

(…Omissis…)

quiere decir lo anterior que el documento privado consignado por el demandado en sede cautelar (supuesta entrega del inmueble) carece de todo valor y no puede ser opuesto a la patrocinada.

“En definitiva, el supuesto acuerdo privado que dio por finalizado el contrato de arrendamiento es la nada jurídica y sustantivamente inexistente, por haber sido suscrito por una persona que carecía de capacidad. Así pido sea declarado.

Y luego conectado con lo anterior alegó:

“Esta representación pudo avisar el día de ayer (26 de octubre de 2009), que había sido extraviado del expediente que identifica como “Cuaderno de Medidas” un documento privado consignado por la demandada al momento de hacer oposición a la medida cautelar”.

Y aunque el documento reposa en el cuaderno principal en copia, porque esta representación hizo valerlo, lo cierto es que estamos en presencia de una situación grave que amerita la reconstrucción del instrumento sustraído y el inicio de investigaciones por estar presuntamente ante la existencia de un delito de acción pública y específicamente contra la administración de justicia

.

II

De la reconstrucción del expediente del instrumento sustraído

“Sobre la base del principio de la probidad procesal y que los abogados integran el sistema de Justicia (sic), esta representación consigna en copia consigna en copia (VID ANEXO “A”).

“Adicionalmente consignamos en disco 31/2 formato electrónico del instrumento que fuere sustraído, y que fue captado del expediente por fotografía tomada por medio de cámara marca “KODAK 3X DE 10.3 Mega Pixel (VID ANEXO “B”).

Solicitamos la reconstrucción de manera que el Tribunal (sic) deje declarado en auto expreso que el instrumento fue consignado en original por el demandado: “BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A.”, en su escrito de oposición a la medida y que es del mismo tenor de la copia que hoy se anexa marcada como “A”. (Cfr. F. 153 al 155).

Debió la alzada dedicar tan siquiera unas ideas aún rudimentarias sobre tan agudo asunto. Con la oposición “BAR”, se insiste trajo un documento privado de 15 de enero de 2008 para evidenciar hubo un trato por el que “S.B. (sic)” entregó el inmueble alquilado, pero ocurrió que ésta consignó otro documento de 15 de noviembre de 2007 que acredita que R.D.R.T. para el instante de la firma de aquel documento, ya no era personero legal de “S.B. (sic)”, entonces luego ese documento desaparece de los autos y reaparece en copia con otras fechas, a fin de alcanzarlo con lo alegado por “BAR” en cuanto a que “S.B. (sic)” había entregado el inmueble; el documento fue arrancado de los autos, de ahí que se solicitara la reconstrucción, pero en lo que vale a esta delación, por importante, es que debió la alzada pronunciarse estrictamente con relación a esto que alegó S.B. (sic) en tiempo útil durante la tramitación del procedimiento cautelar y no lo hizo.

Quebrantados los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil porque la alzada no se atuvo a lo alegado y su correlativo, 243,5 ibídem porque la sentencia dictada no resulta expresa, precisa y positiva con arreglo a lo deducido por las partes…

. (Negritas y subrayado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

De la lectura de la denuncia supra transcrita se observa que la misma va dirigida en delatar el vicio de incongruencia en las modalidades de incongruencia positiva y negativa y, así pasa a conocerla.

Respecto con el vicio de incongruencia positiva, el recurrente alega que el juez de alzada resolvió cuestiones que atañen al fondo del problema discutido al pronunciarse sobre la capacidad de obligar y comprometer a la compañía, lo cual -según el recurrente- es un asunto extraño a la medida cautelar.

Asimismo, alega el formalizante que el ad quem se inmiscuyó en un asunto de mérito al catalogar los medios de prueba como elementos que determinan la “rescisión” del contrato de alquiler.

También, alega el recurrente que el ad quem suplió argumentos de hecho no invocados oportunamente por la parte demandada, pues sostiene que la parte demandada no hizo referencia en el escrito de oposición a los documentos de fechas 10 de noviembre del 2007 y 5 de agosto del 2008.

Pues, según el recurrente los términos del conflicto en sede cautelar se circunscribieron a que para el 15 de enero de 2008, se realizó una entrega del inmueble y nada más.

En relación con el vicio de incongruencia negativa, señala el recurrente que el juez de alzada debió pronunciarse con relación a un alegato esgrimido durante la tramitación del procedimiento cautelar, pues sostiene que ante la oposición a la medida, la parte demandante alegó y proporcionó el medio probatorio para demostrar que R.D.R.T. para el momento de la firma del documento no representaba a la parte demandante, ya que desde el 15 de noviembre de 2007, había dejado de ser su representante legal, por lo que -según el recurrente- el documento de fecha 15 enero de 2008, no se le puede oponer eficazmente a la parte demandante.

Por tales razones, alega el formalizante que el juez de alzada quebrantó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que la alzada no se atuvo a lo alegado y el artículo 243 ordinal 5° eiusdem, por cuanto la sentencia dictada no resulta expresa, precisa y positiva con arreglo a lo deducido por las partes.

Ahora bien, en relación con el vicio de incongruencia positiva, considera la Sala que el juez de alzada no se pronunció más allá del tema sometido a su consideración, pues no es cierto que se haya pronunciado respecto a quién es en definitiva la persona que podría obligar a la demandante, pues de la lectura de la sentencia recurrida transcrita en la segunda denuncia por defecto de actividad, se observa que cuando el juez analiza los documentos y señala que existe una duda razonable frente a la demandante “…sobre la capacidad de obligar y comprometer a una compañía…”, no se pronuncia sobre un asunto de fondo, pues con ello no establece quién es la persona que obliga al demandante como lo quiere hacer ver el recurrente.

Pues considera la alzada que al existir un conjunto de documentos suscritos en momentos distintos podría establecerse la conformación societaria o accionaria (traspaso de acciones) en el cambio de la gestión de administración contenido en el acta de asamblea general extraordinaria lo cual -según la recurrida- al vincularse con la conducta del órgano de representación podría obligar a la demandante especialmente el documento en fecha 10 de noviembre de 2007, con el contrato de arrendamiento, lo cual evidencia que el ad quem no estableció quién tiene la capacidad de obligar y comprometer a la demandante.

Asimismo, se delata que el ad quem habría incurrido en incongruencia ya que se habría inmiscuido en un asunto de mérito al catalogar -según su decir- los medios de prueba como elementos que determinan la “rescisión” del contrato de alquiler.

Al respecto, el ad quem señaló lo siguiente:

….Para el momento de la existencia del contrato de alquiler suscrito en fecha 17 de agosto de 2.007 (sic), entre la sociedad S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) C.A., en representación del ciudadano R.D.R., y la empresa BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., en representación del ciudadano F.D., elevado a través de escritura pública autenticada por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nro 88, Tomo (sic) 56 de los Libros (sic) de Autenticación (sic) llevados por dicha Notaría (sic), se establecen coetáneamente compromisos entre las empresas contratantes en fecha 10 de noviembre del 2.007 (sic), 15 de enero de 2.008 (sic) y 5 de agosto del 2.008 (sic), respectivamente, el cual consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato donde >…

. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, considera la Sala que el juez de alzada no se estaría inmiscuyendo en un asunto de fondo, pues cuando él señala que en los documentos de fecha 10 de noviembre del 2007, 15 de enero de 2008 y 5 de agosto del 2008, se establecen coetáneamente compromisos entre las partes y en donde “…consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato...”, no está realizando un pronunciamiento para determinar o establecer que el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes fue rescindido como lo quiere hacer ver el recurrente, sino que ese señalamiento se corresponde con lo indicado por las partes.

Pues, de los referidos documentos que analiza el ad quem, cursantes a los folios 136, 151 y 271 de la primera pieza del presente expediente, se evidencia que las partes acordaron la entrega del inmueble y daban “…como terminado o nulo el contrato…” de arrendamiento suscrito entre ellas, lo cual significa que cuando el juez señala que “…consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato...”, ello constituye solamente un señalamiento que se corresponde con lo acordado por las partes en dichos documentos, pues “rescisión” es sinónimo de anulación, tal como lo indican las partes en los documentos que analiza el juez de alzada, de tal manera que no se estaría pronunciando al fondo del asunto por el solo hecho que haya utilizado la frase rescisión en lugar de nulo como lo indicaron las partes en los documentos antes señalados.

También alega el formalizante que el ad quem suplió argumentos de hecho no invocados oportunamente por la parte demandada, por cuanto no hizo referencia en el escrito de oposición a los documentos de fechas 10 de noviembre del 2007 y 5 de agosto del 2008, pues, según el recurrente los términos del conflicto en sede cautelar se circunscribieron a que para el 15 de enero de 2008, se realizó una entrega del inmueble y nada más.

Al respecto, se observa que la parte demandada al momento de oponerse a la medida alegó que la relación arrendaticia “…es inexistente en virtud de la entrega del inmueble realizada por el ciudadano R.D.R.T. (...) actuando en representación de la empresa S.B.B. y Fogón, C. A...”, asimismo señaló que la entrega del inmueble se había realizado en fecha 15 de enero de 2008. Posteriormente, dentro del lapso para promover pruebas en la incidencia, la parte demandada promovió un documento con base en el cual alegó que la entrega del inmueble se había realizado en fecha 10 de noviembre de 2007 y con la prueba de informes también promovida por la parte demandada dentro del referido lapso se trasladó a los autos un documento en el cual se indica que la entrega del inmueble se hizo en fecha 5 de agosto de 2008.

Ahora bien, estima la Sala que el juez para decidir la incidencia de oposición a la medida cautelar innominada surgida en el juicio por cumplimiento de contrato de arrendamiento estaba en la obligación de analizar todos los documentos producidos por las partes, no solamente el consignado por la parte demandada en la oposición a la medida, sino también los demás documentos, máxime si en todos ellos las partes habían acordado la entrega del inmueble y daban “…como terminado o nulo el contrato…” de arrendamiento suscrito entre ellas, lo cual era un asunto controvertido en la incidencia cautelar.

De tal manera, que el ad quem al analizar el documento de fecha 15 de enero de 2008 y los de fecha 10 de noviembre del 2007 y 5 de agosto del 2008, no suplió argumentos de hecho de la parte demandada como alega el recurrente, sino que emitió un pronunciamiento conforme a lo alegado en la oposición a la medida cautelar, independientemente de que no haya determinado en qué fecha se realizó la entrega del inmueble, pues por tratarse de varios documentos en los cuales “…consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato...”, consideró que existía una duda razonable frente a la demandante que tiene -según la recurrida- una alta carga apreciativa por ser parte contratante (locataria), en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones, particularmente sobre la capacidad de obligar y comprometer a la compañía demandante, dado que existían varios documentos que habían sido firmados por el ciudadano R.D.R.T. como representante de la demandante.

En relación con el vicio de incongruencia negativa, sostiene el recurrente que el juez de alzada debió pronunciarse con respecto a que la parte demandante alegó y proporcionó en la incidencia el medio probatorio para demostrar que R.D.R.T. para el momento de la firma del documento de fecha 15 de enero de 2008, no representaba a la parte demandante, ya que -según el formalizante- desde el 15 de noviembre de 2007, el referido ciudadano había dejado de ser su representante legal, por lo que el referido documento no podía oponerse eficazmente a la parte demandante.

Ahora bien, de la transcripción parcial de la sentencia recurrida transcrita en la segunda denuncia por defecto de actividad, observa la Sala que el ad quem al suspender la medida cautelar innominada, no solamente analizó el acta de asamblea realizada en fecha 15 de noviembre de 2007, en el cual se realizó el cambio de directiva de la empresa demandante, sino que también analizó el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes y los documentos en los cuales para el momento de la existencia del contrato de alquiler se establecen coetáneamente compromisos entre las partes y en donde “…consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato...”.

En cuyo análisis, el ad quem tomó en consideración el alegato de la parte demandante, pues analiza el acta de asamblea en la cual se hizo el cambio de la gestión de administración de la parte demandante, con base en cuyo documento el recurrente alega que para el momento de la firma del documento de fecha 15 de enero de 2008, el ciudadano R.D.R.T. no representaba a la parte demandante, ya que desde el 15 de noviembre de 2007, el referido ciudadano había dejado de ser su representante legal y que por lo tanto, el referido documento no podía oponerse a la parte demandante.

Sin embargo, el ad quem aun cuando toma en consideración el referido alegato, consideró que al existir un conjunto de documentos suscritos en momentos distintos podría establecerse la conformación societaria o accionaria (traspaso de acciones) en el cambio de la gestión de administración contenido en el acta de asamblea general extraordinaria, por lo que al vincularse con la conducta del órgano de representación ello podía obligar a la demandante “…especialmente en fecha 10.11.2007 con el contrato de arrendamiento…”.

Por tal razón, consideró que surgía una duda razonable frente a la demandante que tiene -según la recurrida- “…una alta carga apreciativa por ser parte contratante (locataria), en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones; particularmente -como se repite- sobre la capacidad de obligar y comprometer a una compañía…”.

Con base en cuyo análisis el juez de alzada estableció que el extremo del fumus boni iuris no se da por cumplido, al existir “...incertidumbre de la presunción del buen derecho sobre los medios de pruebas analizados…”.

De tal modo, que el juez de alzada no se limitó a analizar solamente el documento de fecha 15 de enero de 2008 y el acta de asamblea en el cual se realizó el cambio de la junta directiva de la empresa demandante, sino que también analizó los documentos de fecha 10 de noviembre del 2007 y 5 de agosto del 2008, en los cuales también el ciudadano R.D.R.T., aparece representando a la parte demandante, en cuyos documentos -según la recurrida- se establecen coetáneamente compromisos entre las empresas contratantes y en donde constan idénticas estipulaciones de rescisión de contrato para el momento de la existencia del contrato de alquiler suscrito entre las partes, de allí que haya considerado que surge una duda razonable en el cumplimiento de los derechos y obligaciones particularmente en lo que respecta a la capacidad de obligar y comprometer de la parte demandante.

Por las consideraciones antes expuestas, se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

-IV-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia el vicio de incongruencia.

Para fundamentar su denuncia el formalizante expresa lo siguiente:

…se tacha a la recurrida de incongruente.

Casación Civil tiene dispuesto en su afianzada doctrina lo siguiente:

(…Omissis…)

…(cfr. SCC 971 de 19-12-2007).

(…Omissis…)

Esa jurisprudencia gana terreno en la especie. A tal fin bueno copiar lo que resolvió la alzada:

Por último hay que afirmar que las características de la medida innominada peticionada por el demandante acompañan la >, lo cual, constituye el mismo petitum libelar al establecerse textualmente que: (i) restituya la posesión material del inmueble para así continuar en el goce del derecho; (f.72, p.2).

En estos casos, es como señala la doctrina judicial “por intermedio de la medida cautelar no pueden pretender los recurrentes que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo -no restablecedor- de las medida cautelar innominada, además de la circunstancia de que con ello el juicio principal, en si (sic) mismo, dejaría de tener sentido”. (Véase, Sala Electoral, st. N° 138 de fecha 13 de Octubre de 2.005)

En acatamiento a lo anterior, el demandante busca en forma previa, lo que exactamente solicita en su petitum libelar. Esta condición atenta contra la instrumentalidad de las medidas cautelares. Sostener lo contrario, determinaría la descaracterización del carácter preventivo que pregona las cautelas innominadas sobre un juicio de valor. Y ASI (sic) SE DECIDE.

IV. DISPOSITIVA

.- ( cfr Pág .22 = F.392).

Muy llano que la alzada dictó un fallo incongruente porque escudado en que la medida cautelar solicitada, de acordarse por el juez, autoriza que éste (sic) penetre de modo indeseado al fondo del problema pues se estaría ordenando la entrega del inmueble arrendado a “S.B. (sic)”, que equivale a lo pedido en la demanda de que se restituya en el goce pacífico de la cosa; sin embargo, al proceder así, la alzada libra un fallo, según expresa la Sala, en una falta de congruencia porque, con semejante pronunciamiento, pretende salir por la tangente y no resolver el fondo del problema cautelar.

Deja de lado lo esencial de aquella doctrina de jurisprudencia impuesta por la honorable Sala: de que “es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre per se en este tipo de pronunciamiento”.

Fácil percibir a simple vista de que la alzada no hace caso a la alerta formulada por Casación (sic) que: “ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que el hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara”.

Bien que, en la especie, incurre en lo que la honorable Sala sanciona: “el juez de alzada”, con fundamento en que su decisión tocaría el fondo de la controversia, se excusó inexplicablemente, de pronunciarse acerca de las medidas solicitadas, negando de esta forma el derecho de la parte de obtener una decisión expresa, positiva y precisa de su petición”.

Y en el asunto particular y concreto, la situación se complica porque la medida a que hace referencia es de carácter innominada, atípica, anticipada o interina en las que no resulta raro, por tratarse de un proceso cautelar final, el que la medida toque mérito o parte del fondo de la controversia con la finalidad de cumplir con su especial función de proveer sobre todo aquello que sirva para obviar el peligro de daño contingente en estado de sufrir la parte, si no se actúa, no empeciente incida sobre el objeto que tocaría a resolver la definitiva, puesto que en esta materia el juez usa la llamada “técnica de anticipación”.

En este sentido explica la doctrina competente que:

(…Omissis…)

…(Cfr. Rengel Romberg. Medidas Cautelares Innominadas, en Estudios Jurídicos pág. 571).

Así pues, alicorto lo resuelto por la alzada, dejó cabos sueltos sin decidir, porque en los supuestos de medidas innominadas, al juez se le pide un plus para tener completo su pronunciamiento para no caer en incongruencia, ya que siendo anticipatorias o interinas no está fuera de Derecho (sic) que toque el fondo de la controversia, a cuyo fin, insuficiente lo que adujo la alzada de que: “por intermedio de la medida cautelar no pueden pretender los recurrentes que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo - no restablecedor - de las medida cautelar innominada.

Y menos aceptar como si fuese el evangelio y por tanto exhaustivo su dispositivo en cuanto que: “por intermedio de la medida cautelar no pueden pretender los recurrentes que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo - no restablecedor - de la medida cautelar innominada.

Sin remedio la alzada debe considerar otros extremos, como dice el Prof. Rengel:

(…Omissis…)

A esto debió echar mano la alzada; no basta expresar que como la medida coincide con lo pedido en la demanda, por lo que dejó en el aire lo más importante para decretar o negar o revocar la medida cautelar innominada, puesto que, según la honorable Sala, el escudo del adelanto de opinión funciona como un pretexto para eludir sentenciar completa y hartamente; leer la doctrina y confrontarla con el texto de la recurrida nos comunica lo visible del vicio.

Carnelutti enfoca esto con singular acierto:

(…Omissis…)

Quebrantado los (sic) artículo 12 ibídem porque no se dictó sentencia conforme a lo alegado ni se produjo una sentencia expresa, precisa y positiva con arreglo a lo deducido en el juicio, con violencia al artículo 243,5 del mismo código…

. (Negritas y subrayado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que la sentencia recurrida es incongruente, pues sostiene que el ad quem no resolvió el fondo del problema cautelar al señalar que de acordarse la medida cautelar solicitada se estaría adentrando al fondo del problema.

Asimismo, el recurrente -interpretando una sentencia de la Sala- señala que el juez de alzada con fundamento en que su decisión tocaría el fondo de la controversia, se excusó inexplicablemente de pronunciarse acerca de las medidas solicitadas, negando de esta forma el derecho de la parte de obtener una decisión expresa, positiva y precisa de su petición.

Por tales razones, alega que el ad quem violó los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y no dictó una sentencia expresa, precisa y positiva con arreglo a lo deducido en el juicio.

En primer lugar es necesario advertir que no es cierta la afirmación del recurrente cuando sostiene que el ad quem se abstuvo de decidir la incidencia cautelar con fundamento en que al hacerlo se estaría pronunciando al fondo del asunto.

Pues, estima la Sala que contrario a lo alegado por el recurrente el ad quem no se abstuvo de pronunciarse sobre la incidencia de la medida, ya que, de la sentencia recurrida transcrita en la segunda denuncia por defecto de actividad, se evidencia que el juez de alzada declaró con lugar la oposición de la parte demandada y suspendió la medida cautelar innominada con base en dos motivos, el primero por faltar uno de los requisitos concurrentes para declarar procedente la medida, pues al considerar que el extremo del fumus boni iuris no se da por cumplido por existir “….incertidumbre de la presunción del buen derecho sobre los medios de pruebas analizados…”, estableció que “…se hace innecesario el conocimiento de los demás requisitos al no percatarse la presunción del buen derecho…”.

Y el segundo razonamiento, al establecer que: “…el demandante busca en forma previa, lo que exactamente solicita en su petitum libelar. Esta condición atenta contra la instrumentalidad de las medidas cautelares. Sostener lo contrario, determinaría la descaracterización del carácter preventivo que pregona las cautelas innominadas sobre un juicio de valor…”, ello luego de haber analizado tanto el petitorio del libelo de demanda como el de la solicitud de la medida cautelar innominada.

De tal manera que no es cierto el alegato del recurrente cuando afirma que el ad quem se abstuvo de dictar la decisión correspondiente en la incidencia de medida, bajo el argumento de que al hacerlo estaría pronunciándose sobre el fondo del asunto, pues, como se evidencia el ad quem se pronunció en forma expresa, positiva y precisa sobre los requisitos que deben concurrir para decretar una medida innominada, y estableció que no se cumplía el requisito del fumus boni iuris y para reafirmar la improcedencia del referido requisito también estableció que la demandante busca en forma previa lo que exactamente solicita en su petitum libelar, cuyos pronunciamientos están directamente vinculados con el asunto de fondo controvertido en la incidencia cautelar.

Por las consideraciones antes expuestas se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

-V-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243 eiusdem, por considerar que la sentencia recurrida “…adolece de notoria falta de motivación…”.

Para fundamentar su denuncia el recurrente expresa lo siguiente:

…En la especie, fue de la inteligencia de la alzada de que S.B. (sic) no probó el requisito del buen derecho, exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil como presupuesto para que el juez en condiciones de decretar la medida cautelar.

Dentro de este designio, en expresión del alto Tribunal (sic), de que todo juez deberá verificar si siguen a los autos “instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta”. (cfr. SCC de 07 (sic) de octubre de 2010; SC 146, de fecha 24 de marzo de 2000).

Por supuesto, será una especial actividad de obligatorio acatamiento por parte del juez, el de certificar, si un documento o instrumento de esa categoría ha sido acompañado al expediente con la finalidad de dar por probados los alegatos de hecho en que apoya la solicitud de medida cautelar, de tal modo, que cuando el artículo 585 ibídem señaladamente toca el tema prescribe con la mayor claridad “que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave … del derecho que reclama” y al respecto emitir el correspondiente pronunciamiento exhaustivo y motivado.

Nos alecciona la mejor literatura jurídica:

(…Omissis…)

En la recurrida, la alzada nada dice ni examina sobre si se acompañó un instrumento de esa calidad y cuál su contenido a fin de hacer constar, si de aquel documento fundamental de la pretensión deducida: el contrato de arrendamiento celebrado entre

S.B. (sic)” y “BAR”, si trabajado lo ahí declarado en conexión con lo solicitado por ”S.B.(sic)”, se deriva verosímilmente el derecho, cuya tutela judicial exige S.B. (sic), del cual ha de sacarse la presunción del buen derecho. Se limita a señalar que entre las partes existió un contrato de arrendamiento.

A propósito debió la alzada y no hizo, conforme indica el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil explicar razonada y racionalmente, si en la especie, está lleno ese requisito, pero a esos específicos fines con el encargo legal de dar una exposición, si S.B. (sic) alegó hechos sobre el que basó su petición cautelar y si, en efecto, arrimó, como dice la doctrina, algún medio que lo acredite, lo que reclama sea puntualizado en la sentencia, con vista a que constituye un elemento del tipo legal del que se ha servido para resolver definitivamente; mas, no basta que, con ese mismo objetivo, solo haga conato en unos documentos producidos por “BAR”.

Sin reparo, como garantía al derecho constitucional otorgada para la defensa de la persona y de los derechos por cuanto la constitución exige un esclarecimiento previo de las cuestiones litigiosas con la sentencia definitiva, mas, sin embargo, relacionado con las medidas cautelares se adelanta ese esclarecimiento, en voz de PODETTO, (cfr. Tratado de Medidas Cautelares sólo frente la mera verosimilitud del derecho, ante un fomus (sic) bonis (sic) jurídico y aun sin él para asegurar la utilidad del proceso.

Esto le faltó a la sentencia, ya que debió hacer conato si aquel contrato de alquiler guardaba conexión con lo requerido y al mismo tiempo, el derecho ahí declarado merece protección y si realmente, acreditaba la verosimilitud del derecho. Nada dijo, sólo mencionó que se anexó el contrato en cuestión. Hay o no esa verosimilitud.

Debió y no hizo, la alzada, sobre el mérito del contrato de alquiler presentado por “S.B. (sic)” comprobar de modo sumario, si proporciona la verosimilitud del derecho, el que por cierto, en ciertas circunstancias hasta en estado de presumirse, pues lo que se pide, es la “posibilidad de un derecho” y no “la existencia incontestable de ese derecho”; ni tampoco su absoluta certeza sino la simple posibilidad, aunque próxima, de su existencia, sin que se justifique exigir prueba total del derecho.

Ahora bien se comprende el por qué la jurisprudencia de Casación (sic) observa:

…(Cfr. GF n° 86, “et. Pág. 650).

De esto huérfano el fallo porque en la especie, se alegó que hubo, sí un contrato de arrendamiento y se consignó; que, se dedujo una pretensión por cumplimiento de contrato; porque, “BAR” le quitó la posesión pacífica del inmueble alquilado; se consignó inspección ocular que evidenciaba que el local estaba vacío; bien que, debió el juez expresar en su fallo, si estos documentos evidenciaban un derecho que por verosímil o posible debía protegerse puesto que la presunción del buen derecho descansa que entre la pretensión procesal, esto es la tutela que podrá lograrse al final, y la cautela cautelar que se solicite existe una adecuación, de manera que la medida sea cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela anticipada o interina característico de las medidas innominadas. La técnica de la anticipación útil usar para cuando se pidan medidas de esta especie así lo reclama con insistencia.

Co razón al respecto CARNELUTTI opina:

(…Omissis…)

Por cuanto, necesaria y perentoriamente, habrá de consignarse un medio probatorio que haga presumir con fundamento la existencia del derecho que se reclama, siendo así, en el ámbito de las medidas cautelares, detalla casación que: “para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y también realizar un verdadero análisis de que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten trascendencia jurídica tal que le haga necesaria”.

La sentencia indecisa porque no obedece bien esta recomendación de casación al no ser seguida por la alzada, en vista que, como comunica el texto de la recurrida, absolutamente inmotivada en cuanto al extremo del buen derecho, ya que ni siquiera deja constancia de los hechos afirmados por S.B. (sic) para apuntalar su solicitud y menos de que elementos probatorios se valió para convencer al juez de que la misma útil. Esto no fue precisado en la sentencia con olvido a que:

Lo fundamental en cuanto a la motivación de una sentencia es la existencia de la misma y que sea congruente con lo que se decida, previo planteamiento del problema

(cfr. GF n.° 114, Vol. II; 3et., p. 853).

Por consiguiente, quebrantando el artículo 243, 4 del Código de Procedimiento Civil por cuanto la sentencia huérfana de fundamentos…”. (Negritas del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El recurrente denuncia el vicio de inmotivación de la sentencia recurrida, pues alega que el ad quem se limitó a señalar que entre las partes existió un contrato de arrendamiento, sin examinar su eficacia y cuál es su contenido a fin de hacer constar si de aquel documento fundamental de la pretensión deducida en conexión con lo solicitado por la demandante se deriva verosímilmente el derecho, cuya tutela judicial exige la demandante, del cual –según el formalizante- ha de sacarse la presunción de buen derecho.

Pues, sostiene el formalizante que debió -conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- explicar razonada y racionalmente si está lleno ese requisito para lo cual era necesario señalar si la demandante alegó hechos sobre el que apoyó su petición cautelar y si en efecto acompañó algún medio que lo acredite, pues según el recurrente no basta que solamente se haya interesado en los documentos producidos por la demandada.

Agrega que ello le faltó a la sentencia recurrida, ya que debió proyectar si aquel contrato de alquiler guardaba conexión con lo requerido y al mismo tiempo considerar si el derecho ahí declarado merecía protección y si acreditaba la verosimilitud del derecho. Sin embargo, arguye el recurrente que solamente mencionó que se anexó el contrato de arrendamiento sin señalar si hay o no verosimilitud. Pues, afirma el recurrente que el juez de alzada debía expresar en su fallo si los documentos evidenciaban un derecho que por verosímil o posible debía protegerse.

Por tanto alega el recurrente que la sentencia recurrida es absolutamente inmotivada en cuanto al extremo del buen derecho, ya que no se dejó constancia de los hechos afirmados por la parte demandante para apoyar su solicitud y de los elementos probatorios que se valió para convencer al juez de que la misma era útil.

En relación con la motivación de la sentencia, el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que toda sentencia debe contener “...los motivos de hecho y de derecho de la decisión...”.

Esta exigencia tiene por objeto impedir la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo y garantizar a las partes el conocimiento de los motivos que soportan la decisión, con el propósito de que puedan determinar si están conformes con ellos. En caso contrario, podrán interponer los recursos previstos en la ley, con el fin de obtener una posterior revisión sobre la legalidad de lo sentenciado.

El vicio de inmotivación se configura cuando la sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho, que pueda sustentar el dispositivo del fallo, esto es, falta absoluta de fundamentos, mas no cuando la motivación es considerada exigua o escasa, pues si la expresión de las razones expuestas por el sentenciador permiten el control de la legalidad resulta cumplido el requisito de motivación, y en todo caso, el formalizante podría formular la respectiva denuncia de infracción de ley, en el supuesto de que considere que esos motivos son erróneos o contrarios a derecho.

De la sentencia recurrida transcrita en la segunda denuncia por defecto de actividad, la Sala observa que la sentencia recurrida decidió en alzada, la apelación formulada por la empresa demandada contra la decisión del juzgado a quo que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada decretada en el presente juicio; en sustento de lo cual hizo referencia a los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para considerar que no se había cumplido el fumus boni iuris, por lo tanto estableció que era innecesario el conocimiento de los demás requisitos al no comprobarse la presunción del buen derecho, razón por la cual declaró con lugar dicha apelación, con lugar la oposición a la medida cautelar innominada, suspendió la medida y revocó el fallo apelado.

Ahora bien, el ad quem para declarar como no cumplido el requisito del fumus boni iuris, no se limitó a expresar que entre las partes existió un contrato de arrendamiento como lo alega el recurrente, pues el ad quem al valorar el contrato de arrendamiento, los documentos en los cuales se daba por terminado el contrato de arrendamiento y el acta de asamblea aportada a los autos por la parte demandante estableció que el extremo del fumus boni iuris no se da por cumplido, al existir “...incertidumbre de la presunción del buen derecho sobre los medios de pruebas analizados con anterioridad, sin perjuicio de lo que se vaya a decidir en el mérito de lo controvertido…”.

Pues consideró que para el momento de la existencia del contrato de alquiler suscrito entre las partes se habían establecido coetáneamente compromisos entre las empresas contratantes en fechas 10 de noviembre del 2007, 15 de enero de 2008 y 5 de agosto del 2008, en cuyos documentos “…consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato…”.

Asimismo, señaló el ad quem que al tratarse de un conjunto de documentos suscritos en momentos distintos podría establecerse la conformación accionaria (traspaso de acciones) en el cambio de la gestión de administración contenido en el acta de asamblea general extraordinaria, lo cual -según la recurrida- al vincularse con la conducta del órgano de representación podía obligar a la demandante “…especialmente en fecha 10.11.2007 con el contrato de arrendamiento…”., por ello consideró que surgía una duda razonable frente a la demandante que “…tiene una alta carga apreciativa por ser parte contratante (locataria), en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones; particularmente -como se repite- sobre la capacidad de obligar y comprometer a una compañía…”.

Con base en cuyo análisis estableció que; “…observándose de un juicio de verosimilitud entre los medios de pruebas entre la premisa mayor y las consecuencias jurídicas, debe forzosamente establecerse que el extremo del fumus boni iuris no se da por cumplido, al existir incertidumbre de la presunción del buen derecho sobre los medios de pruebas analizados con anterioridad, sin perjuicio de lo que se vaya a decidir en el mérito de lo controvertido…”.

En cuyo pronunciamiento queda evidenciado qué fue lo que se demostró con tales medios probatorios y cuáles fueron las razones que lo llevaron a considerar que estos no eran suficientes para comprobar que en el presente caso existía la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, lo cual significa que el ad quem expresó los hechos concretos y las razones que justifican la decisión, cumpliendo así con su deber de motivar las circunstancias de hecho que le permitieron establecer que el requisito del fumus boni iuris no se daba por cumplido.

Por las razones antes expuestas se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

-VI-

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la falta de motivación del fallo recurrido y la infracción del artículo 243 ordinal 4° eiusdem.

…Se palpa del tenor de las consideraciones usadas por el juez que, de una parte, declara que no fue probado el fomus (sic) boni (sic) iuris, circunstancia por la que se eximió tan siquiera de mirar los otros presupuestos o requisitos para que el juez en capacidad de decretar la medida cautelar (cfr. Pág. 22 de la recurrida).

Por supuesto, en estas condiciones, toca al recurrente impugnar, ante todo otra consideración, este singular pronunciamiento por las vías que considere adecuadas, en el sentido de que si advierte que el fallo dejó de examinar algún alegato, hacerle el cargo de incongruente; entonces cuadrar una delación por sobre la base del artículo 243.5 del Código de Procedimiento Civil; si por el acaso, el pronunciamiento incierto en cuanto a sus fundamentos, siendo así, mover una falta de motivación; lo que se ha hecho en este escrito y si la alzada incurre en error de derecho, abrir el conocimiento de una violación directa de la Ley (sic) por falta, falsa o errónea interpretación; o bien, promover un silencio de pruebas sobre algún medio apto para dar por demostrado ese fomus (sic) boni (sic) iuris o en su defecto, caso de cometer un error de hecho, acomodar la casación que corresponda porque haya incurrido en suposición falsa o en una infracción a normas de valoración probatoria o a la sana crítica.

Esta representación atacó en diversa forma, por los canales que nos indica la técnica de casación, el referido pronunciamiento, pero ocurre que la recurrida pone otra disposición por la que revoca el fallo del a quo y en consecuencia, deja fuera de juego, la solicitud de medida cautelar porque, a su entendimiento, la alzada enjuicia que el objeto de la medida encierra un avance de opinión sobre el fondo del problema.

Esto genera una verdadera confusión; cierra el paso a todo recurrente para combatir con éxito el fallo porque, si por ejemplo se alega la falta de motivación en cuanto a las consideraciones empleadas por la alzada para establecer que el requisito de la verosimilitud del derecho no está probado o que deja por fuera algún alegato o prueba destinado a comprobarlo, en tal caso, todavía así, la casación será inútil porque sigue otro pronunciamiento que, por integrar una cuestión de derecho previa, debe ser combatida antes y previo a todo; y si por alguna cuestión, se casa el fallo porque esta disposición basada en vicios de actividad o de derecho, con todo el fallo quedaría en pie puesto que la alzada había decidido que el requisito del fomus (sic) boni (sic) iuris no fue comprobado; todo una contrariedad, deja en un callejón sin salida a esta representación.

Esta circunstancia, que no es menuda, explícita un óbice cierto para encarar la casación en cuanto a que, por aquel pronunciamiento que dejó fuera de lugar la medida porque equivale a un avance de opinión sobre el fondo, constituye una cuestión de derecho que hace inadmisible la petición, evento que posibilita que la alzada se zafe de conocer el fondo con autoridad y poder para no examinar alegatos ni pruebas; en tanto, el recurrente con la tarea específica de refutar en derecho tal decisión.

Mientras, con relación al otro enjuiciamiento, reside en un aspecto de fondo porque al no cumplirse con uno de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil niega la medida o como sucedió en el caso, la revoca.

En ese estado de cosas, tal confusión, enredo jurídico hace inviable el ataque eficaz contra el fallo en cuestión por lo que no hay motivación efectiva porque los considerandos no pueden cohabitar y uno saca el otro con violación al artículo 243, 4 del Código de Procedimiento Civil...

.

Para decidir, la Sala observa:

De los razonamientos expuestos por el recurrente en la denuncia supra transcrita, se deduce que los mismos van dirigidos a delatar el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, pues alega el formalizante que los considerandos de la sentencia recurrida no pueden coexistir ya que uno excluye al otro, por lo que -según su decir- no hay una motivación efectiva.

Para fundamentar su denuncia el recurrente sostiene que el juez de alzada por una parte juzga que el objeto de la medida encierra un avance de opinión sobre el fondo del problema, cuyo pronunciamiento -según el recurrente- dejó fuera de lugar la medida y le permitió al juez de alzada abstenerse de conocer el fondo de la medida cautelar y de examinar los alegatos y pruebas.

Mientras, que por otra parte el ad quem con otro pronunciamiento que reside -según el formalizante- en un aspecto de fondo de la medida cautelar la revoca al considerar que no se cumplió con uno de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el delatado vicio, esta Sala ha establecido, entre otras, en sentencia N° 00204, de fecha 3 de mayo de 2005, caso: M.A.R.T. y C.G.P.d.R., contra M.E.Q.C., expediente N° 04-275, que el vicio de contradicción en los motivos “...constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula...”.

Es decir, que el vicio por contradicción en los motivos, se verifica cuando los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e irreconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos, lo que conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, el formalizante pretende confundir a la Sala al señalar que el juez de alzada dejó fuera de lugar la medida y se abstuvo de conocer el fondo de la medida cautelar y de examinar los alegatos y pruebas, cuando -según el recurrente- juzga que el objeto de la medida encierra un avance de opinión sobre el fondo del problema, lo cual, le permite sustentar su denuncia y, con ello indicar que existe una contradicción en los motivos, al respecto es necesario advertir que tal afirmación del recurrente no es cierta, pues como ya se señaló en la cuarta denuncia por defecto de actividad, el ad quem se pronunció en forma expresa, positiva y precisa sobre los requisitos que deben concurrir para decretar una medida innominada, pues estableció que no se cumplía el requisito fumus boni iuris y para reafirmar la improcedencia del referido requisito el ad quem también estableció que la demandante busca en forma previa lo que exactamente solicita en su petitum libelar, cuyos pronunciamientos están directamente vinculados con el asunto de fondo controvertido en la incidencia cautelar.

Ahora bien, cuando el ad quem establece que el demandante busca en forma previa, lo que exactamente solicita en su petitum libelar, por cuanto ello atenta contra el carácter instrumental de las medidas cautelares, ya que significaría quitarle el carácter preventivo que proclaman las cautelas innominadas sobre un juicio de valor, dicho pronunciamiento no constituye una cuestión de derecho que haga inadmisible la petición cautelar como lo señala el recurrente, sino que se pronuncia sobre el fondo de la incidencia de las medidas al analizar el requisito del fumus boni iuris y no sobre una cuestión jurídica previa.

Por lo tanto, los razonamientos del ad quem para suspender la medida no se excluyen como lo afirma el recurrente sino que los mismos están vinculados con el fondo del asunto controvertido en la incidencia cautelar, pues ambos pronunciamientos constituyen el fundamento para revocar la medida, por lo tanto dichos pronunciamientos están relacionados con los elementos (fumus boni iuris) que se deben tomar en consideración para decretar o revocar la medida cautelar.

Por lo tanto, al no observarse en el presente caso la existencia de dos motivos que se excluyan como lo alega el recurrente, no es posible verificar si en el presente caso se configura el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos. Razón suficiente para declarar improcedente la presente denuncia. Así se decide.

-VII-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243 ordinal 4° eiusdem.

Al respecto, el formalizante expresa lo siguiente:

…Ha quedado confirmado una vez más, que la alzada, conforme al método seguido para revocar la medida cautelar, en un primer término concluyó que S.B. (sic) no probó eficientemente la presunción del buen derecho y luego se abstuvo de examinar los otros requisitos exigidos por el artículo 585 del citado código.

Más luego, fue de la idea de que la orden expedida por el a quo en entregar el inmueble alquilado, constituía un prejuzgamiento sobre el fondo del problema cautelar y, por eso, la revocó.

Pero, al actuar así, no ha procedido conforme a la naturaleza de la medida cautelar solicitada; existen diferencias notables con las típicas.

(…Omissis…)

Por esta razón es que la doctrina más ilustrada, le da otro tratamiento en función a la naturaleza y fines de las medidas cautelares innominadas ya que su carácter interino, de urgencia y anticipatorias, no escapa que, en ocasiones una cautela de este tipo roce el fondo del problema judicial o parte de él.

Descansa este peculiaridad en orden a que se afirma que esas providencias interinas presuponen necesariamente una situación de urgencia y que son dictadas a fin de tener inmediatamente una solución provisora de las cuestiones o parte de ellas, que constituyen el objeto del juicio definitivo, porque en definitiva buscan proveer de cómo conjurar por adelantado el peligro de daño irreparable en contra de una parte. O con otro giro, providencia que se dicta antes de la sentencia definitiva sobre el mismo objeto y para conseguir el mismo fin que otorgaría aquella sentencia de mérito.

En ese sentido acudir a la “técnica de anticipación” a objeto de justificar, pese a que toque materia que compondría el objeto final de la sentencia definitiva, el por qué esa cautela es útil y preventiva con el propósito de proveer inmediatamente; esta es la política jurídica en que se apuntala este tipo de cautelas provisionales.

No estará de sobra y a este fin ayudará que el Prof. RENGEL ROMBERG señaladamente refiere que tales cautelas inciden:

(…Omissis…)

Esas reglas básicas destinadas a ilustrar la actividad del juez en estos asuntos fue dejada de lado y sustituidas por una muy simple que llevó al juez a confundir la realidad y la misión de estas medidas cautelares.

Debió y no hizo hacer constar en fallo se ocupó de trabajar la solicitud de la medidas, midiendo la calidad de la pretensión accionada, la gravedad de la situación concreta, en la que aparece que el Casero (sic) desalojó a la fuerza durante la vigencia del alquiler a la inquilina; en este sentido, examinar si la entrega solicitada y ordenada por el auto de ese inmueble mientras dure el juicio, puede ser remediada a través de una cautela típica o conservatoria, puesto que es de la esencia de las innominadas tocar el fondo mismo de la controversia, a diferencia de las típicas; y en este caso fijar “todas las demás circunstancias que le llevan a la convicción de que la medida anticipatoria de los efectos de la decisión de mérito es necesario y urgente para prevenir el daño o hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Por esta línea de distinción debió pasar la alzada, no hay rastros ni pistas para controlar el pensamiento de ella puesto que no resultará satisfactorio ni suficiente para tener completa una debida motivación de que revoca la medidas porque esa entrega equivale a un prejuzgamiento del fondo, con vista a que constituye un extremo de la petición de la parte, pero echa en saco roto el carácter interino y anticipatorio de las medidas innominadas; por tal motivo, preciso puntualizar que la sentencia no llega a nada sólido, no se apoya en buen pie y gira sobre un simplismo notable y entre equívocos e incertidumbres pretende fundar su fallo, sin caer en la cuenta que está sostenido en sólo (sic) solo su libre arbitrio, sospecha y conocimiento; en consecuencia violado el artículo 243,4 del Código de Procedimiento Civil...

. (Negritas del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Alega el recurrente la falta de motivación de la sentencia recurrida, pues sostiene que el juez de alzada ha debido distinguir entre las medidas típicas y las innominadas, ya que a diferencia de las típicas, es de la esencia de las innominadas tocar el fondo mismo de la controversia, por lo tanto considera el recurrente que no es suficiente para tener una debida motivación el que el ad quem revoque la medida porque la entrega del inmueble equivale a un prejuzgamiento del fondo, por lo tanto considera que la sentencia gira sobre un simplismo notable.

Respecto a lo delatado por el recurrente la sentencia recurrida en casación estableció lo siguiente:

…Por último hay que afirmar que las características de la medida innominada peticionada por el demandante acompañan la >, lo cual, constituye el mismo petitum libelar al establecerse textualmente que: (i) restituya la posesión material del inmueble para así continuar en el goce del derecho; (f.72, p.2).

En estos casos, es como señala la doctrina judicial “por intermedio de la medida cautelar no pueden pretender los recurrentes que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo -no restablecedor- de las medida cautelar innominada, además de la circunstancia de que con ello el juicio principal, en si (sic) mismo, dejaría de tener sentido”. (Véase, Sala Electoral, st. N° 138 de fecha 13 de Octubre (sic) de 2.005) (sic)

En acatamiento a lo anterior, el demandante busca en forma previa, lo que exactamente solicita en su petitum libelar. Esta condición atenta contra la instrumentalidad de las medidas cautelares. Sostener lo contrario, determinaría la descaracterización del carácter preventivo que pregona las cautelas innominadas sobre un juicio de valor. Y AASI (sic) SE DECIDE…

. (Negritas y subrayado del texto).

Ahora bien, cuando el ad quem establece que el demandante busca en forma previa, lo que exactamente solicita en su petitum libelar, por cuanto ello atenta contra el carácter instrumental de las medidas cautelares, ya que significaría quitarle el carácter preventivo que proclaman las cautelas innominadas sobre un juicio de valor, dicho pronunciamiento constituye una de las razones que permitieron al juez de alzada suspender la medida, lo cual evidencia la motivación de la sentencia, pues acertada o no, ello configura los fundamentos de la decisión para declarar la suspensión de la medida.

Es necesario advertir, que el vicio de inmotivación se presenta cuando la sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho, que pueda sustentar el dispositivo del fallo, esto es, falta absoluta de fundamentos, mas no cuando la motivación es considerada exigua o escasa, pues si la expresión de las razones expuestas por el sentenciador permiten el control de la legalidad resulta cumplido el requisito de motivación, y en todo caso, el formalizante podría formular la respectiva denuncia de infracción de ley, en el supuesto de que considere que esos motivos son erróneos o contrarios a derecho.

Por las consideraciones antes expuestas se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

DENUNCIAS POR INFRACCION DE LEY

-I- y -II-

La Sala en este capítulo agrupa las denuncias I y II, dada la vinculación de las mismas, pues, el recurrente con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, delata en la primera denuncia la falta de aplicación de los artículos 429 y 395 del Código de Procedimiento Civil eiusdem y, en ambas denuncias la falsa aplicación del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y la falta de aplicación de los artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil.

Respecto a la primera denuncia, el formalizante alega lo siguiente:

…La doctrina de Casación (sic) que viene al caso comunica:

(…Omissis…)

Por lo cual es claro, que las copias fotostáticas simples de los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, no son -per se- un medio de prueba prohibido por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que constituyen medios de prueba legal permitidos en juicio, conforme al principio de libertad probatoria, previsto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, los cuales dependiendo de la actitud tomada por la parte en contra de la cual se producen, tienen distintos efectos probatorios en juicio

. (cfr. SCC/TSJ 556 de 24-09-2013).

Esa jurisprudencia pone al corriente que las únicas copias, fotocopias o reproducciones que se pueden hacer valer en juicio por las partes, son las de instrumentos públicos, privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, que se tendrán por fidedignas siempre que no sean objetas, refutas o impugnadas por el adversario.

Por interpretación a contrario, las copias de documentos meramente privados, no valen para nada desde el punto de vista procesal, se levantan en medios de pruebas ilegales, no permitidos por la ley y claro, no nace para aquel contra quien se oponen copias de este cuño, la carga de impugnarlas, como sesuda y certeramente afirma la honorable en su consecuente doctrina, que dura desde hace mucho tiempo.

(…Omissis…)

En la especie la alzada se pronunció al entrar a valorar los documentos de 10 de noviembre de 2007, 15 de enero de 2008 y 5 de agosto de 2008 así:

(…Omissis…)

Ya antes había expresado, a modo de antecedentes a este último pronunciamiento suyo esto:

Sin marcado, documento privado suscrito en fecha 10 de noviembre de 2007, por la empresa BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., representada (sic) F.D., y por otra parte, la compañía S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) C.A. representada por R.D.R.T.. (f.136, p.1)

En cuando al presente medio, se trata de un documento privado negocial, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado por la contraparte el cual sirve para acreditar una terminación locataria interpartes que expresan que:

Y bien, ese documento, al que dio un pleno valor probatorio, no es más que una copia, por lo que importando poco tenga la calidad de documento privado negocial, con todo al ser copia, ello basta para que carezca de virtualidad y potencia jurídica al grado que S.B. (sic) desembarazado de impugnarlo porque sólo las copias de instrumentos públicos, de instrumentos reconocidos y tenidos legalmente por reconocidos constituyen pruebas idóneas y completo valor probatorio en cuanto a lo que ahí han declarado las partes.

Luego, al asignarle, ese pleno efecto con arreglo a lo expresado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, lo aplica falsamente puesto que no se corresponde al supuesto de hecho previsto en esa norma, en vista que técnicamente hablando, “BAR” no ha producido en el juicio un instrumento privado digno de ser combatido eficazmente por S.B. (sic) porque esas meras y simples copias, no caben ser reputados como pruebas lícitas, esto es permitidas por la ley, de una parte y por la otras, sólo son admisibles en juicio aquellos medios que determina el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, con lo que la alzada tampoco aplicó el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.

Por todo lo dicho, la honorable Sala en condiciones de abandonar su ordinaria y natural competencia de controladora sólo de la aplicación de Derecho (sic), como se corresponde a un tribunal de Derecho (sic) e inspeccionar actas del expediente para que se percate de que los documentos que alude la alzada y que usó para formase convicción no son más que copias simples de documentos privados y nada más, ninguno firmado en original por S.B. (sic), porque, esta representación acata la doctrina de la Sala construida hace mucho tiempo que exige de continuo para la eficacia de una delación de este tipo que:

(…Omissis…)

Y como el denunciado artículo 429 del Código de Procedimiento Civil consagra explícitamente una norma jurídica expresa que regula la valoración de un medio de prueba -las copias- y además, se ha invocado el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, entonces la honorable Sala sin estorbo para ver qué sucedió en el expediente y asuma el conocimiento exacto de que esos instrumento son sólo copias simples.

Tampoco aplicó, el artículo 1.368 del Código Civil, que es la norma que prescribe la obligación por parte de aquel que quiera hacer valer un instrumento privado, el aporte suscrito en original por el obligado; y no aplicó el artículo 1.363 del mismo Código (sic) porque sólo el instrumento reconocido o tenido legalmente por reconocido, ha de considerarse plena prueba en lo que se refiere a lo declarado en él; por lo que la alzada de haber aplicado las normas delatadas como omitidas, entonces la conclusión hubiera sido distinta a la establecida por la alzada y, en lugar de revocar la medida cautelar, la hubiere confirmado de ahí la utilidad de las delaciones…

. (Negritas y subrayado del texto).

En relación con la segunda denuncia el formalizante expresa lo siguiente:

…En tesis secular del alto Tribunal (sic) de que “se comprenden -se refiere el concepto instrumento privado- todos los actos o escritos que emanan de las partes, sin la intervención de Registrador (sic) o de algún funcionario competente; (cfr. GF n. II, 1 era et. Pág. 363) por suerte que ese instrumento “debe estar firmado” por aquél a quien se le opone (GF n.° 9, 1era et. Pág. 278), por consiguiente, si falta esa firma en original, el instrumento se entiende no autorizado por él, pues sólo su firma autógrafa es la que sirve de mecanismo para darle pleno valor, siempre que no haya sido desconocida la firma, en cuyo caso, el instrumento tiene la misma fuerza que toca a uno de carácter público (cfr. G.F.n.° 17, 2ª.-et. Pág. 291).

Por lo dicho, “…la firma, considera como requisito esencial, siendo sólo cuando la firma está contenida en el cuerpo del documento cuando puede decirse que estos actos han alcanzado la eficacia de escritura privada” (cfr. G.F. n.° 1,2 et, pág. 355), pero esa opinión no queda ahí porque la misma Sala de Casación advierte:

(…Omissis…)

Fuerza es concluir, como se invocó en el capítulo anterior de esta formalización, ese documento de 10 de noviembre de 2007, se trajo a los autos en simple copia, con el detalle, no de poca monta, de que parece firmado de puño y letra por “BAR”, pero a contrapunto, no está firmado de esa forma por S.B. (sic); luego, ese escrito sigue comportándose como una simple copia, pues la firma de “BAR” se presenta, a los efectos probatorios, como un elemento inútil y vacío porque lo que interesa a los fines procesales es que corra la firma original a ese copia, pues se repite sólo los originales de los instrumentos privados pueden usarse en juicio y por excepción la ley extiende el derecho a la parte de emplear fotocopias, pero de instrumentos privados reconocidos obtenidos legalmente por reconocidos porque, caso de impugnación o refutación hecha por el adversario, puede utilizarse la confrontación de la copia con el original, lo que está enteramente frustrado en los casos de copias de instrumentos privados simples.

Quebrantando el artículo 1.363 del Código Civil porque la alzada dio valor intenso y plenos efectos probatorios a un documento no firmado en original por S.B. (sic), y aquí viola, por falta de aplicación, el artículo 1.368 de Código Civil, pues al no estar firmado en original, ese instrumento nada vale sin capacidad para oponerlo con eficacia a “S.B. (sic)” y fue en contravía al artículo 444 de Código de Procedimiento Civil porque solo cabe el desconocimiento a los documentos acreditado en original, en consecuencia hizo una falsa aplicación de la dicha norma.

Al desafiarse el entendimiento de la lay (sic), la delación crucial a la suerte de la controversia porque debe haber tenido en cuenta las normas antes dichas y no haber aplicado falsamente las denunciada, siendo así, no hubiere la alzada revocado la medida cautelar y contrario a esto debió conformar el callo de a quo…

. (Negritas y subrayado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Alega el recurrente que los documentos de fechas 10 de noviembre de 2007, 15 de enero de 2008 y 5 de agosto de 2008 valorados por el juez de alzada son copias simples de documentos privados y que ninguno fue firmado en original por la parte demandante.

En relación con el documento de fecha 10 de noviembre de 2007, el recurrente alega que el juez de alzada le dio pleno valor, el cual -según su decir- carece de virtualidad jurídica ya que no es más que una copia, por tanto no surge la obligación para el demandante de impugnarlo, ya que solamente las copias de instrumentos públicos, instrumentos reconocidos y tenidos legalmente por reconocidos, constituyen pruebas idóneas y con valor probatorio en cuanto a lo que allí han declarado las partes.

Por tales razones, alega el recurrente que el juez de alzada aplicó falsamente el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al asignarle pleno efecto, ya que no se corresponde al supuesto de hecho previsto en la referida norma, por cuanto -según su decir- la demandada no ha promovido en el juicio un instrumento privado que deba ser impugnado por la parte demandante, ya que los mismos no pueden ser reputados como pruebas lícitas, pues solamente son admisibles en juicio aquellos medios que determina el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, por tanto alega el recurrente que la alzada tampoco aplicó el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, arguye el recurrente que el ad quem no aplicó el artículo 1.368 del Código Civil, cuya norma obliga a la parte que quiera hacer valer un instrumento privado a que esté suscrito en original por el obligado.

Igualmente, alega el recurrente que el juez de alzada no aplicó el artículo 1.363 eiusdem, ya que solamente el instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, ha de considerarse plena prueba en lo que se refiere a lo declarado en él.

En relación con la utilidad de las denuncias, expresó el recurrente que si la alzada hubiese aplicado las normas delatadas como omitidas, la conclusión hubiera sido distinta a la establecida por la alzada y, en lugar de revocar la medida cautelar, la hubiere confirmado.

Señala -en la segunda denuncia- que la copia del documento de fecha 10 de noviembre de 2007, aparece firmado de puño y letra por la demandada pero que el mismo no está firmado de esa manera por la demandante, por tanto continua siendo una simple copia, pues sostiene el recurrente que la firma de la demandada a los efectos probatorios, es un elemento inútil ya que lo que interesa a los fines procesales es que la firma estampada en la copia sea original.

Por tanto, sostiene que el juez de alzada infringe el artículo 1.363 del Código Civil, al darle valor y plenos efectos probatorios a un documento no firmado en original por la demandante, por tanto también vulnera por falta de aplicación el artículo 1.368 del Código Civil.

Asimismo, alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en la falsa aplicación del artículo 444 de Código de Procedimiento Civil, ya que solamente cabe el desconocimiento de los documentos acreditados en original.

Ahora bien, de la transcripción de la sentencia recurrida realizada en la segunda denuncia por defecto de actividad y que aquí se da por reproducida, se observa que el juez de alzada señaló que: “…se establecen coetáneamente compromisos entre las empresas contratantes en fecha 10 de noviembre del 2.007 (sic), 15 de enero de 2.008 (sic) y 5 de agosto del 2.008 (sic), respectivamente, el cual consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato donde >…”.

Igualmente, el ad quem indicó que al tratarse de un conjunto de documentos suscritos en momentos distintos podría establecerse la conformación accionaria (traspaso de acciones) en el cambio de la gestión de administración contenido en el acta de asamblea general extraordinaria, lo cual al vincularse con la conducta del órgano de representación podía obligar a la demandante “…especialmente en fecha 10.11.2007 con el contrato de arrendamiento…”.

Respecto a la valoración del documento de fecha 10 de noviembre del 2007, el juez de alzada estableció lo siguiente:

…Sin marcado, documento privado suscrito en fecha 10 de noviembre de 2007, por la empresa BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., representada por F.D., y por otra parte, la compañía S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) C.A. representada por R.D.R.T.. (f.136, p.1)

En cuando al presente medio, se trata de un documento privado negocial, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado por la contraparte el cual sirve para acreditar una terminación locataria interpartes que expresan que :

. (Subrayado del texto).

De la anterior transcripción se evidencia que el ad quem al valorar el documento de fecha 10 de noviembre de 2007, lo consideró como un documento privado “negocial” y le otorgó pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto -según la recurrida- no fue impugnado por la parte demandante y estableció que con el mismo se acredita la terminación arrendaticia entre las partes.

Ahora bien, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece:

…Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...

. (Negritas de la Sala).

En relación con la interpretación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 139 de fecha 4 de abril de 2003, caso: Chichi Tours C.A., contra Seguros La Seguridad C.A., señaló lo siguiente:

“...El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

(…Omissis…)

En interpretación de esta norma, la Sala ha precisado que sólo puede producirse copia certificada o simple de documentos públicos o privados reconocidos o autenticados. En este sentido, se pronunció la Sala, en sentencia No. 228 de fecha 9 de agosto de 1991, caso: J.C.A. contra P.M.Z. y Otras, en la cual estableció:

...Para la Sala, las copias fotostáticas que se tendrán como fidedignas, son las fotostáticas y obtenidas por cualquier otro medio mecánico, de documentos públicos y de los privados reconocidos o autenticados, como textualmente expresa el trascrito artículo 429. Si se exhibe una copia fotostática de un documento privado simple -como es el caso de autos- ésta carecerá de valor según lo expresado por el artículo 429, que sólo prevé las copias fotostáticas o semejantes de documentos privados reconocidos o autenticados, y por lo tanto, a la contraparte del promovente le basta alegar que tal documento (la copia fotostática) es inadmisible, ya que ella no representa documento privado alguno, porque estamos ante un caso de inconducencia, ya que la prueba es legal y no libre, y la ley determina cuando procede la copia simple de un documento privado reconocido o autenticado.

El citado artículo 429 reproduce, en su parte, el mismo criterio seguido por el artículo 1.368 del Código Civil, y el cual fue interpretado por la sala en fallo de fecha 17 de febrero de 1977, en el cual se estableció que el documento privado que puede oponerse en juicio es el original y suscrito con su firma autógrafa por el obligado, de manera que la posibilidad legal de desconocer o tachar el instrumento sólo tiene sentido cuando concurren estas circunstancias. Estas opiniones, con respaldo, por lo demás, en la doctrina universal, siguen vigentes con respecto a las copias, porque si ellas fueren desconocidas, el cotejo será complejo, ya que a los peritos calígrafos deberán trabajar con fotografías de la firma, de difícil reconocimiento debido a las distorsiones que las mismas contienen. Este rigor doctrinario, exigido para el original y firma autógrafa del documento privado, es el que reproduce, de manera indirecta, el citado artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al exigir que la copia fotostática lo sea del instrumento privado reconocido o autenticado...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

Conforme al criterio jurisprudencial supra transcrito, la copia fotostática de un documento privado simple carece de valor según lo expresado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues, solamente prevé las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario dentro de las oportunidades procesales prevista en la ley, ya que si son consignados en otra oportunidad, tendrían valor probatorio si fueren aceptadas expresamente por la contraparte.

Por lo tanto, si se exhibe una copia fotostática de un documento privado simple ésta carecerá de valor según lo expresado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo prevé las copias fotostáticas o semejantes de documentos privados reconocidos o autenticados, y por lo tanto, a la contraparte del promovente le basta alegar que tal documento (la copia fotostática) es inadmisible, ya que ella no representa documento privado alguno porque ya que la ley determina cuando procede la copia simple de un documento privado reconocido o tenido por reconocido.

Por su parte, el artículo 444 del código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:

…La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento…

.

En relación con la interpretación del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en decisión N° 115 de fecha 23 de abril de 2010, caso: Inversiones Oli, C.A., contra Fábrica de Casas Fabrisa, S.A. y otros, estableció:

…La norma precedentemente transcrita establece la conducta que deben desplegar las partes cuando la parte presenta en juicio, un instrumento privado que puede obrar contra ellos.

En efecto, la parte contra quien se produzca el instrumento tiene la opción de reconocerlo o desconocerlo, no obstante su silencio al respecto, surte como efecto el reconocimiento del mencionado instrumento privado.

En otras palabras, se trata de una norma que regula el establecimiento de la prueba documental dentro del proceso, razón por la cual prescribe una determinada conducta que el demandado debe desplegar y de la cual depende la incorporación del documento en el proceso.

Respecto al desconocimiento de un instrumento privado, esta Sala, en sentencia N° 561 de fecha 22 de octubre de 2009, caso: G.I.T. contra L.G.M., estableció lo siguiente:

…Con respecto, a la institución del desconocimiento de un documento, la misma persigue como fin único negar la autoría de un instrumento privado, siendo esta negativa de manera formal como lo contempla el Código Civil, por cuanto, deberá ser invocada por la parte a quien se le ha producido el documento en juicio, generando un procedimiento especial donde el promovente tendrá la carga de probar la credibilidad y validez que estará regido por el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, para determinar el alcance probatorio de dicho instrumento.

(…Omissis…)

Esta prueba de cotejo, contemplada en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, consiste en la confrontación que efectúan los peritos sobre la escritura del instrumento desconocido por el autor, contrapuesto con el documento indubitado propuesto por el promovente, abriéndose una incidencia ope legis, de ocho (8) días de lapso probatorio extensible a quince (15) días, destinado a determinar la autenticidad de la firma y en consecuencia el reconocimiento de la autoría del mismo…

.

La precedente transcripción de la jurisprudencia invocada, evidencia por una parte, la finalidad de la figura jurídica del desconocimiento, cual es la de negar la autoría de un instrumento privado; y por otro lado, su consecuencia, que consiste fundamentalmente en generar un procedimiento especial, donde el promovente tendrá la carga de probar la autenticidad, credibilidad y validez del instrumento, utilizando para ello la prueba de cotejo.

En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 2906, de fecha 29 de noviembre de 2002, acción de amparo incoado por Multicrédito Sociedad Anónima, estableció dos maneras de impugnar los instrumentos privados:

…Siendo que la letra de cambio como título de crédito o de valor es un documento privado, existen en el Derecho común dos modos diversos de impugnar documentos: en primer lugar, el desconocimiento de la firma conforme a lo previsto en el art. 444 del Código de Procedimiento Civil, con lo que se desea es no asumir la autoría de lo declarado e impedir su atribución a la persona que aparentemente suscribe el documento; y en segundo lugar, la tacha de falsedad instrumental con base a las causales del art. 1.381 del Código Civil, que procede en el supuesto, no de que la parte desconozca la firma estampada en el documento, sino cuando alega que es falsa la firma o que existe alteración en el contenido del documento o abuso de la firma en blanco en el instrumento, generando un sentido distinto al convenido entre las partes, por lo que desea destruir todo o parte de su contenido mediante la declaratoria de falsedad e ineficacia del documento…

. (Subrayado de la Sala).

Del criterio jurisprudencial ut supra transcrito, se desprenden varias situaciones a saber, como son: que la parte contra quien se produzca un instrumento privado tiene la opción de reconocerlo o desconocerlo, no obstante su silencio al respecto surte como efecto el reconocimiento del mencionado instrumento privado (artículo 444 del Código de Procedimiento Civil) así como, que la finalidad de la figura jurídica del desconocimiento, como sería la de negar la autoría de un instrumento privado genera como consecuencia un procedimiento especial, donde el promovente tendrá la carga de probar la autenticidad, credibilidad y validez del instrumento, utilizando para ello la prueba de cotejo (artículo 445 eiusdem).

Conforme al criterio jurisprudencial en comentarios es necesario advertir, que lo que se desconoce o niega es la firma estampada en el instrumento, y debe manifestarse de forma expresa, para que sea en este caso el promovente quien reciba la carga de probar la autenticidad de la rúbrica del referido instrumento privado.

En este mismo sentido, el autor patrio J.E.C.R., ha dicho que “…la institución del desconocimiento, prevenida en el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, se refiere solo a la autoría… lo que se niega o se declara no conocer, es la firma… a ningún lado conduce la declaración formal de que se desconoce el contenido, figura que además no existe y que de tener vigencia no podría tener como meta la destrucción de la parte dispositiva o declarativa del instrumento, la cual puede existir con independencia del mismo…”. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo II, 1997, p. 290). (Negritas de la Sala).

Además, es oportuno también señalar que para que un instrumento privado tenga valor probatorio es necesario que sea reconocido por la parte a quien se opone o que sea tenido como legalmente reconocido, de lo contrario no valen nada por sí mismos, pues conforme al artículo 1.363 de Código Civil, solamente al instrumento privado reconocido o tenido legalmente como reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.

Ahora bien, observa la Sala que el documento de fecha 10 de noviembre de 2007 que riela al folio 136 de la primera pieza, es copia de un documento privado, pues aun cuando se aprecia la firma autógrafa del representante de la parte demandada en el contenido del documento, el mismo no lo convierte en original ya que se requiere que la firma de la parte demandante también sea original, pues para que un instrumento sea considerado como un documento privado se necesita la firma en original de todas las personas que intervienen en el mismo, pues, conforme al artículo 1.368 del Código Civil, el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, por tanto no se le puede oponer el documento a quien no lo ha firmado en original.

Por tales razones, el juez de alzada infringió el artículo 1.368 del Código Civil, por falta de aplicación, ya que no ha debido calificar el documento de fecha 10 de noviembre de 2007, como un documento privado por el hecho de que el mismo estaba suscrito en original por una sola de las partes, pues conforme a la referida norma el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, ya que para que se pudiese calificar el referido instrumento como un documento privado, era necesario que estuviese firmado en original por las partes intervinientes y no solamente por una de ellas.

Asimismo, el ad quem infringió el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, al considerar que al documento de fecha 10 de noviembre de 2007, se le debía otorgar pleno valor probatorio de conformidad con la referida norma, ya que -según su decir- no fue impugnado por la parte demandante, por tanto estableció que con el mismo se acredita la terminación arrendaticia entre las partes.

Cuya infracción acarrea como consecuencia que se infrinja por falta de aplicación el artículo 1.363 de Código Civil, ya que le dio valor probatorio a un documento no firmado en original por la demandante, pues conforme a la referida norma solamente al instrumento privado reconocido o tenido legalmente como reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público.

Igualmente, infringe el juez de alzada el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, ya que de acuerdo a la referida norma solo son admisibles en juicio aquellos medios que determina el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, por tanto el ad quem no ha debido admitir el documento de fecha 10 de noviembre de 2007, ya que no se trata de un documento privado en original que es lo permitido por el legislador, pues conforme al artículo 1.368 del Código Civil, el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, ya que para que se pudiese admitir el referido instrumento era necesario que estuviese firmado en original por las partes intervinientes y no solamente por una de ellas, por tanto si el ad quem hubiese aplicado el artículo 395 eiusdem, no le hubiere dado valor al referido instrumento sino que hubiere negado su admisión.

Pues, conforme al criterio de estas Sala supra transcrito, si se exhibe una copia fotostática de un documento privado simple –como es el caso de autos- ésta carecerá de valor según lo expresado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo prevé las copias fotostáticas o semejantes de documentos privados reconocidos o autenticados, y por lo tanto, a la contraparte del promovente le basta alegar que tal documento (la copia fotostática) es inadmisible, ya que ella no representa documento privado alguno, ya que la ley determina cuando procede la copia simple de un documento privado reconocido o tenido por reconocido.

En relación a la denuncia de infracción del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, considera la Sala que no es la norma llamada a resolver la controversia, ya que el documento de fecha 10 de noviembre de 2007, no es la copia de un instrumento a los que se refiere la referida norma, por lo tanto no puede ser infringida por falta de aplicación.

Ahora bien, en relación con los documentos de fecha 15 de enero de 2008 y 5 de agosto de 2008, la Sala evidencia el juez de alzada al valorar los referidos documentos conjuntamente con el otro documento de fecha 10 de noviembre de 2007, señaló que en los mismos “…se establecen coetáneamente compromisos entre las empresas contratantes en fecha 10 de noviembre del 2.007 (sic), 15 de enero de 2.008 (sic) y 5 de agosto del 2.008 (sic), respectivamente, el cual consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato donde >…”.

Igualmente, el ad quem indicó que al tratarse de un conjunto de documentos suscritos en momentos distintos podría establecerse la conformación accionaria (traspaso de acciones) en el cambio de la gestión de administración contenido en el acta de asamblea general extraordinaria, lo cual al vincularse con la conducta del órgano de representación podía obligar a la demandante “…especialmente en fecha 10.11.2007 con el contrato de arrendamiento…”.

En lo que concierne al documento de fecha 15 de enero de 2008, es conveniente señalar que el referido documento fue producido en original por la parte demandada en fecha 3 de agosto de 2009, cuando hizo oposición a la medida innominada decretada por el a quo, dicho documento no fue impugnado por la parte demandante, por tanto dicho instrumento conserva las características de un documento privado, ya que el juez a quo lo declaró reconstruido en virtud de que las partes reconocieron que las copias consignadas (folios 151 y 154 de la pieza N° 1) eran de idéntico contenido al documento que cursaba en el cuaderno de medidas (folio 53 de la pieza N° 1), pues precisamente la reconstrucción del expediente, tal y como se señaló en la primera denuncia por defecto de actividad, tiene como finalidad el que los documentos reconstruidos con las copias consignadas por las partes y con el auxilio o ayuda del tribunal, tengan el mismo valor probatorio que los originales extraviados o sustraídos del expediente, salvo el derecho de impugnación y tacha que tienen las partes dentro de los lapsos previstos en la ley.

Por lo tanto, el ad quem no erró en la valoración del documento de fecha 15 de enero de 2008, ya que el mismo se debe considerar como un documento privado reconocido por las razones antes expresadas. En consecuencia el ad quem no infringió las normas delatas por el recurrente con relación a la valoración del referido instrumento.

En cuanto al documento de fecha 5 de agosto de 2008, el mismo corre inserto a los folio 271 de la primera pieza del presente expediente, evidenciando la Sala que se trata de la copia de un documento privado suscrito entre las partes el cual fue traído a los autos con el informe que se le solicitó a la Fiscalía Vigésimo Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, el ad quem se limita a señalar que es un documento, pero no señala el tipo de documento, es decir no establece si es público, privado o una copia de los mismo, no obstante, lo valora conjuntamente con lo demás documentos para dejar establecido que en los mismos se establecen coetáneamente compromisos entre las empresas contratantes y que consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato de arrendamiento, por lo tanto el ad quem incurrió en un error en su valoración, pues al tratarse de la copia de un documento privado, el mismo no tiene ningún valor.

Por tales razones, considera la Sala que el error del juez de alzada al valorar el documento de fecha 5 de agosto de 2008, ocasionó la infracción del artículo 1.368 del Código Civil, por falta de aplicación, pues conforme a la referida norma el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, por tanto, si el ad quem lo hubiese aplicado ha debido calificar al instrumento como la copia simple de un documento privado por no estar suscrito con la firma original de las partes, en consecuencia no le hubiere otorgado ningún valor probatorio.

Asimismo, considera la Sala que el error del juez de alzada al valorar el documento de fecha 5 de agosto de 2008, ocasionó la infracción del artículo 1.363 del Código Civil, por falta de aplicación, ya que le dio valor probatorio a la copia de un documento privado, cuando de acuerdo con la referida norma solamente el instrumento privado reconocido o tenido legalmente como reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público, por lo tanto si el ad quem hubiese aplicado la referida norma no le habría dado ningún valor probatorio al referido instrumento por tratarse de la copia de un documento privado y no de un instrumento privado reconocido o tenido legalmente como reconocido.

Igualmente, infringe el juez de alzada el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, ya que de acuerdo a la referida norma solo son admisibles en juicio aquellos medios que determina el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, por tanto el ad quem no ha debido admitir el documento de fecha 5 de agosto de 2008, ya que no se trata de un documento privado en original que es lo permitido por el legislador, pues conforme al artículo 1.368 del Código Civil, el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, pues para que se pudiese admitir el referido instrumento era necesario que estuviese firmado en original por las partes intervinientes, por tanto si el ad quem hubiese aplicado el artículo 395 eiusdem, no le hubiere dado valor al referido instrumento sino que hubiere negado su admisión.

Pues, conforme al criterio de estas Sala supra transcrito, si se exhibe una copia fotostática de un documento privado simple –como es el caso de autos- ésta carecerá de valor según lo expresado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo prevé las copias fotostáticas o semejantes de documentos privados reconocidos o autenticados, y por lo tanto, a la contraparte del promovente le basta alegar que tal documento (la copia fotostática) es inadmisible, ya que ella no representa documento privado alguno, pues, la ley determina cuando procede la copia simple de un documento privado reconocido o tenido por reconocido.

En relación a la denuncia de infracción del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, considera la Sala que no es la norma llamada a resolver la controversia, ya que el documento de fecha 5 de agosto de 2008, no es la copia de un instrumento a los que se refiere la referida norma, por lo tanto no puede ser infringida por falta de aplicación.

Por último, estima la Sala que el ad quem no infringió el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, ya que la referida norma solamente fue aplicada para valorar el instrumento de fecha 15 de noviembre de 2007, tal como fue a.a.e. este mismo capítulo, pues no se evidencia que el juez la haya aplicado para darle valor probatorio al documento de fecha 5 de agosto de 2008, por lo tanto, mal podría el juez de alzada incurrir en la falsa aplicación de la referida norma cuando la misma no fue aplicada para darle valor probatorio al último documento antes señalado.

Dichas infracciones son determinantes en el dispositivo del fallo recurrido, ya que el ad quem al valorar los documentos de fechas 15 de noviembre de 2007 y 5 de agosto conjuntamente con el documento de fecha 15 de enero de 2008, estableció que el extremo del fumus boni iuris no se da por cumplido, al existir “...incertidumbre de la presunción del buen derecho sobre los medios de pruebas a.c.b. en lo cual declaró procedente la oposición de la parte demandada y suspendió la medida innominada decretada por el a quo.

Ahora bien, dado que el ad quem no erró en la valoración del documento de fecha 15 de enero de 2008, pues -como antes se ha dicho-, el mismo se debe considerar como un documento privado reconocido, corresponde al juez de alzada que conozca en reenvío, analizar nuevamente el referido documento, conforme a lo alegado por las partes, pues la parte demandada al momento de oponerse a la medida y consignar el original del referido documento alegó que en el mismo se evidencia que las partes acordaron la entrega del inmueble y daban por terminado o nulo el contrato de arrendamiento suscrito entre ellas, mientras que la parte demandada señaló que se le debía negar valor probatorio, pues alegó y aportó en la incidencia el acta de asamblea de la sociedad mercantil S.B.B. y Fogón C.A., para demostrar que R.D.R.T. para el momento de la firma del referido documento no representaba a la parte demandante, por cuanto -según la demandante- desde el 15 de noviembre de 2007, el referido ciudadano había dejado de ser su representante legal, por lo que sostuvo que el referido documento no podía oponerse eficazmente a la parte demandante.

De allí la importancia en que se analice nuevamente el documento de fecha 15 de enero de 2008, conforme a la apreciación que anteriormente ha realizado la Sala, a los fines de establecer si se cumple o no el requisito de fumus boni iuris, lo cual podría modificar el dispositivo del fallo recurrido. Así se establece.

-III-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se le imputa a la recurrida haber incurrido en el “…vicio de silencio de pruebas…”.

Al respecto, alega el formalizante lo siguiente:

…En el cuerpo de la recurrida, la alzada deja constancia:

Del lapso probatorio….

…Pruebas promovidas por la parte actora: 1.- reconocimiento judicial (…)

(…Omissis….)

Del Informe (sic) Grafotécnico (sic):

…(cfr. pág. 11/ 15= f. 381/385).

(…Omissis…)

Sencillo tomar noticias de que la alzada para nada consideró dos (2) medios de pruebas importantes para la fijación en autos del requisito de la presunción del buen derecho: 1) el contrato de arrendamiento celebrado entre “BAR” y “S.B. (sic)” y la inspección ocular desahogada extra juicio para reforzar ese mismo requisito, en virtud de que con ella se pretende comprobar que el inmueble se encontraba vacío, que fueron los vehículos que transportaron al juez a quo a declarar que ese requisito del buen derecho había quedado demostrado, al grado que le sirvió de ayuda para decretar la medida cautelar innominada por la que se:

(…Omissis…)

Por esa manera de ver las cosas, por el contrario, la alzada echó en saco roto esos medios de pruebas útiles para la comprobación de la presunción del buen derecho como lo reclama con energía del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con independencia de que haya establecido para el proceso que:

(…Omissis…)

No es harto ese pronunciamiento para entender que la alzada haya extendido análisis probatorio a ese par de medios, pues se necesita un plus, el que haga el balance entre ambos para determinar cuál de ellos tiene mejor calidad y mayor alcance probatorio, ninguna prueba sobra, por consiguiente, el juez en la encomienda urgente y crucial de examinar cuanto medio de prueba relevante, conducente y regular siga a los autos, a riesgo de caer en el significativo vicio de silencio de pruebas.

Manifiestamente violado por falta de aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que es una norma jurídica de establecimiento de los hechos para que la honorable Sala descienda al conocimiento de los hechos y se coloque en optima situación para saber que a ciencia cierta la alzada bien por descuido o intencionalmente dejó de valorar los citados medios probatorios, además de que la invocación del artículo 320 del mismo código habilita a que encare realidades procesales que subyacen el proceso a fin de (sic) abandone su estricta competencia de tribunal de derecho que le constriñe a ocuparse de otra cosa que de la inteligencia y aplicación de ese derecho.

Al mismo tiempo violando el artículo 12 del referido código de trámites porque la alzada no se atuvo a lo probado...

. (Negritas del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante delata la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al considerar que el ad quem incurrió en el vicio de silencio de pruebas, pues alega que el juez de alzada no consideró el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes y la inspección ocular para la fijación en autos del requisito de la presunción del buen derecho.

Ahora bien, el ad quem al declarar con lugar la oposición y suspender la medida cautelar innominada, señaló lo siguiente:

…Pruebas promovidas por la parte actora:

1.- Reconocimiento judicial por ante la Fiscalía Vigésima Tercera (23°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Con respecto a la anterior prueba en estudio, esta Alzada (sic) no tiene juicio de valor que emitir dado que no constan las resultas de evacuación. Y ASI (sic) SE DECIDE.-

2.- Sin Marcado (sic), testimonial del ciudadano A.N., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) n° 3.413.185. (p.107 al 112, p.1)

En cuanto a la prueba de testimonial se evidencia que el testigo que es persona hábil, estableció términos y condiciones de venta del terreno y bienhechurías del inmueble objeto de esta incidencia cautelar.

Debe señalarse, que no es suficiente una invitación a ofrecer, es necesario que el destinatario precise las estipulaciones contractuales y que haga una verdadera oferta al proponente. Es más, no cabe sustituir en un juicio hipotético de que se haga efectiva el conocimiento o la información vertida por el testigo (posible venta), siendo que no es concreta, ya que no acoge una fase de recepción o un acto de voluntades que se integren o concurran (Teoría de la concurrencia de voluntades), por lo que, dificultad la prestación o el hecho de ejecutar la proeza de una posible venta, ergo, es un hecho meramente de dizque inferencia e imperfecto. Y ASI (sic) SE DECIDE.-

3.- Sin Marcado (sic), copia simple de demanda y auto de admisión intentada por el ciudadano F.D.. (F.82 al 81, P.1)

Respecto a la presente prueba se trata de un documento procesal de ciclo estatal abierto, cuya naturaleza lo conforma el género de documentos públicos conforme lo preceptúa el artículo 1.357 del Código Civil. No obstante, nada aporta al thema decidendum una demanda intentada por cobro de un derecho de crédito a la presente incidencia cautelar, ergo, se desecha su promoción en juicio por ser impertinente. Y ASI (sic) SE DECIDE.-

4.- Prueba de Informes dirigida a BURGER KING VENEZUELA O BURGER KING. (F.82 al 81, P.1)

Con respecto a la anterior prueba en estudio, esta Alzada (sic) no tiene juicio de valor que emitir dado que no constan las resultas de evacuación.

Asimismo existe un documento privado simple sobre los puntos de evacuación de la prueba de informes, ergo, carece de todo valor probatorio su promoción en juicio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI (sic) SE DECIDE.-

5.- Marcado con la letra “D”, Documento (sic) constitutivo estatutario de la empresa “Bar Restaurant El Que Bien, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 11 de noviembre de 1.985 (sic), bajo el número 16, Tomo (sic) 33-A-Pro.,(f. 90 AL 100, P.1).

Se trata de un documento público, traído en copia simple, el cual sirve para acreditar la constitución de la compañía BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., y los estatutos que rigen a la mencionada sociedad. Por lo tanto, se toma como persona jurídica vinculada a la relación locativa.

En consecuencia, se le da fuerza y valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI (sic) SE DECLARA.

5.- Sin Marcado (sic), Hecho (sic) notorio judicial de las causas:

1) Juzgado 3°, Exp N° AH13-M- 2002- 000039, Partes: Automóviles Marques vs. F.D..

2) Juzgado 10°, Exp. N° AH1A-V-2007-000180, Partes: Constructora Villanueva vs F.D..

3) Juzgado 3°, Exp N° AH13-R-2000-000024, Partes: Categoría Motors vs F.D..

4) Juzgado 10°, (sic)

.

Se tiene, pues, la invocación del hecho notorio judicial sobre las causas descritas relacionadas a la conducta comercial del demandado en distinto juicio de instancia. Debe esta Alzada (sic) determinar, que el hecho que existan causas judiciales no pregona la verosimilitud de una conducta comercial, allende, que debe ser observada a cada caso en concreto, fundamentalmente nada aporta al tema de autos las causas judiciales descritas con la presente incidencia cautelar. Y ASI (sic) SE DECIDE.

6. - Copia simple del Acta (sic) de Asamblea (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) de S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) COMPAÑÍA ANÓNIMA, de fecha 15 de Noviembre (sic) de 2007, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda, bajo el N° 70, Tomo (sic) 190-A- Pro (f.118-128, p.1)

   En cuanto a este medio probatorio esta Alzada (sic) observa, que se trata de una copia simple de documento público, traído a los autos, a los fines de demostrar el traspaso de acciones o enajenación voluntaria que el ciudadano R.D.R.T., efectuó al ciudadano M.A.P.M., conteniendo el cambio del accionariado y la variación del órgano de representación de la compañía como Presidente (sic) de la sociedad mercantil S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) C.A, por lo que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 52 de la Ley de Registro Público y del Notariado se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.-

7. - Prueba de informes a la Fiscalia (sic) Vigésima Tercera (23) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ubicado en los fines de informar al Tribunal (sic) sobre los resultados de las experticias efectuadas sobre un legajo de documentos mencionados en el capítulo II del referido escrito de promoción de pruebas para lograr el esclarecimiento de los hechos indicados en el mismo (f.173 al 277, P.1)

   En orden a la valoración de un expediente contenido en fase de investigación penal, debe señalarse, que se desprende las actuaciones procesales contenidas en una causa penal contenida en la comisión de delitos contra la propiedad, comúnmente se denominan documentos procesales -latu sensu-, los cuales se acostumbra asimilarlos a los documentos públicos (arts. 1357 (sic), 1359 (sic) y 1360 (sic) Cciv). Sin embargo, afirma la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia que en rigor técnico el documento procesal no es un documento público, sino una actuación judicial documentada que merece fe pública, lo cual es distinto (sent. 10.06.1994, CSJ, tomada de PIERRE TAPIA O., Nº 10, p. 265).

   Esta Alzada (sic) aprecia el contenido de la actas en fase de investigación sólo en el contrato de alquiler y la gestión u órgano de representación de la compañía (f.271 al 274, p.2) contenido en los documentos privados, ya que la factibilidad de dicho traslado, esta (sic) condicionado al thema probandum de los hechos. Y ASI (sic) SE DECIDE.-

   Del Informe (sic) Grafotécnico (sic):

   Observa esta Alzada (sic) que nada aporta al asunto las diligencias practicadas en el quid investigativo en sede fiscal los movimientos bancarios del demandado como director de la empresa reflejados en hechos delictivos cuando se esta (sic) discutiendo normas propias que rigen el principio de la relatividad de los contratos. Y ASI (sic) SE DECIDE.-

   De la parte demandada.-

   Sin marcado, documento privado suscrito en fecha 10 de noviembre de 2007, por la empresa BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., representada por F.D., y por otra parte, la compañía S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) C.A. representada por R.D.R.T.. (f.136, p.1)

   En cuando al presente medio, se trata de un documento privado negocial, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado por la contraparte el cual sirve para acreditar una terminación locataria interpartes que expresan que:

   (…Omissis…)

   Para el momento de la existencia del contrato de alquiler suscrito en fecha 17 de agosto de 2.007, entre la sociedad S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) C.A., en representación del ciudadano R.D.R., y la empresa BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., en representación del ciudadano F.D., elevado a través de escritura pública autenticada por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nro 88, Tomo (sic) 56 de los Libros (sic) de Autenticación (sic) llevados por dicha Notaría (sic), se establecen coetáneamente compromisos entre las empresas contratantes en fecha 10 de noviembre del 2.007 (sic), 15 de enero de 2.008 (sic) y 5 de agosto del 2.008 (sic), respectivamente, el cual consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato donde >.

   Esta exigencia confluye la > (director, administrador etc), incardinándose la gestión de representación que infiere el contrato alquiler y los documentos suscritos en fecha 10 de noviembre del 2.007 (sic), 15 de enero de 2.008 (sic) y 5 de agosto del 2.008 (sic), respectivamente. Es decir, que quien obliga a la compañía es el Director (sic), no el cambio que se hubiera realizado en la identidad del accionariado.

   Siendo así, al tratarse de un conjunto de documentos suscritos en momentos distintos podría establecerse la conformación societaria o accionaria (traspaso de acciones) en el cambio de la gestión de administración contenido en el Acta (sic) de Asamblea (sic) General (sic) Extraordinaria (sic) arriba citada, incardinándose la conducta del órgano de representación cuya nebulosa puede obligar a dicha compañía especialmente en fecha 10.11.2007 con el contrato de arrendamiento. De manera que, surge una duda razonable frente a la sociedad (S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) C.A.), que tiene una alta carga apreciativa por ser parte contratante (locataria), en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones; particularmente -como se repite- sobre la capacidad de obligar y comprometer a una compañía, y observándose de un juicio de verosimilitud entre los medios de pruebas entre la premisa mayor y las consecuencias jurídicas, debe forzosamente establecerse que el extremo del fumus bonis (sic) iuris no se da por cumplido, al existir incertidumbre de la presunción del buen derecho sobre los medios de pruebas analizados con anterioridad, sin perjuicio de lo que se vaya a decidir en el mérito de lo controvertido. Y ASI (sic) SE DECIDE…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

   De la transcripción parcial de la sentencia recurrida, se observa que el ad quem señaló que el contrato de arrendamiento fue “…suscrito en fecha 17 de agosto de 2.007 (sic), entre la sociedad S.B. (sic) BARRA Y FOGON (sic) C.A., en representación del ciudadano R.D.R., y la empresa BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., en representación del ciudadano F.D.,…” cuyo contrato de alquiler -agrega la recurrida- fue “…elevado a través de escritura pública autenticada por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nro 88, Tomo (sic) 56 de los Libros (sic) de Autenticación (sic) llevados por dicha Notaría (sic)…”.

   Asimismo, estableció el ad quem que para el momento de la “…existencia del contrato de alquiler (…) se establecen coetáneamente compromisos entre las empresas contratantes en fecha 10 de noviembre del 2.007 (sic), 15 de enero de 2.008 (sic) y 5 de agosto del 2.008 (sic), respectivamente, el cual consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato…”.

   Posteriormente, el juez de alzada indicó “…la gestión de representación que infiere el contrato alquiler y los documentos suscritos en fecha 10 de noviembre del 2.007 (sic), 15 de enero de 2.008 (sic) y 5 de agosto del 2.008 (sic), respectivamente…”.

   Asimismo, señaló que “…la conducta del órgano de representación cuya nebulosa puede obligar a dicha compañía especialmente en fecha 10.11.2007 con el contrato de arrendamiento…”.

   Ello significa que el ad quem a.e.d.e.e. cual las partes las partes celebraron el contrato de arrendamiento, cuyo análisis le permitió determinar cuál fue la fecha en que fue suscrito el referido contrato y verificar que el mismo fue autenticado y también le permitió establecer cuál era el órgano de representación para el momento en que se suscribieron los documentos de fecha 10 de noviembre del 2007, 15 de enero de 2008 y 5 de agosto del 2008, por lo que contrario a lo aseverado por el formalizante el juez de alzada sí valoró el mencionado contrato, y lo tomó en consideración cuando a.e.r.d.l. presunción del buen derecho.

   Por lo tanto, si lo que pretende el recurrente es que se revise si tal valoración está acorde a derecho, debió fundamentar su delación en un error de derecho, por haber infringido el juez una regla de valoración de la prueba, según lo pautado en el artículo 320 eiusdem.

   Por tales razones, considera la Sala que el juez de alzada no incurre en silencio de pruebas delatado por el recurrente con relación con el contrato de arrendamiento. Así se establece.

   Ahora bien, en relación a la inspección ocular que se acusa como silenciada, no se evidencia que la misma conste en autos, por tanto, no puede existir silencio de pruebas cuando la prueba que se acusa como silenciada no cursa en autos.

   En consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia la presente denuncia. Así se decide.

   -IV-

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida del Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, por errónea interpretación.

   Para fundamentar su denuncia el formalizante señala lo siguiente:

   “…En la recurrida pasa el siguiente pasaje:

   Por último hay que afirmar que las características de la medida innominada peticionada por el demandante acompañan la >, lo cual, constituye el mismo petitum libelar al establecerse textualmente que: (i) restituya la posesión material del inmueble para así continuar en el goce del derecho; (f.72, p.2).

   En estos casos, es como señala la doctrina judicial “por intermedio de la medida cautelar no pueden pretender los recurrentes que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo -no restablecedor- de las medida cautelar innominada, además de la circunstancia de que con ello el juicio principal, en si (sic) mismo, dejaría de tener sentido”. (Véase, Sala Electoral, st. N° 138 de fecha 13 de Octubre (sic) de 2.005) (sic)

   En acatamiento a lo anterior, el demandante busca en forma previa, lo que exactamente solicita en su petitum libelar. Esta condición atenta contra la instrumentalidad de las medidas cautelares. Sostener lo contrario, determinaría la descaracterización del carácter preventivo que pregona las cautelas innominadas sobre un juicio de valor. Y ASI (sic) SE DECIDE. (Cfr. Pág. 22= f. 392).

   (…Omissis…)

   Aun más, ha sido doctrina, como se expuso en otro lado de esta formalización que nunca el juez deberá escudarse en adelanto de opinión sobre el mérito del problema para acordar una medida cautelar, so pena de incurrir en incongruencia.

   Sin embargo, bajo un argumento semejante es del talento de la alzada de que al ordenar la restitución del inmueble, va más allá del propósito y objeto de toda medida cautelar porque, en la especie, esto equivale a su “restitución pacífica”, que constituyó en criterio de la alzada “el mismo petitum liberar al establecerse textualmente que (i) restituya la posesión material del inmueble para así continuar en el goce del derecho”.

   En primer lugar la pretensión consiste en una demanda por “cumplimiento de contrato de alquiler” porque “BAR” le quitó la cosa arrendada a “S.B. (sic)”, por tanto no es verdad lo que asevera la alzada de que el objeto de la medida cautelar innominada sea lo mismo a lo pedido, pese a que una de las consecuencias de aquella petición es la de que se recupere el goce de la cosa.

   Pero, tampoco viene el caso el que la alzada haya dispuesto que la petición de que se acuerde, por vía cautelar, el goce pacífico de la cosa de la que disfrutaba con arreglo al contrato de alquiler, significa que acordada por el a quo, ello no lleve al engaño de que se produzca una prohibición de innovar, puesto que la cautela solicitada destinada a la protección precautoria para que a partir de entonces su contradictor se abstenga de producir modificaciones del estado de hecho y de derecho existente por obra del contrato de alquiler por el que “S.B. (sic)” gozaba y disfruta del inmueble, a cuyo fin “BAR” en la obligación de respetar su goce pacífico alterado por la conducta violenta de “BAR”.

   Por eso CARNELUTTI opina:

   (…Omissis…)

   Puesto que, como se ha dicho, la finalidad de tal mandato es la de disponer las cosas del modo más idóneo para alcanzar el fin del proceso, se comprende la razón de que tome nombre de providencia cautelar, cautela de cavere, significa precisamente diligencia, previsión o precaución

   (cfr. Derecho y proceso, pág. 413).

   Y esto justamente, fue lo que solicitó y que el a quo concedió pero que la alzada revocó porque piensa que, ordenar la restitución del inmueble alquilado desnaturaliza la esencia de toda medida cautelar porque en definitiva tal petición obliga al juez avanzar opinión sobre el fondo del problema, bien que el juez en este campo de las medidas preventivas innominadas tiene un amplio campo de acción, como bien ilustra Carnelutti de que el juez al jugar con el tiempo, elevado en su enemigo más peligroso, puede “tener la necesidad de eliminar el cambio ya ocurrido de una situación; por ejemplo, la alteración de la posesión del bien discutido realizada por una de las partes, con la autoridad y poder para “eliminar un cambio ya ocurrido” pues tiene abierta la vía, por medio de las debidas cautelas “ordena que algo ya hecho se deshaga”.

   No de balde Casación (Sic) en cuanto el objeto y finalidad de las innominadas asienta: “están diseñadas para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes pudiera infringir en el derecho de la otra, haciendo inefectivo el proceso y la sentencia que allí se dicte”, y en tal sentido, un juez que acuerde la suspensión de los efectos de una asamblea, pendiente de los resultados de una demanda de nulidad del acuerdo adoptado, se le tache de ilegal por haber avanzado opinión, y lo mismo sucede, en caso de revisión o pretensiones de amparo constitucional, cuando el juez guiado por la simple prudencia suspender la ejecución de un fallo definitivo con valor de la cosa juzgada; o permitir la restitución al vendedor de un bien, en el trance de una demanda de nulidad de compraventa o autorizar que el actor en una pretensión por cumplimiento de contrato de compraventa o de opción de venta, entonces ocupe, por ejemplo, el inmueble vendido; estos son casos que la experiencia forense nos permite decir que, no en todo los casos en que el juez elimina el cambio ocurrido de una situación dada.

   En nuestro asunto, la alzada revocó la medida cautelar innominada porque autorizar u ordenar la entrega del inmueble comporta una opinión adelantada sobre el fondo del caso, bien que tal expresión solitaria no basta, puesto que, como indica la honorable Sala en su tesonera doctrina: en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida” (cfr. SCC 300 de 11-06-2013), porque, aparte de esto, Casación apunta:

   (…Omissis…)

   Entonces , no es verdad lo que sostiene la alzada de que las medidas innominadas están dirigidas a conductas y que sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales, por el contrario, el juez en este aspecto asistido de un amplio poder de actuación, puesto que las medidas cautelares innominadas son aquellas medidas inherentes a la función de juzgar y de ejecutar lo juzgado que puede otorgar el juez en el curso del contradictorio para proteger a alguna de las partes contra una lesión a que puede estar expuesta por la prolongación del proceso.

   En consecuencia puede el juez autorizar la entrega del inmueble y no por ello, engañarnos de que la medida recae sobre directamente sobre bienes; no es un secuestro, en embargo o una prohibición de enajenar y gravar.

   Efectivamente, el juez que encara una solicitud de medida cautelar de ese tipo y naturaleza deberá valorar si lo solicitado es consecuente con el fin perseguido; adecuada que no reporte un gravamen innecesario para la parte afectada por la medida.

   Y en lo concreto, se requiere más de un simple vistazo porque resulta evidente, por la calidad de la medida y de la pretensión deducida, como muestra la narrativa del fallo que “BAR” celebró un contrato de alquiler; pero luego, sacó a la fuerza a S.B. (sic) sin que mediara sentencia que lo permitiera, por lo que, ésta (sic) demandó el cumplimiento del contrato y se pidió la entrega del inmueble hasta tanto se dictara sentencia.

   Por descontado, la medida guarda correspondencia con el fin perseguido por la pretensión de cumplimiento, por lo que la medida no equivale, caso de acordarse, un pronunciamiento del fondo, sino el de evitar una lesión irreparable a S.B. (sic), pero la alzada partió de una idea contraria, mas, como se dedujo en otro capítulo, dictó al efecto una sentencia inmotivada y, hasta incongruente, de acuerdo a la doctrina de la honorable Sala. Todo en virtud a que la finalidad de las medidas cautelares no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso, es decir, no se le puede exigir al juez que para decretar una medida cautelar analice alegaciones y las pruebas de fondo.

   En fin, cuando la alzada estimó que acordar la medida cautelar solicitada por “S.B. (sic)” está en contradicción con su finalidad y propósito porque en ese caso, de ordenar la entrega de la cosa alquilada, es tanto como avanzar una opinión de fondo, está interpretando erróneamente el artículo 585 y 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, pues ese supuesto, el juez habilitado para adoptar “las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión” y en dirección a esa meta autorizar o prohibir determinado actos que considere adecuados.

   Importa abonar las medidas cautelares innominadas, rige el principio de la técnica anticipatoria, de lo que no escapa el ordenamiento positivo venezolano; la amplitud de la redacción del artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil.

   Esas providencias interinas suponen necesariamente una situación de urgencia y son dictadas con la mira puesta en dar una solución provisional sobre las cuestiones o parte de ellas, constituyen el objeto del juicio definitivo de mérito. Y se admiten como únicos modos de prevenir la lesión irreparable que sufrirá una de las partes, si el tribunal no le protege por adelantado, puesto que la doctrina indica, como en el caso de especie, de que técnicamente no se resuelve el fondo sino que se provee para obviar el peligro contingente de una lesión que resultaría posteriormente imposible de reparar; lo dice el artículo 588, Parágrafo Primero.

   Ciertamente, según doctrina, las medidas cautelares innominadas responder a un desiderátum: el de que su elementos estructural está montado en el hecho de que la providencia, aunque se dicta antes de la sentencia definitiva, sin embargo en todo o en parte, recae sobre la materia objeto de controversia.

   Esto, conforme a opinión de preclaros expositores del derecho procesal, la providencia cautelar llega primero a la meta, puesto que anticipa a la otra decisión, no es que viene antes que otra sino que llega primero a fin de conseguir el mismo objeto y para conseguir el mismo fin.

   Por eso, es que la citada norma permite al juez anticipar y por tanto autorizar o prohibir determinados actos para evitar la continuación de la lesión, como sucedió en la especie.

   BAR desalojo a S.B. (sic), ésta (sic) demanda porque según doctrina constitucional, impedido de sacarla del inmueble y quitarle el goce pacífico de la cosa mientras dure el contrato; siendo así, demanda por cumplimiento de contrato de alquiler, solicita y el a quo la acuerda se ordene la restitución de la cosa hasta que dure el juicio.

   Aunque el juez a quo no está dando un argumento por el que declara con lugar la demanda de cumplimiento, sí ordena la entrega del inmueble a S.B. (sic) y con todo sea así, en realidad, de acuerdo a las circunstancias y con sentido de oportunidad, consideró adecuado emitir esa providencia anticipatoria o interina y ello no comporta una avance de opinión, sino que tal medida está en sintonía con el concepto, naturaleza y propósitos de las medidas cautelares innominadas.

   Con el exacto conocimiento de estas circunstancias, el profesor RENGEL ROMBERG deja expuesta una opinión que viene perfectamente al caso y pone de resalto la errónea interpretación delatada:

   (…Omissis…)

   Y bien, visible la errónea interpretación hecha por el juez de alzada en cuanto que, en a especie, al autorizarle la entrega de la cosa alquilada, tal medida cautelar innominada acordad por el juez de la causa debe ser revocada por contrariar los principios de instrumentalidad de las medidas preventivas, no de balde que en ese tipo de cautelas, el juez con sentido de prudencia y con conocimiento de causa y de las circunstancias en estado de decretarlas, aunque, la misma de un cierto modo toque el fondo, pues es de la naturaleza de estas cautelas, por su carácter de interinas y anticipativa, que incidan sobre la cuestión de fondo porque lo importante como destaca el Prof. RENGEL es “el prolongamiento del estado de insatisfacción del derecho reclamo en el juicio, con el peligro inminente de que llegará tarde la providencia de mérito y será ya irreparable el daño causado a la parte mediante una providencia anticipada y provisoria que da satisfacción al derecho discutido en el mérito (medida anticipatoria), hasta el momento en que a este regulación provisoria se sustituya la definitiva dictada en el proceso”, porque la medida tiende a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves.

   Entonces, no determinará, como expresa la recurrida “en una “descaracterización” del carácter preventivo que pregona las medidas innominadas sobre un juicio de valor, porque está dicho este tipo de medidas se diferencia de las típicas en que el juez en posición en resguardo de la parte tomar medidas como la que decretó el a quo, que luego fue revocada por el ad quem sobre la base incierta de que equivalía dar un prejuzgamiento del mérito de la causa extralimitándose en su consecuencia del carácter preventivo -o restablecedor- sin parar en mientes que la innominadas, pueden hasta invadir el merito del problema, como expresa la doctrina transcrita...”. (Subrayado y negritas del texto).

   Para decidir, la Sala observa:

   Alega el recurrente que el ad quem infringe el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que la medida cautelar solicitada por la demandante estaba en contradicción con su finalidad y propósito porque al ordenar la entrega de la cosa alquilada era avanzar una opinión de fondo, pues alega el recurrente que en el supuesto de la referida norma el juez está habilitado para adoptar “…las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…” y en dirección a esa meta autorizar o prohibir determinados actos que considere adecuados.

   Asimismo, señala el recurrente que el ad quem revocó la medida con base en que la misma contrariaba los principios de instrumentalidad de las medidas preventivas, sin embargo, sostiene el recurrente que las medidas innominadas pueden incidir sobre la cuestión de fondo, ya que las mismas tienden a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves.

   Pues, alega el recurrente que esas providencias interinas suponen necesariamente una situación de urgencia y son dictadas para dar una solución provisional sobre las cuestiones o parte de ellas, constituyen el objeto del juicio definitivo de mérito, las cuales -según su decir- se admiten como únicos modos de prevenir la lesión irreparable que sufrirá una de las partes, si el tribunal no le protege por adelantado.

   Por ello -agrega el recurrente- es que la citada norma permite al juez anticipar y por tanto autorizar o prohibir determinados actos para evitar la continuación de la lesión, como sucedió en el presente caso, por tanto, no comporta un avance de opinión, sino que tal medida está en sintonía con el concepto, naturaleza y propósitos de las medidas cautelares innominadas.

   Al respecto, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   …En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º) El embargo de bienes muebles;

   2º El secuestro de bienes determinados;

   3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

   Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión....

   . (Negritas en subrayado de la Sala).

   Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Asimismo, establece en su Parágrafo Primero, que el tribunal podrá acordar "…las providencias cautelares que considere adecuadas…" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "…una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…". Pues en estos casos -según la referida norma- para evitar el daño, el “…tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”.

   Ahora bien, la procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:

   1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. (Vid. Sentencia N° 407, del 21/06/2005, Caso Operadora Colona C.A., contra J.L.d.A., J.R.A. y otros)

   2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, el cual supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar.

   3) Por último, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito participa la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.

   La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que plantea la medida cautelar innominada.

   Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -por lo menos presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

   En relación con el requisito de periculum in damni previsto en el artículo 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 551, de fecha 23/11/2010, caso: Inversiones Beaisa, C.A., contra Electroauto Repuestos Las Palmas, S.R.L. y otros, señalo lo siguiente:

   …Adicionalmente, es necesario destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

   En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.

   Al respecto la doctrina nacional expresa:

   ...responden a lo que en doctrina se conoce con e (sic) nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según R.O. se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...

   El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortíz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.

   El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de:

   ‘una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas...’

   . (JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5ª edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Ps. 244 y 245).

   Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada. (Cfr. Fallo de esta Sala N° RC-671 del 7 de noviembre de 2003, expediente N° 2001-605, caso: A.G.D.B. y otros, contra M.B., y otros).

   Realizadas las anteriores consideraciones, observa la Sala que en el presente caso el juez de alzada declaró con lugar la oposición de la parte demandada y suspendió la medida cautelar innominada con base en dos motivos, el primero, al considerar que el extremo del fumus boni iuris no se da por cumplido por existir “…incertidumbre de la presunción del buen derecho sobre los medios de pruebas analizados…”, por lo tanto estableció que “…se hace innecesario el conocimiento de los demás requisitos al no percatarse la presunción del buen derecho…”.

   Y el segundo, cuando el ad quem para reafirmar que no se había cumplido con el requisito del fumus boni iuris, posteriormente estableció que: “…el demandante busca en forma previa, lo que exactamente solicita en su petitum libelar. Esta condición atenta contra la instrumentalidad de las medidas cautelares. Sostener lo contrario, determinaría la descaracterización del carácter preventivo que pregona las cautelas innominadas sobre un juicio de valor…”, ello luego de haber comparado el petitorio del libelo de demanda con el de la solicitud de la medida cautelar innominada.

   Ahora bien, estima la Sala que ambos motivos constituyen el razonamiento que efectuó el ad quem al analizar el requisito que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, el cual supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar.

   Con base en tal razonamiento el ad quem consideró que era “…innecesario el conocimiento de los demás requisitos al no percatarse la presunción del buen derecho…”, ello significa que el ad quem no analizó el requisito previsto en el artículo 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, relativo a la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, es decir, el Periculum in damni, lo cual de haberse cumplido obligaba al ad quem a emitir un pronunciamiento para poder adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, tal como lo exige el referido parágrafo, al señalar que “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal (sic) podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”.

   Por tal razón, considera la Sala que mal pudo el ad quem interpretar erróneamente la referida norma cuando este no realizó ningún pronunciamiento en el cual se evidencie que la haya aplicado.

   Pues el recurrente con base en el último pronunciamiento antes señalado, delata la infracción del artículo 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, pues alega que en el supuesto de la referida norma el juez está habilitado para adoptar “…las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

   Sin embargo, en el presente caso el juez de alzada no emitió ningún pronunciamiento en el cual se patentice la aplicación del artículo 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto es evidente que si la norma no fue aplicada por el ad quem la misma no puede ser infringida por errónea interpretación, como lo delata el recurrente. Así se establece.

   Por todo lo antes expuesto, se declara improcedente la denuncia de infracción de ley planteada en el presente capítulo, por errónea interpretación del artículo 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil S.B.B. Y FOGÓN, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de marzo de 2014.

   En consecuencia, se decreta la nulidad del fallo recurrido y se ORDENA al juez superior que resulte competente, dicte nueva sentencia conforme a la doctrina aquí establecida.

   Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

   No ha lugar la condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente al juzgado superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de diciembre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   Presidenta de la Sala-Ponente,

   ____________________________

   Y.A.P.E.

   Vicepresidenta,

   _________________________

   ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

   Magistrado,

   _______________________________

   L.A.O.H.

   Magistrada,

   ________________________

   AURIDES MERCEDES MORA

   Magistrada,

   ____________________

   YRAIMA ZAPATA LARA

   Secretario,

   __________________________

   C.W. FUENTES

   Exp.: N° AA20-C-2014-000339

   Nota: Publicada en su fecha a las

   Secretario,