Sentencia nº 1639 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 10 de Noviembre de 2014
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de Casación Social |
| Ponente | Sonia Coromoto Arias Palacios |
Ponencia de la Magistrada Doctora S.C.A.P.
En el procedimiento de restitución internacional de los niños R.J.A.C. y F.T.A.C (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) intentado por el ciudadano R.A.A.S., representado por los abogados N.H.R., J.D.J.G.V. y M.E.A.N., contra la ciudadana M.Z.C.S., representada por los abogados M.A.B.M. y C.J.R.G., el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, conociendo por apelación de la parte demandada, en sentencia publicada el 3 de septiembre de 2013, declaró con lugar la apelación y sin lugar la restitución internacional solicitada, revocando la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial de fecha 1 de agosto de 2013, que declaró con lugar la demanda.
Contra esa decisión, por escrito presentado oportunamente, interpuso la parte actora, el recurso de control de la legalidad previsto en el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Recibido el expediente, por inhibición de la Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera, declarada con lugar, se convocó a la Quinta Magistrada Suplente Bettys del Valle L.A., quien aceptó y se constituyó la Sala Accidental integrada por el Presidente Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, Vicepresidenta Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Magistrado O.J.S.R., Magistrada ponente S.C.A. PALACIOS y Magistrada suplente BETTYS DEL VALLE L.A..
Se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día diez (10) de julio de 2014, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 489 F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por auto de fecha 10 de julio de 2014, se difirió la realización de la referida audiencia para el día martes veintitrés (23) de septiembre de 2014, a las nueve y cuarenta de la mañana (09:40 a.m.), siendo diferida nuevamente para el día jueves veinticinco (25) de septiembre de 2014, a las once y cuarenta de la mañana (11:40 a.m.).
Cumplidos los trámites de sustanciación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia de la Magistrada quien con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:
RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD
Señala el recurrente que la sentencia recurrida incurrió en infracción de normas de orden público, concretamente el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya), los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil; y, los artículos 12, 80 y 85 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; al negar la restitución solicitada por considerar demostrada la excepción de riesgo en el retorno de los niños a su residencia habitual con la sola opinión de los niños R.J.A.C. y F.T.A.C. de 5 y 8 años, respectivamente, prevista en el artículo 13 del Convenio referido; incurriendo en inmotivación e incongruencia.
Alega que la recurrida, sin haber realizado un análisis profundo de los elementos probatorios aportados por las partes, decidió una restitución internacional de niños trasladados ilícitamente y retenidos indebidamente, apartada de lo alegado y probado en autos, dándole la espalda a la Convención Internacional y al Convenio de La Haya, ya que de autos se evidencia que los niños salieron de Ecuador sin el conocimiento, ni el consentimiento de su padre.
Señala que la recurrida aceptó y valoró la presunta formalización de la apelación de un niño de 8 años, lo que demuestra una terrible manipulación para lograr un fin y la violación del principio de la capacidad progresiva de ese niño, ya que el ejercer los recursos y formalizarlos es una facultad que corresponde a sus padres, representantes o responsables de conformidad con los artículos 80 b) y 85 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Considera que la recurrida hizo una aplicación indebida del artículo 13 del Convenio; y, asimismo, hace una errada interpretación del derecho a opinar y ser oído y le imputa el hecho de que los niños no hayan ejercido ese derecho el 29 de julio de 2013 a la Jueza de Juicio, cuando el no ejercicio del aludido derecho se debió a la conducta omisiva de la madre.
Alega que no puede constituir la opinión contradictoria de un infante plena prueba para configurar la excepción prevista en el artículo 13 del Convenio, cuando ante la jueza de mediación el 24 de abril de 2013 los infantes manifestaron su opinión y en ella los niños no señalaron elementos negativos acerca de la conducta de su padre.
Señala que la recurrida no observó que la denuncia por presunta violencia formulada por la parte demandada en Ecuador fue anterior al divorcio y no a.l.i.d.l. demandada de pretender configurar la violencia como una excepción al denunciar por violencia al actor en Venezuela, en el mes de agosto de 2012, estando el denunciado en Ecuador y a quien no veía desde aproximadamente 8 meses.
La Sala observa:
El artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya) dispone:
No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
-
la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
-
existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (hoy reformada), con ocasión de la novedosa inclusión del derecho de los niños y adolescentes a opinar en nuestra legislación, señaló:
Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, sino más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar en nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes.
La Sala Constitucional ha dejado establecido desde su fallo No. 580 del 20 de junio de 2000 (caso: F.C.S.F.), lo siguiente:
Los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Constitución de la República, han tenido fiel desarrollo en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Oportuno es mencionar al respecto el amplio alcance del objeto de la ley, establecido en su artículo 1°, concebido para proveer protección integral a los menores que se encuentren en el territorio nacional sin discriminación alguna, propósito que constituye un deber colectivo para cuyo cumplimiento se requiere el concurso de la sociedad en su conjunto y para su realización es instrumental la obligación indeclinable del Estado para hacerlo efectivo, consagrada en el artículo 4° de la citada ley especial orgánica en consonancia con el contenido del artículo 78 de la Constitución sobre el particular.
(…)
En el contexto del caso subiudice merecen especial atención el literal (a) del Parágrafo Primero del artículo 8° de la ley en referencia, atinente a la necesidad de apreciar la opinión de niños y adolescentes a fin de determinar su interés superior en una situación concreta. En este caso, tal interés está íntimamente vinculado a la posibilidad de realizar el derecho consagrado en el artículo 27 eiusdem, lo cual deberá determinar el juzgador en el contexto de las circunstancias concretas, para cuyo propósito es relevante crear o propiciar, hasta donde fuere posible, las condiciones objetivas más favorables para que el menor se exprese libre de apremio. Aparece aquí evidente la trascendencia de realizar la audiencia del menor en acto privado.
Por su parte, el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:
Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
-
Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
-
Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Sobre el momento en el cual debe oírse la opinión del niño, niña o adolescente, los artículos 484 y 488 –B disponen:
Artículo 484. Audiencia de juicio.
(…)
Culminada la evacuación de las pruebas, se oirán las conclusiones de las partes, primero de la demandante y luego de la demandada. Seguidamente se oirá la opinión del niño, niña o adolescente, de forma privada o en presencia de las partes, pudiendo solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del tribunal si se estimare conveniente a su condición personal y desarrollo evolutivo. (…).
Artículo 488-B. Pruebas y opinión de niños, niñas y adolescentes.
(…)
El juez o jueza superior podrá igualmente interrogar a las partes en la audiencia. Así mismo, de considerarlo necesario podrá oír la opinión del niño, niña o adolescente.
Tomando en cuenta que en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no se encuentran reguladas la forma y la oportunidad procesal del acto dirigido a oír la opinión del niño, niña y adolescente, correspondiendo al Juez o Jueza determinar en cada caso cómo realizarlo en aras de garantizar este derecho humano, la Sala Plena el 25 de abril de 2007, acordó dictar las siguientes “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, en las cuales se destaca la forma en que se sugiere tomar la declaración a los niños, niñas y adolescentes , las formalidades del acto de oír la opinión, las consecuencias procesales de no oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes; y, observaciones sobre la valoración de la opinión, resaltando que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.
Del análisis de la jurisprudencia, normas y orientaciones de la Sala Plena, se desprende la importancia de este derecho humano de los niños, niñas y adolescentes en nuestro ordenamiento jurídico, así como la forma de realizarlo, a saber: los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a opinar en todos los asuntos que les conciernen, lo cual comprende el derecho a no hacerlo; en caso que el niño, niña o adolescente esté dispuesto a dar su opinión, la misma debe ser oída por lo menos una vez en el procedimiento (en primera instancia, antes de terminar la audiencia de juicio); y, la opinión de los niños, niñas y adolescentes no es un medio de prueba, sino un elemento para determinar su interés superior.
La recurrida, en el folio 52 de la Pieza N° 4, señaló:
En tanto, concluye esta alzada con relación a este aspecto relacionado a la opinión de los hermanos Adum Coronado, que la Jueza del Tribunal de Instancia no le dio cumplimiento a dicha exigencia legal, debiendo inquirir por los medios que le fueran necesarios y darle cabal cumplimiento al derecho a opinar y ser oídos que le asiste a los Niños de autos. Habiendo esta Alzada dando (sic) cumplimiento al artículo 80 de la Ley Especial que nos rige, se pudo observar la manifestación de voluntad de los Niños en referencia de no desear retornar a su país de origen verificando de sus manifestaciones a su vez, que los Niños vivían en un ambiente de violencia lo cual perjudica su desarrollo integral como personas, y su retorno a su país de origen traería como consecuencia seguir sometiéndolos a un ambiente de hostilidad lo cual lejos de procurar su mayor suma de felicidad posible ocasionaría un daño emocional que en definitiva delimitará su vida de adultos. Siendo menester garantizar a los dos (2) Niños su desenvolvimiento como sujetos plenos de derechos, considerados así por la Doctrina de Protección Integral que rige en nuestro país, la cual es materia de derechos humanos y por ende de orden público. Y así se establece.
(...)
Al respecto, debe señalar este Tribunal, que de la sola manifestación de voluntad realizada por los Niños de Autos, ante esta Superioridad, se extrae que no desean vivir en un ambiente lleno de agresiones y maltratos, de los cuales fueron testigos silenciosos durante mucho tiempo, mientras duró la convivencia de sus padres Ecuador, y a pesar que desean estar juntos se niegan a seguir viviendo en medio de violencia (…)
Asimismo, la recurrida en el folio 54 de la misma Pieza, consideró:
Frente a este escenario cabe señalar, que desde el momento en que el Estado Requirente hizo la solicitud de Restitución hasta la presente fecha han (sic) transcurrido aproximadamente un año y seis meses, por lo que a simple vista y aunado a la opinión de los hermanos Adum Coronado, se observa claramente que los Niños, se encuentran integrados a su nuevo ambiente, al referir:
… vivo en la Barraca, en la calle 17, en un apartamento pequeño, tiene dos cuartos, en mi colegio me siento bien con mis amigos y me gusta, yo he visto a mi papá desde que estoy en Venezuela, me gusta cuando viene, mi papá insulta mucho a mi mamá, dice que es una zorra, una vez la escupió y le pegó, yo lo vi, el (sic) le pegó en el pecho, me llevo muy bien con mis abuelos y mis tíos, mi hermano y yo estamos en el mismo colegio, nos lleva un transporte, yo no quiero vivir en Ecuador sino en Venezuela, y vería a mi papa (sic) dos veces cada dos meses, me gusta verlo bastante, yo quiero vivir con mi Mamá no quiero vivir en Ecuador…
Lo cual hace concluir a esta Jueza Superior, que los hermanos Adum Coronado se encuentran integrados a nuestro país, y por ende, debe ser rechazada la solicitud del Estado Requirente (Ecuador), y así se establece.
La Sala no puede dejar de observar que los niños manifestaron su opinión ante la Juez Segunda de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en compañía de la Psicóloga M.F.C., adscrita al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial, el 24 de abril de 2013, por lo cual, considera la Sala que el derecho a opinar de los mismos había sido atendido en primera instancia.
Ahora bien, el derecho a opinar de los niños, niñas y adolescentes en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya) constituye el presupuesto de hecho de una de las excepciones previstas en su artículo 13 que puede aplicar el juez para negar la restitución solicitada, el cual está redactado así: “La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”.
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, en su artículo 11, contiene igual excepción, cuando dispone que:
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.
La relatora E.P.V., en “Comentarios a los Artículos del Convenio. Informe Explicativo del Convenio Número XVIII de la Conferencia de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores de 25 de octubre de 1980”, en Suplemento del Boletín número 1865, con relación a las excepciones previstas en el artículo 13 del Convenio de La Haya, en especial cuando se quiere hacer efectivo el derecho a opinar de los niños, niñas y adolescentes, señala:
…[e]l Convenio admite asimismo que la opinión del menor respecto a la cuestión esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía el Convenio brinda a los menores la posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés. Es obvio que esta disposición puede llegar a ser peligrosa si su aplicación se traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden, ciertamente, tener conciencia clara de la situación pero que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan que se les ha obligado a elegir entre sus progenitores. No obstante, una disposición de esta naturaleza era indispensable dado que el ámbito de aplicación del Convenio ratione personae se extiende a los menores hasta el decimosexto cumpleaños; y es que, hay que reconocer que sería difícilmente aceptable el retorno de un joven, por ejemplo de quince años, contra su voluntad. Por lo demás en este punto concreto, los esfuerzos hechos para ponerse de acuerdo respecto a una edad mínima a partir de la cual la opinión del niño podría ser tomada en consideración han fracasado, ya que todas las cifras tenían un cierto carácter artificial, por no decir arbitrario; en consecuencia, se ha entendido que era preferible dejar la aplicación de esta cláusula al mejor juicio de las autoridades competentes…
Si tomamos en consideración que en primera instancia los niños manifestaron su opinión ante el juez de mediación y sustanciación, el cual no tiene competencia para decidir la controversia sino para procurar una solución a través de la mediación; y, en caso de ser infructuosa, sustanciar el expediente; dado que la opinión de los niños, según su grado de madurez, puede constituir un aporte fundamental para acordar o no la restitución solicitada, oír nuevamente a los niños, como lo hizo el Juzgado Superior, es garantizar a los niños que participen en un proceso que les concierne, como es la restitución o no a su país de residencia habitual.
Por otra parte, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, aun cuando no es un medio de prueba, su apreciación debe orientarse a la necesidad de conocer y evaluar el interés superior del niño en el caso concreto.
Sobre el “Principio del Interés Superior del Niño” en la interpretación de instrumentos legales de carácter supranacional en materia de restitución internacional de niños, niñas y adolecentes, en sentencia reciente de esta Sala de Casación Social N° 0026 publicada el 22 de enero de 2014, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, caso: F.J.G.J. contra G.M.D.S.S., se estableció lo siguiente:
(…)
Así pues, si bien los casos en materia de restitución internacional de niños niñas y adolecentes deben regularse mediante la aplicación de La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el 24 de octubre de 1980, así como La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, celebrada en Montevideo, Uruguay, en fecha 15 de julio de 1989, la interpretación y aplicación de dichos instrumentos legales de carácter supranacional, no puede efectuarse de manera aislada a los principios esenciales que orientan la materia, entre los que surge fundamentalmente el “Principio del Interés Superior del Niño”, toda vez que la aplicación en conjunto de todos los instrumentos y principios de protección de los derechos de los niños, así como de los Derechos Humanos en general, constituyen una garantía efectiva que asegura la protección integral de los niños niñas y/o adolescentes respecto a los que se solicita su restitución, cuyos derechos deben preservarse conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este sentido, la noción del "Interés Superior del Niño", adquiere significado a partir de su regulación en el artículo 3 de La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada como expresión de un consenso universal por la Asamblea Nacional de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, a partir de ello, dicho concepto jurídico, por su contenido de carácter indeterminado ha permitido que resoluciones fundamentadas en el mismo no satisfagan las exigencias de seguridad jurídica, como consecuencia del amplio margen de discrecionalidad derivada de lo impreciso de su regulación inicial, debilitando la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra. Dicha situación ha ido superándose mediante su regulación efectuada a través de criterios jurisprudenciales que han sido elevados por la legislación a normas de derecho, las cuales han reglamentado los contenidos de aplicación de dicho principio. (…)
En el caso concreto, la Sala observa que en la trascripción realizada por la recurrida de la opinión manifestada por los niños se evidencia, que fue una exposición espontánea, referida a sus sentimientos, el afecto de su familia, el amor a sus padres, su colegio, su vida en general y su relación como hermanos, acorde con las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección” aprobadas por la Sala Plena el 25 de abril de 2007, sin constituir una declaración (pues no son testigos) ni un interrogatorio.
Considera la Sala que la recurrida al resolver la restitución internacional de 2 niños de 8 y 5 años de edad, en la cual la madre tenía atribuida judicialmente la custodia y donde se discutió si hubo traslado o retención ilícita, estuvo ajustada a derecho al tomar en cuenta la opinión de los niños y al aplicar la excepción contenida en el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya), concatenada con la noción del "Interés Superior del Niño", ya que el niño de ocho (8) años demostró conocer las consecuencias de este procedimiento para su vida y manifestó razonablemente los motivos para no querer regresar a vivir a Ecuador, lo cual se corresponde con el criterio de esta Sala de Casación Social en Sentencia N° 0026 publicada el 22 de enero de 2014, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, caso: F.J.G.J. contra G.M.D.S.S., arriba citada, razón por la cual se declara improcedente el argumento formulado contra la aplicación del artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya).
En relación con la apelación interpuesta por el niño de ocho (8) años, declarada con lugar por la sentencia apelada, es necesario evaluar si la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes atribuye a los niños y niñas capacidad procesal.
El artículo 136 del Código de Procedimiento Civil define la capacidad procesal de la siguiente manera: “Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de sus apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley”.
Esta norma dispone que sólo tienen capacidad procesal las personas que tengan capacidad de obrar, la cual se adquiere con la mayoridad, de conformidad con el artículo 18 del Código Civil.
Lo anterior es necesario interpretarlo en concordancia con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El artículo 13 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente:
Artículo 13. Ejercicio progresivo de los derechos y garantías. Se reconoce a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la misma forma, se le exigirá el cumplimiento de sus deberes.
Parágrafo Primero. El padre, la madre, representantes o responsables tienen el deber y el derecho de orientar a los niños, niñas y adolescentes en el ejercicio progresivo de sus derechos y garantías, así como en el cumplimiento de sus deberes, de forma que contribuya a su desarrollo integral y a su incorporación a la ciudadanía activa.
Parágrafo Segundo. Los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad mental ejercerán sus derechos hasta el máximo de sus facultades.
Adicionalmente, los artículos 85, 86 y 87 del mismo texto legal disponen:
Artículo 85. Derecho de petición. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho de presentar y dirigir peticiones por sí mismos, ante cualquier entidad, funcionaria o funcionario público, sobre los asuntos de la competencia de éstos y a obtener respuesta oportuna.
Se reconoce a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, sin más límites que los derivados de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables.
Artículo 86. Derecho a defender sus derechos. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a defender sus derechos por sí mismos. Se debe garantizar a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, ante cualquier persona, instancia, entidad u organismo.
Artículo 87. Derecho a la justicia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho de acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los y las adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho.
Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantiza asistencia y representación jurídica gratuita a los niños, niñas y adolescentes que carezcan de medios económicos suficientes.
Las normas trascritas ratifican los derechos “de petición”, “a defender sus derechos” y “de acceso a la justicia” que tienen todos los niños y niñas, como sujetos plenos de derecho, lo cual no se debe confundir con la capacidad procesal de los mismos.
La Sala de Casación Social en sentencia N° 257 de 16 de marzo de 2004, al resolver el recurso de interpretación del artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente interpuesto por un adolescente, indicó:
Señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que el derecho a la justicia se encuentra previsto en la legislación a favor de todas las personas, no obstante, la regulación en el cuerpo normativo de este derecho vinculado con la participación de los niños y adolescente en la sociedad, resulta novedosa por la posibilidad de que sea ejercido directa y personalmente por los adolescentes, tal como expresamente lo señala la disposición transcrita.
En virtud de ello, resulta factible, como pretende el recurrente, que al haber alcanzado los 17 años de edad pueda personalmente acudir ante el órgano jurisdiccional a defender sus derechos y a que se le decida sobre su petición oportunamente, mas aun, cuando la propia exposición de motivos señala que ello representa para ese sector de la sociedad una garantía adicional de protección y, la Ley en su artículo 13 consagra un régimen en el cual se va reconociendo progresivamente el ejercicio de los derechos y garantías, conforme al desarrollo de las facultades de los sujetos tutelados.
Ahora bien, tal posibilidad de defensa no excluye el cumplimiento de los requisitos de procedimiento esenciales previstos en la Legislación (…)
(…)
Por otro lado y a mayor abundamiento, siendo la norma en análisis una disposición de carácter general, debe la Sala realizar las siguientes consideraciones respecto a la capacidad que le otorga a los adolescentes para la defensa de sus derechos ante los órganos jurisdiccionales:
Observa la Sala que la norma in comento, no puede interpretarse aisladamente, por el contrario, debe concordarse con todo el cuerpo normativo especial y fundamentalmente con la doctrina de protección integral.
En tal sentido, debe observarse que a los niños y adolescentes a partir de la promulgación de la Ley se les han reforzado los derechos previstos a favor de todas las personas, adecuándolos a su condición específica, de allí que considera esta Sala de Casación Social que la legislación garantiza a partir del referido precepto normativo el derecho de acceso a la justicia plena de los adolescentes, concretamente, al poder estos requerir directamente del Estado, la prestación jurisdiccional o tutela judicial de sus derechos.
Adicionalmente la Sala Constitucional en sentencia N° 2856 del 9 de diciembre de 2004, cuyo criterio fue reiterado en la sentencia de la misma Sala N° 1581 de 21 de octubre de 2008, estableció lo siguiente:
Las disposiciones antes indicadas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecen en forma clara y determinante el derecho de petición que corresponde a los niños, en desarrollo del texto constitucional, específicamente del artículo 51, que consagra el derecho de petición y oportuna respuesta, sin que tal derecho quede menoscabado por la Juez especial de amparo.
En este contexto cabe traer a colación que la acción es una especie del género de petición. Así, cuando un niño se encuentra en situación irregular generada, precisamente, por una de las personas responsables de su guarda resultaría inhumano exigirle, con una visión estrecha el cumplimiento de requisitos y formas que en su caso sólo conducen al resultado contrario al espíritu de la legislación constitucional y ordinaria, al volver nugatorias las disposiciones encaminadas a favorecer y proteger su integridad física y mental.
A mayor abundamiento, el citado artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que reglamenta el derecho constitucional de petición en la situación específica de los niños y adolescentes en cuanto al procedimiento especial a seguir en materia de guarda, confiere al niño, esto es, al menor de doce (12) años, la facultad de solicitar el inicio de dicho procedimiento, dejando a su elección el estar o no asistido de abogado, lo cual se enmarca dentro del principio constitucional pro actione que esta Sala ha aplicado en distintas oportunidades, (ver, entre otras, sentencia de esta Sala No. 862 del 28 -07-00, caso: R.O.H. y otros), por lo que las acciones de amparo ligadas a la guarda, deben tener el mismo trato.
La Sala debe puntualizar, que en materia de amparo constitucional, la capacidad procesal (artículo 136 del Código de Procedimiento Civil) para incoarlos viene dada por la libertad en el ejercicio de los derechos que tenga el accionante, y a los menores, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los artículos antes citados en este fallo, les otorga capacidad procesal lo que, aunado a que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no limita el ejercicio de la acción de amparo sólo a los mayores de edad, lleva a esta Sala a considerar que la protección constitucional puede ser invocada por menores de edad. El problema es que según su edad, la exposición oral en la audiencia constitucional podría resultar deficiente, motivo por el cual necesariamente requieren de asistencia jurídica; e igualmente la sujeción del menor a su guardián podría evitar que aquél concurriese a la audiencia constitucional, con lo que desistiría de la acción.
Estas limitantes podrían hacer pensar que los menores, al menos los de doce (12) años, carecen de capacidad procesal en el amparo, ya que el libre ejercicio de sus derechos se encuentra limitado por las restricciones que pueden imponerles los guardadores, a su circulación y hasta el acceso a los profesionales del Derecho que lo asistirán. Pero tales limitantes, que son fácticas, en teoría no impiden que puedan acudir a solicitar por sí protección constitucional, máxime -como en el caso de autos- si actúa asistido por abogados.
De conformidad con la sentencia de la Sala de Casación Social arriba trascrita, así como de la sentencia de la Sala Constitucional N° 2856 del 9 de diciembre de 2004, el derecho de petición, de defender sus derechos y el derecho de justicia consagrados en los artículos 85, 86 y 87 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes están garantizados al poder los niños y niñas acudir directamente a cualquier órgano administrativo o jurisdiccional a formular una solicitud en defensa de sus derechos, para lo cual deberán siempre estar representados ya sea por su representante legal (progenitores, tutores, familia sustituta o director de la entidad de atención) o por el defensor o defensora público(a) designado por el tribunal de protección, los cuales defenderán sus derechos en todas las instancias del juicio y ejercerán todos los recursos correspondientes, entre ellos el de apelación.
En el caso concreto, es necesario señalar que contra la sentencia de primera instancia que acordó la restitución de los niños a la República de Ecuador, fue interpuesta apelación por la ciudadana M.Z.C.S., actuando en nombre propio; y, por el niño F.T.A.C., de ocho (8) años de edad, según la diligencia “asistido o acompañado” por su madre la ciudadana M.Z.C.S., ambos asistidos por el abogado C.J.R.G..
Considera la Sala que, al contener el escrito de apelación interpuesto por el niño F.T.A.C. iguales argumentos a los contenidos en la apelación ejercida por la ciudadana M.Z.C.S., madre del niño señalado, (capítulos preliminar, II, VI, VII, VIII y IX del escrito de fundamentación de la apelación del niño, son iguales a los capítulos preliminar, II, III, IV, V, VI y VII del escrito de fundamentación de la apelación de su madre, ciudadana M.Z.C.S.), la motivación y decisión de la apelación del n.e. innecesarias pues al declarar con lugar la apelación interpuesta por la madre ciudadana M.Z.C.S., el dispositivo hubiera sido el mismo, por lo tanto, conocer dicha apelación no fue determinante del dispositivo del fallo, resultando improcedente el argumento referido a la apelación del niño F.T.A.C.
En relación con la omisión de la recurrida de examinar que la denuncia por presunta violencia formulada por la parte demandada en Ecuador fue anterior al divorcio y que la demandada pretendió configurar la violencia como una excepción del Convenio de La Haya, al denunciar por violencia al actor en Venezuela, en el mes de agosto de 2012, estando el denunciado en Ecuador y a quien no veía desde aproximadamente 8 meses, observa la Sala que consta en la recurrida la trascripción de los alegatos del actor formulados en la contestación a la fundamentación de la apelación, en la cual negó todos los argumentos de la apelación; y, respecto a la denuncia de violencia contra la mujer alegó que no existe ninguna prueba válida que demuestre que haya sido procesado o condenado por alguno de los delitos previstos y sancionados en la Ley de Violencia de Género, (normativa que en la República Bolivariana de Venezuela se denomina “Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”), sin mencionar lo alegado en este recurso de control de la legalidad, razón por la cual, considera la Sala que la recurrida no pudo omitir un alegato o defensa no formulado durante el juicio.
Por otra parte, la recurrida se refiere a que de la declaración de los niños se extrae que los mismos observaron hechos violentos entre sus padres y que se encuentran vigentes medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la ciudadana M.Z.C.S., sin subsumir estos hechos en la excepción b) del artículo 13 del Convenio de La Haya, razón por la cual considera la Sala que los hechos alegados por el recurrente no fueron determinantes del dispositivo del fallo.
Al margen de las infracciones analizadas y en complemento al pronunciamiento que surge como consecuencia de la declaratoria sin lugar del recurso de control de la legalidad incoado, colige esta Sala que si bien, conforme el procedimiento de urgencia regulado en la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, así como La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, disponen dentro de su contenido excepciones a la obligación del Estado requerido de ordenar la restitución solicitada, las cuales se encuentran reguladas en los literales a) y b) del artículo 13, antes citada, así como el artículo 20 de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de cuyo contenido se desprenden claramente tres (3) supuestos o excepciones en los que el Estado requerido no estará obligado a ordenar el retorno del niño, niña o adolescente, los cuales si bien por la naturaleza del interés tutelado en la Convención, son de aplicación restrictiva, los mismos surgen como una garantía cuyo objetivo es evitar que se adopten soluciones que en definitiva, en vez de resguardar al niño, lo coloquen en una situación perjudicial o de víctima, desnaturalizándose los objetivos de protección a la infancia y la adolescencia establecidos en las Convenciones internacionales que regulan la materia.
Por lo que en todo caso, deben analizarse en cada situación particular la circunstancias propias que lo identifican a objeto de establecer la solución que más favorezca a las partes en conjunto, procurando el justo equilibrio entre los objetivos inmediatos de disuasión y restitución inmediata, y el Interés Superior del Niño que corre el riesgo de regresar a un ambiente atemorizante y dañino, que podría colocarlo en una situación intolerable que afecte su equilibrio psicológico, así como su desarrollo integral, debiendo aplicarse en este aspecto el principio del interés superior del niño, niña y adolescente a objeto de resolver de manera efectiva una situación que resulta delicada por los sentimientos derivados de las relaciones familiares en conflicto.
Así pues, al constatarse que en el presente caso la decisión recurrida que negó la restitución de los niños R.J.A.C. y F.T.A.C., se fundamentó de manera esencial en la preservación del desarrollo integral y adecuado de los niños, el cual si bien se logra mediante una crianza y convivencia familiar compartida por ambos progenitores, en situaciones particulares como en el caso sub examine en el que los niños provienen de padres con distintas nacionalidades que en virtud del rompimiento de la relación deciden establecer su residencia en sus respectivos países de origen, considera la Sala que lo que verdaderamente le resulta más favorable a los niños requeridos, es negar la restitución solicitada.
Por las razones anteriores, al no resultar procedentes los argumentos expuestos y evidenciarse que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, se declara sin lugar el recurso de control de la legalidad incoado por la parte actora. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social Accidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO SIN LUGAR el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en fecha 3 de septiembre de 2013; y, SEGUNDO: se confirma el fallo recurrido.
No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 26 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
La Magistrada Suplente Bettys del Valle L.A. no firma la presente decisión por cuanto no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del estado Aragua. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente de la Sala,
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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
La Vicepresidenta, Magistrado,
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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA O.J.S.R.
Magistrada y ponente, Magistrada Suplente,
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S.C.A. PALACIOS BETTYS DEL VALLE L.A.
El Secretario,
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M.E. PAREDES
C.L. N° AA60-S-2013-001284.
Nota: Publicada en su fecha a las
El Secretario,
