Sentencia nº 637 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 10 de Diciembre de 2009

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 5 de agosto de 2009, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados D.T.G. y D.L.B., venezolanos y titulares de las cédulas de identidad números 11.027.994 y 11.916.727, inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 58.696 y 98.490, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano S.E.C.G., venezolano, titular de la cédula de identidad número 12.103.117, integrante de Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Componente Ejército, con el grado de Capitán, en su condición de imputado, con motivo de la causa número: 022-09, que cursa en el Juzgado Militar Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de Usurpación, Abuso de Autoridad, Insubordinación, Contra el Decoro Militar y Contra la Administración de Justicia, tipificados en los artículos 507, 509 (numeral 3), 512 (numeral 2), 565 y 580 (numeral 1) del Código Orgánico de Justicia Militar vigente.

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 6 de agosto de 2009, y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 18 (apartes noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo), y 5 (numeral 48), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos D.T.G. y D.L.B., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano S.E.C.G..

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los proponentes pidieron se admitiera la solicitud de avocamiento y se suspendiera el curso de la causa, impetrando la anulación del proceso penal instaurado en contra de su defendido, señalando la presunta violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, alegando como base de su pretensión, lo siguiente:

...El ciudadano Capitán del Ejército Nacional Bolivariano S.C., como oficial adscrito a la Dirección de Inteligencia del Ejército, siguiendo órdenes del director de Inteligencia del Ejército General de Brigada Fuentes Torres, quien a su vez, por órdenes del ciudadano PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, H.C.F., en relación con el seguimiento y recopilación de información del conocido PLAN INDEPENDENCIA, concretamente con el seguimiento de correos electrónicos difundidos entre los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se acordó entrevistar a varios oficiales activos con el objeto de orientarlos y prevenirlos del posible reclutamiento para formar parte en el mencionado plan. El ciudadano Capitán...recibió amenazas por parte de altos oficiales en el sentido de que evitara orientar a determinados oficiales y fue objeto de varias denuncias ante distintos organismos militares...fue denunciado falsamente por el maestro técnico de tercera UVENSES Q.M., quien, según su denuncia, lo escuchó decir que se encontraba investigando a varios oficiales involucrados con el PLAN INDEPENDENCIA, entre ellos, presuntamente al Fiscal General Militar. Luego de interponer la denuncia, y por cuanto se hizo referencia (falsamente)a que el ciudadano Coronel Sandalio mencionó, resaltamos: ‘TAN SOLO MENCIONÓ’ que en la SUPUESTA investigación encontraba involucrado el referido Fiscal General Militar, esa solo y aislada denuncia fue suficiente para que inmediatamente los oficiales subalternos adscritos a la Fiscalía Militar 7° inmediatamente solicitaran la orden de aprehensión del Capitán, omitiendo investigación previa, comprobación de la denuncia, imputación o al menos información de la investigación en contra del afectado, y el juez, ese mismo día la acordó, sin siquiera preocuparse por exponer el más mínimo atisbo de motivación alguna. El capitán fue detenido inmediatamente y al concluir las 48 fue presentado ante el Tribunal. Se le señalaron CINCO (05) delitos...por el simple hecho de que un tercero haya afirmado en una denuncia que el capitán dijo algo, que evidentemente NUNCA DIJO...Solo hizo falta que mencionara el nombre del Fiscal General Militar para que con toda prisa se le privara de su libertad. Luego se omitieron muchos de sus derechos como sujeto procesal, incluso su derecho a conocer el expediente y ser informado de la imputación...la propia fiscalía concluyó que el mencionado capitán nunca investigó al Fiscal General, pero por el hecho de que un denunciante falso haya dicho que así fue, entonces fue acusado por CUATRO (04) DELITOS. Resulta increíble pero así fue. La diligencia con que actuaron los fiscales es admirable, pero lamentablemente, debido seguramente a su apresurada actuación, omitieron investigar, imputar, tomar declaración y aclarar el delicado asunto...optaron por apresurarse a privar de la libertad a un ciudadano para luego comenzar la investigación y por tal apuro violaron, conjuntamente con el juez de la causa, una serie de importantes derechos constitucionales. He allí el motivo principal del presente escrito...Nuestro representado se encuentra detenido con motivo de los señalamientos que se le han formulado en la supra señalada causa penal, en la cual como puede observarse, se han verificado graves irregularidades y desordenes judiciales que afectan ostensiblemente la imagen del poder judicial...hechos que configuran la denegación de justicia, hace que se rebase el interés privado involucrado y afecte de manera directa el interés público; la anarquía continúa y cada vez manifiesta con mayor afectación...mientras el proceso se prolongue en estos términos, se subvertirá el orden legal del mismo, al punto, que estamos seguros que se hará más gravosa la indefensión absoluta de nuestro defendido, ante la arbitrariedad y confusión de poderes en que nos encontramos no se podrá lograr una recta administración de justicia y lo más grave es el riesgo de que la misma no se imparta...Debemos nuevamente advertir que no ha sido posible la corrección de todas las alteraciones al Debido Proceso aquí señaladas mediante el uso de los recursos ordinarios para su subsanación...la finalidad del avocamiento es la de controlar al juez natural en el conocimiento de la causa para garantizar la imparcialidad en la administración de justicia...demostraremos que en la causa que este máximo tribunal debe conocer, existen múltiples violaciones graves al debido proceso, e imposibles de reparar por un tribunal de instancia ni de alzada...III De las Distintas denuncias...1.Nuestro defendido fue privado de su libertad sin que previamente se investigaran los hechos denunciados (...) El Ministerio Público Militar violentó flagrantemente el Derecho al Debido Proceso y por ende el Derecho a la Defensa de nuestro Patrocinado, al omitir, en principio, desarrollar conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, los actos de investigación previos a la individualización de nuestro representado como imputado, y al impedirle intervenir en los actos previos de investigación, al imposibilitarle conocer que contra él se seguía una investigación, al impedirle conocer qué cargos se le imputaban y con base a qué elementos, al impedirle ejercer su derecho a presentar alegatos y descargos en su favor, al imposibilitarle la Asistencia Jurídica desde los actos iniciales de la investigación, y en fin al impedirle ejercitar y hacer valer los demás Derechos y Garantías constitucionales y procesales inherentes a la condición de imputado que le fue conferida(...) se le concedió a los imputados y a la defensa el acceso parcial al expediente el día en que se iba a celebrar la audiencia para decidir sobre el mantenimiento de la Medida Privativa decretada la cual cursa en el expediente...tales violaciones fueron denunciadas al Juez Segundo de Primera Instancia Militar (Control) en la oportunidad que se nos brindó, requiriéndole la nulidad absoluta...el cual únicamente se limitó a señalar falsamente que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...EN EL PRESENTE CASO SE DETUVO PRIMERO AL IMPUATDO PARA LUEGO INVESTIGAR O CONSEGUIR LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN SU CONTRA...Lo cual significa, que EN NINGÚN MOMENTO el Ministerio Público Militar REALIZÓ ACTIVIDADES DE INVESTIGACIÓN, que le permitieran obtener los elementos de convicción para señalar a nuestro representado como el autor o partícipe del hecho punible...El aspecto más grave del caso, lo constituye el hecho de que no sólo el Ministerio Público Militar omitió dar cumplimiento a la Fase Preparatoria o de Investigación del ordenamiento adjetivo penal, sino que el órgano Jurisdiccional, encargado de controlar y vigilar el correcto cumplimiento de la Ley en dicha Fase, cohonestó dicha subversión convalidando la misma al decretar la orden de aprehensión y posterior Privación Judicial...sin acreditar siquiera la existencia de los elementos de convicción requeridos...sin exponer motivación alguna al respecto...debemos destacar que aún y cuando Denunciamos en apelación, el consentimiento a la grave violación al ordenamiento procesal por parte, tanto del Ministerio público Militar...como por el Juez Segundo de Primera Instancia Militar...dichas violaciones no fueron objeto de correctivos...2. Fue privado de contar con un abogado defensor desde los primeros actos de la investigación...acudimos inmediatamente al Tribunal de Control en compañía de la ciudadana Y. deS., esposa del referido ciudadano, con el objeto de que ella nos nombrara como los abogados defensores de su esposo...la ciudadana esposa...solicitó al Tribunal que nos juramentara como abogados defensores...el Tribunal de Control, expresó mediante decisión de fecha 03 de junio de 2009, de forma groseramente inmotivada, que el único facultado para nombrar defensor es el propio imputado y por tanto, declaró sin lugar la solicitud...En palabras sencillas: No respondió nada y dejó al ciudadano Coronel Sandalio sin abogados hasta el último minuto antes de la audiencia, que bien vale la pena referirlo, se llevó a cabo hasta el último minuto de las 48 horas posteriores a su detención. En conclusión, al ciudadano Coronel Sandalio se le privó de su derecho de contar con abogados desde el primer acto de investigación, violando la norma contenida en el artículo 125 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, pues se le impidió a su esposa nombrar a sus abogados...3.El ciudadano Coronel Sandalio fue privado de su libertad sin previa imputación...el Ministerio Público no imputó inmediata y debidamente los delitos, muy a pesar de que en plena audiencia de presentación se solicitó claramente que corrigiera tan situación...acudió ante un Tribunal de Control y solicitó una medida de privación de libertad sin imputar los hechos y delitos, tal como lo ha exigido en muchas oportunidades esta Sala de nuestro M.T. delP....El error se debe a que, como es evidente, la audiencia de presentación del caso que nos ocupa se debió a una anterior orden de aprehensión No. 040-2009, de fecha 02/06/2009...de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y NO a una aprehensión en flagrancia de conformidad 373 del Código Orgánico Procesal Penal...En todo caso, si se revisan las actas de la mencionada audiencia de presentación, el Tribunal de Control, en todo caso, omitió imputar correctamente los delitos, escudándose en el falso argumento de que se trata de una precalificación jurídica. Tampoco se preocupó por describir debidamente los hechos...Por otro lado debemos destacar ciudadanos Magistrados, que aún y cuando Denunciamos en apelación, el consentimiento a la grave violación al ordenamiento procesal por parte, tanto del Ministerio Público Militar, (que sin imputar procedió a solicitar una orden de aprehensión y una medida privativa de libertad), como por el Juez Segundo de Primera Instancia Militar, (quien conociendo la inexistencia de elementos de convicción procedió a decretar la medida solicitada), dichas violaciones que fueron consentidas al confirmarse el Decreto de Medida Privativa de Libertad dictado en contra de nuestro representado...4. Luego de privado de su libertad se omitió su imputación hasta muy avanzada la investigación. Como podrá notar esta Sala, la investigación se inicio en fecha 25/05/2009, y no es sino hasta el 25/06/2009 que el ciudadano Coronel Sandalio fue formalmente imputado...Todo lo actuado durante los días comprendidos entre el 25/05/2009 y el 25/06/2009 fue realizado a espaldas del imputado y sin que éste fuera notificado formalmente de la investigación que se seguía en su contra. En la audiencia efectuado ante el Tribunal de Control el ciudadano Coronel Sandalio expresó que no entendía los motivos por los cuales se encontraba privado de su libertad...De tal denuncia el Ministerio Público extrajo 5 delitos militares, pero olvidó explicarle al ciudadano Coronel Sandalio, qué conducta cometió que se adecue a tales delitos. Siendo esto así, el ciudadano Coronel Sandalio estuvo por más de la mitad de la investigación sin saber las razones del porqué se encontraba detenido y porqué el Ministerio Público lo estaba investigando...Finalmente, los fiscales se percatan de tan grave omisión e intentan reparar su error imputándolo formalmente, pero eso no lo hicieron sino hasta muy avanzada la investigación...Aunado a ello, a los fiscales no les bastó con quitarle más de la mitad del tiempo de la investigación para finalmente decidirse a imputarlo, sino que luego de imputado no e permitieron al ciudadano Coronel Sandalio, ni ha su defensa, la posibilidad de obtener copias simples del total del expediente para ser analizado con el tiempo y calma debida...Tampoco a la defensa se le entregó un juego de copias para poder llevarlo a la oficina para que así, en la calma de nuestro despacho y sin la precisión del apuro de revisarlo en la sede de la fiscalía...jamás se nos entregó lo que tantas veces solicitamos: copias del expediente...Debemos resaltar que la fiscalía nunca respondió por escrito a la negativa de copias que le fue solicitada...al Juez de Control le pedimos que ordenara al Ministerio Público la entrega de las copias simples, pero los fiscales hicieron caso omiso a tal orden...5.Nuestro defendido fue privado de su libertad con tan sólo una simple y aislada denuncia...Es decir, tal y como lo señaláramos supra, el Ministerio Público Militar recibió una simple denuncia y con tal dicho correctamente dicta la orden de inicio de la investigación...Nuestro defendido, sin existir elementos distintos a la propia denuncia ni dichos que consten en actas que la corroboren, fue privado de su libertad...Por tanto, al ser evidente que el Ministerio público y el juez de Control obviaron contar con ‘elementoS’ (EN PLURAL) de convicción en contra de un ciudadano para poder privarlo de su libertad y aún así, en tiempo record fue acordada la aprehensión y una vez aprehendido fue privado de su libertad, lo que torna en incuestionable que el ciudadano Coronel Sandalio fue privado de su libertad para ser investigado, es por lo que toda la investigación debe ser anulada por haberse realizado en violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa...6. Se intervino su teléfono sin estar autorizada por la ley tal actuación. Señala el Artículo 6° de la ley Sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones que los únicos delitos en los cuales se podrá ‘impedir’, interrumpir, interceptar o gravar comunicaciones...Como se podrá notar del expediente, la interceptación de las comunicaciones del ciudadano Coronel Sandalio fueron solicitadas por el Ministerio Público y acordadas por un Tribunal de Control, muy a pesar de que no se encuentran en la lista taxativa indicada en el artículo mencionado...En consecuencia, se ha violentado el Derecho de Defensa de nuestro representado con la anuencia del Ministerio Público y de los Órganos Jurisdiccionales Castrenses de Instancia, quienes han permitido desarrollar en perjuicio de nuestro representado un acto de investigación expresamente prohibido por la ley, tal y como lo es la intervención de un teléfono sin estar establecido como posible por el delito investigado...7.Se interceptaron las comunicaciones de sus familiares y amigos sin estar autorizadas por un tribunal. En efecto, la Dirección de Inteligencia Militar, sin siquiera contar con el aval del Ministerio Público y una orden de un Tribunal, interceptó todas las comunicaciones del ciudadano Coronel Sandalio y de todo aquel que se comunicara con él, como familiares y amigos. Debemos dejar en claro que, como ya hemos referido, se autorizó ilegalmente la interceptación del teléfono celular número 0416-6899150, pero ese número nunca se encontraba en poder del ciudadano Coronel Sandalio. Ni ese número ni ningún otro, ya que como es sabido en las celdas de la Dirección de Inteligencia Militar a los detenidos no se les permite el uso de teléfonos celulares...Dicho teléfono se encontraba intervenido sin contar con orden judicial y por tanto, todas las conversaciones privadas fueron interceptadas y escuchadas sin autorización de los intervinientes y mucho menos de un tribunal penal...Siendo así, los funcionarios policiales obtuvieron gran cantidad de información al margen de una investigación penal, y tal información obtenida ilegalmente, la hicieron a espaldas del único órgano legitimado legal y constitucionalmente para investigar, como lo es el Ministerio Público...igualmente es sabido que los funcionarios, como auxiliares del Ministerio Público sólo deben actuar bajo la coordinación del titular de la acción penal, lo contrario implicaría violación de ley y usurpación de funciones, tal cual sucedió en el presente caso...Lo irónico es que el que resultó imputado por usurpación de funciones y abuso de autoridad fue el hoy acusado...En consecuencia, se ha violentado el Derecho de defensa, a la intimidad y secreto de las comunicaciones de nuestro representado cuando los órganos policiales desarrollan un acto de investigación en perjuicio de nuestro representado sin la dirección del Ministerio Público y sin la autorización de un juez de control...8. El Ministerio Público nunca permitió (ni a él ni a sus abogados defensores) las copias del expediente para poder analizarlo y presentar su defensa muy a pesar de que el Tribunal de Control le ordenó la entrega de las copias. Ya este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12-11-02 de la Sala Constitucional, exp N° 01-1566, dejó claro que las partes tienen el derecho de recibir las copias del expediente por parte del Ministerio Público. Ello nunca sucedió en el presente caso: El fiscal nunca entregó las copias del expediente y mucho menos dictó decisión negando tal pedimento. También dejó claro el Tribunal Supremo que en caso de que el fiscal no entregue las copias se podrá acudir ante el Tribunal de Control y solicitar su entrega, pero como se podrá notar, la defensa realizó tal pedimento y el Ministerio Público hizo caso omiso a la orden del tribunal de entrega de copias...En consecuencia, se ha violentado el Derecho de Defensa, al no permitirse copias del expediente en fase investigación y por tanto impedir que el expediente se pueda analizar y estudiar con la debida calma y tiempo necesario...9.El Tribunal de Control, a pesar de previa solicitud, nunca acordó requerir el expediente para hacer entrega de las copias del total del expediente, y sólo hizo entrega de una muy pequeña parte...El Tribunal de Control acordó las copias solicitadas por la defensa, y en una segunda oportunidad...instó al Ministerio Público a hacer entrega de las mismas en un tiempo inmediato, pero la fiscalía se limitó aprometer en audiencia que así se haría, incumpliendo su palabra...Lo verdaderamente lamentable es que nunca se dictó decisión negando las copias o al menos acordándolas y siempre se mantuvo la expectativa de su entrega...se dificultó al máximo la revisión del expediente por parte de la defensa, y el imputado jamás logró leerlo completamente y en privado. No existió decisión a nuestras solicitudes y se nos alejó de la posibilidad de preparar una defensa en base a todo el contenido del expediente...10. No se realizaron todas las diligencias solicitadas por la defensa y tampoco el Ministerio Público explicó las razones del porqué no las realizaba. Como puede observarse de la simple lectura del total del expediente, esta defensa solicitó varias diligencias de investigación pero algunas fueron omitidas sin siquiera haberse emitido una decisión que explicara las razones de tal omisión y que permitiera a esta defensa ejercer los recursos pertinentes...lo que sí es indudablemente cierto, es su obligación de motivar las razones del por qué no las efectúa. Tal obligación no fue cumplida durante la fase de investigación...quedando en evidencia de que el Ministerio Público no realizó ni motivo sus razones al no efectuar las diligencias solicitadas: inspección en el lugar de los hechos y cuestionario al ciudadano Presidente de la República con el objeto de saber si ordenó o no que se investigara el denominado PLAN INDEPENDENCIA...se ha violentado el Derecho de Defensa de nuestro representado...11. El Tribunal de Control omitió dar respuesta a las solicitudes de la defensa. En múltiples oportunidades esta defensa acudió ante el Tribunal de Control con el objeto de solicitar la Revisión de la medida de Privación de Libertad pero se hizo caso omiso a nuestras solicitudes y en su mayoría jamás fueron contestadas por el Tribunal de Control...En consecuencia, se ha violentado el Derecho a la Defensa, al no obtenerse decisiones motivadas respecto a las distintas solicitudes de revisión de medida de privación de libertad...12. La Corte Marcial no atendió todos los puntos denunciados en apelación. Las irregularidades cometidas y denunciadas en la audiencia donde fue presentado el detenido y dictada su privación de libertad, se ejerció recurso de apelación, pero la Corte Marcial optó por declararlo sin lugar, omitiendo los alegatos respecto a la existencia de un único elemento de convicción y a la inmotivación total de la decisión dictada en primera instancia. La Corte Marcial optó por dictar decisión propia igualmente inmotivada limitándose a repetir lo expresado por la primera instancia, sin aportar mayores explicaciones distintas a varios argumentos jurídicos y doctrinarios...tales como la ausencia de imputación; la falta absoluta de subsunción de los delitos; su inadecuada aplicación...la expresión inadecuada e insuficiente de los hechos; y la ausencia absoluta de motivación...Debemos referir que el Juez Segundo de Control Castrense, simplemente declaró sin lugar, la petición de nulidad DE LA SOLICITUD DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD sin establecer ningún tipo de motivación, para ello, por supuesto no hay justificación, moral ni legal para ello...El Juez castrense de Instancia, sí tenía la obligación de verificar los elementos fácticos de la detención...en el caso concreto, y no convalidar la actuación arbitraria del Ministerio Público...La violación al Derecho de Defensa y al Debido Proceso se comprueba, por que el ciudadano Coronel Sandalio, nunca fue llamado a declarar como imputado, simplemente se le privo de su libertad para averiguar...13. Fue acusado sin que se le tomara declaración como imputado muy a pesar de que así lo pidió en varias oportunidades. En efecto, durante el tardío acto de imputación el imputado manifestó su deseo de declaración, pero lo postergo, como es lógico, hasta el momento en que se le entregaran las copias del expediente, lo analizara y así pudiera aportar su declaración en defensa y los elementos de convicción pertinentes...En una segunda oportunidad posterior, precisamente en el acto de prórroga de la investigación, el imputado tomó la palabra y ratificó su deseo de obtener copias del expediente y la necesidad de rendir declaración en su defensa...no obtuvo mayor respuesta que el exhorto del juez hacia el Ministerio Público de ubicar un juego de copias...Jamás se le entregaron las copias y nunca se le volvió a llamar...En consecuencia, se ha violentado el Derecho de Defensa, al no permitirle al imputado rendir declaración durante la fase de investigación (SIC)...

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FUNDAMENTO PARA DECIDIR

El avocamiento, es una institución jurídica referida en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre.

Importante es indicar, que en este tipo de procedimiento, una vez revisada la competencia de la Sala para conocer la solicitud de avocamiento, debe examinarse seguidamente, si existen las respectivas condiciones concurrentes para su procedencia. Vale decir:

Encontrarse frente a un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

También debe observarse, que en la causa determinada, no se hayan atendido o fueren mal tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios interpuestos, que procuran restablecer la situación jurídica presuntamente violentada.

Así mismo, deben acompañarse a la solicitud, los documentos indispensables para examinar su admisibilidad.

La Sala de Casación Penal, en relación con la figura del avocamiento, ha expresado lo siguiente:

...el avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto y, si fuere el caso, el de poder decidir con cuál propósito se avoca y cuáles órdenes imparte. Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer Justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales...

. (Sentencia Nº 369, del 23 de julio de 2002).

Por su parte, la Sala Constitucional, en torno de la misma institución, ha expuesto que:

…la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M. tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

. (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

Ahora bien, denunciaron los profesionales del derecho antes identificados, las motivaciones siguientes: “...que su defendido fue privado de su libertad, sin que previamente se investigaran los hechos denunciados con una simple y aislada denuncia...que fue privado de contar con un abogado defensor desde los primeros actos de la investigación...que fue privado de su libertad sin previa imputación...que luego de privado de su libertad se omitió su imputación hasta muy avanzada la investigación...que se intervino su teléfono sin estar autorizada por ley tal actuación, interceptaron las comunicaciones de sus familiares y amigos sin estar autorizadas por un tribunal...que el Ministerio Público nunca permitió las copias del expediente...que el Tribunal de Control, nunca acordó requerir el expediente para hacer entrega de las copias del total del expediente, y sólo hizo entrega de una muy pequeña parte...No se realizaron todas las diligencias solicitadas por la defensa y tampoco el Ministerio Público explicó las razones del por qué no las realizaba...que el Tribunal de Control omitió dar respuesta a las solicitudes de la defensa...La Corte Marcial no atendió todos los puntos denunciados en apelación...su defendido fue acusado sin que se le tomara declaración como imputado...”.

La Sala pasa a decidir:

Se observa en primer lugar, que los solicitantes, como base de su petición, expusieron que no existen elementos de convicción en contra de su defendido, y que el caso se soporta exclusivamente en una supuesta denuncia, sin habérsele permitido declarar; arguyendo a la vez, la presunta ilegalidad de las interceptaciones telefónicas efectuadas por funcionarios de la Dirección de Inteligencia Militar, a espaldas del Ministerio Público.

Denunciaron por otra parte, que a su defendido no le permitieron contar con defensa técnica desde el comienzo de la investigación, ya que no le permitieron que su cónyuge, ciudadana Y. deS., hiciera el nombramiento en lugar del propio investigado, pero sin expresar, en cuáles actos y diligencias propiamente acaecidos, su defendido resintió la ausencia de defensor privado.

Agregaron también, que el Tribunal de Control no dio respuesta a las solicitudes (en plural) de la defensa, sin esgrimir fehacientemente, cuáles fueron dichas solicitudes y su trascendencia en el proceso penal, con respecto a su defendido.

Alertaron su disconformidad, con lo que consideraron, la falta de respuesta del Tribunal de Control a la solicitud de revisión de la medida de aprehensión judicial privativa de libertad, emitida en contra del ciudadano S.E.C., sin percatarse que la revisión de este tipo de medidas de coerción, dictadas por parte de los tribunales penales de la República Bolivariana de Venezuela, está sujeta al derecho de impugnación atinente a la índole de su alcance, no siendo definitivas sino preventivas, en cuyo caso, vale decir, no son un fin en sí mismas, sino un medio de aseguramiento para garantizar las resultas del proceso penal, por lo que pueden ser revisadas para su mantenimiento, modificación o levantamiento, como lo permite el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los peticionantes añadieron, que “la Corte Marcial, no atendió todos los puntos denunciados en apelación”, más sin precisar con la requerida técnica jurídica evaluativa, más allá de su inconformidad general con el aludido fallo, cuáles puntos o aspectos específicos debidamente instrumentados en su recurso de apelación, no fueron contestados, sin denotar ni mostrar ante la Sala, su incidencia procesal, ni señalaron expresamente, por qué, en su óptica, este Tribunal Colegiado Militar dejó de resolver “todos los puntos denunciados”, como lo afirmaron.

Observadas las presuntas deficiencias anteriormente esbozadas, la Sala aprecia, que los solicitantes pretenden que esta instancia extraordinaria por naturaleza institucional, se aparte de su obligación y pauta normativa, y realice una labor dilucidadora que no le es atribuible en este tipo de trámite, partiendo de simples denuncias que no se bastan a sí mismas, sin fundamento y base alegatoria comprobable, lo que hace imposible su admisibilidad.

Sin embargo, necesario es recordar, que estos argumentos anteriormente relacionados, son materia y objeto del asunto de fondo en la causa penal abierta, que corresponde al análisis judicial competente, en las diferentes fases y etapas del proceso penal.

Los solicitantes no pueden pretender, que a través de la figura del avocamiento, el Tribunal Supremo de Justicia tome para sí, la función constitucional y legal que le corresponde cumplir a los órganos judiciales, ya que las partes, como lo ha asentado abiertamente la Sala, “...deben agotar todos los medios procesales idóneos que les ofrece el código adjetivo, para salvaguardar sus derechos...”. (Sentencia N° 298 del 18 junio de 2009).

De igual forma, en el presente caso, los peticionantes denunciaron que habían solicitado en varias oportunidades al Ministerio Público, la expedición de copias de la causa que involucra a su defendido, no recibiendo contestación a tales requerimientos.

Señalaron asimismo, que esta presunta irregularidad, violenta los derechos al debido proceso y a la defensa del imputado, ya que impide que puedan conocer y estudiar las actas procesales.

Bueno es resaltar, que los propios solicitantes han manifestado en su narración, haber observado y estudiado las actas, de forma tal, que sus derechos al debido proceso y a la defensa, no han sido enervados o conculcados, al menos por esta razón.

En este contexto, con respecto a la supuesta vulneración de los derechos, aduciendo la supuesta falta de respuesta por parte del Ministerio Público, a sus requerimientos de copias de las actas que conforman la causa que involucra al ciudadano S.E.C., importante es precisar, que el contenido del artículo 304 del Código Adjetivo, dispone expresamente, que todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros, pudiendo ser examinadas las actas por el imputado, su defensor y por la víctima y sus apoderados con poder especial, se haya o no querellado.

Sin embargo, en caso de ocurrir irregularidades que afecten ostensiblemente el acceso al expediente y quebranten los derechos que la Carta Magna (artículo 49) y las otras leyes aplicables (artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal), los litigantes cuentan con los mecanismos y actuaciones necesarios y conducentes, distintos al trámite excepcional de avocamiento, para subsanar esta situación.

Con respecto a las diligencias solicitadas por los defensores del ciudadano S.E.C. al Ministerio Público Militar, sin que se haya obtenido respuesta en torno a su realización, obligante es sostener, que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, permite al imputado, a la víctima y las demás personas a las que se les haya dado intervención en el proceso, requerir al Ministerio Público, todas las diligencias que se compadezcan con la búsqueda de la verdad.

Debe agregarse, que las partes detentan la vía cierta; vale acotar, el derecho, de ocurrir ante el tribunal de Control, en caso de considerar que están desatendidas sus solicitudes o de observar que están vulnerados sus derechos, órgano que está encargado de resguardar la regularidad del proceso y que controla la investigación, de acuerdo al mandato inscrito en los artículos 104 y 106 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego, de no estar de acuerdo con la decisión emitida por el Tribunal de Control, las partes pueden ejercer el correspondiente recurso de apelación, argumentando de forma específica su interés en controversia, conservando a la par, otros caminos y canales procesales en provecho de justicia.

Además, el artículo 97 de la Ley Orgánica del Ministerio Público indica, que puede acordarse judicialmente la copia, exhibición o inspección de determinado documento, expediente, libro o registro que corresponda al archivo, y se ejecutará la providencia dictada, a menos que el Fiscal General de la República considere que dicho documento, libro, expediente o registro tiene carácter reservado o confidencial.

Así pues, el Ministerio Público en el marco de la etapa de investigación, puede decretar las reservas de las actas procesales, como bien lo explica el artículo 304 eiusdem, que sería entonces, el único obstáculo establecido para la obtención de copias del expediente.

Como colorario, debe advertirse, que los propios representantes del ciudadano S.E.C., han señalado en el texto de su petición, que las actas estuvieron reservadas por el Ministerio Público y que tienen y detentan copia de parte del expediente, lo que contradice abiertamente su versión.

Además, persiste confusión en sus dichos, pues no indicaron los solicitantes con la debida determinación, cuáles actas procesales del expediente necesitan o ameritan reproducir, para su exégesis, y por qué esta carencia (de ser real), afectó los intereses y la pretensión de su defendido, habiéndose limitado a denunciar esta supuesta situación, de forma general.

Por otra parte, el propio Ministerio Público, ha sostenido el criterio, de permitir la expedición de copias a los imputados en cualquier causa, a través de su petición ante los Fiscales Superiores correspondientes, regulándose este procedimiento, de acuerdo a lo que dispone la Circular emanada de la Fiscalía General de la República N° DFGR-DCJ-2-8-10-16-17-2008-0015 del 29 de octubre de 2008, no constituyendo motivo de avocamiento.

Los peticionantes alegaron también, que la Fiscalía Militar no imputó al ciudadano S.E.C., antes de su aprehensión judicial acordada por el Juzgado Militar Segundo en Funciones de Control, y que sólo lo imputó, en el curso de la investigación, contradiciéndose palmariamente en su argumentación de supuesta falta de imputación, por cuanto admitieron expresamente, que: “los fiscales se percatan de tan grave omisión e intentan reparar su error imputándolo formalmente, pero eso no lo hicieron sino hasta muy avanzada la investigación”.

Más adelante, denunciaron que el Ministerio Público no realizó todas las diligencias solicitadas por la defensa y que tampoco explicó las razones de su omisión.

A todo evento, es prudente recordar, que las incidencias relacionadas, forman parte del cúmulo de actuaciones regulares, que acontecen, en la regularidad del proceso penal vigente, por lo que los solicitantes no pueden pretender que a través de la figura extraordinaria del avocamiento, la Sala de Casación Penal sustituya la función constitucional y legal que le corresponde cumplir al Ministerio Público de acuerdo a lo consagrado en los artículos 285 de la Carta Magna, 108 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esto es así, en virtud de que las partes, deben agotar todos los mecanismos estructurados de forma idónea en el proceso penal, para salvaguardar los derechos que consideren violentados, o para procurar atacar una decisión que no le es favorable.

Precisamente, ese es el carácter del sistema adversativo imperante en el proceso penal oral, público y acusatorio, en medio del cual las partes en conflicto, luchan y debaten, en lo que el foro ha llamado con profusión como el litigio.

A tal efecto, la Sala ha sido enfática al requerir, como supuesto de procedencia del avocamiento, que el asunto curse ante otro tribunal de la República, con independencia de su jerarquía, competencia y especialidad, sin importar la etapa procesal en que se encuentre, como se percibe en la decisión N° 247 del 22 de julio de 2004, conforme a la cual se indicó, como requisito de forma para su admisibilidad, que: “…La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir ante cualquier tribunal de instancia…”.

Esta referencia obligada, impone el criterio según el cual, las presuntas anomalías cometidas por representantes del Ministerio Público, no son el centro de atención de una solicitud de avocamiento, sino son los integrantes del Poder Judicial: colocándose los ojos del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los hombros del juez, como director del proceso y primer velador de su regularidad.

La Sala lo ha expuesto con claridad, en su sentencia N° 353 del 7 octubre de 2004, cuando para caracterizar esta figura, en el contexto de la ley orgánica que delimita su función, señaló: “…El espíritu de la ley lleva en sí la limitación de los avocamientos pues se refiere a procesos en los que sean palmarias las violaciones escandalosas que afecten la justicia y perjudiquen al Poder Judicial…”.

Las razones que anteceden, permiten a la Sala concluir, que las supuestas irregularidades cometidas por el representante del Ministerio Público Militar, corresponderían de ser ciertas, a un órgano adscrito a las dependencias internas del Ministerio Público Militar, cuya misión sea controlar las actuaciones internas de sus miembros y de estudiar la subsiguiente responsabilidad disciplinaria a que hubiere lugar.

En esta perspectiva, la presente solicitud de avocamiento, no discierne en concreto, de forma razonada y separada, por qué dichas denuncias, de resultar verdaderas, constituyen anomalías que configuran escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, que ameritan ser tratadas y estudiadas, mediante la solicitud de avocamiento.

Ya lo ha establecido la Sala, al decidir: “...no puede convertirse la figura del avocamiento en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación...”. (Sentencia N° 501 del 21 de noviembre de 2006).

En base a los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que la Sala no se encuentra frente a una causa, (como lo denunciaron los solicitantes), en la cual existan violaciones a los derechos a la defensa y al debido proceso; ni se aprecian escandalosas perturbaciones al ordenamiento jurídico, que hayan perjudicado ostensiblemente la decencia, la paz ciudadana, la imagen del Poder Judicial o la institucionalidad democrática.

Es digno resaltar, que el proceso penal se encuentra en plena fase intermedia, según alertaron los solicitantes, habiéndose fijado la audiencia preliminar, lo que permitirá a las partes disponer de los recursos y actuaciones para hacer valer sus pretensiones, en obsequio de la búsqueda de la verdad y la justicia.

En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad, siendo obligante para la Sala de Casación Penal declarar inadmisible, la solicitud propuesta. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos D.T.G. y D.L.B., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano S.E.C.G..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a

los 10 días del mes de diciembre del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A. Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2009-000307

ERAA.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La mayoría de la Sala declaró Inadmisible la solicitud de Avocamiento presentada por los abogados representantes de la Defensa del Capitán del Ejército S.E.C.G., por considerar que no están cumplidas a cabalidad las condiciones concurrentes requeridas para ello.

Al respecto considera quien aquí disiente, luego de la revisión del escrito, que la presente solicitud de avocamiento denuncia la violación del debido proceso y el derecho a la libertad, en un procedimiento iniciado por denuncia, que conlleva el inicio de una investigación en procedimiento ordinario.

Alegan los representantes de la Defensa, entre otros puntos, que su representado nunca fue citado por el Ministerio Público para rendir declaración en dicha investigación, sino que fue detenido en un procedimiento no flagrante y luego en la audiencia de presentación, se le hizo la imputación, así mismo fue decretada la Privación de Libertad sin que se hubiera iniciado la correspondiente investigación.

Denuncian que por ello fue violentado el derecho al debido proceso y a la defensa en la importante etapa de investigación.

La mayoría de la Sala al respecto consideró, que no estaban dados los requisitos para admitir el Avocamiento, por cuanto “los solicitantes pretenden que esta instancia extraordinaria por naturaleza institucional, se aparte de su obligación y pauta normativa, y realice una labor dilucidadora que no le es atribuible en este tipo de trámite, partiendo de simples denuncias que no se bastan a sí mismas, sin fundamento y base alegatoria comprobable, lo que hace imposible su admisibilidad”.

Observa quien aquí disiente, que la mayoría de Sala enfatizó su resolución de inadmisibilidad en la posibilidad de recurrir a las instancias sobre la petición de copias y diligencias alegadas por el solicitante, y que el caso no cursa ante un órgano con jurisdicción, pero nada se dijo sobre la grave denuncia que implica la falta de imputación oportuna, en la fase de investigación, en el presente caso, cual es, a mi entender, la denuncia más grave aducida en la presente solicitud.

Así, el basamento para no admitir la solicitud de acuerdo a la mayoría de la Sala es que el presente asunto, no se encuentra bajo el conocimiento de algún tribunal, sino que se encuentra en fase de investigación por el Ministerio Público.

Pero, del escrito interpuesto se observa que la causa cursa en el expediente N° 022-09 en el Juzgado Segundo de Primera Instancia Militar en Función de Control de Caracas, donde debió ser dilucidado el motivo de la aprehensión, si esta se encontraba ajustada a Derecho, y de eso se trata la petición del avocamiento, principalmente la falta de imputación oportuna y la privación de libertad que aducen, violó el derecho al debido proceso y a la defensa.

La Sala, siempre admite las solicitudes de avocamiento por la grave denuncia que constituye la falta de imputación sobre los hechos investigados, donde es preciso requerir el expediente para verificar y en lo posible detener los efectos de un acto violatorio de los derechos a la defensa y debido proceso.

Por ello, considero que la Sala, ante tan grave denuncia que afecta la imagen del Poder Judicial, por cuanto se denuncia la validación por parte del Juez de Control de una aprehensión violatoria del artículo 49 Constitucional y de la falta de imputación oportuna en la fase preparatoria, debió en mi criterio, admitir la solicitud y pedir el expediente a los fines de su resolución.

Queda en estos términos salvado mi voto en la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 09-0307 (EAA)