Sentencia nº 262 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Julio de 2012

Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R.

Con fecha veinticuatro (24) de mayo de 2011, es recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente contentivo de RECURSO DE CASACIÓN suscrito y presentado por la ciudadana RUDIMAR R.R., Defensora Pública Décima Quinta Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en representación del ciudadano R.H.H.V., contra la decisión dictada el veinticuatro (24) de marzo de 2011 por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por las ciudadanas juezas A.Á.D.V. (presidenta y ponente), S.C.D.P. y M.F.U., que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana defensora pública, contra la decisión emitida el cuatro (4) de octubre de 2010 por el Juzgado Décimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que condenó al ciudadano R.H.H.V. a cumplir la pena de once (11) años y seis (6) meses de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR CON LA AGRAVANTE DE REALIZARLO EN COMPAÑÍA DE VARIAS PERSONAS, tipificados en el artículo 458 del Código Penal el primero, y el segundo, en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en relación con el artículo 77 (numeral 11) del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.T.Z.C., J.P.G., J.E.F. y YELKIS COROMOTO SUÁREZ DE FUENMAYOR.

Recurso de Casación al cual se le dio entrada en la misma fecha, asignándosele el número de causa AA30-P-2011-000188 y como ponente al Magistrado Dr. E.R.A.A..

El nueve (9) de diciembre de 2011, se admitió el presente recurso de casación y se convocó la audiencia pública, la cual fue diferida por razones de índole administrativa.

Ahora bien, acordada la destitución del Magistrado E.R.A.A. por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, se constituyó nuevamente la Sala de Casación Penal el veintitrés (23) de marzo de 2012, siendo en consecuencia materializada tal acción con estricto apego a la designación de los Magistrados y Magistradas principales y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia realizada por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, publicada el ocho (8) de diciembre 2010 en la respectiva Gaceta Oficial bajo el No. 39.569. Correspondiéndole así incorporarse a la Sala en el orden determinado al Magistrado Doctor P.J.A.R., sobre quien recayó las ponencias de causas previamente asignadas al prenombrado ciudadano.

El trece (13) de abril de 2012, la Sala convocó a la audiencia pública en atención a lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se efectuó el tres (3) de mayo de 2012, con la asistencia de las partes.

En virtud de ello, y habiendo sido designado ponente para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DEL ESCRITO CONTENTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Tal como consta en las actas de la causa en estudio, la recurrente planteó dos (2) denuncias. La primera denuncia se fundamentó en la violación por falta de aplicación de los artículos 173, 364 (numeral 4) 4, 441 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando concretamente:

Con fundamento a lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la VIOLACIÓN DE LA LEY por FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 173, 364 numeral 4, 441 y 456, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por carecer la recurrida de la debida motivación al pronunciarse sobre el motivo de apelación, incurriendo en el vicio de inmotivación. Mediante sentencia de fecha 08 de agosto de 2007 dictada por la Sala de Casación Penal ha señalado los casos en que la Alzada incurre en vicios relacionados a la motivación de la sentencia (…) En la presente causa, esta Defensa recurrió de la decisión dictada en primera instancia por la infracción de la N.J. prevista en el Articulo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual dicta en contra de mi defendido SENTENCIA CONDENATORIA de once (11) años, Seis (06) meses de Presidio por los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y de Uso de Adolescente para Delinquir con las Agravantes Genéricas de Realizarlo en Compañía de varias Personas, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes en relación con el artículo 77 ordinal 11 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 74 numeral 1 ejusdem en relación al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cometido en perjuicio de los ciudadanos J.P., A.T.Z.C., J.E.F. Y YELKIS SUÁREZ DE FUENMAYOR..Ciertamente, el motivo de apelación esgrimido por esta defensa en la segunda instancia del proceso, fue el relativo a la errónea aplicación de una n.j., ya que se consideró responsable al acusado R.H.V. por la comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y de Uso de Adolescente para Delinquir con las Agravantes Genéricas de Realizarlo en Compañía de varias Personas, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes en relación con el artículo 77 ordinal 11 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 74 ordinal 1 ejusdem, tal como lo sostuvo el Tribunal Mixto, porque la referida instancia no aludió al respecto ningún tipo de razonamiento jurídico, siendo que como se indicó debía demostrarse y reflejarse en la motivación de la sentencia, los hechos que se le estaban atribuyendo a mi defendido, con indicación de cada uno de los elementos de prueba que sirvieron de base a la Juzgadora para establecer su responsabilidad penal, y la descripción de la conducta encuadrada en la norma sancionatoria; actividad jurisdiccional que no se evidencia en las presentes actuaciones, puesto que si a mi patrocinado le encontraron un dinero y ese dinero fue desestimado por la juzgadora para su valoración, no existe cuerpo del delito, y si lo acusaron por uso de un adolescente, ese delito no se demostró porque no consta en el expediente la partida de nacimiento que demuestre la calidad de adolescente, incurriendo en la motivación ilógica la Corte de Apelaciones. La Corte de Apelaciones respecto de este motivo de apelación refiere que el mismo debe ser desestimado, por el siguiente argumento: En este orden de ideas, la Sala observa que, en el presente caso, tanto la declaración del experto, como la experticia real del avalúo de los objetos incautados (prueba documental), fueron promovidas por el Fiscal del Ministerio Publico, siendo éstas debidamente admitidas por el Tribunal de Control, como supra quedó establecido, en su oportunidad procesal, así como la exhibición de los objetos recuperados; por ello al momento del juicio oral y público, la jueza de mérito además de escuchar la declaración del experto E.Q., bajo las normas del contradictorio, valora el referido dictamen, el cual igualmente fue incorporado como prueba documental (para su lectura) de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal siendo apreciada como tal, por el Tribunal de Juicio, para su ratificación, adquiriendo pleno valor probatorio, para el Tribunal de instancia, desechando algunas de las pruebas tales como los objetos a exhibir, de manera justificada, en razón de que…ya habían sido entregados a su dueño, o en el caso del arma de fuego, había sido entregado al DARFA, institución del Estado Venezolano, a la que por Ley ha de remitir todas las armas de fuego incriminadas en hechos ilícitos…De lo que se colige que no le asiste la razón a la recurrente, al señalar que la decisión que impugna adolece de ilogicidad en razón de que la Jurisdicente de instancia otorga valor probatorio a pruebas que después desestima, por cuanto, como ya se dejó establecido precedentemente, las pruebas acá referidas siendo incorporadas lícitamente, son autónomas y se bastan por sí mismas, limitándose su contundencia a las reglas del contradictorio al que deben sujetarse las partes en el debate judicial. De igual forma, esta Alzada, observa, que la Juez de mérito, no funda su sentencia condenatoria solo en la prenombrada experticia real del avalúo de los objetos incautados, ni mucho menos en las pruebas que desecha de manera justificada y motivada e incorporadas al proceso como acervo probatorio, practicado y controlado por las partes, por el contrario, se observa del fallo impugnado que realiza un análisis detallado y preciso de cada una de las pruebas; comparándolas no solo de manera individual, también en su conjunto y de manera adminiculada, con las declaraciones rendidas y debatidas en el juicio, de conformidad con las normas del contradictorio...’. No es suficiente indicar que la Juzgadora de Juicio si realizó una valoración de todos los medios probatorios evacuados durante el debate oral y público cuando evidentemente fueron desestimados para su valoración el objeto con el cual se conminó supuestamente a las víctimas, así como los billetes, la pulsera y el celular incautados, porque se debía indicar el motivo por el cual con el solo testimonio del experto se podía determinar la responsabilidad de mi defendido. De lo anteriormente transcrito se evidencia que la Corte de Apelaciones no realizó un análisis exhaustivo y ponderado de las circunstancias alegadas en este caso, ni realizó un juicio de valor propio, dejando constar las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su decisión, incurriendo en falta de motivación de la Sentencia cuando omitió cumplir con los requisitos impretermitibles exigidos por el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 4, que ordena que la Sentencia debe contener la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, para lo cual resulta indispensable el análisis y comparación de las denuncias con las actas. En el caso sub iúdice, y en razón de las argumentaciones esgrimidas ante el ad quen, la Corte de Apelaciones no sólo no expuso una motivación propia que explique el por qué no se ajustaba a derecho la solicitud planteada por la defensa, sino que peor aún, transcribe los argumentos de la Juzgadora de Juicio a los fines de ratificar la decisión dictada, en virtud de lo cual de apenas de una breve lectura se puede apreciar que la Corte de Apelaciones no realiza ningún tipo de valoración lógica con enunciados coherentes y propios que justifiquen la declaratoria sin lugar del motivo de apelación alegado por la defensa, configurándose el vicio de inmotivacion. En este orden de ideas, la doctrina casacional patria ha señalado que la obligación de expresar en el fallo los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta, tiene dos propósitos esenciales; uno político, que consiste en permitir a las partes y a la comunidad entender las razones de la decisión, de manera tal que la sentencia cumpla no sólo por el peso de la autoridad de la cual emana, sino también porque convenza con la fuerza de la razón; y otro procesal, determinante para el examen de casación, que permite que la casación controle la legalidad. Es por ello que se alega la violación del artículo 364, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación de la referida norma, en virtud de que la hoy recurrida, aún teniendo conocimiento del proceso, de conformidad con la norma adjetiva penal prevista en el Artículo 441 ejusdem, se limitó a transcribir los argumentos de la Juzgadora de Juicio, sin darle cumplimiento a lo consagrado en el artículo señalado, es decir, se evidencia que la defensa de fondo no se consideró y fue desechada por la Corte de Apelaciones. En consecuencia, bajo una argumentación inmotivada, la recurrida (sic) infringe lo dispuesto en los artículos 173, 364 numeral 4, 441 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal...La normativa transcrita obliga a los jueces a exponer en forma concisa los fundamentos de hecho y de derecho, es decir, deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes, garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal

. (Sic).

En la segunda denuncia, se argumentó la indebida aplicación de los artículos 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 77, numeral 11 del Código Penal, indicándose:

En el caso en concreto se destaca, que la Juzgadora de Juicio incurrió en errónea aplicación de los Artículos 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con las agravantes genéricas de cometerlo en compañía de varias personas y en concurrencia con un adolescente, sin embargo, esta defensa alegó ante la Corte de Apelaciones lo siguiente: En primer lugar, la Juzgadora de Juicio condenó a mi defendido por el delito de Uso de Adolescente para delinquir, tipo penal que se encuentra previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual expresa lo siguiente: ‘Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, será penado o penada con prisión de uno a tres años’. Como puede observarse el tipo penal señalado requiere de un sujeto pasivo calificado (niño, niña o adolescente), y siendo que en el caso que nos ocupa se trata de un adolescente, era necesario determinar esa condición para que se configurara el tipo penal, sin embargo, la juzgadora de Juicio condenó a mi defendido aplicando indebidamente la presente n.j. sin siquiera tener en la causa el acta de nacimiento o documento requerido para acreditar tal condición, lo cual violenta los derechos constitucionales del Derecho a la Defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. En segundo lugar, es evidente también, que la Juzgadora de Juicio condena a mi defendido por los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal y Uso de Adolescente para delinquir con la agravante genérica de realizarlo en compañía de varias personas, tipo penal previsto en el ordinal 11° del artículo 77 del Código Penal. Es por ello que incurre la Juzgadora de la recurrida en una doble agravación en contra de mi representando, a quien está declarando culpable del delito de robo agravado, que ya contiene una agravante específica y además culparlo con una agravante genérica por haberlo cometido con varias personas. El artículo 458 del Código Penal establece que cuando alguno de los delitos previstos en sus artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; lo cual deviene en que este tipo penal agrava la pena de la persona por el hecho de cometerlo a mano armada o por varias personas, con lo cual no podía aplicársele a mi defendido la agravante genérica contenida en el ordinal 11° del artículo 77 del Código Penal por haber cometido un delito en compañía de varías personas. Como se dijo con anterioridad no podía condenarse a mi defendido por el delito de Uso de Adolescente para delinquir cuando de las actas no se evidencia que se tratara de un adolescente y mucho menos agravar su situación condenándolo con la agravante genérica de cometerlo con varias personas si ni siquiera se demostró el tipo penal y además el Robo Agravado contiene una agravante específica. Sin embargo, la corte de apelaciones no se pronunció respecto a la doble agravante aplicada a mi defendido respecto al delito de robo agravado con la agravante genérica de realizarlo en compañía de varias personas y respecto a que no consta en el debate que mí defendido se sirviera de ningún adolescente, exponiendo la Corte de Apelaciones lo siguiente: ‘Alega igualmente la accionante, que no se evidencia en la sentencia impugnada que, la Jurisdicente expusiera los fundamentos de derecho, por los cuales se condenó al acusado por el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, causando indefensión e incertidumbre a su defendido, aludiendo que para demostrar dicho tipo penal, era necesaria la exhibición, valoración y existencia del acta de nacimiento del adolescente, lo cual no ocurrió en el presente caso. Respecto de esta denuncia, evidencia igualmente este Órgano Colegiado, que tampoco le asiste la razón a la apelante, pues, del estudio realizado a la sentencia recurrida, se advierte que la Jueza a quo si expresó, tal y como lo exigió la normativa constitucional y legal, los argumentos en que sustentó su decisión de condenar al acusado de autos, R.H.V. por el delito de ‘USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR CON LA AGRAVANTE GENÉRICA DE REALIZARLO EN COMPAÑÍA DE VARIAS PERSONAS’ previsto y sancionado en los artículos 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 77.11 del Código Penal, quedando demostrado cabalmente en la recurrida tal aseveración, del análisis que del acervo probatorio hace la Juzgadora del mérito todo lo cual se puede comprobar de la lectura de los que del fallo impugnado transcribimos infra. Realizando igualmente un exhaustivo y pormenorizado estudio sobre los elementos configurativos de los hechos delictivos que diera por comprobados establecidos la culpabilidad y responsabilidad penal que respecto de los mismos tiene el acusado, ciudadano R.H.V., tal y como lo evidenció de la transcripción supra analizada, y lo señalara la representación fiscal en su escrito de contestación; quedando fehacientemente demostrado que la juzgadora de instancia, si realizó el estudio y análisis de…los órganos de pruebas que se presentaron en el debate judicial bajo las reglas del contradictorio, tales como los testigos-víctimas A.Z. y YELKIS SUÁREZ DE FUENMAYOR, quienes al referir los hechos señalan que todos los sujetos que perpetraron el hecho criminal salieron caminando, dándoles las características fisonómicas y detalles de su vestimenta y objetos que estos habían despojado, así como las armas que portaban, a los funcionarios F.B., G.J.L. y EFRED CANTILLO ALCOCER, funcionarios actuantes tanto en el procedimiento de aprehensión, como en el de investigación e inspecciones del sitio del suceso, quienes al rendir sus declaraciones en sala de audiencia, deponen conforme las Actas policiales levantadas por ellos, dejándose constancia entre otras cosas, la aprehensión del acusado, identificado como R.H.H.V. y del Adolescente L.D.C.G.. De haberse acogido la Corte de Apelaciones a la normativa infringida objeto de la presente denuncia de casación, a través de una motivación convincente, debió forzosamente concluir que el a quo no aplicó correctamente las normas en las que adecúa los tipos penales impuestos a mi defendido, trayendo como consecuencia la declaratoria con lugar del recurso de apelación, porque no podía condenarse a mi defendido por Robo Agravado con la agravante de cometerlo en compañía de varias personas (doble agravante) y uso de adolescente para delinquir sin que conste en actas ningún medio probatorio que acredite que incurrió en ese tipo penal. Respecto de estos argumentos planteados, al apreciar la Sentencia de la Corte de Apelaciones se evidencia claramente que la Juzgadora en Apelación se limitó a realizar una transcripción del análisis de los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Juicio, sin llegar a una resolución o determinación propia y sin indicar si dichas razones se encuentran cónsonas con el proceso. Con respecto a los alegatos de la defensa en su escrito de Apelación ha debido la Corte de Apelaciones fundamentar su decisión indicando las razones por las cuales consideraba que no era procedente decretar la errónea aplicación de la n.j. prevista en los Artículos 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 77 numeral 11 del Código penal en el presente caso. En este sentido, por lo argumentos antes expuestos se solicita a la Sala de Casación Penal que declare con lugar la presente denuncia

. (Sic).

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La competencia para que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal conozca los recursos de casación que se ejerzan contra las decisiones de las C.d.A. o C.S., se encuentra establecida en el artículo 29, numeral 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:

Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia…Omissis… 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes, en materia penal

.

En consecuencia, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre el recurso de casación propuesto por la ciudadana abogada RUDIMAR R.R., en representación del ciudadano R.H.H.V.. Así se declara.

III

DE LOS HECHOS

Los hechos que constan en la decisión dictada el cuatro (4) de octubre del 2011 por el Juzgado Décimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se encuentra en los folios ciento siete (107) al ciento cuarenta y dos (142) de la pieza No. 2 del expediente, son:

En tal sentido, en el debate oral y público quedó acreditado que el hecho que dio origen al presente proceso penal, fue un procedimiento realizado en fecha 05 de enero del 2009, cuando siendo aproximadamente las 02:30 a 4:00 horas de la tarde, varias personas, siendo estas aproximadamente entre (05) o (06), entre ellos el acusado R.H.V., un (01) menor de edad, y una (01) de sexo femenino, ingresaron al restaurante de comida china Lago Oriental, ubicado en la circunvalación Nro. 02, y sometieron bajo amenazas con armas de fuego, a todos los que se encontraban en el lugar, entre ellos los ciudadanos A.T.Z.C., J.P.G., J.E.F. Y YELKIS COROMOTO SUÁREZ DE FUENMAYOR; donde estos fueron despojados de sus pertenencias, tales como, celulares, prendas y dinero efectivo. Asimismo, quedó configurado que los antisociales, luego de cometer su acción delictiva, salen del local de comida china, y huyen en un carro blanco, excepto el acusado R.H.V., y el menor de edad, quienes se van caminando...por lo que las víctimas...le hacen señas a una unidad policial que iba pasando...por lo que procedieron a buscarlos y una vez dado con ellos se les dio la voz de alto y se procedió a requisarlos...Por otra parte, quedó determinado que en la Comisaría, las evidencias incautadas a los aprehendidos, fueron reconocidas por las víctimas como de ellos

. (Sic).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala pasa a decidir la primera denuncia donde se indica la inmotivación del fallo proferido por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, destAcando que en las actas que conforman el expediente se distingue que:

Con fecha cinco (5) de enero de 2009, según acta policial suscrita por los ciudadanos G.L. y F.B., funcionarios actuantes de la Policía Regional del Estado Zulia, fueron detenidos en flagrancia los ciudadanos L.D.C.G. y RONNA H.H.V., identificados con las cédulas de identidad Nos. 19705932 y 24733230 respectivamente, acta cursante en los folios uno (1) y dos (2) de la Carpeta de Investigación Fiscal, en la cual se plasmó:

en momentos que realizábamos un recorrido por la jurisdicción, específicamente por la Circunvalación N° 2, a la altura del semáforo de San Miguel, logramos visualizar parados frente al Restaurante de comidas chinas ‘LAGO ORIENTAL’, varias personas quienes al percatarse de la presencia policial nos hicieron señas con sus manos para [que] nos detuviéramos y al hacerlo, nos manifestaron que hacía pocos minutos, cinco (5) ciudadanos desconocidos entre ellos una ciudadana, entraron al referido restaurant (sic) portando armas de fuego, lograron despojar (sic) a los presentes de dinero en efectivo y pertenencias personales, informándonos uno al ciudadano GEREMÍAS que dos de los ciudadanos presenta [n] las siguientes características: Uno de tes morena, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, vestido con suéter color Beige, jean color azul con bolsillos a los lados, gorra color blanco, el otro de tes morena como de 1.75 metros de estatura aproximadamente, vestido con franela color gris, mangas largas, j.a., gorra color negro…procedimos a realizar un recorrido por las adyacencias del sector a fin de darle captura a los referidos ciudadanos, logrando avistar a la altura de la Iglesia San Tarsicio, a dos ciudadanos con las mismas características aportadas por el denunciante, estos al percatarse de la presencia policial optaron por tomar una actitud sospechosa intentado emprender veloz huida del lugar, descendimos rápidamente de la Unidad logrando detenerlos…uno de los ciudadanos presenta las siguientes características: tes morena, de 1.65 metros de estatura aproximadamente, contextura delgada, vestido con suéter color beige, jean color azul con bolsillos a los lados, gorra color blanco con logotipo ‘ABERCOMBIEZ’, UN ARMA DE FUERGO TIPO ESCOPETA, CALIBRE 12, NIQUELADA, EMPUÑADURA DE PLÁSTICO COLOR NEGRO, SERIALES 18883, VP643, SIGNADA CON EL NOMBRE DE COVAVENCA, CONTENTIVA DE UN CARTUCHO, MARCA ARMUSA, COLOR ROJO, DEL MISMO CALIBRE EN SU ESTADO ORIGINAL, de igual forma se logró incautarle en el bolsillo delantero derecho UN CARTUCHO, MARCA CAVIN N° 6, CALIBRE 12, COLOR AZUL, DOS TELÉFONOS CELULARES UNO MARCA MOTOROLLA, COLOR NEGRO, SERIAL 0C5535631, CON SU BATERÍA SERIAL M8L642FFQEIM.RL, SE ENCUENTRA DETERIORADO, OTRO MARCA HUAWEI, SIN SERIALES VISIBLES, COLOR NEGRO, CON SU BATERÍA SERIAL GAG8701XA2704094, UNA PULSERA DE MANO, SIN BROCHE, DE GUAYA, SIGNADA CON UN NOMBRE EN COLOR AMARILLO PRESUNTAMENTE ‘ORO’, UNA LLAVE…Manifestando este ser y llamarse: L.D.C.G., C.I.N° 19.705.932…el otro joven presenta las siguientes características: tes clara como de 1.70 metros de estatura aproximadamente, contextura delgada, vestido con franela gris mangas largas, j.a., gorra color negro signada con el logotipo ‘AEROPOSTAL’, la cantidad de doscientos veinte bolívares fuertes…un reloj de pulsera Marca Quartz, Modelo Montoya, Un teléfono celular Marca Kyocera, Modelo K312…este manifestó ser y llamarse RONNA H.H.V., C.I.N°24.733.230…seguidamente les informamos el motivo de su detención, basándonos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal

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En virtud de la aprehensión realizada, la ciudadana abogada MARIONY M.Á., Fiscal Auxiliar Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día seis (6) de enero de 2009 presentó ante el tribunal de control a los ciudadanos L.D.C.G. y R.H.H.V., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 458 y 277 del Código Penal; y solicitó al tribunal el decreto de medida privativa de libertad contra los mencionados ciudadanos, según los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la aplicación del procedimiento ordinario de acuerdo con los artículos 373 y 248 eiusdem. (Folios cincuenta y nueve (59) al sesenta y tres (63) de la “Carpeta de Investigación Fiscal”).

En esa misma fecha, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo del ciudadano juez LIEXCER DÍAZ celebró la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE LOS IMPUTADOS L.D.C.G. y R.H.H.V., y en este sentido, oídas las exposiciones de las partes, determinó:

En primer lugar como punto previo, observa este Tribunal del acta de nacimiento consignada por la Defensa Pública Abg., E.P., perteneciente al adolescente L.D.C.G., que el mismo nació el día 28-07-1991, por lo que a la presente fecha cuenta actualmente con diecisiete (17) años, cinco (5) meses y nueve (9) días, por tanto es menor de edad, por…[ende] este Tribunal se declara INCOMPETENTE para conocer de la presente causa y se ORDENA DECLINAR LA COMPETENCIA de la misma seguida en contra del imputado LUISA DAVID CELIS GONZÁLEZ…para el Juzgado de Control Sección de Adolescentes que se encuentra de guardia…a los fines de que se tramite lo concerniente en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal… DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado RONALD H.H.V.…por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de J.E.F., A.Z. Y GEREMÍAS PRIETO Y EL ORDEN PÚBLICO, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el procedimiento está ajustado a Derecho y procede la Detención Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público…DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal

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Posteriormente, transcurrido el lapso previsto en la Ley Adjetiva Penal para que la fiscalía concluyera la investigación penal No. 24-F09-0046-09, el cinco (5) de febrero de 2009, los ciudadanos abogados J.L.R., A.C.L. y S.F.V., Fiscales Noveno, Auxiliar y Auxiliar Segunda del Ministerio Público respectivamente, presentaron formal acusación en contra del ciudadano R.H.H.V., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y UTILIZACIÓN DE MENOR PARA DELINQUIR, CON LAS AGRAVANTES GENÉRICAS DE REALIZARLO EN COMPAÑÍA DE VARIAS PERSONAS, tipificados en los artículos 458, 277 y 77.11 del Código Penal, en concordancia con el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; bajo la participación criminal de COAUTOR en la ejecución de los mismos, en perjuicio de los ciudadanos Y.E.F., A.T.Z. y J.P.G..

Por su parte, el veintiuno (21) de abril de 2009 el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia celebró la audiencia preliminar en la presente causa. Concluida la misma dictó auto de apertura a juicio según decisión No. 484-09, en el que admitió totalmente la acusación propuesta por el Ministerio Público, así como las pruebas promovidas en la misma, y acordó mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano acusado R.H.H.V..

Como se desprende de los folios ochenta y cinco (85) y ochenta y seis (86) de la pieza No. 1 del expediente, el veinticinco (25) de mayo de 2009, es recibida la causa por el Juzgado Décimo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Dando inicio el Juzgado Décimo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de la ciudadana abogada A.M.P.G., al debate oral y público el dos (2) de agosto de 2010, ello con la presencia de las partes (de conformidad a los folios treinta y cinco (35) al cuarenta (40) de la pieza No. 2), el cual continuó durante los días nueve (9) de agosto de 2010 (según se observa en acta levantada, que consta de los folios cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y ocho (48) de la pieza No. 2 del expediente); diez y seis (16) de agosto de 2010 (como se aprecia en acta agregada de los folios cincuenta y cinco (55) al cincuenta y siete (57) de la pieza No. 2 del expediente); veintiséis (26) de agosto de 2010 (de acuerdo al acta anexada de los folios setenta y dos (72) al setenta y cuatro (74) de la pieza No. 2 del expediente); ocho (8) de septiembre de 2010 (vista el acta que riela de los folios ochenta y cinco (85) al ochenta y siete (87) de la pieza No. 2 del expediente); culminado el veinte (20) de septiembre de 2010 (tal como se desprende en acta adjunta de los folios noventa y cuatro (94) al noventa y nueve (99) de la pieza No. 2 del expediente).

Y así, el mismo veinte (20) de septiembre de 2010 el Juzgado Décimo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, condenó al ciudadano R.H.H.V., a cumplir la pena de once (11) años y seis (6) meses de prisión, por los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, CON LAS AGRAVANTES GENÉRICAS DE REALIZARLO EN COMPAÑÍA DE VARIAS PERSONAS, absolviendo al citado ciudadano por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

Sentencia condenatoria que fue publicada por el Juzgado Décimo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cuatro (4) de octubre de 2010 (folios ciento siete (107) al ciento cuarenta y dos (142) de la pieza No. 2 del expediente).

Decisión sobre la cual RUDIMAR R.R., en representación del ciudadano R.H.H.V., ejerció el correspondiente recurso de apelación el dieciocho (18) de octubre de 2010 (como se aprecia en los folios ciento cuarenta y seis (146) al ciento cincuenta y cuatro (154) de la pieza No. 2 del expediente), siendo contestado el veinticinco (25) de octubre de 2010 por el ciudadano abogado J.L.R.R., Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (según escrito que riela de los folios ciento cincuenta y ocho (158) al ciento sesenta y tres (163) de la pieza No. 2 del expediente).

Al respecto, la defensa del ciudadano R.H.H.V., manifestó:

Esta defensa denuncia como primer motivo de Apelación, la infracción numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la Ilogicidad Manifiesta en la Motivación de la sentencia recurrida, en virtud que se evidencia que la juzgadora a quo realizó la concatenación de las pruebas evacuadas durante el Juicio celebrado, con la finalidad de establecer a través de ese mecanismo la responsabilidad de mi defendido en los hechos por los cuales se le acusa, pero procede igualmente a desestimar casi todos los medios probatorios que estaban dirigidos a demostrar la participación de mi representado, lo cual deviene en un quebrantamiento evidente de las reglas elementales de la lógica. Se recurre de la decisión dictada, en primer lugar con motivo que la Juzgadora de Juicio violentó las reglas elementales de la lógica porque la Juzgadora en la sentencia realiza una afirmación al proceder a concatenar todos los medios probatorios evacuado durante el debate, pero con posterioridad indica que la mayoría de esos elementos probatorios son desestimados porque no fueron traídos al Juicio, o porque no los pudo evidenciar, con lo cual se contradice violentando el principio de identidad de la lógica que refiere que ‘algo es igual a sí mismo y no a su contrario’.Existe Ilogicidad en la sentencia recurrida porque la Juzgadora de Juicio arribó a una conclusión que no se corresponde con la lógica de su análisis, lo cual se traduce en incomprensión de lo decidido. En este sentido, se evidencia de la sentencia recurrida, que expone la juzgadora que una vez enunciados el cúmulo de probanzas que le permitieron alcanzar la convicción de la participación de mi representado en los tipos penales por los cuales fuera acusado, procede a efectuar la debida adminiculación y concatenación entre ellas, lo cual le permitió establecer un nexo de causalidad, llegando a la siguiente conclusión: ‘…Así mismo quedó demostrado que los antisociales, luego de cometer su acción delictiva salen del local de comida china, y huyen en un carro blanco, excepto el acusado R.H.V., y el menor de edad, quienes se van caminando por los lados de la Iglesia San Tarcisio; por lo que, las víctimas entre ellas A.Z., salen del local y le hacen señas a una unidad policial que iba pasando, siendo conducida por F.B. y como Copiloto G.J.L., funcionarios adscritos a la Comisaría puma oeste de la policía regional del estado Zulia, a quien le indicaron lo sucedido, dándole las características de los mismos, el cual uno tenía gorra negra y sweater gris, y el otro gorra blanca con sweater beis, por lo que procedieron a buscarlos y una vez dado con ellos se les dio la voz de alto, y se procedió a requisarlos, encontrándole al primero dinero en efectivo, un reloj de pulsera, y un teléfono celular marca kyocera; y al segundo, el cual era menor de edad una escopeta, dos (02) celulares modelo Motorola y huawei y una (01) esclava con la insignia Joel, llegando de apoyo el funcionario EFRIN CASTILLO…tales circunstancias quedaron determinadas…’ De igual manera quedó comprobado en el debate oral y público la existencia física y material de las evidencias incautadas en el procedimiento, con las experticias practicadas a las mismas, siendo éstas: 17 PIEZAS BANCARIAS…‘En tanto, por cuanto conforme al principio de inmediación, esta juzgadora obtuvo pleno convencimiento que el ciudadano R.H.V., si es responsable del robo agravado de que fueron víctimas los ciudadanos J.P., A.T.Z.C., J.E.F. y YELKIS SUÁREZ DE FUENMAYOR, en fecha 05 de enero del 2009, efectuándolo en compañía de varias personas utilizando armas de fuego, entre ellos un menor de edad, usando el adolescente para delinquir, determinándose con ello que el hoy acusado es el autor de los hechos delictivos que se le imputaran...’.Sin embargo, y luego de esta exposición la Juzgadora de la recurrida en el Capítulo X, denominado ‘de las pruebas desechadas por el Tribunal’, expone el motivo por el cual no consideró apreciados algunos medios probatorios al momento de la valoración de cada uno, expresando lo siguiente:‘…De la evidencia contentiva de diecisiete (17) piezas bancarias. Esta Juzgadora al momento de la valoración de dicha probanza no la considera estimada, por cuanto aun cuando en fecha 20-09-2010 fue exhibido en el debate oral y público, dicho dinero dado el estado del tiempo, se encontraba pegado, sucio, y no pudo ser contabilizado, ni observado sus seriales…Un (01) arma de fuego tipo escopeta calibre 12GA, serial de orden 18883. Esta Juzgadora al momento de la valoración de dicha probanza no la considera estimada, por cuanto no pudo ser exhibido al debate oral u público, en virtud de que fue decomisada por el DARFA. Como puede observarse, la recurrida ilógicamente concatenó y le otorgó valoración a unos medios probatorios que con posterioridad desestimó para incurrir en la ilogicidad en la motivación alegada por la defensa. Cómo es posible que mi defendido fuera condenado si supuestamente le encontraron un dinero que no pudo ser valorado por la Juez en virtud del mal estado del mismo, con lo cual no existe cuerpo del delito. Asimismo, cómo es posible que la Juzgadora de la recurrida condenara a mi defendido por el delito de uso de adolescente para delinquir cuando el Ministerio Público no demostró en el debate que se tratara de un adolescente consignando su acta de nacimiento. Establecen los artículos 13 y 14 del Código Orgánico Procesal Penal que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, a cuya finalidad debe atenerse el juez al momento de adoptar su decisión. De estas disposiciones legales se desprende que la adquisición de los elementos probatorios es una actividad jurídicamente regulada, que todas estas reglas acerca del material probatorio convergen en la regla general que no es otra que el Debido Proceso, materializado en el artículo 1° ibídem y en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, a todo ciudadano, y en este caso especial a mi defendido, debe garantizársele la efectividad de su derecho material. Para ello el juzgador se encuentra en la obligación de dar razón bien fundada sobre el cómo y el por qué de cada valoración, explicando suficientemente su determinación de dar por demostrado un hecho, con el mérito que le otorga a cada prueba, para el debido entendimiento de las partes, lo que se corresponde con el inviolable derecho a la defensa. En consecuencia, la Jueza A quo, al momento de sentenciar, violó el imperativo legal, que no es otro que la obligación que tiene de indicar con base a qué reglas de la lógica y conocimientos científicos llega a su conclusión condenatoria, a fin de que se pueda constatar de manera clara y concisa como fue que llegó a esa conclusión y, visto que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, dicho sistema implica que el Juez tiene el deber y la libertad de apreciar y asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en el juicio, pero jamás de manera arbitraria, sino de forma razonada y de haberse realizado el debido razonamiento, constituyendo tal vicio una evidente ilogicidad en la motivación de la Sentencia dictada en virtud de lo cual se procede a recurrirla, porque se condenó a mi defendido sobre medios probatorios desestimados. Ahora bien, en p.a. con la revisión de las actuaciones, la doctrina y la jurisprudencia traídas a colación, considera quien suscribe en representación de mi defendido, que realmente adolece la decisión recurrida del vicio de motivación ilógica. Es por todo ello que acudo ante su superioridad para que se proceda a ordenar la celebración de un nuevo Juicio, oral y público con las garantías procesales debidas

. SEGUNDA DENUNCIA Esta defensa denuncia, la infracción de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por la indebida aplicación de una n.j., específicamente el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes y el artículo 77, ordinal 110 del Código Penal.‘…En primer lugar, la Juzgadora de Juicio condenó a mi defendido por el delito de Uso de Adolescente para delinquir, tipo penal que se encuentra previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual expresa lo siguiente: ‘Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, será penado o penada con prisión de uno a tres años’. Como puede observarse el tipo penal señalado requiere de un sujeto pasivo calificado (niño, niña o adolescente), y siendo que en el caso que nos ocupa se trata de un adolescente, era necesario determinar esa condición para que se configurara el tipo penal, sin embargo, la juzgadora de juicio condenó a mi defendido aplicando indebidamente la presente n.j. sin siquiera tener en actas el acta de nacimiento o documento requerido para acreditar tal condición, lo cual violenta los derechos constitucionales del derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Se recurre entonces de la decisión dictada, en segundo lugar con motivo que la juzgadora de juicio violentó a mi defendido sus más elementales derechos, al condenarlo sin medios probatorios con la indebida aplicación de una n.j. que no se corresponde al caso. Es por ello que incurre la juzgadora de la recurrida en una doble agravación en contra de mi representando, a quien está declarando culpable del delito de robo agravado, que ya contiene una agravante específica y además culparlo con una agravante genérica por haberlo cometido con varias personas. El artículo 458 del Código Penal establece que cuando alguno de los delitos previstos en sus artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; lo cual deviene en que este tipo penal agrava la pena de la persona por el hecho de cometerlo a mano armada o por varias personas, con lo cual no podía aplicársele a mi defendido la agravante genérica contenida en el ordinal 11° del artículo 77 del Código Penal por haber cometido un delito en compañía de varias personas. Como se dijo con anterioridad no podía condenarse a mi defendido por el delito de uso de adolescente para delinquir cuando de las actas no se evidencia que se tratara de un adolescente y mucho menos agravar su situación condenándolo con la agravante genérica de cometerlo con varias personas si ni siquiera se demostró el tipo penal y además el robo agravado contiene una agravante específica. Por los motivos anteriormente expuestos se evidencia claramente que a mi defendido se le violentó su derecho a la Defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, motivo por el cual solicita esta defensa sea declarada con lugar la presente denuncia, y en aras de garantizar los derechos constitucionales de mi defendido, se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público…En fuerza de las precedentes consideraciones y en fundamento de las razones de hecho y de derecho expuestas, es por lo que solicitamos de la Sala de Casación Penal, admita el presente recurso, fije el acto de la audiencia oral y lo declare con lugar en definitiva”. (Sic).

Apelación recibida por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, llevándose a cabo la audiencia el diez (10) de marzo de 2011, luego de dos (2) diferimientos por inasistencia de las víctimas (constando dicho acto de los folios doscientos ochenta y uno (281) al doscientos ochenta y cuatro (284) de la pieza No. 3 del expediente).

Emitiendo la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia su fallo el veinticuatro (24) de marzo de 2011 (tal como se plasma de los folios doscientos noventa y tres (293) al trescientos veintiuno (321) de la pieza No. 3 del expediente).

En la referida decisión la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, resolvió declarar sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa del ciudadano R.H.H.V., confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión expedida por el Juzgado Décimo en Función de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal. Y en dicho sentido dispuso:

“PRIMERO: Denuncia la defensa que, existe ilogicidad manifiesta en la sentencia recurrida, conforme a lo previsto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza a quo realizó la concatenación de las pruebas reproducidas durante el juicio, procediendo a desestimar la mayoría de los medios probatorios, que estaban dirigidos a demostrar la participación del acusado, lo cual deviene en un quebrantamiento de las reglas elementales de la lógica. En torno a lo anterior, refiere que la Jurisdicente vulneró las reglas de la lógica, porque la Juzgadora en la sentencia, realizó una afirmación cuando concatenó todos los medios probatorios reproducidos durante el debate, para luego indicar que la mayoría de esos elementos probatorios, eran desestimados por no haber sido llevados al Juicio, o porque no los pudo evidenciar, violentando el principio de identidad de la lógica, que refiere que ‘algo es igual a sí mismo y no a su contrario’, en consecuencia, en su criterio, existe ilogicidad en la sentencia recurrida, ya que la Jueza de mérito arribó a una conclusión, que no se corresponde con la lógica de su análisis. En tal sentido, transcribe un extracto de la sentencia apelada, donde se plasmó que el acusado era responsable del delito que le fuera atribuido, cometido en fecha 05-01-09, cuando en compañía de varias personas utilizando armas de fuego, entre ellos un menor de edad que fue usado para delinquir.

Esgrime luego que, lo asentado en el Capítulo X de la sentencia, denominado ‘De las Pruebas Desechadas por el Tribunal’, la Jueza de Juicio expuso el motivo por el cual, no apreció algunos medios probatorios, transcribiendo lo relativo a las diecisiete (17) piezas bancarias, a una (01) pulsera de metal color gris y, a un (01) arma de fuego tipo escopeta calibre 12GA, serial de orden 18883, para referir que, se concatenó y otorgó valorar probatorio a una pruebas, que con posterioridad se desestimaron, incurriendo en ilogicidad en la motivación, preguntándose la defensa que, ¿Cómo es posible que mi defendido fuera condenado si supuestamente le encontraron un dinero que no pudo ser valorado por la Juez en virtud del mal estado del mismo, con lo cual no existe cuerpo del delito?, asimismo ¿cómo es posible que la Juzgadora de la recurrida condenara a mi defendido por el delito de Uso de Adolescente para delinquir cuando el Ministerio Público no demostró en el debate que se tratara de un adolescente consignando su acta de nacimiento?. Arguye además que, los artículos 13 y 14 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén que la finalidad del proceso, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia, en la aplicación del derecho, a cuya finalidad debe atenerse el Juez al momento de adoptar su decisión, y por ello, en su opinión, resulta notorio que la Juzgadora expuso las razones de hecho y de derecho, por las cuales condenó al acusado, otorgándole valor a unos medios probatorios, que desestimó posteriormente, circunstancia que conlleva a una motivación ilógica de la sentencia recurrida, toda vez que en atención al artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, debía establecerse en la motivación de la sentencia, los hechos que se le atribuyen al acusado, con indicación de los elementos de prueba, que sirvieron para establecer la responsabilidad penal, y la descripción de la conducta encuadrada en la norma legal. En tal sentido, cita un extracto de sentencia, dictada en fecha 14-05-06, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Héctor M.C.F., relativa a la motivación de la sentencia. Aduce igualmente la recurrente que, la Jueza de mérito vulneró el imperativo legal, de indicar con base a qué reglas de la lógica y conocimientos científicos, arribó al dispositivo de condena, puesto que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa que las pruebas, deben apreciarse por el Tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, constituyendo tal vicio una evidente ilogicidad en la motivación del fallo dictado. Insiste que, no se evidencia en la sentencia impugnada que, la Jurisdicente expusiera los fundamentos de derecho, por los cuales se condenó al acusado por el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, causando indefensión e incertidumbre a su defendido, porque para demostrar dicho tipo penal, era necesaria la exhibición, valoración y existencia del acta de nacimiento del adolescente, lo cual no ocurrió en el presente caso. Finalmente solicita en el presente motivo que, se ordene la celebración de un nuevo juicio, oral y público con las garantías procesales debidas. SEGUNDO: Denuncia la defensa la indebida aplicación de una n.j., específicamente los artículos 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 77.11° del Código Penal, conforme a lo establecido en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que, la Jueza de Juicio condenó al acusado por el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, transcribiendo el contenido del artículo 264 de la citada ley especial, para referir que, se requiere de un sujeto pasivo, que debe ser niño, niña o adolescente, y siendo que en el caso en concreto, se trata de un adolescente, era necesario determinar dicha condición para que se configurara el tipo penal, manifestando que la Jurisdicente condenó al acusado, aplicando indebidamente la n.j., sin constar en los autos, el acta de nacimiento o documento requerido para acreditar tal condición. Esgrime que en la sentencia apelada, se incurrió en una ‘doble agravación’ en contra del acusado, por declararlo culpable del delito de Robo Agravado, el cual ya contiene una agravante específica, siendo además culpado con una agravante genérica por haberlo cometido con varias personas. Sobre lo anterior, alega que el artículo 458 del Código Penal, establece que cuando alguno de los delitos previstos en sus artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, la pena de prisión será por tiempo de diez a diez y siete años; lo cual deviene en que este tipo penal, agrava la pena por el hecho de cometerlo a mano armada o por varias personas, por lo que estima que no podía aplicársele al acusado, la agravante genérica prevista en el artículo 77.11 del Código Penal, por haberlo cometido en compañía de varias personas…MOTIVACION DE LA SALA PARA DECIDIR. De la revisión realizada a las actas, esta Sala de Alzada observa, que fue presentado Recurso de Apelación por parte de la profesional del derecho ciudadana RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano R.H.V., funda su escrito…[en los] numerales 2 y ‘5’ del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la Jueza de Juicio incurrió ‘en Contradicción en la Sentencia, además de la indebida aplicación de una n.j., toda vez que no existe una relación lógica entre los hechos establecidos por la misma en dicha sentencia y los hechos que realmente se suscitaron en el debate’. Observando con preocupación esta Alzada el hecho cierto que, yerra en principio la accionante al momento de transcribir el escrito impugnatorio, al fundar su pretensión en el inexistente numeral 5 del artículo 452 del comentado Código Orgánico Procesal Penal, lo cual rectifica posteriormente en el desarrollo del mismo, así como en la audiencia oral llevada a cabo ante esta Sala de Alzada en fecha 10-03-2011, conforme la norma contenida en el artículo 456 de ejusdem, cuando señala que dicha denuncia se basaba en la indebida aplicación de una n.j., específicamente la contenida en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 77.11 del Código Penal, agravante que le había sido aplicado a su defendido indebidamente. Una vez aclarado este punto, pasa este Órgano Colegiado a establecer, si conforme lo indica la recurrente en su apelación, o por el contrario, lo señala el representante fiscal en la contestación al mismo, existe ilogicidad en la Decisión N° 55-2010, dictada en fecha cuatro (04) de octubre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Unipersonal, mediante la cual condenó al ciudadano R.H.V., por la comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Uso de Adolescente para Delinquir con las Agravantes Genéricas de Realizarlo en Compañía de Varias Personas, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 77.11 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.T.Z.C., J.P.G., J.E.F. y YELKIS COROMOTO SUÁREZ DE FUENMAYOR, condenándolo a cumplir la pena de once (11) años y seis (06) meses de prisión, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal y lo absolvió de la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, verificando la primera de las denuncias interpuesta por la accionante, esto es, dando respuesta oportuna a su pretensión, todo conforme a las facultades propias, y solo limitadas por la máxima jurídica ‘Tantum appellatum quantum devoluntum’. A este respecto, arguye la apelante que existe ilogicidad en la recurrida, toda vez que la Jueza a quo, en su fallo…se advierte la enumeración de unas pruebas que son efectivamente desechadas por la jueza en la recurrida, pero las mismas se refieren tal como lo señala la citada juzgadora a quo, a pruebas que siendo admitidas por el Juez en funciones de Control en su oportunidad correspondiente, no fueron practicadas en el debate oral y público y, por ende no pasaron a ser rebatidas por las partes, por lo que no hubo propiamente el contradictorio con relación a ellas, y es sobre esa base, tal como lo señala la Jurisdicente de juicio, son desestimadas; criterio que esta Alzada considera conforme a derecho, todo en razón de que las mismas, bien pruebas testimoniales, documentales y/o por exhibición de objetos materiales, descritas en el capítulo ut supra bajo estudio, en virtud de que no fueron ciertamente controlados por las partes en el juicio oral y público. En este sentido, observan estas Juezas de Alzada que las pruebas a que hace mención, y cuya valoración objeta erróneamente la accionante, aduciendo que por dichos medios probatorios apreciados para la demostración de la culpabilidad de su defendido, y posteriormente en este capítulo los desestima, son las pruebas referidas en el primer aparte del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, objetos materiales; objetos que indudablemente se demuestra en el decurso del proceso fueron incautados como evidencias de interés criminalísticos al acusado y al adolescente incurso en la perpetración del hecho criminal que dio lugar a este asunto penal, siendo promovidas como pruebas por el fiscal y admitidas en la audiencia preliminar por el juez, formaron parte del acervo probatorio que habría de debatirse en el contradictorio oral y público, a fin de ser apreciadas o no; por lo que dichas pruebas, son unas pruebas autónomas, que aun cuando sean el objeto del testimonio del experto, (funcionario idóneo quien d.f.d. sus características, especificaciones y otros detalles especiales de los mismos), han de valorarse de manera independiente de los informes periciales que contienen los datos que fehacientemente las hacen reales y válidos. De tal forma, de la recurrida se observa que no obstante haberse desechado estos objetos ‘Un (01) arma de fuego tipo escopeta calibre J2GA, serial de orden 18883... por cuanto...fue decomisada por el DARFA. ‘... “Una (01) pulsera de metal color gris...Un (01) artefacto electrónico celular tipo móvil marca Motorola...por cuanto el Ministerio Público ordenó su entrega’, por no haber sido exhibidos en la audiencia oral y pública; o por no arrojarle valor alguno a la jueza a quo en virtud del deterioro de los mismos (caso específico de las ‘diecisiete (17) piezas bancarias’), tanto la declaración del experto, como la experticia real del avalúo de los objetos incautados documental, fueron promovidas por el Fiscal del Ministerio Público, siendo estas debidamente admitidas por el Tribunal de Control, en su oportunidad procesal, por lo que las mismas fueron lícitamente incorporadas al debate, y siendo pruebas totalmente autónomas e independientes unas de otras, fueron apreciadas como tal. Tal afirmación se constata del análisis que de la recurrida hace este Cuerpo Colegiado, cuando al transcribir parte de la declaración del funcionario E.E.Q.V., OFICIAL MAYOR (PR), Experto reconocedor, adscrito a la División de Investigaciones Penales, de la Policía Regional, quien depuso en sala de audiencias sobre las experticias signadas bajo los Nros. 0021-09, 0022-09, 0023-09, 0024-09 y 0025-09, que puestas a su vista, señala haber practicado y suscrito, en las cuales refiere: ‘Realicé las experticias 021 en cuanto a dictamen pericial de reconocimiento a evidencias descritas como piezas bancarias previo traslado del Departamento de evidencias, se solicitaron las evidencias a la parte de objetos recuperados, y se peritaron piezas bancarias con apariencia de billete de 20 bolívares se evidenciaron características preliminares, como color, representaciones y sellos de seguridad, así como, características de individualidad se transcribieron los seriales y se dejaron dos piezas bancarias de bolívares y se dejó constancia de características generales de las piezas, luego piezas en color a.c.d. dos bolívares, se observaron también otras características generales se hizo un examen comparativo de las mismas y se observó en las piezas puntos de seguridad y que corresponden a los códigos de seguridad del ente emisor en este caso el Banco Central de Venezuela, se determinó que las mismas son auténticas y de libre circulación, y como monto total de 220,00 bolívares; en cuanto la Experticia 022, era un avaluó real se pidieron las evidencias siendo estas 1) un artefacto electrónico celular kiocera color gris k312 el cual tiene 17 teclas y la tecla multifuncional con batería, pantalla y pantalla integrada y un software propio, y se puede observar una serie de inscripciones de identificación, en regular uso y conservación con un valor de 100 bolívares, 2) celular marca Huawei de color negro, con un conjunto de teclas este teléfono tiene antena, batería y se pudo constatar la etiqueta donde usualmente van fijados los seriales, y se evidencia regular estado de uso y conservación, 3) un reloj marca Montoya plateado y dorado, con baterías que movilizan las agujas indicadoras del tiempo con tres botones, dos sin movimiento solo de ornamento, una solo con movimiento un brazalete mecánico con pasador de seguridad y con buen uso y conservación, 30 bolívares, 4) una pulsera de color gris, tipo guaya, con una lámina, con dos abrazaderas sobre la lámina superior, que decía JOEL, es una pulsera con un pasador, en vista de que las letras estaban elaboradas en metal color dorado se procedieron a realizar pruebas, fue peritado y era oro, en las letras solamente en tal sentido y dadas las características generales se le otorgó un valor real de 300 bolívares. La experticia N° 23, corresponde a regulación prudencial que para este peritaje no se cuenta con la evidencia y se toma en cuenta la referencia que aporta el testigo, ya que no se cuenta con objetos recuperados, en este caso fueron dos celulares, un motorota k1 y Ericson k312, no teniéndose, el color ni las funciones, con buenas características de uso y conservación, con un valor aproximado de 100 bolívares, desconociéndose mayores datos, los datos de los aportados por las víctimas de apellido FUENMAYOR y ZURITA en la comisaría puma oeste, el avaluó en total fue de 500 bolívares. El peritaje N° 024 avalúo de Dictamen y Funcionamiento de Arma de Escopeta Covabenca, de cajón, tiene un cartucho, las balas están desprovistas de rayado interno no tiene estrías, están desprovistas de empuñadura y el numero es 18.883, se consiguieron dos cartuchos de calibre original con proyectiles y carga propulsora de color rojo y azul, se procedieron a realizar unas pruebas aleatorias de disparo, el arma está en regular estado de uso y conservación, y hay que accionar el martillo para que se produzca la percusión, se observa que el niquelado de las armas, es de las usadas en seguridad se asemeja a armas usadas para control, vigilancia. Esta arma puede causar impacto de mayor gravedad incluso la muerte depende del área anatómica donde se reciba la lesión y también como arma contundente. El reconocimiento N° 0025 el cual se realizó con: 1) artefactos celulares marca MOTOROLA modelo Motofone, de color negro, el cual no tenía cubierta de teclado ni de pantalla, tenia batería y seriales, en caso del dictamen solamente nos limitamos a hacer un reconocimiento ya que no tenía piezas completas este teléfono no tenía pantalla, teclado y le faltan elementos electrónicos y al no estar, un teléfono en perfectas condiciones no se le dio valor, 2) llavero fue peritado, la llave no presentó alguna característica especial, solo se dejó constancia de las características generales del dictamen, es todo’ (Vid, folios 120 y 121, pieza 1 del asunto principal). (Negrillas de esta Sala de Corte de Apelaciones). De igual forma, se observan los DICTÁMENES PERICIALES DE RECONOCIMIENTO Y AVALUÓ REAL, Nro. 0021-2009, referido a las piezas bancarias, cuya conclusión es: ‘…Las piezas suministradas y descritas en el punto 1, 2 y 3 de la exposición del presente informe, consisten en piezas denominadas BILLETES y se determina que son auténticas y de curso legal el País. El monto de las piezas bancarias peritadas ascendió a la cantidad de doscientos veinte (220,00) bolívares’. Nro. DI P-DC-0022-09, referido a: ‘01.- Un (01) artefacto electrónico denominado como teléfono tipo móvil celular marca KYOCERA, modelo K312, color gris…La evidencia antes descrita se aprecia de manera general en regulares condiciones de uso y conservación por cuanto se le otorgará un valor real de cien (100,00) bolívares. 02.- Un (01) artefacto electrónico denominado como teléfono tipo móvil celular marca HUAWEI, modelo no visible, color negro, provisto de un conjunto de dieciséis (16) teclas y una tecla multifuncional para la activación de funciones del aparato, una pantalla generadora de caracteres, antena interna y batería de la misma marca de 3.7 identificada con la numeración GAG8701XA2704094...apreciándose de manera general en regulares condiciones de uso y conservación, por cuanto se le otorgará un valor real de cuarenta (40,00) bolívares…03. - Un (01) instrumento diseñado para la medición del tiempo denominado como Reloj para caballeros, marca MONTOYA, elaborado en metal color plateado y dorado...La referida evidencia consta de un brazalete metálico de color dorado y plateado con pasador de seguridad, apreciándose de manera general en regulares condiciones de uso y conservación, por cuanto se le otorgará un valor real de treinta (30,00) bolívares. 04.- Un (01) accesorio joya denominado como pulsera elaborada en metal color gris, conformada por tres segmentos de hilo metálico torneado denominado como guaya, unidas mediante una lámina, dos abrazaderas, culminando en un sistema de pasador...apreciándose de manera general en condiciones de conservación por cuanto se le otorgará un valor real de trescientos (300,00)’. (Negrillas de esta Sala de Corte de Apelaciones). Asimismo, se observa el Dictamen Pericial y Avalúo Prudencial No.: DIP-DC0023-09, sobre objetos no recuperados que le fueron despojados a las víctimas de actas, y peritados conforme el dicho de estas, tal y como lo señala el referido informe: ‘Para los efectos del siguiente AVALUÓ PRUDENCIAL, se tomó en cuenta la información suministrada por los ciudadanos: J.F. y A.Z., en sus entrevistas interpuestas por ante la Comisaría PUMA OESTE. El Avalúo Prudencial se fijó en la cantidad de quinientos (500,00) bolívares’. (Negrillas de esta Sala de Corte de Apelaciones). Observándose la Experticia Nro. DIP-DC-0024-09, suscrita igualmente por E.Q., designado para practicar el ‘DICTAMEN PERICIAL DE IDENTIFICACIÓN, MECÁNICA Y FUNCIONAMIENTO DE ARMA DE FUEGO…TIPO: ESCOPETA, MARCA: COVAVENCA, CALIBRE: 12 GA., ACABADO SUPERFICIAL: SATINADO, SERIAL DE ORDEN: 18883...’ (Negrillas de esta Sala de Corte de Apelaciones). Pruebas que señala la Jurisdicente a quo son apreciadas conforme la ley, aun cuando son presentadas en copia simple, indicando la Juzgadora de mérito que: ‘...se aprecian y valoran, conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil que refiere que... las copias…o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario. Siendo estas disposiciones de derecho común aplicables supletoriamente del Derecho Penal conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, al momento de ser incorporada la referida prueba al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, sino por el contrario, las partes las dieron por reproducidas, motivo por el cual se les da pleno valor probatorio. Aunado a la circunstancia, que las mismas fueron ratificadas en su contenido y firma, por el experto E.Q., quien es uno de quien las suscribe y fue sometido al contradictorio por las partes. Y así se declara’. En este orden de ideas, la Sala observa que, en el presente caso, tanto la declaración del experto, como la experticia real del avalúo de los objetos incautados (prueba documental), fueron promovidas por el Fiscal del Ministerio Público, siendo estas debidamente admitidas por el Tribunal de Control, como supra quedó establecido, en su oportunidad procesal, así como la exhibición de los objetos recuperados; por ello al momento del juicio oral y público, la jueza de mérito además de escuchar la declaración del experto E.Q., bajo las normas del contradictorio, valora el referido dictamen, el cual igualmente fue incorporado como prueba documental para su lectura, de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo apreciada como tal, por el Tribunal de Juicio, para su ratificación, adquiriendo pleno valor probatorio, para el Tribunal de Instancia, desechando algunas de las pruebas tales como los objetos a exhibir, de manera justificada, en razón de que los mismos, ya habían sido entregados a sus dueños, o en el caso del arma de fuego, había sido entregada al DARFA, institución del Estado venezolano, a la que por ley ha de remitir todas las armas de fuego incriminadas en hechos ilícitos” (Sic).

Seguidamente, se apreció que la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, trajo a colación el fallo emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 1303 del veinte (20) de junio de 2005, que contiene entre otros, el criterio conforme el cual la condena debe venir fundada en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, y que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate, argumentando:

De lo que se colige que no le asiste la razón a la recurrente, al señalar que la decisión que impugna adolece de ilogicidad en razón de que la jurisdicente de instancia otorga valor probatorio a pruebas que después desestima, por cuanto, como ya se dejó establecido precedentemente, las pruebas acá referidas siendo incorporadas lícitamente, son autónomas y se bastan por sí mismas, limitándose su contundencia a las reglas del contradictorio al que deben sujetarse las partes en el debate judicial. De igual forma, esta Sala de Alzada, observa, que la Juez de mérito, no funda su sentencia condenatoria sólo en la prenombrada experticia real de avalúo de los objetos incautados, ni mucho menos en las pruebas que desecha de manera justificada y motivada e incorporadas al proceso como acervo probatorio, practicado y controlado por las partes, por el contrario, se observa del fallo impugnado que realiza un análisis detallado y preciso de cada una de las pruebas; comprándolas no solo de manera individual, también en su conjunto y de manera adminiculada, con las declaraciones rendidas y debatidas en el juicio, de conformidad con las normas del contradictorio.

En ese sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Decisión No. 1605, de fecha 26 de julio de 2005, dejó sentado que:‘…Debe precisarse que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución

.

Luego la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedió a extraer de la parte motiva del fallo condenatorio publicado por el Juzgado Décimo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el cuatro (4) de octubre de 2010 (inserto en los folios ciento siete (107) al ciento cuarenta y dos (142) de la pieza No. 2 del expediente), el capítulo VII, identificado como los “Fundamentos de Hechos y de Derechos”, para indicar expresamente:

De la lectura de lo ut supra transcrito, se evidencia plenamente que muy por el contrario a lo argüido por la apelante en su escrito de impugnación, el fallo emitido por la Jurisdicente de juicio, si cumplió con los principios y normas del proceso acusatorio, pues estableció, con el debido análisis individual y comparativo de cada prueba, adminiculada entre sí, una motivación amplia, clara y detallada de los hechos que se le atribuyeron al acusado, con indicación de los elementos probatorios, que previo a las reglas del contradictorio, fundaron las bases para comprobar el modo, tiempo y lugar en que se sucedieron los hechos, así como arribar a la conclusión de la culpabilidad y responsabilidad penal del acusado de autos, subsumiendo igualmente la conducta realizada por el mismo, en el tipo penal imputado; evidenciándose igualmente que para llegar a dicha conclusión, se apoya en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, contenidas en el artículo 22 del código adjetivo penal. Por lo anteriormente expuesto, estas Juzgadoras de Alzada, concluyen que no le asiste la razón a la accionante respecto de esta primera denuncia, Y ASÍ SE DECIDE

. (Sic)”.

En este contexto, la Sala de Casación Penal constató que la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decisión del veinticuatro (24) de marzo de 2011, al declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, cumplió con su competencia funcional al conceder respuesta a todos los planteamientos esgrimidos por la defensa del ciudadano R.H.H.V..

En efecto, la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decisión del veinticuatro (24) de marzo de 2011, determinó contrariamente a lo aducido por la recurrente, que en el fallo del tribunal de juicio no existió ilogicidad, resaltando expresamente los elementos probatorios valorados para tomar la decisión condenatoria.

Sucede pues en este marco, que la motivación es la verdadera respuesta jurisdiccional, verificada luego del análisis razonado que realiza el juzgador, debiéndose dirigir de forma directa y concreta hacia las partes en conflicto.

Nada más relevante para un órgano jurisdiccional, que emitir su fallo con arreglo a los dictados de las actas del expediente, extrayendo de las mismas los elementos que hagan visible la verdad como valor supremo del proceso penal, con todas sus consecuencias, para verter sobre la sociedad una enseñanza que el operador de justicia está obligado a ofrecer a la comunidad que lo escogió dentro de otros hombres y mujeres, para velar por una sagrada administración de justicia.

De igual forma, la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, comprobó que el Juzgado Décimo en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal realizó la concatenación de las pruebas reproducidas durante el juicio, procediendo a desestimar los medios probatorios que no estaban incorporados lícitamente al proceso, lo cual resultó suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del ciudadano R.H.H.V. con respecto al delito de ROBO AGRAVADO.

Dentro de esta perspectiva, la Sala pudo corroborar que la Corte de Apelaciones verificó que la sentencia condenatoria emitida, no se fundamentó exclusivamente en la experticia real de avalúo de los objetos incautados, sino que se adminicularon, compararon y evaluaron conjuntamente otras pruebas evacuadas dentro del debate, que sirvieron de soporte al fallo estudiado, además de los testimonios de los ciudadanos A.T.Z.C., EFRED CANTILLO ALCOCER, F.R.B.B., G.J.L.L., YELKYS COROMOTO SUÁREZ Á.D.F., así como la declaración del experto E.E.Q.V..

Debiendo destacar que el delito de HURTO es la desposesión del bien al sujeto pasivo, sin que el sujeto activo muestre violencia alguna, bastando para ello el simple despojo; mientras que en el delito de ROBO, que también puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las mismas.

Esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios.

Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

Se agrava el delito de ROBO de acuerdo al artículo 458 del Código Penal, cuando existe amenaza a la vida, cuando se ejecuta a mano armada, como sucedió en el caso bajo análisis, donde el cinco (5) de enero de 2009, “ siendo aproximadamente las 2:30 de la tarde, varias personas, siendo estas aproximadamente entre cinco (5) o (6), entre ellos el acusado R.H.H.V., un (1) menor de edad, y una (1) persona de sexo femenino, ingresaron al restaurante de comida china Lago Oriental, ubicado en la Circunvalación No. 2 de la ciudad Maracaibo”, y sometieron bajo amenazas con armas de fuego a todos los presentes.

De igual manera, el delito de ROBO AGRAVADO sobre la base base del artículo 458 del Código Penal, también se verifica cuando se realiza con la participación de varias personas, estando una de ellas manifiestamente armada, cuando se lleva a cabo por personas ilegítimamente uniformadas o en ataque directo a la libertad personal.

Importa sostener, ahora desde el plano criminológico, que la desposesión violenta que realizaron los victimarios de los objetos y bienes materiales en poder de otras personas, tiene su origen en la psiquis de quienes sin más valor que el eminentemente materialista, realizan conductas como la evaluada en el presente caso, con la participación de jóvenes como R.H.H.V. que sin orientación familiar y sin estímulos de otra índole, pertenecen a grupos dedicados a lo ilícito. Son jóvenes que en edad productiva para trabajar y estudiar de acuerdo a las reglas aceptadas socialmente, desvían el camino, actuando al margen de la ley y la justicia para lograr penetrar un sistema de códigos atizados por la violencia social.

Al respecto, en las bandas delictivas juveniles se presenta un factor harto concurrente que las distingue, está centrado en la actitud de creerse exentos (cuando actúan acompañados cual grupo), de los cánones u órdenes que dicta la sociedad para proteger a sus miembros, constituyendo el arma que portan un medio intimidatorio que utilizan para sentirse preponderantes frente a otras bandas, para causar alarma en sus víctimas y también, con el fin de ocupar rápidamente al status necesario para alcanzar notoriedad y satisfacer sus intereses.

Las bandas delictivas suelen aplicar altas dosis de hostilidad hacia sus víctimas, infringiéndoles temor, muchas veces desmedida para procurar su meta, lo cual se evidenció en el caso bajo estudio, al observar la Sala la forma contundente en la que actuaron los sujetos activos (jóvenes) sobre sus víctimas, quienes degustaban su alimentación en condiciones de tranquilidad, en un restaurant de comida china en la ciudad de Maracaibo, despojándolos bajo amenaza real a sus vidas (con arma de fuego), de relojes, celulares, dinero, entre otros objetos materiales, los cuales fueron incautados a los actores.

Como pudo apreciar la Sala, en este caso la alzada cumplió su misión, concediéndole respuesta a todos los planteamientos expuestos por la ciudadana abogada RUDIMAR R.R., Defensora Pública Décima Quinta Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en representación del ciudadano R.H.H.V., con respecto al delito de ROBO AGRAVADO. En consecuencia, no le asiste la razón y la Sala declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

En el mismo sentido, la defensa del ciudadano R.H.H.V. delató en la segunda denuncia del recurso de casación, la indebida aplicación de n.j., específicamente el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 77 (numeral 11) del Código Penal, alegando que la juzgadora de juicio condenó a su defendido por el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, argumentando además, que era necesario determinar esa condición para que se configurara el tipo penal, y que se condenó a su defendido aplicando indebidamente dicha norma, sin contar en el expediente el acta de nacimiento o cualquier documento requerido para acreditar tal condición.

Con relación a ello, la Sala observa que el mencionado artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que define el delito, expresa: “Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, será penado o penada con prisión de uno a tres años”.

Como puede observarse el tipo penal señalado requiere de un sujeto activo que debe ser obligatoriamente mayor de edad, y como sujeto activo calificado concurrente un niño, niña o adolescente, y en el caso que nos ocupa se trata de un adolescente, que es llevado al hecho delictivo (ROBO AGRAVADO) por un actor mayor de edad (RONALD HERYBERTO H.V.), lo cual constituye un atentado contra el desarrollo integral y la formación armónica del adolescente. Además de la concurrencia de otros partícipes según los hechos fijados en su oportunidad por el tribunal de juicio, motivo por el cual se explica la aplicación de la agravante contenida en el artículo 77 (numeral 11) del Código Penal.

Resulta obligante para la Sala, traer a colación el pronunciamiento que la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia dio a la presente denuncia, declarándola sin lugar, estableciendo a tales efectos:

Alega igualmente la accionante, que se evidencia en la sentencia impugnada que la Jurisdicente expusiera los fundamentos de derecho, por los cuales se condenó al acusado por el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, causando indefensión e incertidumbre a su defendido, aludiendo que para demostrar dicho tipo penal, era necesaria la exhibición, valoración y existencia del acta de nacimiento del adolescente, lo cual no ocurrió en el presente caso. Respecto de esta denuncia, evidencia igualmente este Órgano Colegiado, que tampoco le asiste la razón a la apelante, pues, del estudio realizado a la sentencia recurrida, se advierte que la Jueza a quo si expresó, tal y como lo exige la normativa constitucional y legal, los argumentos en que sustentó su decisión de condenar al acusado de autos, R.H.V. por el delito de ‘USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR CON LA AGRAVANTE GENÉRICA DE REALIZARLO EN COMPAÑÍA DE VARIAS PERSONAS, previsto y sancionado en los artículos 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 77.11 del Código Penal, quedando demostrado cabalmente en la recurrida tal aseveración, del análisis que del acervo probatorio hace la Juzgadora de mérito, todo lo cual se puede comprobar de la lectura de los párrafos que del fallo impugnado transcribimos infra, donde expresa la a quo ‘Quedó comprobado en el debate oral y público que en fecha 05 de enero de 2009, cuando siendo aproximadamente las 02:30 a 4.00 horas de la tarde, varias personas, siendo estas aproximadamente entre cinco (05) o seis (06), entre ellos el acusado R.H.V., un (01) menor de edad, y una (01) de sexo femenino, ingresaron al restaurante de comida china Lago Oriental, ubicado en la circunvalación No. 02, y sometieron bajo amenazas con armas de fuego, a todos los que se encontraban en el lugar, entre ellos los ciudadanos J.P., A.T.Z.C., J.E.F. Y YELKIS SUÁREZ DE FUENMAYOR; donde estos fueron despojados de sus pertenencias, tales como celulares, prendas y dinero en efectivo. Tales hechos quedaron determinados con la testimonial del ciudadano A.Z., quien manifestó que en fecha 05 de enero del 2009, el estaba en el restaurante chino ubicado en la circunvalación No. 02, que entró, pidió un arroz y se sentó, y en el momento que le iban a entregar el arroz, sacó la cartera y salió el acusado R.H.V., y otro muchacho y sacaron la escopeta…que eran como seis (06) y los que andaban con ellos empezaron a recoger todo, y que la muchacha sacó el bolso…que habían robado a todos los que estaban ahí y al restaurante; que el acusado agarró la escopeta y se paró en la puerta…De igual manera se relaciona con la declaración del funcionario policial F.B.…siendo todo conteste con la declaración del funcionario G.J.L.…Por otra parte se concatena con la declaración del funcionario EFRED CANTILLO ALCOCER, quien señaló que estaba de servicio patrullando cuando como a las 03:30 de la tarde recibió un reporte de su supervisor G.L., que necesitaba apoyo porque acababan de robar una tienda de comida rápida donde los chinos, el cual era un restaurante chino de nombre occidental…Por otra parte, se concatena la prueba documental contentiva de copia simple de experticia signada con el No. DIP-DC-0024-09, suscrita por el OFICIAL MAYOR (PR) E.Q., CREDENCIAL 0320 y OFICIAL 2do. O.A., Credencial 4808, Expertos reconocedores, adscritos a la División de Investigaciones Penales, de la Policía Regional, designados para practicar DICTAMEN PERICIAL DE IDENTIFICACIÓN, MECÁNICA Y FUNCIONAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, a: TIPO: ESCOPETA…fin de determinar el dicho de los ciudadanos A.Z. y YELKIS SUÁREZ DE FUENMAYOR, que refirieron que la acción fue ejecutada con arma de fuego, y la mencionada arma fue incautada al adolescente que andaba en compañía del acusado R.H.V.. Así mismo, quedó configurado que los antisociales, luego de cometer su acción delictiva, salen del local de comida china, y huyen en un carro blanco, excepto el acusado R.H.V., y el menor de edad, quienes se van caminando por los lados de la iglesia San Tarsicio; por lo que, las víctimas entre ellas A.Z., salen del local y le hacen señas a una unidad policial que iba pasando, siendo conducida por F.B. y como copiloto G.J.L., funcionarios adscritos a la Comisaría Puma Oeste de la Policía Regional del Estado Zulia, a quien le indicaron lo sucedido, dándole las características de los mismos, los cuales, uno tenía [gorra] negra y sweater gris, y el otro gorra blanca con sweater que procedieron a buscarlos y una vez dado con ellos se [da] voz de alto, y se procedió a requisarlos, encontrándole…dinero efectivo, un reloj de pulsera, y un teléfono celular marca kyocera; y al segundo, el cual era el menor de edad una escopeta, dos (02) celulares modelo motorola y huawei y una (01) esclava con la insignia de Joel, llegando de apoyo el funcionario CASTILLO; procediendo a trasladar a los detenidos hasta la comisaría Puma Oeste. Tales circunstancias quedaron determinadas con la testimonial del ciudadano A.Z., quien manifestó que salieron todos, los otros se fueron y se quedaron el acusado R.H.V. y otro muchacho en el restaurante, que salieron caminando…Por otra parte se concatena con la declaración rendida por el funcionario EFRED CANTILLO ALCOCER, quien manifestó que estaba de servicio patrullando…que cuando llegó consiguió a la unidad policial parada y los funcionarios tenían en contra de la unidad a dos (02) ciudadanos, que los estaban revisando y ya tenían en sus manos una escopeta y varias prendas, un reloj y que pudo observar una guaya que decía Joel, y que él los apoyó para montarlos en la unidad policial y trasladarlos hasta la comisaria Puma Oeste, que los detuvieron como a 100 metros del restaurante, que uno era un menor delgado, moreno, y el otro era el acusado. De igual manera se relaciona con la declaración del funcionario F.B., quien depuso que estando de servicio de patrullaje, por el restaurante Lago Oriental, los detuvieron y les dijeron que minutos antes cinco (05) ciudadanos ingresaron al restaurante y que posteriormente se marcharon y que dos (02) de ellos se marcharon a pie, uno que era el menor cargaba una gorra blanca y sweater beige, y el otro sweater manga larga gris y gorra negra, que realizaron un cerco por el sector y más adelante consiguieron a dos (02) sujetos con las mismas características que les habían dicho, los detuvieron y revisaron, al adolescente le quitaron la escopeta en el cinto del pantalón y varios objetos en el bolsillo, dinero, prendas, un celular motorola y una esclava de guaya con el nombre de Joel, y al otro le quitaron dinero en efectivo que contabilizado dio 220 bolívares en varios billetes de distintas denominaciones, que él se encontraba con el Sargento G.L., y que llegó el oficial Efred Castillo en otra unidad de apoyo, que uno era delgado, tez morena, de 1 metro 70 centímetros aproximado de estatura, y el otro era moreno, de 1 metro 65 centímetros de estatura, que uno era menor de edad…y dos (02) se fueron a pie y que iban juntos, y que él es quien hace la revisión corporal a los detenidos. Así mismo, se adminicula con la deposición del funcionario G.J.L., quien manifestó que les notificaron que dos (02) se fueron a pie que a uno de ellos se le incautó una escopeta aniquilada y un cartucho…y también se les incautó varias pertenencias, al igual que al otro, que uno que era el menor de edad, era de tez morena, y era quien vestía sweater beis, gorra blanca de aproximadamente 1 metro 65 centímetros a 1 metro 70 centímetros de estatura, que a éste le incautaron el arma y dos (02) celulares, un Motorola y un huaweí y el otro que era adulto, cargaba sweater gris y gorra negra, de aproximadamente 1 metro 70 centímetros a 1 metro 75 centímetros de estatura, que era de contextura delgada, le incautaron dinero en efectivo, un reloj pulsera y un teléfono marca kyocera, que también había una pulsera de mano con el nombre de Joel que se le incautó al adolescente, que quien los revisó fue su compañero. Así mismo, se concatena con la prueba documental contentiva de Acta de inspección técnica de fecha 05 de enero del 2009, suscrita por el oficial segundo G.L., adscrito a la Comisaría Puma Oeste, practicada en la parroquia Cacique Mara, específicamente en la Circunvalación No. 02, frente al local s/n, donde resultaron aprehendidos L.D.S.G. y H.H.V., siendo un sitio de suceso abierto constituido por vía pública, la cual fue ratificada en su contenido por quien la suscribe, y se determina el sitio de la aprehensión…Por otra parte quedó determinado que en la Comisaría, las evidencias incautadas a los aprehendidos, fueron reconocidas por las víctimas como de ellos, y el acusado R.H.V., así como, el adolescente aprehendido fueron señaladas por las víctimas como las personas que los robaron dentro del restaurante de comida china Lago Oriental. Tales hechos quedaron determinados con la declaración del funcionario F.B. quien refiere que las víctimas les dijeron que las cosas incautadas eran de ellos y fueron señaladas por las víctimas como las personas que estaban dentro del restaurante y los robaron; lo que se adminicula con la declaración del funcionario G.J.L. quien manifestó que en el comando las víctimas identificaron partes de sus pertenencias’. Por lo que la Jurisdicente de juicio, refiere posteriormente en el precitado fallo por ella proferido: ‘En consecuencia, con todo el acerbo probatorio incorporado al debate oral y público, se desvirtúo para esta Jueza Profesional el principio de presunción de inocencia de que gozaba el ciudadano acusado R.H.V., demostrando la vindicta pública la culpabilidad del mismo, por cuanto con todo el acerbo probatorio evacuado en el debate oral y público, quedó plenamente comprobada su responsabilidad; ya que se demostró que hubo la participación directa del referido ciudadano, en la comisión de los hechos ilícitos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR CON LA AGRAVANTE GENÉRICA DE REALIZARLO EN COMPAÑÍA DE VARIAS PERSONAS, previsto y sancionado en los artículos 264 de la Ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en relación con el artículo 77 numeral 11 del Código Penal, y que consecuencialmente hubo una acción ejecutada por parte de él con la finalidad de obtener el resultado de la naturaleza ilícita, quedando subsumido los hechos en el derecho y determinado la intención que tuvo el acusado de autos en participar en los delitos que quedaron comprobados en el debate oral. Por lo tanto, afirma esta Juzgadora que el acusado de autos incurrió en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR CON LA AGRAVANTE GENÉRICA DE REALIZARLO EN COMPAÑÍA DE VARIAS PERSONAS, previsto y sancionado en los artículos 264 de la Ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en relación con el artículo 77 ordinal 11 del Código Penal, hechos éstos que quedaron plenamente demostrados con los dichos de los funcionarios policiales que concurrieron al debate oral a rendir su declaración, del testimonio de los testigos, y de la declaración del experto, y las experticias técnicas suscritas por el mismo, razón por la cual, considero que el mismo es autor y responsable de dichos ilícitos penales, tal cual lo establecen las normas penales, por lo que debe ser declarado culpable de los hechos antes descritos. Y así se decide’. Realizando igualmente un exhaustivo y pormenorizado estudio sobre los elementos configurativos de los hechos delictivos que diera por comprobados estableciendo igualmente la culpabilidad y responsabilidad penal que respecto de los mismos tiene el acusado, ciudadano R.H.V., tal y como lo evidenció de la transcripción supra analizada, y lo señalara la representación fiscal en su escrito de contestación; quedando fehacientemente demostrado que la juzgadora de instancia, si realizó el estudio y análisis de todos y cada uno de los órganos de pruebas que se presentaron en el debate judicial bajo las reglas del contradictorio, tales como los testigos-víctimas A.Z. y YELKIS SUÁREZ DE FUENMAYOR, quienes al referir los hechos señalan que todos los sujetos que perpetraron el hecho criminal salieron del local unos en un vehículo blanco, y el acusado y otro muchacho salieron caminando, dándoles las características fisonómicas y detalles de su vestimenta y objetos que éstos habían despojado, así como las armas que portaban, a los funcionarios F.B., G.J.L. y EFRED CANTILLO ALCOCER, funcionarios actuantes tanto en el procedimiento de aprehensión, como en el de investigación e inspecciones del sitio del suceso…lo cual quedó establecido indudablemente en el juicio oral y público, sin la demostración de tal status civil, en un documento identificativo legal que expresara la edad del adolescente incurso en el hecho; máxime si conforme con el contenido del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su primer aparte, se observa:‘…Si existieren dudas acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente, hasta prueba en contrario

(Sic).

De forma tal, que la Corte de Apelaciones sí respondió acertadamente la denuncia interpuesta, analizando los elementos presentes en la decisión del cuatro (4) de octubre de 2010 por el Juzgado Décimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando también como sustento los dichos de las víctimas y testigos del lugar. Motivo por el cual, no se evidencia del fallo impugnado ausencia de motivación, en virtud que en la decisión dictada por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se expresaron las razones de hecho y de derecho conforme a las cuales acogió una determinada solución judicial, que en este caso, declaró sin lugar la denuncia consistente en la indebida aplicación del artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 77, numeral 11 del Código Penal.

Cabe considerar además, que se observó en el acta de presentación de fecha seis (6) de enero de 2009, citada supra, que una vez verificada la audiencia de presentación con motivo a la aprehensión del ciudadano R.H.H.V. y del adolescente (ello como consecuencia de los hechos que acontecieron el cinco (5) de enero del 2009 en el restaurante de comida china Lago Oriental, ubicado en la Circunvalación No. 2 de la ciudad de Maracaibo), el tribunal de control declinó la competencia para conocer con respecto al adolescente en el Juzgado en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes de guardia para el momento, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo objetada ni impugnada esta decisión por las partes, evidenciándose que no existía duda alguna para la administración de justicia sobre este aspecto.

Y en complemento de lo anterior, consta en el folio cincuenta y ocho (58) de la “Carpeta de Investigación Fiscal” del expediente de la causa, copia fotostática del acta de nacimiento correspondiente al adolescente (cuyo nombre se omite por aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que sirvió de base para que el Juzgado Noveno en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, evaluara la situación del adolescente, a los fines de decidir como en efecto decidió, declinar la competencia para conocer y decidir con respecto al mismo ante el órgano especial.

En este orden, las instituciones todas tienen el reclamo de reaccionar positivamente ante el hecho punible, por un lado para suprimir el velo de la impunidad que se cierne en la opinión pública, y por otro lado, para estudiar las causas del hecho delictivo, con apoyo en la disciplina criminológica, efectuando el análisis mesurado y profundo de los diversos factores que están conectados a la delincuencia juvenil en Venezuela, encontrando senderos que posibiliten que el factor social, el cual incide grandemente en esta situación, sea tratado con acierto, desarrollando y aplicando políticas públicas que estimulen a los jóvenes hacia el deporte, la recreación, el estudio, la música, al existir una encrucijada de valores y anti valores, en la que está en juego nuestra supervivencia como mundo civilizado. De allí la importancia del tema, que la Sala resalta en esta oportunidad, ya que en esa etapa, se puede observar y analizar con sentido preventivo y correctivo, la actuación del joven y su interacción con el entorno.

En mérito de lo antes expuesto, se considera ajustado a derecho declarar sin lugar la segunda denuncia del recurso de casación propuesto por la ciudadana RUDIMAR R.R., Defensora Pública Décima Quinta Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en representación del ciudadano R.H.H.V.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la ciudadana RUDIMAR R.R., Defensora Pública Décima Quinta Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en representación del ciudadano R.H.H.V.; contra la decisión dictada por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el veinticuatro (24) de marzo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los (17) días del mes de julio del año 2012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.d.L.

EL Magistrado,

H.C.F.

El Magistrado,

P.J.A.R.

(Ponente)

La Secretaria,

G.H.G.

EXP. No. 2011-188

PJAR

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la decisión aprobada por la mayoría de la Sala, que declaró Sin Lugar el Recurso de Casación interpuesto por la abogada Rudimar R.R., Defensora Pública Décima Quinta Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, defensora del ciudadano R.H.H.V., por lo siguiente:

La Defensora Pública denunció tanto en el Recurso de Apelación como en el Recurso de Casación, la indebida aplicación de la agravante genérica contenida en el artículo 77 numeral 11 del Código Penal en el presente caso, al considerar que el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal ya contiene la agravación por el uso de arma o varias personas en la comisión del hecho, por lo que consideró que aplicarlo al delito de Uso de Adolescente para Delinquir constituye una doble agravación.

En el presente caso, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia realizó el cálculo de la pena de la siguiente forma:

…CAPÍTULO XI

CALIFICACIÓN JURÍDICA Y PENALIDAD

En tal sentido, el ciudadano acusado R.H.V.; resultó responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR CON LA AGRAVANTE GENÉRICA DE REALIZARLO EN COMPAÑÍA DE VARIAS PERSONAS, previsto y sancionado en los artículos 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 77 ordinal 11 del Código Penal.

Establecido lo anterior, este Tribunal acoge la calificación jurídica que fue imputada por el Ministerio Público, por ser dicha calificación la que quedó demostrada en el debate oral y público, de todo el acerbo probatorio evacuado, por cuanto la conducta desplegada por dicho ciudadano, se encuentra perfectamente subsumida en los tipos penales antes referidos.

En tal sentido dispone el artículo 458 del Código Penal, lo siguiente:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada,…o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Por otra parte, el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, refiere:

Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, será penado o penada con prisión de uno a tres años.

Y en relación con el artículo 77 ordinal 11 del Código Penal, se señala:

Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes:

11. Ejecutarlo con armas o en unión de otras personas que aseguren o proporcionen la impunidad.

Por lo que, aplicando la regla prevista en el artículo 37 del Código Penal, se entiende que la pena normalmente aplicables es el término medio, que en el presente caso sería TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por el delito de ROBO A GRAVADO, y DOS (02) AÑOS, por el delito de Uso del adolecente para delinquir.

Pero de las lecturas de las actas que conforman el presente expediente se evidencia el hecho de que el acusado de autos era menor de veintiún (21) años al momento de cometer el hecho delictivo por el cual resulta condenado, conforme a lo pautado en el artículo 74 ordinal 1ero del Código Penal, relativa a que el reo sea menor de veintiún (21) años y mayor de dieciocho (18) cuando cometió el delito, por lo que esta Juzgadora tomará en cuenta la pena en su límite inferior de los delitos por los cuales se les condena, siendo esta la de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de ROBO AGRAVADO; y por el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, la de UN (01) AÑO por la agravante de realizarlo en compañía de otras personas, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 ordinal 11 del Código Penal; siendo LA PENA TOTAL A CUMPLIR DE ONCE (11) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN APLICABLE POR LA COMISIÓN DE AMBOS ILÍCITOS, pena esta que en definitiva será tasada y cumplida en el establecimiento penitenciario que designe el Tribunal de Ejecución que habrá de conocer la presente causa. Y así se decide…

.

Así pues observa quien aquí disiente, que el delito principal cometido de Robo Agravado es una forma “agravada” precisamente por concurrir alguna de las circunstancias agravantes específicas descritas en el tipo penal, en consecuencia las agravantes “genéricas” previstas en el artículo 77 del Código Penal, iguales a las contenidas en el tipo específico agravado, no pueden ser aplicadas a ese delito que ya las contiene.

No obstante, de acuerdo a lo establecido por el juzgado de primera instancia y por la mayoría de esta Sala, la agravante no fue aplicada al delito de Robo Agravado, sino al delito de Uso de Adolescente Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto considero, que la aplicación de las agravantes genéricas procede cuando el delito no contiene en sí mismo la agravación específica que se pretende aplicar, pero cuando se trata de varios delitos que concurren en el hecho, si uno de ellos ya contiene la agravante, en especial si se trata del delito más grave y además delito fin, resultaría excesivo aplicar la misma agravación genérica a los restantes delitos, si éstos son delitos “medios” para la comisión del delito principal agravado por esa circunstancia.

Distinto sería el caso, de que uno de los delitos sea agravado por una circunstancia específica y exista en el hecho otra circunstancia no contenida en el tipo agravado, por ejemplo, en un Robo Agravado por la participación de varias personas una de ellas armada, concurre la agravante genérica de ejecutarlo con escalamiento (77.15) o mediante rompimiento de pared (77.16), indudablemente serían aplicables estas circunstancias agravantes no contenidas en el tipo penal, previsto en el artículo 458 del Código Penal.

En el mismo sentido, si hay concurso de delitos y ninguno de ellos aisladamente considerados contiene la agravante que se pretende aplicar, resultaría un exceso aplicarla a todos los delitos, lo correcto en mi opinión será aplicarlo al delito más grave, tomando en cuenta la unidad de acción en el iter criminal.

Así mismo observo que en el presente caso tenemos un concurso ideal de delitos, pues se ejecutó una sola acción que conllevó la comisión de dos delitos por parte del mencionado acusado, no obstante, debido a la especialidad y los fines de resguardo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se debe aplicar el delito previsto en el artículo 264 de Uso de Adolescente para Delinquir, delito éste que siempre dependerá del delito principal donde se haya utilizado al niño, niña o adolescente para su comisión, en tal virtud, la agravante genérica prevista en el artículo 77, en este caso en el numeral 11, no puede ser aplicada pues ya el delito principal de Robo Agravado la contiene, salvo que se trate de otra circunstancia agravante genérica no contenida en el delito principal.

Por ello, considero que la Sala debió reducir la pena en Un año por la indebida aplicación de la agravante genérica, prevista en el artículo 77.11 del Código Penal, al delito de Uso de Adolescente Para Delinquir, pues la circunstancia de cometer el delito en compañía de varias personas ya está contenida en el artículo 458 del Código Penal, delito más grave cometido en la presente causa.

Queda en estos términos salvado mi voto en la decisión que antecede. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado, El Magistrado,

H.C. Flores P.J.A.R.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 11-0188 (PAR)