Antonio Riccio Gaudino contra Inversiones Carelen, C.A.

Establece el artículo 550 del Código Civil:

Todo propietario puede obligar a su vecino al deslinde de las propiedades contiguas; y de acuerdo con lo que establezcan las leyes y ordenanzas locales, o en su defecto, los usos del lugar y la clase de la propiedad, a construir, a expensas comunes, las obras que las separen.

Al analizar esta norma, el Dr. J.R.D.S., en su obra: “Procedimientos Especiales Contenciosos”, enseña:

“…Consagra nuestro legislador en esa norma dos clases de acciones, a saber: la de deslinde, propiamente dicha que se ventila mediante el procedimiento especial denominado juicio de deslinde; y la de amojonamiento, para lograr la construcción de las obras que señalarán los linderos demarcados. Al juicio de deslinde se le ha llamado “juicio doble”, en cuanto que el actor pudo ser a su vez demandado, o viceversa, ya que entre los varios propietarios de fundos cuyos linderos están confundidos, uno u otro pueden intentar la acción. …” (Op. Cit. Págs. 281 y 282).

En cuanto a la conceptualización de la acción de deslinde, el Dr. Gert Kummerow, en su obra “Compendio de Bienes y Derechos Reales”, enseña lo siguiente:

… El deslinde es una operación que consiste en fijar la línea separativa de dos terrenos no construidos y enmarcada con signos materiales…

(Op. Cit, pág. 362).

Por su parte, el Dr. F.R., en su obra: “notaciones de Derecho Civil”, sostiene:

… El deslinde –dice M.P.- es una operación que consiste en fijar la línea separativa de dos terrenos no construidos y marcarle por señales materiales. El deslinde es una operación contradictoria que supone el concurso de los propietarios de los dos terrenos contiguos. En sí mismo el deslinde es una operación muy simple; pero a veces se complica con una cuestión de propiedad, cuando cada uno de los dos vecinos pretende atribuirse una porción de tierra que el otro le niega. Entonces toma un carácter serio, porque contiene en el fondo una reivindicación inmobiliaria…

(Op. Cit. Pág. 36).

Por otra parte, en cuanto a la finalidad u objeto de la acción de deslinde el Dr. R.A.P., en su obra: “La acción de deslinde”, enseña:

“… El deslinde tiene por objeto la separación de tierras cuyos límites son ignorados por las partes, e inciertos por cualquier causa. El terreno que se pretende deslindar puede estar confundido con uno, con varios o con todos los demás colindantes. Las partes pueden llevar al juicio elementos que contribuyan a que se les favorezca en la petición de las tierras o los demandados pueden oponerse alegando que les pertenece una parte determinada: en el primer caso, es competente el Juez (sic) del Distrito ante quien se intenta la acción, para fijar la línea divisoria por donde crea que sea de justicia, y a este fin está en la obligación de estudiar los documentos que les presenten las partes, compararlos entre sí, oír las razones que aduzcan y la opinión de los expertos si fuere necesario, medir ambos terrenos para cerciorarse, de acuerdo con los títulos, de la extensión de ambos, y valerse de todos los medios posibles para dictar una decisión justa. … (Op. Cit. Págs. 28 y 29).

En este mismo orden de ideas, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado (sic) Miranda, con sede en Maiquetía, en sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de 1963 (24-09-1963), citada en la colección “Jurisprudencia de los Tribunales de la República”, estableció lo siguiente:

… Uno de los requisitos básicos de la acción de deslinde es la existencia de promiscuidad en la posesión o uso de la zona en disputa, tanto por el actor como por el demandado. Si faltare este requisito la acción debe ser declarada improcedente.

(…Omissis…)

Los requisitos de la acción de deslinde se pueden resumir de la siguiente manera: 1) En primer término se requiere la existencia de dos terrenos en situación de inmediación o contigüidad, de propietarios diferentes; 2) Es necesario que la actora o actor venga al juicio en su condición de propietario del terreno en cuestión; 3) Incertidumbre por donde pasa el lindero y 4) Promiscuidad en la posesión o uso común de la zona en disputa. …

(JTR. Vol. XI págs. 91 y 92).

En éste mismo orden de ideas, el Dr. R.J.D.C., en su obra: “Procesos sobre la propiedad y la posesión”, enseña:

… Del artículo 550 del Código Civil, por su parte, se deduce que otro presupuesto de la acción de deslinde es que las propiedades a deslindarse han de ser contiguas, y que sus linderos están confundidos, por ser desconocidos o inciertos, hasta el punto que, en el artículo 720, del Código de Procedimiento Civil, se exige al demandante o solicitante del deslinde que en su solicitud indique los puntos por donde debe pasar la línea divisoria. De modo que si los linderos están ya demarcados o fijados la acción de deslinde es improcedente. Por ello es que el legislador en el artículo 720, ya citado, requiere que a la solicitud de deslinde se acompañen los títulos de propiedad o los medios probatorios que puedan suplirlos o cualesquiera otros documentos que puedan servir para el esclarecimiento de los linderos. Por tanto, la falta de claridad de estos linderos es el interés procesal que justifica la interporsición (sic) de esta acción. Es decir, que lo fundamental es que existe una controversia sobre el trazado de los linderos, sin que esté en duda la condición de propietarios de los colindantes. …

(Op. Cit. Págs. 359 y 360).

En base a la norma y doctrina antes citada, éste Tribunal (sic) llega a la conclusión de que constituye requisito indispensable para la admisibilidad de una pretensión de deslinde, que en la misma se alegue la existencia de dos inmuebles colindantes o contiguos, que tienen alguno o algunos o todos sus linderos confundidos, de manera tal que a simple vista sea imposible distinguir donde comienza uno de los inmuebles y donde termina el otro, incertidumbre esta que es la que atribuye la “legitimación ad causam” para la interposición de la acción de deslinde.

Tomando en cuanta lo antes expuesto, éste Tribunal observa que en el caso de autos, la parte actora, ciudadano A.R.G., ya identificado, en su libelo expresa de manera clara lo siguiente:

… Ahora bien Ciudadano (sic) Juez. (sic) En el mes de Agosto (sic) del año 2.001, el ciudadano JOSE (sic) RAMON (sic) A.S., antes identificado, representante legal de la Firma Mercantil INVERSIONES CARELEN, C.A., propietaria del inmueble colindante por el lindero Este (sic) con el inmueble propiedad del ciudadano A.R. (inmuebles estos identificados plenamente al inicio del presente escrito), aprovechando que la casa estaba deshabitada, derribó la pared divisoria en la que se apoderó de parte del metraje correspondiente al terreno de mí representado, ciudadano A.R. GAUDINO…

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En concordancia con lo anterior, éste Tribunal observa que el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Lara, en el acta levantada durante su actuación destinada a establecer los linderos provisionales de los inmuebles propiedad de las partes del presente juicio, estableció lo siguiente:

… El Tribunal (sic) en este estado ordenó al perito designado que en base al documento registrado … omissis … levante informe sobre las medidas y linderos al inmueble a ser alinderado a petición de la parte actora, … omissis … El ingeniero debidamente juramentado comenzó la respectiva medición desde el punto que se encuentra en la esquina de la calle 22 con carrera 19 en la construcción que allí se encuentra, midiendo los trece (13) metros indicados en el instrumento probatorio traído y siendo que al terminar esa medición el Tribunal (sic), por cuanto la misma culmina en el inmueble vecino que se haya cerrado le pide al apoderado de la demandada que abra el inmueble … omissis … De seguidas el ingeniero una vez que se le ordenó realizar la medición desde el punto que seguía su peritaje la medición parte el alinderamiento de los terrenos contiguos determinó que los portones cerrados al lado del inmueble a ser alinderado están dentro de los linderos señalados en el documento aportado por la parte demandada en copia certificada. … Omissis … por lo que a seguidas el Ingeniero (sic) juramentado pasa a la continuación de la actividad encomendada expone: “Ya dentro del inmueble procedí a medir desde los restos de una pared de una casa destruida midiendo los ocho metros (8m) hacia la parte exterior colocando una equis en la carrera 19, como primer hito, luego a partir de la equis medí ocho metros (8m) desde la parte interna del inmueble y se colocó un hito (pie clavo) antes de la S.M., luego se colocó otro clavo cerca de la pared donde comienza el zanjuan como lo indica el documento que me sirvió de base corroborándose en el sitio con restos de pared en el suelo; se demarcó con un nylon entre punto y punto. A partir del segundo clavo o punto se procedió a medir 2,15 mts hacia el este del inmueble, colocándose el respectivo nylon y clavo, desde allí siguiendo lo señalado por el documento y los vestigios de la casa que en el inmueble se evidencia medí 14 metros hacia el norte en una línea oblicua hasta encontrarse una pared que se encuentra en el lugar colocándose el hito correspondiente, siendo que la pared en cuestión mide 16 metros hasta el fondo del inmueble sirviendo esta misma pared de lindero provisional que se me ha encomendado levantar. …”.

Tomando en cuenta la anterior cita del libelo, lo citado del acta del acto de levantamiento de lindero provisional, en concordancia con los demás elementos cursantes en autos, especialmente las declaraciones de los dos testigos promovidos y evacuados por la parte actora, éste Tribunal (sic) llega a la conclusión de que en el presente caso, no nos encontramos frente a dos inmuebles contiguos cuyos linderos se confunden, no pudiéndose determinar donde (sic) termina un inmueble y donde termina el otro; sino que por el contrario, nos encontramos frente a dos inmuebles, donde hubo una modificación en cuando (sic) a la cerca que determina el lindero este de uno que viene a ser el lindero oeste del otro, en virtud de lo cual existen suficientes elementos de convicción para considerar que se modificó la ubicación de la pared que determina el lindero de manera tal que se tomó parte de la parcela de terreno del inmueble colindante, produciéndose de esta manera una ampliación de la superficie de una parcela de terreno en desmedro de la parcela vecina que sufrió una reducción de su superficie; pero, en todo caso, esta situación se determina, midiendo y determinado la superficie, por cuanto a simple vista cada parcela se encuentra individualizada y diferenciada una de otra, por cuanto existe una cerca que establece con certeza donde termina un inmueble y donde comienza el otro, el hecho de que la cerca delimitante este dentro de la otra parcela y no justo en el sitio donde en verdad debería estar no puede ser determinante que se pueda sostener que esta cerca no existe y como consecuencia de ellos los límites de las dos parcelas de terreno sean confusos.

Por otra parte, a criterio de este Tribunal (sic), la situación fáctica alegada por la parte actora y demostrada con los elementos probatorios traídos a los autos, encuadra dentro del supuesto de la norma contenida en el artículo 559 del Código Civil, conforme al cual:

Si en la construcción de un edificio se ocupare de buena fe una parte del fundo contiguo, y la construcción se hubiere hecho con conocimiento y sin oposición del vecino, el edificio y el área podrán declararse propiedad del constructor, quien, en todo caso, quedará obligado a pagar al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada, y, además, los daños y perjuicios.

De no haber habido conocimiento por parte del vecino, el constructor, fuera del pago de los daños y perjuicios, está en la obligación de pagar a aquél el duplo del valor de la superficie ocupada…

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Al analizar esta norma, el Dr. Gert Kummerow, en su obra “Compendio de Bienes y Derechos Reales”, enseña lo siguiente:

… La norma aludida resulta excepcional respecto del principio superficie solo cedit. En efecto, dentro del régimen creado por ella, es el suelo el que accede al edificio y no a la inversa. Debe, por lo demás, tratarse de un edificio (no de una siembra o plantación), término dentro del cual ingresa la fabricación de muros, de una casa de habitación, de una oficina, de un almacén por vía de ejemplos. …

(Op. Cit, pág. 210).

Realizadas las anteriores consideraciones, es necesario llegar a la conclusión de que en el presente caso, la parte actora erró al intentar una demanda de deslinde, por cuando en el caso de autos no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción, al no tratarse de dos inmuebles colindantes o contiguas cuyos linderos son confusos, en el presente caso, existe plena prueba y constituyó un hecho no controvertido entre las partes el que existen las cercas que delimitan los inmuebles propiedad de cada una de las partes, por lo que no existe ninguna confusión o duda al respecto, consistiendo la controversia existente entre las partes, en el hecho de que se levantó una nueva cerca que delimita el lindero este del inmueble propiedad del demandante que a su vez es el lindero oeste de la parte demandada, y la persona que levantó esta cerca (hecho éste que no fue demostrado en este juicio, es decir, no se demostró quien efectivamente construyó la nueva pared que sirve de cerca), no la construyó en el sitio donde se encontraba la pared o cerca anterior, sino que la construyó de manera tal que ocupa parte de la parcela de terreno propiedad del demandante, reduciendo de esta manera su superficie y como consecuencia de ello, aumentando la superficie de la parcela de terreno propiedad de la parte demandada, hecho que encuadra dentro del supuesto de la norma antes citada contenida en el artículo 559 del Código Civil y no en el del deslinde; motivos estos por los cuales, necesariamente se debe llegar a la conclusión de que la apelación interpuesta debe prosperar, y la demanda de deslinde no debe prosperar, revocándose la sentencia dictada por el Juzgado “a quo”. Así se decide.

DECISIÓN:

Por las razones antes expuestas, este Tribunal (sic), administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley (sic), DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la empresa “INVERSIONES CARELEN C.A.”, en consecuencia, SE REVOCA la sentencia dictada en fecha trece de agosto del año dos mil nueve (13-08-2009), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; SE DECLARA SIN LUGAR la demanda de deslinde intentada por el ciudadano A.R.G. contra la empresa “INVERSIONES CARELEN C.A.”.

NOTIFIQUESE A LAS PARTES de la presente decisión, advirtiéndoseles que una vez conste en autos la última notificación comenzarán a correr los lapsos procesales a los fines de que interpongan el recurso que consideren conveniente contra la presente decisión; líbrense las correspondientes boletas, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costas procesales a la parte actora perdidosa de acuerdo a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”.

De la lectura de la sentencia recurrida ut supra transcrita, se observa que el juez de alzada estableció cuales eran los linderos de los inmuebles propiedad de las partes e igualmente estableció cual era el lindero sobre el cual el demandante pretendía se hiciera el deslinde, al respecto, señaló que “…nos encontramos frente a dos inmuebles, donde hubo una modificación en cuando a la cerca que determina el lindero este de uno que viene a ser el lindero oeste del otro…”.

Asimismo, consideró que “…la controversia existente entre las partes, consistió “….en el hecho de que se levantó una nueva cerca que delimita el lindero este del inmueble propiedad del demandante que a su vez es el lindero oeste de la parte demandada...”. (Resaltado del transcrito).

Lo cual evidencia, que la recurrida estableció expresamente que el deslinde que pretendía el demandante era sobre el lindero este del inmueble de su propiedad, el cual a su vez se correspondía con el lindero oeste de la parte demandada, cuyos linderos, tal como se evidencia de la sentencia ut supra transcrita, el juez de alzada, con base en los alegatos y la valoración de las pruebas de las partes, ya había establecido previamente, por ende, contrario a lo afirmado por el recurrente, el ad quem sí estableció e identificó el lindero del inmueble sobre el cual no procedía la pretensión del demandante.

Por lo antes expuesto, esta Sala desecha la presente denuncia por infracción del ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

II

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia por parte de la recurrida la violación de los artículos 12 y 243, ordinal 5° eiusdem, por haber incurrido en el “…vicio de incongruencia negativa, y no haber dictado decisión conforme a lo alegado y probado por las partes…”.

Al respecto, alega el formalizante lo siguiente:

…En efecto, el vicio de incongruencia negativa equivale en nuestra doctrina a una omisión de pronunciamiento y se produce cuando el juez no resuelve sobre todo lo alegado por las partes en sus respectivos escritos de demanda y de contestación y, en casos excepcionales, en el acto de informes, como ha ocurrido claramente en el caso concreto, en que la recurrida omitió pronunciamiento sobre la acción de deslinde, incluida expresamente en la demanda en forma clara y precisa. En efecto, después de relatar las infructuosas diligencias realizadas ante la empresa mercantil demandada, con el fin de solucionar en forma amistosa el deslinde de los inmuebles expresamos nuestra voluntad de “exigir judicialmente el deslinde, pues“…mediante, .aclaratoria (sic) protocolizada ante la misma Oficina (sic) de Registro suscrita por los ciudadanos antes identificados, de la cual se anexa copia simple marcada con letra (1), en la cual manifiestan que el inmueble objeto de la partición originalmente; tenía una superficie de 361,50 Metros (sic) Cuadrados (sic) y en el ensanche de la Carrera 19 se redujo la superficie del terreno, pero no a la cantidad indicada en el documento registrado el 11 de Septiembre (sic) de 1.991, cuyos datos de registro ya fueron señalados, sino a la superficie de 317,99 y cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: En línea de 8,50 mts con casa qué (sic) es o fue de: J.M.; SUR: En línea de 11,50 mts con la carrera 19, su frente ESTE: -En línea de 31,85 mts con casa que es o fue de Salterio J. Pérez; y; OESTE: En línea de 31,95 mts casa que es o fue de Luis (sic) Nass, cantidades que suman un área total de TRESCIENTOS DIECISIETE METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTÍMETROS CUADRADOS (317,99 m2). Ahora bien. Consta en esta aclaratoria que en la partición del terreno propio de la vivienda con sus bienhechurías, le correspondió a INVERSIONES DE de 6,50 metros, C.A., (sic) bienhechurías en área de terreno propio de CIENTO CINCUENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON VEINTIDOS (sic) CENTIMETROS (sic) CUADRADOS (158,22M2), dentro de los linderos y medidas siguientes: NORTE: Con casa que es o fue de J.M., en línea de 3,42 metros. SUR: Con carrera 19, que es su frente, en línea de 6,50 metros; ESTE: con casa de T.M.J.B. y otros; en 31,85 metros y OESTE: Con casa que ese o fue de Luis (sic) Nass, en 31,85 metros; lo que hace- un área de CIENTO CINCUENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON VEINTIDOS (sic) CENTÍMETROS CUADRADOS (158,22 M2). Se observa entonces, como con esta aclaratoria aumenta el área de terreno asignada INVERSIONES CARELEN C.A…”.

Por tanto, bajo ningún respecto puede afirmar la recurrida que en el caso concreto el “…hecho que encuadra dentro del supuesto de la norma antes citada contenida en el artículo 559 del Código Civil y no en el del deslinde; motivos estos (sic) por los cuales, necesariamente se debe llegar a la conclusión de que la apelación interpuesta debe prosperar, y la demanda de deslinde no debe prosperar, revocándose la sentencia dictada por el Juzgado (sic) “a quo”.

La doctrina entiende que se infringiría el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, si el Juez (sic), ateniéndose solamente al nombre dado a la acción en el libelo, se desatiende de los hechos alegados como fundamento de la causa de pedir (causa petendi), porque ésta sólo puede resultar de la situación de hecho en que se funde la pretensión y de la consecuencia jurídica que atribuye la ley al supuesto de hecho. Similar criterio lo ha adoptado la jurisprudencia de la Sala Civil, la que ha sostenido que por acción o pretensión deducida debe entenderse no solo (sic) el petitum de la demanda, sino también los hechos en que el actor fundamenta su causa de pedir, por lo que al silenciar los jueces toda consideración sobre alguno de los planteamientos básicos del libelo incurre en desacato al deber legal de decidir con arreglo a la acción deducida y las excepciones y defensas opuestas.

Al no decidir sobre todo lo alegado, infringe la recurrida el principio moderno de “exhaustividad” de la sentencia, acogido en pacífica y reiterada jurisprudencia de nuestra Sala Civil, según el cual los jueces deben considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial entre las partes y cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento.

Honorables Magistrados, en nuestro escrito libelar alegamos expresamente que “…la demandada aprovechándose que la casa estaba deshabitada, derribo (sic) la pared original del lindero este propiedad de mi representado y levanto (sic) otra pared divisoria en que se apodero (sic) de parte del metraje correspondiente al terreno de mi representado”, PERO EN FORMA ALGUNA SOLICITAMOS, que nos fuera pagado el valor de la superficie ocupada, y, además, los daños y perjuicios. SÓLO SOLICITAMOS EL DESLINDE DEL LINDERO ESTE con el inmueble contiguo tal y como se señala de manera clara precisa en el petitum del libelo de demanda transcrito ut supra.

De lo anterior se desprende que la causa petendi fue precisamente EL DESLINDE hecho éste, que al ser demostrado, consecuencialmente acarrea la aplicación de las normas legales que sustenten lo pedido, para acabar con la falta de certeza, pues la sentencia no atribuye propiedad, sólo aclara el límite de la misma al disipar la confusión del lindero existente y el interés procesal (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) nace de la incertidumbre.

Esclarecedora resulta la sentencia dictada por esa Honorable Sala, en fecha 21 de julio de 2008 (Caso: D.C.M.M., vs. CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ, C.A. (COINHERCA) en donde se dejó expuesto lo siguiente:

(…Omissis…)

En consecuencia, resulta irrefutable a dudas, que la recurrida si (sic) modificó el título de la pretensión, pues absurdamente, desecho (sic) la demanda sobre la base que la misma se correspondía con la acción establecida en el artículo 559 del Código Civil y no una acción de deslinde, y es que, si ello pudiera tener algún asidero jurídico, lo cual negamos, rechazamos y contradecimos por ser falso, en todo caso, no hubiera podido descender al fondo de la controversia, pues su sentencia para ese supuesto negado, debía haber sido inhibitoria, por estar afectados los presupuestos atinentes a la relación jurídico procesal.

Por los fundamentos y razones expuestos solicitamos respetuosamente sea declarada Con (sic) Lugar (sic) la delación contenida en el presente capítulo…

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Para decidir, la Sala observa:

Señala el formalizante que la recurrida omitió pronunciarse sobre la acción de deslinde, pues, sostiene que en el libelo de demanda se alegó expresamente que “…la demandada aprovechándose que la casa estaba deshabitada, derribo (sic) la pared original del lindero este propiedad de mi (su) representado y levanto (sic) otra pared divisoria en que se apodero (sic) de parte del metraje correspondiente al terreno de mi (su) representado…”, pero, agrega que en forma alguna haya solicitado que les fuera pagado el valor de la superficie ocupada y los daños y perjuicios, pues, señala que sólo solicitaron el deslinde del lindero este con el inmueble contiguo.

Por lo tanto, alega que la recurrida modificó el título de la pretensión, pues, sostiene que desechó la demanda con base en que la misma se correspondía con la acción establecida en el artículo 559 del Código Civil y no con una acción de deslinde, añade, que si ello pudiera tener algún asidero jurídico, no hubiera podido descender al fondo de la controversia, pues, la sentencia –según sus dichos- debía haber sido inhibitoria, por estar afectados los presupuestos atinentes a la relación jurídico procesal.

Respecto a lo delatado por el formalizante, la recurrida en casación señaló lo siguiente:

…Por otra parte, a criterio de este Tribunal (sic), la situación fáctica alegada por la parte actora y demostrada con los elementos probatorios traídos a los autos, encuadra dentro del supuesto de la norma contenida en el artículo 559 del Código Civil, conforme al cual:

Si en la construcción de un edificio se ocupare de buena fe una parte del fundo contiguo, y la construcción se hubiere hecho con conocimiento y sin oposición del vecino, el edificio y el área podrán declararse propiedad del constructor, quien, en todo caso, quedará obligado a pagar al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada, y, además, los daños y perjuicios.

De no haber habido conocimiento por parte del vecino, el constructor, fuera del pago de los daños y perjuicios, está en la obligación de pagar a aquél el duplo del valor de la superficie ocupada…

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Al analizar esta norma, el Dr. Gert Kummerow, en su obra “Compendio de Bienes y Derechos Reales”, enseña lo siguiente:

… La norma aludida resulta excepcional respecto del principio superficie solo cedit. En efecto, dentro del régimen creado por ella, es el suelo el que accede al edificio y no a la inversa. Debe, por lo demás, tratarse de un edificio (no de una siembra o plantación), término dentro del cual ingresa la fabricación de muros, de una casa de habitación, de una oficina, de un almacén por vía de ejemplos. …

(Op. Cit, pág. 210).

En otro párrafo, la recurrida señaló:

….consistiendo la controversia existente entre las partes, en el hecho de que se levantó una nueva cerca que delimita el lindero este del inmueble propiedad del demandante que a su vez es el lindero oeste de la parte demandada, y la persona que levantó esta cerca (hecho éste que no fue demostrado en este juicio, es decir, no se demostró quien efectivamente construyó la nueva pared que sirve de cerca), no la construyó en el sitio donde se encontraba la pared o cerca anterior, sino que la construyó de manera tal que ocupa parte de la parcela de terreno propiedad del demandante, reduciendo de esta manera su superficie y como consecuencia de ello, aumentando la superficie de la parcela de terreno propiedad de la parte demandada, hecho que encuadra dentro del supuesto de la norma antes citada contenida en el artículo 559 del Código Civil y no en el del deslinde; motivos estos por los cuales, necesariamente se debe llegar a la conclusión de que la apelación interpuesta debe prosperar, y la demanda de deslinde no debe prosperar, revocándose la sentencia dictada por el Juzgado “a quo”. Así se decide…”. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, observa la Sala que no es cierto como alega el recurrente que la recurrida omitió pronunciarse sobre la acción de deslinde por haber –según sus dichos- modificado el título de la pretensión, pues, sostiene que la recurrida desechó la demanda con base en que la misma se correspondía con la acción establecida en el artículo 559 del Código Civil y no con una acción de deslinde.

Pues, observa la Sala que la recurrida se ocupó de examinar a fondo la pretensión del demandante y dio suficientes razones con base en los hechos alegados y pruebas de las partes, para declarar sin lugar la acción de deslinde, pues, consideró que “…no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción…” y, no como lo sugiere el recurrente que se haya desechado la demanda sólo con base en que la misma se correspondía con la acción establecida en el artículo 559 del Código Civil y no con una acción de deslinde.

Al respecto, observa la Sala que la recurrida dejó establecido lo siguiente:

….Tomando en cuenta la anterior cita del libelo, lo citado del acta del acto de levantamiento de lindero provisional, en concordancia con los demás elementos cursantes en autos, especialmente las declaraciones de los dos testigos promovidos y evacuados por la parte actora, éste Tribunal llega a la conclusión de que en el presente caso, no nos encontramos frente a dos inmuebles contiguos cuyos linderos se confunden, no pudiéndose determinar donde termina un inmueble y donde termina el otro; sino que por el contrario, nos encontramos frente a dos inmuebles, donde hubo una modificación en cuando a la cerca que determina el lindero este de uno que viene a ser el lindero oeste del otro, en virtud de lo cual existen suficientes elementos de convicción para considerar que se modificó la ubicación de la pared que determina el lindero de manera tal que se tomó parte de la parcela de terreno del inmueble colindante, produciéndose de esta manera una ampliación de la superficie de una parcela de terreno en desmedro de la parcela vecina que sufrió una reducción de su superficie; pero, en todo caso, esta situación se determina, midiendo y determinado la superficie, por cuanto a simple vista cada parcela se encuentra individualizada y diferenciada una de otra, por cuanto existe una cerca que establece con certeza donde termina un inmueble y donde comienza el otro, el hecho de que la cerca delimitante este dentro de la otra parcela y no justo en el sitio donde en verdad debería estar no puede ser determinante que se pueda sostener que esta cerca no existe y como consecuencia de ellos los límites de las dos parcelas de terreno sean confusos.

(…Omissis…)

Realizadas las anteriores consideraciones, es necesario llegar a la conclusión de que en el presente caso, la parte actora erró al intentar una demanda de deslinde, por cuando en el caso de autos no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción, al no tratarse de dos inmuebles colindantes o contiguas cuyos linderos son confusos, en el presente caso, existe plena prueba y constituyó un hecho no controvertido entre las partes el que existen las cercas que delimitan los inmuebles propiedad de cada una de las partes, por lo que no existe ninguna confusión o duda al respecto…

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Del texto ut supra transcrito, se evidencia que la recurrida, respecto a la acción de deslinde interpuesta estableció que “…no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción…”, de lo cual se deduce que los hechos alegados por el demandante fueron atendidos y valorados como argumentos que se corresponden a una acción de deslinde, es decir, que se declaró sin lugar la acción de deslinde no sólo por haberse considerado que el hecho alegado por la parte demandante encuadra dentro del supuesto de la norma contenida en el artículo 559 del Código Civil, como alega el formalizante, sino que el ad quem al examinar el fondo de la acción de deslinde consideró que “…no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción…”, por lo tanto, se ajustó a los hechos alegados por la parte demandante como fundamento de su pretensión, específicamente la acción de deslinde, que fue expresamente solicitada por el demandante en su escrito libelar.

Es decir, que aún cuando el juez de alzada, por otra parte, analizara el hecho alegado por el demandante para considerar que el mismo encuadra dentro del supuesto de la norma contenida en el artículo 559 eiusdem, sin embargo, pese a esa consideración éste no pasó a calificar jurídicamente la pretensión, es decir, no señala expresamente que el actor ha debido intentar otra acción distinta a la acción de deslinde propuesta, por ende, no llega a estudiar al mérito una figura legal distinta a la acción de deslinde, por lo tanto, no es cierto como alega el recurrente que el ad quem haya modificado el título de la pretensión, pues, es evidente que éste sólo se pronunció sobre el mérito de la acción de deslinde.

Pues, estima la Sala que el razonamiento del ad quem al considerar que el hecho alegado por el demandante encuadra dentro del supuesto de la norma contenida en el artículo 559 eiusdem, constituye un razonamiento jurídico que forma parte de los motivos que dio la recurrida para declarar sin lugar la demanda de deslinde, lo cual no significa, que el ad quem omitió pronunciarse sobre la acción de deslinde, al declarar en el dispositivo del fallo sin lugar la demanda, por haber considerado además que el hecho alegado por el demandante también encuadra dentro del supuesto de la norma contenida en el artículo 559 eiusdem, cuyo razonamiento en todo caso puede ser atacada por medio de una denuncia por infracción de ley, pero no por una denuncia por defecto de actividad.

Pues, no existe incongruencia cuando el juez en virtud del principio iura novit curia presenta la cuestión de derecho en forma distinta a como ella fue presentada por las partes, al realizar apreciaciones legales, que son producto de su manera de ver el problema judicial sometido a su consideración.

En consecuencia, esta Sala al no constatar en el fallo recurrido el vicio de incongruencia negativa señalado por el formalizante, declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICA

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida del artículo 559 del Código Civil, por falsa aplicación.

Al respecto, señala el recurrente lo siguiente:

“…Honorables Magistrados, la recurrida incurre en el denominado vicio de Falsa (sic) aplicación del artículo 559 del Código Civil, puesto que supone que la causa petendi, pueda ser subsumida en el supuesto de hecho de dicha norma sustancial, sin tomar en cuenta lo alegado y probado en autos.

Honorables Magistrados, la aberrante conclusión a la que llega la recurrida al desechar la demanda sobre la base que la misma se correspondía con la acción establecida en el artículo 559 del Código Civil, no encuentra asidero jurídico alguno.

En efecto, la disposición contenida en el artículo 559 del Código Civil se refiere a los modos de adquirir la propiedad, y entre ellos cabe destacar la existencia de uno denominado Accesión.

En relación con la posibilidad de adquirir la propiedad por accesión, la ley regula varios supuestos de hecho, entre los cuales se encuentra el consagrado en el artículo 559 del Código Civil, según el cual:

Si en la construcción de un edificio se ocupare de buena fe una parte del fundo contiguo, y la construcción se hubiere hecho con conocimiento y sin oposición del vecino, el edificio y el área podrán declararse propiedad del constructor, quien, en todo caso, quedará obligado a pagar al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios. De no haber habido conocimiento por parte del vecino, el constructor, fuera del pago de los daños y perjuicios, está en la obligación de pagar a aquél el duplo del valor de la superficie ocupada

.

Ahora bien, es el caso que la parte demandada, no se excepcionó bajo esta premisa de accesión, es decir no solicitó se le declarara propietario de las construcciones y de la superficie, en consecuencia, mal podía la recurrida aplicar de oficio semejante consecuencia jurídica, para desechar la demanda de deslinde.

Esa Honorable (sic) Sala, tiene determinado en sentencia del 10 de julio de 2007, Caso: D.M.H.D. c/ A.S., expediente N° 2003-001003, que:

(…Omissis…)

Honorables Magistrados, la Falsa (sic) aplicación del artículo delatado fue determinante en el dispositivo del fallo, pues si la recurrida no lo hubiera aplicado, habría dado aplicación (sic) al artículo 550 del Código Civil venezolano vigente, pues mi representado en ningún momento reconoce ni ha reconocido la propiedad de dicha pared a favor de la demandada.

Por los fundamentos y razones expuestos solicitamos respetuosamente sea declarada Con (sic) Lugar (sic) la delación contenida en el presente capítulo…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que la recurrida incurrió en el vicio de falsa aplicación del artículo 559 del Código Civil, ya que “…supone que la causa petendi, pueda ser subsumida en el supuesto de hecho de dicha norma sustancial, sin tomar en cuenta lo alegado y probado en autos…”.

Señala, que la conclusión de la recurrida al desechar la demanda con base en que la misma se correspondía con la acción establecida en el artículo 559 eiusdem, no encuentra asidero jurídico alguno.

Pues, sostiene que la norma prevista en el artículo 559 ídem, se refiere a los modos de adquirir la propiedad por accesión.

Arguye, que en el presente caso, la parte demandada no se excepcionó bajo la premisa de la accesión, es decir, -según el recurrente- la parte demandada no solicitó que se le declarara propietaria de las construcciones y de la superficie, por lo tanto, sostiene que mal podía la recurrida “…aplicar de oficio semejante consecuencia jurídica, para desechar la demanda de deslinde….”.

Por tales razones, considera que la aplicación del artículo delatado fue determinante en el dispositivo del fallo, pues, sostiene que “….si la recurrida no lo hubiera aplicado, habría dado aplicación (sic) al artículo 550 del Código Civil venezolano vigente…”, ya que -según su dichos- la demandante en ningún momento reconoce ni ha reconocido la propiedad de la pared a favor de la demandada.

El artículo 559 eiusdem, delatado por falsa aplicación, establece lo siguiente:

…Si en la construcción de un edificio se ocupare de buena fe una parte del fundo contiguo, y la construcción se hubiere hecho con conocimiento y sin oposición del vecino, el edificio y el área podrán declararse propiedad del constructor, quien, en todo caso, quedará obligado a pagar al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios.

De no haber habido conocimiento por parte del vecino, el constructor, fuera del pago de los daños y perjuicios, está en la obligación de pagar a aquél el duplo del valor de la superficie ocupada…

.

Ahora bien, los fines de determinar sí efectivamente el juez de alzada infringió el artículo 559 del Código Civil, por falsa aplicación, estima la Sala necesario realizar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, es de advertir que la norma que determina la regla principal de la accesión, esta consagrada en el artículo 549 del Código Civil, el cual establece que: “…La propiedad del suelo lleva consigo la de la superficie y de todo cuanto se encuentra encima o debajo de ella, salvo lo dispuesto en las leyes especiales…”. (Resaltado de la Sala).

En relación al concepto de accesión en general ha dicho el Dr. J.L.A.G., lo siguiente: “…La ley no formula una definición general de accesión; pero de los artículos que encabezan cada una de los capítulos dedicados a la institución puede inferirse que para el legislador la accesión es el derecho en virtud del cual el propietario de una cosa hace suyo todo lo que la cosa produce y toda otra cosa que se le una o incorpore –natural o artificialmente- en calidad de accesorio y de modo inseparable (C.C., art. 552 y 554)…”. (Cosas Bienes y Derechos Reales, Universidad Católica Andrés Bello, 2007, página 329, página 234).

Respecto a los tipos de accesión, esta Sala en sentencia N° 00419, de fecha 5 de octubre de 2010, de fecha Caso: expediente N 2010-00087, caso: Inversora Germano Venezolana, S.R.L., contra L.R.I., señaló lo siguiente:

….Existen tres tipos de accesión 1.- La accesión discreta por producción o accesión en sentido impropio, la cual se origina por un movimiento de adentro hacia fuera y el bien se destaca de otro del que forma parte integrante, en este caso la cosa accesoria pertenece al titular del bien que lo genera, se ajustan a este tipo de accesión los frutos y los productos según lo previsto en el artículo 552 del Código Civil venezolano.

2.- La accesión continua, por unión o por incorporación, la cual resulta por la incorporación de una cosa (accesoria ) a otra, bien por obra el propietario, bien por influjo de un hecho natural, y comprende dos subtipos básicos:

A) La accesión continua inmobiliaria, a su vez ramificada en: accesión inmobiliaria en sentido vertical (construcción o plantación en suelo propio con materiales ajenos, construcción o plantación en suelo ajeno con materiales propios, y construcción o plantación en suelo ajeno con materiales ajenos, a los que se agrega la ocupación de fundo ajeno por construcciones iniciadas en fundo propio).

B) Accesión inmobiliaria en sentido horizontal (aluvión, avulsión, mutación de cauce y formación de isla).

3.- La accesión continua mobiliaria, la cual se verifica con relación a los bienes muebles.

Respecto a la accesión vertical inmobiliaria en sentido vertical, el autor Gert Kummerow en su misma obra, páginas 286 al 289, expone lo que sigue:

…LA ACCESIÓN INMOBILIARIA

EN SENTIDO VERTICAL

A) Consideraciones generales.

El principio “superficie solo cedit”

La doctrina generalmente atribuye a Gaius la construcción de la regla superficie solo cedit. Debido a la primacía absorbente que se atribuía en Roma al derecho de propiedad, se entendió que todos los trabajos hechos sobre el suelo se hacían partes integrantes del mismo, de modo que el propietario incorporaba necesaria y automáticamente, cualquier construcción levantada en la superficie del fundo a su patrimonio privativo, independientemente del origen de los materiales utilizados en la edificación –o plantación- y con prescindencia del hecho de que ellos hubieran pertenecido a una persona distinta.

El carácter absoluto que presidía esta regla, determinaba una serie de corolarios particularmente graves para el patrimonio del constructor en fundo ajeno. Entre otros: si un tercero erigía construcciones o edificaciones, éstas pertenecían automáticamente al propietario del fundo, hubiese tenido conocimiento o no de los trabajos realizados por el tercero, y sin que pudiera renunciar –siquiera- a tal titularidad. Únicamente en la época del derecho pretoriano, la regla experimentó la primera modificación importante, cuando llegó a admitirse la coexistencia de dos derechos de propiedad diversos, dándose entrada, de esta forma, al dominio del suelo –atribuido a un sujeto-, separadamente del dominio sobre la edificación (o plantación) atribuido al ejecutor.

a) La consagración normativa del principio “superficie solo cedit”

La base normativa actual del principio enunciado, resulta de la concordancia lógica de dos artículos del Código Civil (549 y 555). Desde un punto de vista estrictamente doctrinario, la regulación positiva ha perdido, sin embargo, el rigor con el cual estaba revestida en la antigua Roma. La descripción del principio, dentro del estado actual de las legislaciones que siguen el modelo francés, gráficamente responde al siguiente orden de ideas:

a’) El suelo (la superficie en su acepción genérica), en su condición de estable y fijo, se considera como cosa principal. En principio, por consiguiente, opera la regla genérica de toda la accesión, es decir, se entiende que el propietario de la cosa principal lo es también de todo cuanto se incorpore o se una a ella (arg. CC., art. 549).

b’) Conectado al anterior aserto, lo edificado o plantado en el suelo, es del propietario de la superficie, porque lo ha hecho a su costa, o porque se presume que lo ha hecho, salvo prueba en contrario (Código Civil, art. 555).

c’) El régimen estatuido por el artículo 555 del Código Civil Venezolano se desdobla en una triple presunción: 1) Todas las plantaciones, obras o construcciones que se encuentren sobre o debajo de la superficie se presumen hechas por el propietario del suelo; 2) Las obras aludidas se presumen hechas a sus expensas; 3) Se presume, que tales obras le pertenecen.

Tales presunciones, dictadas a favor del propietario del suelo, admiten prueba en contrario (presunciones iuris tantum), lo que torna posible -como se anotara antes- la coexistencia (o superposición, aun (sic) cuando este término se preste a equívocos) de dos titularidades netamente diferenciadas: una, sobre la superficie; otra, sobre las edificaciones, construcciones o siembras, en general. En el Código Civil italiano de 1942 se prescinde de la presunción acogida en el Código de 1865 (similar al art. 555 del Código Civil venezolano) (sic). Según el nuevo texto, las construcciones, plantaciones y obras existentes sobre o debajo del suelo pertenecen al propietario de éste, salvo lo dispuesto en los artículos 935 a 938, o lo que resulte diversamente del título o de la ley.

b) Destinatarios del artículo 555 del Código Civil:

El dispositivo inserto en el articulo (sic) 555 del Código Civil se dirige a los terceros. Más concretamente, a las personas que no están vinculados (sic) al propietario por una relación negocial, cuyo objeto específico sea la realización de las edificaciones o plantaciones. Si el nexo contractual apunta sólo a los derechos del propietario y del constructor, los problemas se reenviarían, en principio, a la disciplina del contrato subyacente.

A diferencia de la accesión inmobiliaria en sentido horizontal (acción natural), que obedece a fenómenos no imputables a ninguna persona, la actuación de la conducta humana resulta determinante, en la especie estudiada.

En la medida en que se logre establecer la diversidad de derechos (sobre el fundo y sobre las plantaciones o construcciones), la accesión artificial en bienes inmuebles lleva consigo, de ordinario, una indemnización a favor del propietario de las obras incorporadas. La interferencia a favor del propietario de las obras incorporadas. La interferencia de la buena fe o de la mala fe en el proceder de los interesados desempeñará un papel de singular importancia para la producción de las consecuencias jurídicas, vinculadas a las distintas hipótesis y, en especial, para determinar la indemnización a que haya lugar…

. (Subrayado y negritas de la Sala).

De acuerdo al criterio del autor antes expuesto, el artículo 549 del Código Civil, constituye genéricamente la regla de toda la accesión, en el sentido de que se entiende que el propietario de la cosa principal lo es también de todo cuanto se incorpore o se una a ella.

Por otra parte, según la opinión del referido autor el artículo 555 eiusdem, establece una presunción iuris tantum, esto es, que admiten prueba en contrario, a favor del propietario del suelo, referidas, la primera, a que todas las plantaciones, obras o construcciones que se encuentran sobre o debajo de la superficie se presumen que han sido hechas por él, la segunda, se presumen hechas a sus expensas y, la tercera, se presume que tales obras le pertenecen, cuya norma -según el autor- va dirigida a terceros, es decir, aquellas personas que no estén vinculados al propietario del suelo por una relación negocial, cuyo objeto específico sea la realización de las edificaciones o plantaciones, pues, si el nexo contractual apunta sólo a los derechos del propietario y del constructor, los inconvenientes se reenviarían, en principio, a la disciplina del contrato subyacente.

En relación al artículo 555 eiusdem, ha dicho la Sala que el mismo, “…contiene uno de los principios fundamentales que rigen para el derecho de accesión respecto de los bienes inmuebles y constituye una excepción al principio dispuesto en el artículo 549 eiusdem…”. (Sentencia N° 826, del 11/08/2004, Caso J. deJ.L.G. contra O. delR.G., Exp. N°03-485).

Por su parte en relación a la accesión artificial en bienes inmuebles, el Dr. J.L.A.G., en su obra antes señalada, página 250, señala lo siguiente:

…ACCESIÓN ARTIFICIAL EN BIENES INMUEBLES

1° En este caso de accesión, en principio, el propietario del suelo es quien hace suyo todo lo que se una o incorpore a éste de manera inseparable ya que, también en principio, se considera que el suelo por su estabilidad y fijeza es la cosa principal (“Superficie solo cedit”).

2° Cuando la cosa unida o incorporada al suelo pertenece a quien no es propietario de éste, la regla general es que el propietario del suelo se hace propietario del todo, pero debe indemnizar al propietario de la cosa accesoria de acuerdo con el principio de que nadie debe enriquecerse sin causa a costa de otro.

3° Como en este caso la unión o incorporación es, por definición, el resultado de una actividad humana, se comprende que sus consecuencias jurídicas varíen de acuerdo con la buena o mala fe de las personas correspondientes…

.

El autor antes señalado, considera que en el caso de la accesión artificial en bienes inmuebles, en principio, el propietario del suelo es quien hace suyo todo lo que se una o incorpore a éste de manera inseparable, ya que, también en principio, se considera que el suelo por su estabilidad y fijeza es la cosa principal.

Asimismo, indica el autor en comentarios que en la accesión artificial en bienes inmuebles, cuando la cosa unida o incorporada al suelo pertenece a quien no es propietario de éste, la regla general es que el propietario del suelo se hace propietario del todo, pero, -agrega el referido autor- que se debe indemnizar al propietario de la cosa accesoria de acuerdo con el principio que nadie debe enriquecerse sin causa a costa de otro…”. (Resaltado del transcrito).

Ahora bien, respecto a los casos de accesión artificial de bienes inmuebles, el Dr. J.L.A.G., en su libro antes reseñado, páginas 251 a 254, expresa lo que sigue:

“…CASOS PREVISTOS

El Código Civil regula tres casos generales de accesión artificial en bienes inmuebles: la incorporación en suelo propio con materiales ajenos, la incorporación en suelo ajeno con materiales propios y la incorporación en suelo ajeno con materiales ajenos.

1. Incorporación en suelo propio con materiales ajenos

   1. Como regla general, “El propietario del suelo que ha hecho construcciones, plantaciones u otras obras con materiales ajenos, debe pagar su valor” (C.C., art. 556, 1° disp.), calculado para la fecha en que empleó dicho material (Sanojo II, Número 34).

   2. Si el propietario del suelo actuó de mala fe o incurrió en culpa grave deberá indemnizar también los daños y perjuicios (C.C., art. 556, 2° disp.).

   3. El dueño de los materiales no tiene derecho a llevárselos a menos que pueda hacerlo sin destruir la obra construida, o sin que perezcan las plantaciones (C.C., art. 556, 2° disp.), caso en el cual, si opta por ejercer ese derecho, no habrá accesión puesto que el suelo seguirá perteneciendo a uno y los materiales a otro. El resultado no debe extrañar a nadie porque el derecho de llevarse los materiales presupone que éstos no se han unido o incorporado al suelo de modo inseparable, como es característico en la accesión.

2. Incorporación en suelo ajeno con materiales propios

   1. La regla general es que (sic)

   El propietario del fundo donde se edificare, sembrare o plantare por otra persona, hace suya la obra; pero deberá pagar a su elección, o el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento del valor adquirido por el fundo (C.C., art. 557, 1° disp. del encabezamiento).

   En la práctica, el propietario del fundo por tanto por pagar la suma menor entre el monto de las impensas y el mayor valor dado a la cosa. En ninguna de las dos hipótesis puede el ejecutor tener fundamento para reclamar más. En efecto, si se le pagan las impensas en nada se ha empobrecido y si se le paga el mayor valor adquirido por la cosa lo cierto es que no puede pretender exigir al propietario del suelo una suma mayor a la equivalente al beneficio que le ha reportado la obra. Dicho sea de paso, esta norma aplica el mismo principio del enriquecimiento sin causa:

   …Aquél que se enriquece sin causa en perjuicio de otra persona, está obligado a indemnizarla, dentro del límite de su propio enriquecimiento (que en el caso examinado es el mayor valor adquirido por el fundo), de todo lo que aquella se ha empobrecido (que en el caso examinado son las impensas, o sea, el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra) (C.C., art. 1184). (sic).

   B) Sin embargo, en caso de mediar actuación de mala fe, se modifica la regla general. En efecto, si el ejecutor de la obra actuó de mala fe, el propietario del suelo que no hubiere procedido también de mala fe puede optar por pedir la destrucción de la obra y hacer que el ejecutor de ella deje el fundo en sus condiciones primitivas y le repare los daños y perjuicios (C.C., art. 557, 2° disp.. del encabezamiento), lo que obviamente excluye toda accesión. Pero, si tanto el propietario del suelo como el ejecutor de la obra procedieron de mala fe, el primero adquirirá la propiedad de la obra, aunque debe desembolsar siempre el valor de ésta (C.C., art. 557, ap. único).

   C) También se regula de manera especial la hipótesis de que el valor de la construcción exceda evidentemente el valor del fundo, caso en el cual el propietario del suelo puede pedir que la propiedad del todo se atribuya al ejecutor de la obra contra una justa indemnización por su fundo y por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado (C.C., art. 558(. En el fondo esta norma deja a la voluntad del propietario calificar de cosa principal a la obra y no al suelo.

   D) Por último, si en la construcción de un edificio se ocupare una parte del fundo contiguo, la aplicación de la regla general conduciría al resultado inaceptable de que el propietario de ese fundo contiguo se haría propietario de la parte de la construcción levantada en sus terrenos mientras que el ejecutor de la obra seguiría siendo propietario del resto de la construcción, o sea, de la parte situada en su propio fundo.

   Para evitarlo no era necesario regular el caso de que el ejecutor de la obra que ocupa parte del fundo vecino actuara de mala fe porque entonces el dueño de este último fundo, (siempre que no haya procedido también de mala fe) puede optar por pedir la demolición de la parte de la construcción levantada en su terreno y hacer que el ejecutor de la obra deje el fundo en sus condiciones primitivas y le repare los daños y perjuicios (C.C., art. 557, encab.).

   En cambio, era evidente la necesidad de regular el caso de que el ejecutor de la obra actuara de buena fe y por ello el legislador dictó dos normas cuya severidad se explica por el interés de evitar en la construcción de edificios se ocupe parte de algún fundo vecino:

   a) Si en la construcción de un edificio se ocupare de buena fe una parte del fundo contiguo, y la construcción se hubiese hecho con conocimiento y sin oposición del vecino, el edificio y el área podrán declararse propiedad del constructor, quien, en todo caso, quedará obligado a pagar al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada, y, además los daños y perjuicios (C.C., art. 559, encab.). Cuando la Ley (sic) se refiere a que la construcción se haya hecho con conocimiento del vecino sólo supone que éste supiera que se estaba edificando no siendo necesario que conociera que el terreno le correspondía (Sanojo, II, Número (sic) 38). La eventual oposición a que se hace referencia puede ser judicial o extrajudicial. Adherimos a la opinión de que el plazo para hacer la oposición es el mismo que da la Ley (sic) para intentar el interdicto de obra nueva (Sanojo, II, Número (sic) 38).

   b) En el mismo caso, de no haber habido conocimiento por parte del vecino, el constructor, fuera del pago de los daños y perjuicios, está en la obligación de pagar a aquél el duplo del valor de la superficie ocupada (C.C., art. 559, ap. único), lo que en realidad constituye una suerte de pena privada.

   Al aplicar las anteriores disposiciones (letras a) y b)), debe tenerse presente que sólo se refieren a edificios y no a otras obras de menor costo; que el edificio en cuestión sólo debe ocupar parte del fundo vecino porque caso contrario recobran su imperio las reglas generales; y que la “parte ocupada” puede ser de tal importancia en relación al terreno vecino que el Juez (sic) deba considerar que se ha ocupado todo éste (por ejemplo para poner un caso extremo, la ocupación del 99% del área debe considerarse como una ocupación total) (Sanojo, II, Número (sic) 38).

   3° Incorporación en suelo ajeno con materiales ajenos

   Si las plantaciones, siembras o construcciones se han ejecutado por un tercero con materiales de otro, el dueño de estos materiales no tiene derecho a reivindicarlos; pero puede exigir indemnización del tercero que hizo uso de ellos, y también del propietario del suelo, más sólo sobre la cantidad que éste último quede debiendo al ejecutor de la obra (C.C., art. 560).

   En consecuencia, la relación entre el ejecutor de la obra y el dueño del suelo en este caso es la misma que en el caso de que el ejecutor de la obra hubiere realizado la incorporación con materiales suyos.

   A su vez, el dueño de los materiales no puede reivindicarlos sino que sólo puede exigir un (sic) indemnización al ejecutor de la obra o al dueño del suelo. El ejecutor de la obra estará obligado a pagar él los materiales y si actuó de mala fe, además, a indemnizar los daños y perjuicios causados al dueño de los materiales. En cambio, el propietario del suelo nunca tendrá que pagar al dueño de los materiales más de lo que le quedaba debiendo al ejecutor de la obra…

   . (Negritas en cursivas y subrayado de la Sala)

   En relación al mismo tema el Dr. Gert Kummerow, en su obra “Bienes y Derechos Reales”, Editorial McGraW-Hill, Quinta Edición, año 2002, páginas 289 a 294, señala lo siguiente:

   …LA ACCESIÓN INMOBILIARIA EN SENTIDO VERTICAL

   (…Omissis…)

   B) Examen de los diversos supuestos

   Los tres primeros supuestos, proyectan el principio superficie solo cedit; el último un matiz distinto: el suelo accede (o puede acceder) a la superficie.

   a) Incorporación en suelo propio con materiales ajenos

   El vocablo “incorporación” que se emplea en este apartado designa, abreviada pero técnicamente, las construcciones, plantaciones u otras obras erigidas en un fundo y sometidas, en forma genérica, a la presunción consagrada en el artículo 555 CC. Esta misma significación le ha sido impartida al término en los demás supuestos que son objeto del examen siguiente:

   Conforme al artículo 556, CC., el propietario del suelo que ha hecho construcciones, plantaciones u otras obras con materiales pertenecientes a otra persona, debe pagar el valor de los materiales, haciendo suya la obra. Si ha habido mala fe o culpa grave de su parte, estará obligado a indemnizar, además, los daños y perjuicios causados al propietario de los materiales. La pérdida del dominio (irreivindicabilidad, art. 556, in fine) por el propietario de los materiales, únicamente se verifica si éstos no pueden separarse sin destrucción (o por lo menos con grave detrimento) de la plantación o de la obra.

   El valor de los materiales a satisfacer por el propietario del suelo, será el que tengan al momento de producirse el pago. Expresado en otros términos, el tercero –propietario de los materiales- es titular de una obligación de valor. Es ésta la tendencia asumida por la doctrina hoy dominante, en contraste con la postura que subordinaba el mayor valor adquirido por tales materiales al deber de resarcir, dada la hipótesis de mala fe del propietario del suelo.

   La admisión por el legislador del principio de la “inseparabilidad relativa”, se observa claramente, cuando se autoriza al dueño de los materiales para retirarlos, sin menoscabo de la obra o plantación ejecutada.

   b) Incorporación hecha en suelo ajeno con materiales propios

   La palabra fundo, empleada en el artículo 557, CC., abarca no sólo el suelo “sino también los edificios y en general todo inmueble sobre el cual pueda construirse o plantarse […] Por consiguiente, si un tercero construye un piso o apartamento sobre un edificio, los derechos respectivos del propietario de éste y del tercero constructor, se rigen por el artículo 557”.

   En principio, en el caso normado por el artículo 557 del Código Civil, se verificará la accesión por fuerza del principio “lo accesorio sigue la suerte de la cosa principal”. Supone, a la vez, que el tercero sigue la suerte de la cosa principal”. Supone, a la vez, que el tercero construyó o plantó en el fundo poseído por él y que éste fue reivindicado o recuperado por el propietario, por otra vía, con lo que se excluye la intervención de toda relación de orden contractual que verse sobre la cosa incorporada y regule el destino que ha de impartírsele.

   Como quiera que la presencia de la buena o la mala fe en la conducta del constructor, desempeña un papel decisivo en la producción de las consecuencias normativamente disciplinadas en el artículo 557, resulta indispensable establecer el debido deslinde en la esfera de aplicación de este dispositivo y otros que, por conductos diferentes, gobiernan otras formas de reparación. El ámbito de aplicación del artículo 557 se reduce a las construcciones y plantaciones, y no a las mejoras o impensas. En lo que atañe al poseedor de mala fe, esta distinción es fundamental (v. art. 793 CC). “En materia de impensas o mejoras, el propietario del fundo no puede obligar a destruir las obras que constituyen las mejoras”. Debe, por el contrario, pagarle la suma menor entre el monto total de las impensas y el mayor valor dado a la cosa (CC., art. 792) –tanto las impensas necesarias como las impensas útiles- en el marco edificado por el artículo 791, CC. No obstante, el criterio aprovechable para decidir si una construcción o plantación constituye una mejora que se coloca fuera del radio de aplicación del artículo 557, CC., no puede ser absoluto, y ha de recabarse a través del análisis de cada caso concreto. El orden de ideas anteriores demuestra que, referido el problema a los gastos útiles y a los gastos necesarios para la conservación de la cosa (mejoras), se esfuma la distinción entre poseedores de mala fe y de buena fe…

   (…Omissis…)

   c) Incorporación hecha en suelo ajeno con materiales ajenos

   El artículo 560, CC., da respuesta al enunciado en forma bastante explícita:

   a’) El dueño de los materiales no tiene derecho a reivindicarlos.

   b’) Sin embargo, el dueño de los materiales dispone de dos acciones: Una principal dirigida contra el tercero que los empleó y tendente a recabar el valor de los mismos y posiblemente una reparación por los daños y perjuicios; la otra subsidiaria contra el propietario del fundo, pero sólo por la suma que éste quede debiendo al ejecutor de la obra.

   d) Ocupación de fundo ajeno con edificaciones iniciadas en fundo propio

   La situación prevista y regulada en el artículo 559 del CC. venezolano supone la confluencia de las siguientes condiciones:

   a’) Que se trate de la construcción de un edificio.

   b’) Que tal construcción, iniciada en el fundo del propietario de la obra, invada una porción del fundo contiguo (colindante).

   Si el constructor hubiere procedido de buena fe (creía que el terreno donde inició la edificación se extendía hasta los confines del edificio), el edificio y el área ocupada podrán declararse propiedad del constructor, quien estará obligado a pagar al propietario del suelo el valor de esa superficie y los daños y perjuicios, siempre que la construcción haya sido realizada con conocimiento y sin oposición del dueño del fundo invadido (art. 559), párrafo primero). La sanción enlazada a la actuación del constructor, de no haber habido conocimiento de parte del propietario del fundo invadido, viene a ser mucho más rigurosa: además del pago de los daños y perjuicios, el constructor deberá satisfacer una cantidad equivalente al doble del valor de la superficie ocupada (Código Civil, art. 559, segunda parte). La doctrina italiana, durante la vigencia del Código (sic) de 1865, sostuvo que, de no darse los supuestos del artículo 452, equivalente al actual dispositivo normado en Venezuela, se aplicaba el artículo 557.

   La norma aludida resulta excepcional respecto del principio superficie solo cedit. En efecto, dentro del régimen creado por ella, es el suelo el que accede al edificio y no a la inversa. Debe, por lo demás, tratarse de un edificio (no de una siembra o plantación), término dentro del cual ingresa la fabricación de muros, de una casa de habitación, de una oficina, de un almacén, etc.. Unánimemente, la doctrina admite que ha de tratarse de una construcción nueva, por lo que no incide en el tipo legal de la norma la construcción, por ejemplo, de un balcón en un edificio ya existente de modo que sobresalga al terreno vecino. Corresponde al constructor que reclama la aplicación de la primera parte del artículo 559, la prueba de que el propietario conocía que la construcción había penetrado en los confines del fundo, aun (sic) cuando no se exige un medio probatorio específico. No sería suficiente, no obstante, el conocimiento que de ello hubieren tenido los representantes del dueño del fundo.

   En ningún caso la concurrencia de todos los elementos fundantes del supuesto legal constituye un derecho adquirido para el constructor, desde el momento en que la adjudicación de la superficie ocupada queda liberada al prudente arbitrio judicial. La accesión de la porción ocupada no es automática. Para que se verifique es necesario un pronunciamiento judicial que considerando las circunstancias, decide la atribución de la propiedad…

   . (Negritas en cursivas de la Sala).

   De acuerdo a la opinión de los autores antes señalados, observa la Sala, que coinciden en que la accesión artificial en bienes inmuebles o accesión inmobiliaria en sentido vertical, se presentan tres supuestos a saber: 1.- La incorporación en suelo propio con materiales ajenos; 2.- La incorporación en suelo ajeno con materiales propios y, 3.- La incorporación en suelo ajeno con materiales ajenos.

   No obstante, respecto al supuesto de la accesión prevista en el artículo 559 del Código Civil, ambos autores la ubican de manera diferente, pues, el Dr. J.L.A.G., la ubica dentro del supuesto de la incorporación en suelo ajeno con materiales propios y la denomina como “...la construcción de un edificio que ocupare una parte del fundo contiguo…”. Por su parte, el Dr. Gert Kummerow, la agrega como un cuarto supuesto y se refiere a ella como la “…Ocupación de fundo ajeno con edificaciones iniciadas en fundo propio…”.

   Sin embargo, aunque difieren en su ubicación, ambos autores aunque con diferentes ópticas, se refieren a ella como una accesión especial, pues, el Dr. J.L.A.G., aún cuando la ubica dentro de supuesto referido a la incorporación en suelo ajeno con materiales propios, señala que la aplicación de la regla general cuando se trata de la construcción de un edificio que ocupare una parte del fundo contiguo, conduciría al resultado inaceptable respecto a que el propietario de ese fundo contiguo se haría propietario de la parte de la construcción levantada en sus terrenos, mientras que el ejecutor de la obra seguiría siendo propietario del resto de la construcción, o sea, de la parte situada en su propio fundo.

   Por tal razón, señala que para evitar esa situación no era necesario regular el caso que el ejecutor de la obra que ocupa parte del fundo vecino actuara de mala fe porque entonces el dueño de este último fundo, (siempre que no haya procedido también de mala fe) puede optar por pedir la demolición de la parte de la construcción levantada en su terreno y hacer que el ejecutor de la obra deje el fundo en sus condiciones primitivas y le repare los daños y perjuicios según lo previsto en el encabezamiento del artículo 557 del Código Civil.

   Por tanto, sostiene que era evidente la necesidad de regular el caso en que el ejecutor de la obra actuara de buena fe y por ello –afirma el referido autor- que el legislador dictó dos normas (los dos supuesto del artículo 559 eiusdem) cuya severidad –agrega- se explica por el interés de evitar que en la construcción de edificios se ocupe parte de algún fundo vecino.

   Por su parte, el autor Gert Kummerow, quien ubica la accesión prevista en el artículo 559 ídem, como un supuesto más de la accesión inmobiliaria en sentido vertical, señala que “…La norma aludida resulta excepcional respecto del principio superficie solo cedit. En efecto, dentro del régimen creado por ella, es el suelo el que accede al edificio y no a la inversa….”.

   Conforme a lo señalado por los autores antes reseñados, nos encontramos ante una accesión especial, denominada también como “accesión invertida”, en virtud que lo que en ella priva no es el suelo, como ocurre con las demás accesiones, sino la edificación, asimismo, se le denomina “accesión por construcciones extralimitadas”, ya que el constructor que inicia la edificación la continúa realizando en el terreno contiguo al suyo, el cual no le pertenece.

   Ahora bien, la Sala en su labor interpretativa de las normas legales, estima necesario puntualizar que el artículo 559 del Código Civil, regula un supuesto especial de accesión inmobiliaria en sentido vertical, el cual requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

   1.- Que se trate de la construcción de un edifico, entendiéndose por ello la construcción o edificación de una vivienda, oficina, fabrica, templo, monumento o cualquier obra que no implique la construcción de plantaciones o siembras.

   2.- Que la construcción iniciada en el fundo del propietario de la obra, ocupe una porción del terreno del fundo contiguo, adyacente o colindante y, que con la edificación resulte un todo indivisible tanto el terreno ocupado y lo edificado sobre el mismo.

   3.- Que la ocupación del terreno contiguo por parte del constructor de la obra se efectúe de buena fe, es decir, que el constructor proceda con la creencia que la propiedad del terreno donde inicia la construcción se extiende incluso sobre lo que él edificó.

   4.- Que el propietario del fundo contiguo, colindante o adyacente no se haya opuesto a la ejecución de la construcción oportunamente.

   Asimismo, prevé el artículo 559 eiusdem, que de cumplirse con los requisitos antes señalados, podrán declararse propiedad del constructor la edificación y el área contigua ocupada por él, siempre y cuando el constructor de la edificación pague al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios, sí la construcción se hubiere hecho con conocimiento del propietario del fundo contiguo, ya que de no haber habido conocimiento por parte de éste, el constructor, fuera del pago de los daños y perjuicios, está en la obligación de pagar a aquél el doble del valor de la superficie ocupada.

   Por otra parte, en este mismo orden de ideas aprecia la Sala que conforme a este artículo tanto el constructor como el propietario del fundo contiguo, pueden ejercer una acción tendente hacer valer sus derechos, pues, de cumplirse los referidos requisitos, el constructor puede exigir al órgano jurisdiccional que se le declare propietario del edificio y del área contigua ocupada por la construcción, pagando al propietario del fundo contiguo el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

   Por su parte, el propietario del fundo contiguo, con fundamento en el artículo en comentarios, puede también ejercer una acción mediante la cual exija que se le pague el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios que considere se le deben pagar.

   Ahora bien, establecido lo anterior, observa la Sala que en el sub iudice no se evidencia que la parte demandante haya ejercido una acción conforme a lo previsto en el artículo 559 eiusdem, así como tampoco se observa que la demandada haya reconvenido al demandante para que se le declarara propietaria de la edificación y del área de terreno propiedad del demandante.

   Por tales razones, considera la Sala que al no evidenciarse que estemos en presencia de un supuesto de accesión inmobiliaria en sentido vertical conforme a la referida norma, el ad quem incurrió en la falsa aplicación del artículo 559 ídem.

   Pues, observa la Sala que el ad quem para declarar sin lugar la acción de deslinde, entre otras razones, consideró que el hecho alegado por el demandante encuadraba dentro del supuesto previsto en el artículo 559 del Código Civil y no en el del deslinde, al respecto estableció lo siguiente:

   “….el hecho de que se levantó una nueva cerca que delimita el lindero este del inmueble propiedad del demandante que a su vez es el lindero oeste de la parte demandada, y la persona que levantó esta cerca (hecho éste que no fue demostrado en este juicio, es decir, no se demostró quien efectivamente construyó la nueva pared que sirve de cerca), no la construyó en el sitio donde se encontraba la pared o cerca anterior, sino que la construyó de manera tal que ocupa parte de la parcela de terreno propiedad del demandante, reduciendo de esta manera su superficie y como consecuencia de ello, aumentando la superficie de la parcela de terreno propiedad de la parte demandada, hecho que encuadra dentro del supuesto de la norma antes citada contenida en el artículo 559 del Código Civil y no en el del deslinde; motivos estos por los cuales, necesariamente se debe llegar a la conclusión de que la apelación interpuesta debe prosperar, y la demanda de deslinde no debe prosperar, revocándose la sentencia dictada por el Juzgado “a quo”. Así se decide…”. (Resaltado de la Sala)

   Ahora bien, considera la Sala que el hecho alegado por el demandante respecto a que se levantó una nueva pared por el lindero este del inmueble de su propiedad, no es suficiente para establecer -como lo hace la recurrida- que ese sólo hecho encuadre dentro del supuesto del artículo 559 del Código Civil, pese a considerar que la referida pared se “… construyó de manera tal que ocupa parte de la parcela de terreno propiedad del demandante…”.

   Pues, para que se configure la accesión inmobiliaria en sentido vertical prevista en el artículo 559 eiusdem, se requiere la concurrencia de los demás requisitos antes señalados, para lo cual es fundamental que la construcción sea efectivamente realizada de buena fe por el propietario de la obra que inicia la edificación en un fundo de su propiedad, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues, el propio ad quem, señala que “…no se demostró quien efectivamente construyó la nueva pared que sirve de cerca…”., por ende, falta entre otros, este requisito fundamental para que se configure la accesión inmobiliaria en sentido vertical prevista en el artículo 559 eiusdem.

   En consecuencia, el ad quem incurrió en la falsa aplicación del artículo 559 ídem, pues, esa no era la norma aplicable para resolver la controversia. Así se decide.

   Ahora bien, es necesario determinar si la infracción del artículo 559 del Código Civil, es determinante o trascendente en el dispositivo del fallo recurrido.

   Al respecto, observa la Sala que el juez de alzada para declarar sin lugar la acción de deslinde no sólo lo hizo con base en que el hecho alegado por el demandante encuadraba dentro del supuesto previsto en el artículo 559 del Código Civil y no en el del deslinde, sino que también estableció que “…la parte actora erró al intentar una demanda de deslinde, por cuando en el caso de autos no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción…”, al respecto, el ad quem dejó establecido lo siguiente:

   ….Tomando en cuenta la anterior cita del libelo, lo citado del acta del acto de levantamiento de lindero provisional, en concordancia con los demás elementos cursantes en autos, especialmente las declaraciones de los dos testigos promovidos y evacuados por la parte actora, éste Tribunal (sic) llega a la conclusión de que en el presente caso, no nos encontramos frente a dos inmuebles contiguos cuyos linderos se confunden, no pudiéndose determinar donde (sic) termina un inmueble y donde termina el otro; sino que por el contrario, nos encontramos frente a dos inmuebles, donde hubo una modificación en cuando a la cerca que determina el lindero este de uno que viene a ser el lindero oeste del otro, en virtud de lo cual existen suficientes elementos de convicción para considerar que se modificó la ubicación de la pared que determina el lindero de manera tal que se tomó parte de la parcela de terreno del inmueble colindante, produciéndose de esta manera una ampliación de la superficie de una parcela de terreno en desmedro de la parcela vecina que sufrió una reducción de su superficie; pero, en todo caso, esta situación se determina, midiendo y determinado la superficie, por cuanto a simple vista cada parcela se encuentra individualizada y diferenciada una de otra, por cuanto existe una cerca que establece con certeza donde termina un inmueble y donde comienza el otro, el hecho de que la cerca delimitante este dentro de la otra parcela y no justo en el sitio donde en verdad debería estar no puede ser determinante que se pueda sostener que esta (sic) cerca no existe y como consecuencia de ellos los límites de las dos parcelas de terreno sean confusos.

   (…Omissis…)

   Realizadas las anteriores consideraciones, es necesario llegar a la conclusión de que en el presente caso, la parte actora erró al intentar una demanda de deslinde, por cuando en el caso de autos no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción, al no tratarse de dos inmuebles colindantes o contiguas cuyos linderos son confusos, en el presente caso, existe plena prueba y constituyó un hecho no controvertido entre las partes el que existen las cercas que delimitan los inmuebles propiedad de cada una de las partes, por lo que no existe ninguna confusión o duda al respecto…

   Del texto de la recurrida parcialmente transcrito, se evidencia que el ad quem declaró sin lugar la acción de deslinde, al considerar que la parte demandante se equivocó al intentar una demanda de deslinde, ya que en el presente caso –según sus dichos- no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción, pues, estableció que no se trataba de dos inmuebles colindantes o contiguas cuyos linderos son confusos.

   Por tanto, evidencia la Sala que el ad quem declaró sin lugar la acción de deslinde, no sólo por haber considerado que el hecho alegado por la parte demandante encuadra dentro del supuesto de la norma contenida en el artículo 559 del Código Civil, sino que también con base en el análisis de lo alegado por el demandante en su libelo de demanda, el acta de deslinde provisional y demás pruebas cursante en autos, estableció que no se llenan los requisitos de procedencia de la acción de deslinde.

   Ahora bien, este último razonamiento que realizó el ad quem para declarar sin lugar la acción de deslinde, no fue combatido por el recurrente, pues, éste sólo le limitó en señalar que “…la Falsa (sic) aplicación del artículo delatado fue determinante en el dispositivo del fallo, pues si la recurrida no lo hubiera aplicado, habría dado aplicación al artículo 550 del Código Civil venezolano vigente, pues mi representado en ningún momento reconoce ni ha reconocido la propiedad de dicha pared a favor de la demandada…”.

   Es decir, que según el formalizante el ad quem no aplicó el artículo 550 eiusdem, pues, sostiene que si la recurrida no hubiera aplicado el artículo 559 eiusdem “… habría dado aplicación al artículo 550 del Código Civil…”.

   Al respecto, observa la Sala que contrario a lo afirmado por el recurrente el ad quem si aplicó el artículo 550 eiusdem, al respecto, observa la Sala que la recurrida señaló lo siguiente:

   “… CUARTO:

   Establece el artículo 550 del Código Civil:

   Todo propietario puede obligar a su vecino al deslinde de las propiedades contiguas; y de acuerdo con lo que establezcan las leyes y ordenanzas locales, o en su defecto, los usos del lugar y la clase de la propiedad, a construir, a expensas comunes, las obras que las separen.

   Al analizar esta norma, el Dr. J.R.D.S., en su obra: “Procedimientos Especiales Contenciosos”, enseña:

   “…Consagra nuestro legislador en esa norma dos clases de acciones, a saber: la de deslinde, propiamente dicha que se ventila mediante el procedimiento especial denominado juicio de deslinde; y la de amojonamiento, para lograr la construcción de las obras que señalarán los linderos demarcados. Al juicio de deslinde se le ha llamado “juicio doble”, en cuanto que el actor pudo ser a su vez demandado, o viceversa, ya que entre los varios propietarios de fundos cuyos linderos están confundidos, uno u otro pueden intentar la acción. …” (Op. Cit. Págs. 281 y 282).

   En cuanto a la conceptualización de la acción de deslinde, el Dr. Gert Kummerow, en su obra “Compendio de Bienes y Derechos Reales”, enseña lo siguiente:

   … El deslinde es una operación que consiste en fijar la línea separativa de dos terrenos no construidos y enmarcada con signos materiales…

   (Op. Cit, pág. 362).

   Por su parte, el Dr. F.R., en su obra: “notaciones de Derecho Civil”, sostiene:

   … El deslinde –dice M.P.- es una operación que consiste en fijar la línea separativa de dos terrenos no construidos y marcarle por señales materiales. El deslinde es una operación contradictoria que supone el concurso de los propietarios de los dos terrenos contiguos. En sí mismo el deslinde es una operación muy simple; pero a veces se complica con una cuestión de propiedad, cuando cada uno de los dos vecinos pretende atribuirse una porción de tierra que el otro le niega. Entonces toma un carácter serio, porque contiene en el fondo una reivindicación inmobiliaria…

   (Op. Cit. Pág. 36).

   Por otra parte, en cuanto a la finalidad u objeto de la acción de deslinde el Dr. R.A.P., en su obra: “La acción de deslinde”, enseña:

   “… El deslinde tiene por objeto la separación de tierras cuyos límites son ignorados por las partes, e inciertos por cualquier causa. El terreno que se pretende deslindar puede estar confundido con uno, con varios o con todos los demás colindantes. Las partes pueden llevar al juicio elementos que contribuyan a que se les favorezca en la petición de las tierras o los demandados pueden oponerse alegando que les pertenece una parte determinada: en el primer caso, es competente el Juez (sic) del Distrito ante quien se intenta la acción, para fijar la línea divisoria por donde crea que sea de justicia, y a este fin está en la obligación de estudiar los documentos que les presenten las partes, compararlos entre sí, oír las razones que aduzcan y la opinión de los expertos si fuere necesario, medir ambos terrenos para cerciorarse, de acuerdo con los títulos, de la extensión de ambos, y valerse de todos los medios posibles para dictar una decisión justa. … (Op. Cit. Págs. 28 y 29).

   En este mismo orden de ideas, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado (sic) Miranda, con sede en Maiquetía, en sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de 1963 (24-09-1963), citada en la colección “Jurisprudencia de los Tribunales de la República”, estableció lo siguiente:

   … Uno de los requisitos básicos de la acción de deslinde es la existencia de promiscuidad en la posesión o uso de la zona en disputa, tanto por el actor como por el demandado. Si faltare este requisito la acción debe ser declarada improcedente.

   (…Omissis…)

   Los requisitos de la acción de deslinde se pueden resumir de la siguiente manera: 1) En primer término se requiere la existencia de dos terrenos en situación de inmediación o contigüidad, de propietarios diferentes; 2) Es necesario que la actora o actor venga al juicio en su condición de propietario del terreno en cuestión; 3) Incertidumbre por donde pasa el lindero y 4) Promiscuidad en la posesión o uso común de la zona en disputa. …

   (JTR. Vol. XI págs. 91 y 92)

   En éste mismo orden de ideas, el Dr. R.J.D.C., en su obra: “Procesos sobre la propiedad y la posesión”, enseña:

   … Del artículo 550 del Código Civil, por su parte, se deduce que otro presupuesto de la acción de deslinde es que las propiedades a deslindarse han de ser contiguas, y que sus linderos están confundidos, por ser desconocidos o inciertos, hasta el punto que, en el artículo 720, del Código de Procedimiento Civil, se exige al demandante o solicitante del deslinde que en su solicitud indique los puntos por donde debe pasar la línea divisoria. De modo que si los linderos están ya demarcados o fijados la acción de deslinde es improcedente. Por ello es que el legislador en el artículo 720, ya citado, requiere que a la solicitud de deslinde se acompañen los títulos de propiedad o los medios probatorios que puedan suplirlos o cualesquiera otros documentos que puedan servir para el esclarecimiento de los linderos. Por tanto, la falta de claridad de estos linderos es el interés procesal que justifica la interporsición (sic) de esta acción. Es decir, que lo fundamental es que existe una controversia sobre el trazado de los linderos, sin que esté en duda la condición de propietarios de los colindantes. …

   (Op. Cit. Págs. 359 y 360).

En base a la norma y doctrina antes citada, éste Tribunal (sic) llega a la conclusión de que constituye requisito indispensable para la admisibilidad de una pretensión de deslinde, que en la misma se alegue la existencia de dos inmuebles colindantes o contiguos, que tienen alguno o algunos o todos sus linderos confundidos, de manera tal que a simple vista sea imposible distinguir donde comienza uno de los inmuebles y donde termina el otro, incertidumbre esta que es la que atribuye la “legitimación ad causam” para la interposición de la acción de deslinde..”.

De lo antes transcrito, se evidencia que la recurrida aplicó el artículo 550 del Código Civil, para resolver la controversia, pues, con base en la referida norma, en la doctrina autoral patria y en una sentencia de un tribunal de instancia, analizó la referida norma para luego con base en lo alegado por el demandante y demás pruebas cursantes en autos declarar sin lugar la acción de deslinde interpuesta por el demandante.

Ahora bien, no obstante que el formalizante no atacó éste razonamiento dado por el ad quem para declara sin lugar la acción de deslinde, estima la Sala necesario determinar si el ad quem no erró en la aplicación del artículo 550 del Código Civil, a los fines de establecer si la declaratoria sin lugar de la acción de deslinde con base en que en el caso de autos no se llenan los requisitos de procedencia de la acción de deslinde, es capaz de soportar el dispositivo del fallo recurrido.

Pues, de resultar lo contrario se debe casar el fallo recurrido, ya que el otro razonamiento dado por el juez de la recurrida quedó sin ningún fundamento que lo sustente, ya que el mismo fue desvirtuado al detectarse la falsa aplicación del artículo 559 eiusdem, tal como se dejó establecido anteriormente.

Ahora bien, a los fines de constatar sí el ad quem no erró en la aplicación del artículo 550 eiusdem, considera la Sala conveniente realizar algunas consideraciones respecto a la acción de deslinde y sus diferencias con otras acciones.

En primer lugar, es necesario resaltar que el artículo 550 del Código Civil, establece lo siguiente:

..Todo propietario puede obligar a su vecino al deslinde de las propiedades contiguas; y de acuerdo con lo que establezcan las leyes y ordenanzas locales, o en su defecto, los usos del lugar y la clase de la propiedad, a construir, a expensas comunes, las obras que las separen…

En relación a la interpretación del artículo antes transcrito, el autor patrio P.P.L., señala lo siguiente:

…Fijan esta norma las directivas de dos acciones completamente diferenciales: la acción de deslinde y la acción de amojonamiento, la segunda es consecuencia de la primera, pero no se somete su tramitación a un procedimiento especial, sino que ella debe ventilarse por los caminos del proceso ordinario. El deslinde consiste en la fijación de la línea divisoria de dos inmuebles y en la plantación de los signos materiales colocados en ella, siendo la segunda operación complementaria de la primera…

( Lecciones Elementales de Derecho Procesal Civil. Tomos II Y IV, Cuarta Edicióm, Universidad de los Andes, Mérida, Venezuela, 1980, páginas 280 y 282).

Por su parte al autor R.J.D.C.. Indica que “…Junto con esta Acción (sic) de separación de propiedades contiguas, el propietario tiene también, de acuerdo con la norma citada, la acción de amojonamiento para obligar a su vecino a construir las obras comunes que las separan…” (“Procesos Sobre la Propiedad y la Posesión”, Academia de Ciencias Jurídicas y Políticas, Serie Estudios 80, Caracas 2009, página 355).

Es decir, que según la opinión de los autores antes señalados, la norma prevista en el artículo 550 eiusdem, consagra dos acciones: la primera, la acción de deslinde, la cual se ventila por el procedimiento especial previsto en el artículo 720 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; la segunda, de amojonamiento o construcción de las obras que separen las propiedades contiguas, la cual por no tener un procedimiento especial se debe tramitar por el procedimiento ordinario.

Respecto a la definición del deslinde y amojonamiento, el autor patrio A.S.N., en su obra Manual de Procedimiento Especiales Contenciosos, Ediciones Paredes, año 2001, Caracas, página 400, señala lo siguiente:

“…El deslinde consiste en la operación de fijar la línea divisoria entre dos o más propiedades, mientras que el amojonamiento resulta ser un complemento, la colocación de señales que sirven para conservar y perdurar el resultado del deslinde. Manresa y Navarro hace la distinción entre deslinde y amojonamiento señalando que “deslinde es el acto de fijar y determinar la línea divisoria, y por consiguiente la pertenencia legítima de cada una de las heredades contiguas; y amojonamiento es la operación material, el hecho de fijar hitos o mojones en la línea divisoria de las heredades, marcada por el deslinde, a fin de hacerlo constar en el tiempo”. Distintos resultan igualmente la acción de deslinde, el amojonamiento y la acción para obligar a hacer el amojonamiento previstos en el citado artículo 550 del Código Civil…”. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, respecto a la acción de deslinde, la cual es la que se discute en el presente juicio, el Dr. A.B., en su Obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Editorial Atenea, Caracas 2007, página 11., ha dicho que:

“…La acción de deslinde que se ejerce al promover dicho juicio no tiene por objeto hacer efectuar la doble operación de delimitación y amojonamiento, esto es, de determinar la línea divisoria entre dos fundos y de hacer construir, a expensas de los respectivos propietarios las obras que los demarquen, sino únicamente la primera de esas operaciones. El derecho de obligar a la construcción de dichas obras según el uso de los lugares y la clase de propiedad, no puede ser ejercicio sino después que, por sentencia recaída en el juicio de deslinde o de otro modo cualquiera, sean indiscutibles e indiscutidos los linderos que deban demarcar dichas obras. El ejercicio del primero de los expresados derechos da lugar al juicio especial de deslinde, el del segundo a un juicio ordinario. (Resaltado de la Sala).

Asimismo, el autor patrio Dr. J.L.A.G., en su libro Cosas, Bienes y Derechos Reales, Derecho Civil II, Universidad Católica Andrés Bello, 2007. Página 279, opina lo siguiente “….La acción de deslinde es aquella mediante la cual el promovente de la misma pretende que se establezca la línea que separe su fundo del fundo vecino (o de dos o más fundos vecinos), sin discutir la condición de propietario del otro (o de los otros)…”. (Resaltado de quien suscribe).

Por su parte, el Dr. R.J.D.C., en su obra, antes indicada, pagina 358, opina que:

“…La finalidad de la acción de deslinde es la fijación de linderos en razón de su indeterminación, para evitar la confusión entre propiedades contiguas y por ende los perjuicios que causa la usurpación que un propietario puede cometer en daño del otro. De modo, que si ésta implica una cuestión de propiedad, porque más que la fijación de los linderos cada uno de los propietarios colindantes pretende atribuirse las porciones que el otro le niega, entonces, la materia corresponde a una acción reivindicatoria, si ha habido una desposesión; o una acción declarativa de certeza sobre el alcance o ámbito de los títulos. Ello porque en el juicio de deslinde no se discute el derecho de propiedad sino el trazado de los linderos entre propiedades contiguas, cuyos títulos no se controvierten…”. (Resaltado de la Sala).

En este mismo orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 561 de fecha 20 de julio de 2007, en el juicio seguido por Inversora Bosque Alto, C.A. contra Inversiones Urdafin, C.A., expediente N° 06-635, respecto a la acción de deslinde, señaló lo siguiente:

...En el caso concreto, la demandante calificó la acción intentada como reivindicación de inmueble, a pesar de que del propio libelo de la demanda y de su contestación, se desprende que los hechos debatidos guardan relación más con la acción de deslinde, por cuanto cada uno de los vecinos pretende atribuirse una porción de terreno que el otro le niega, con soporte en que en uno u otro caso ese lote de tierra le pertenece, lo que hace presumir a la Sala que el tema a decidir no es la atribución de la propiedad (reivindicación), sino el interés de los propietarios de fijar los límites entre dos propiedades contiguas, para impedir usurpaciones en el inmueble (deslinde).

(…Omissis…)

Ricardo Henríquez La Roche, sobre el deslinde judicial, refiere que éste se encuentra dentro de las garantías jurisdiccionales contra la falta de certeza, e indica en tal sentido que la decisión del juez sobre el deslinde sólo aclara el límite de la tierra al disipar la confusión de los linderos existentes. Asimismo, señala que la incertidumbre que motiva el interés procesal, consiste en la falta de certeza oficial que determina hasta dónde llega la propiedad frente a la del vecino y que la franja de terreno sobre la cual surge la incertidumbre puede estar ocupada por cualquiera de los vecinos, pero el juez puede acordársela al poseedor o a su colindante, según el examen que haga de los títulos. (Código de Procedimiento Civil, Caracas, 2004, p. 300 y 301).

Resulta importante, resaltar que el deslinde lo que persigue con el señalamiento de linderos es dirimir los problemas respecto del pedazo de tierra indebidamente ocupado; no obstante, advierte la doctrina que este tipo de acción puede ejercerse aun cuando esta circunstancia de hecho no concurra, vale decir, si el propietario contiguo no ejerce ningún acto de posesión sobre el terreno colindante, sino en vista de las eventuales molestias que pudiera surgir por la indeterminación de esos límites.

Incluso, la fijación de los límites de los terrenos contiguos es de orden público, por cuanto el Estado tiene interés de hacer cesar la situación en que se encuentran los colindantes o vecinos sobre la proporción de sus terrenos. Así lo expresó el Dr. A.B. en su Obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, p. 628.

Ahora bien, acerca de la legitimación para demandar el deslinde de tierras contiguas, el legislador dispuso que todo propietario puede obligar a su vecino al deslinde de sus propiedades, lo que tiene sentido si se toma en cuenta que el propietario tiene interés en que el vecino o el propietario del terreno colindante sea parte en el juicio para luego poderle oponer el fallo recaído en la litis.

En efecto, establece el artículo 550 del Código Civil que:

(…Omissis…)

De la norma se desprende, que el legislador admite como actor del deslinde al propietario del inmueble colindante.

Sin embargo, esta Sala considera importante dejar sentado que al igual que el propietario del terreno, cualquiera que tenga un derecho real sobre el inmueble (usufructuario o el enfiteuta), puede ser actor en el juicio, por cuanto, aun cuando no tengan la condición de propietario, gozan de una de las atribuciones de la propiedad, por tanto, el resultado del juicio puede de igual manera beneficiarlos o perjudicarlos como al propietario.

En el caso concreto, la actora promovió la reivindicación de una porción de terreno con el propósito de que el mismo le fuera adjudicado, sin la certeza de saber hasta dónde llega su propiedad frente a la de su vecino, quien por su parte, alegó que esa porción de terreno le pertenece.

Cabe destacar que a pesar de que el deslinde no es atributivo ni declarativo de la propiedad, para algunos la restitución de la porción de terreno colindante tomada por el vecino es en el fondo una reivindicación inmobiliaria, refiriéndose con esto al efecto que la doctrina reconoce cuando el juez teniendo en sus manos los documentos de propiedad de los terrenos colindantes determina sus límites y adjudica a uno de ellos la porción de terreno desplazada, lo que no es posible si de la fijación de los puntos que determinen el lindero no resulta que una de las partes recupere una porción de terreno, sino sólo una delimitación precisa de los linderos entre cada inmueble. Sin embargo, a juicio de esta Sala, existen profundas diferencias entre el juicio de reivindicación propiamente dicho y el de deslinde, pues el primero se inicia con el procedimiento ordinario, mientras que el segundo tiene un procedimiento diferente en la ley y sólo es tramitado por el juicio ordinario cuando existe una oposición a la fijación de los puntos señalados por el tribunal, para fijar el lindero.

En efecto, entre esas diferencias están: la causa en el deslinde es la fijación de los límites ignorados por los vecinos de terrenos continuos; su determinación la hace el juez con los datos que suministren las partes, el examen de los expertos y la prueba de los documentos de propiedad de ambos propietarios; en cambio, la reivindicación, es la restitución del inmueble al propietario, quien sólo debe demostrar su derecho con justo título.

Sobre el particular, esta Sala, en sentencia del 12 de agosto de 1964, estableció que “...se deslindan los fundos cuyos linderos están confundidos, pero sobre los cuales se tiene ya la propiedad. A tal fin, los colindantes presentarán el título de propiedad o la justificación que los supla, dice el artículo 643 [hoy 720] del Código de Procedimiento Civil...”. (Negritas de la Sala).

La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que a través de la acción de deslinde sólo es posible fijar los linderos de las propiedades contiguas cuando no exista certeza de hasta dónde llega la propiedad de uno frente a la del vecino, sin que sea posible discutir por esta vía el derecho de propiedad de ninguno de ellos.

Otra diferencia, radica en que el juicio de deslinde se encuentra establecido en los artículos 720 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. El procedimiento se inicia a través de una solicitud escrita, la cual deberá ser presentada ante el “Tribunal de Distrito o Departamento” (hoy Tribunal de Municipio) en cuya jurisdicción se encuentren ubicados los terrenos cuyo deslinde se solicita.

(…Omissis…)

En contraposición con este procedimiento especial, está el juicio de reivindicación de inmueble, el cual se inicia y tramita a través del juicio ordinario del Código de Procedimiento Civil, es decir conforme a los artículos 338 y siguientes. (Negritas en cursivas y subrayado de la Sala).

Del criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende que la acción de deslinde ésta dirigida a la fijación de los linderos de dos terrenos contiguos, a los fines de determinar puntualmente los límites que separan a dos propiedades, con el propósito de poner fin a la falta de certeza oficial que genera hasta dónde llega la propiedad frente a la del vecino y/o que la franja de terreno sobre el cual surge la incertidumbre puede estar ocupada por cualquiera de los vecinos.

Mientras que la reivindicación, es la restitución del inmueble al propietario, quien sólo debe demostrar su derecho con justo título.

Asimismo, se evidencia que para valorar cuando se está presencia de una acción de deslinde o de reivindicación, en el referido criterio se señala que cuando “…el tema a decidir no es la atribución de la propiedad (reivindicación), sino el interés de los propietarios de fijar los límites entre dos propiedades contiguas, para impedir usurpaciones en el inmueble (deslinde)….”, es decir, que cuando se discute el derecho o la atribución de la propiedad estamos en presencia de una reivindicación y por tanto la vía es ejercer la acción de reivindicación, pero, cuando el interés de los propietarios de los fundos colindantes o propiedades contiguas, es fijar los limites entre los mismos para impedir -como lo señala también la doctrina autoral patria- usurpaciones en el inmueble, estamos en presencia de un deslinde, por ende, la vía sería ejercer la acción de deslinde.

Por otro lado, es importante destacar que cuando se trata del restablecimiento de los mojones o linderos cambiados de lugar o removidos, estos hechos pueden implicar actos de perturbación o despojo, pues, perturban o privan la posesión de parte del fundo a uno de los propietarios colindantes, lo cual daría lugar a un interdicto por perturbación o despojo, por ende, la vía es intentar el interdicto posesorio correspondiente dependiendo de las circunstancias fácticas del caso y, no la acción de deslinde, pues, los limites entre los colindantes ya están determinados, es decir, se sabe cual es línea que divide los fundos colindantes.

Ahora bien, conforme a la doctrina, tanto jurisprudencial como autoral patria, antes reseñadas, se puede concluir que si lo discutido es la delimitación o determinación de los limites de las propiedades contiguas, debido a la confusión, incertidumbre e impresión en los mismos, estamos en presencia de una acción de deslinde.

Pues, en materia de deslinde la característica fundamental es la incertidumbre que hace notar la acción de deslinde creada por la discrepancia de los colindantes, la cual es perfectamente compatible con la creencia o seguridad que cada uno de ellos, pretende tener sobre su punto de vista.

Mientras que cuando no hay discusión acerca de los linderos que separan las propiedades contiguas, por cuanto ninguna de las partes que litigan niegan la línea divisoria, sino que su discrepancia es en cuanto al derecho de propiedad del fundo o de un área o porción, respecto de la cual cada parte se crea propietaria, por desconocimiento u objeción recíprocos de los títulos de adquisición invocados, estamos en presencia de una reivindicación, por lo tanto el juez debe declara con lugar la acción de reivindicación si se cumplen con los requisitos exigidos para su procedencia.

Además, ha dicho esta máxima jurisdicción en sentencia de vieja data que “…No bastaría para calificar de reivindicatoria la demanda de deslinde el hecho de precisar el actor el lindero discutido, pues para reivindicar se necesita determinar bien, como un cuerpo cierto, la cosa objeto de la acción, indicando todos los linderos requeridos para una perfecta identificación…” (Sentencia del 26/2/1937. Memorias 1938, Tomo II, páginas 47 y 48).

De tal manera, que no se puede demandar la reivindicación de un bien indeterminado, cuando se trata que éste es un requisito esencial para la existencia de dicha acción.

Ahora bien, determinado lo anterior, observa la Sala que en el presente caso, tal como se evidencia de la transcripción parcial de la recurrida realizada en esta denuncia, el ad quem declaró sin lugar la acción de deslinde, al considerar que la parte demandante se equivocó al intentar una demanda de deslinde, ya que en el presente caso “…no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción…”.

Pues, estableció que no se trataba de dos inmuebles colindantes o contiguos cuyos linderos son confusos, pues, según sus dichos “...existe plena prueba y constituyó un hecho no controvertido entre las partes el que existen las cercas que delimitan los inmuebles propiedad de cada una de las partes, por lo que no existe ninguna confusión o duda al respecto…”.

Por tanto, el ad quem declaró sin lugar la acción de deslinde, no sólo por haber considerado que el hecho alegado por la parte demandante encuadra dentro del supuesto de la norma contenida en el artículo 559 del Código Civil, sino que también con base en el análisis de lo alegado por el demandante en su libelo de demanda, el acta de deslinde provisional y demás pruebas cursante en autos, lo cual le permitió dejar establecido que no se llenan los requisitos de procedencia de la acción de deslinde.

Por tales razones, considera la Sala que el ad quem no erró en la aplicación del artículo 550 del Código Civil, pues, estima la Sala que no estamos en presencia de un juicio que implique la fijación de linderos en razón de su indeterminación, que es el objeto de la acción de deslinde, por lo que en el presente caso más que la fijación de los linderos de los terrenos colindantes, lo que se discute es que se “…levantó una nueva cerca que delimita el lindero este del inmueble propiedad del demandante que a su vez es el lindero oeste de la parte demandada…”, lo cual en todo caso implicaría un cambio de linderos, cuyos hechos pueden significar actos de despojo.

Pues, según la recurrida “…nos encontramos frente a dos inmuebles, donde hubo una modificación en cuando a la cerca que determina el lindero este de uno que viene a ser el lindero oeste del otro, en virtud de lo cual existen suficientes elementos de convicción para considerar que se modificó la ubicación de la pared que determina el lindero de manera tal que se tomó parte de la parcela de terreno del inmueble colindante, produciéndose de esta manera una ampliación de la superficie de una parcela de terreno en desmedro de la parcela vecina que sufrió una reducción de su superficie…”.

Todo lo cual evidencia que lo procedente era intentar una acción de interdicto por despojo, pero no que dichos hechos encuadren dentro del supuesto previsto en al artículo 559 del Código Civil, como lo estableció el ad quem.

En consecuencia, considera la Sala que el artículo 550 eiusdem, fue correctamente aplicado por el ad quem, pues, esa la norma aplicable para resolver la controversia, ya que con base en el análisis de lo alegado por el actor y las pruebas cursantes en autos declaró sin lugar la demanda de deslinde, al considerar que no se trataba de dos inmuebles contiguos cuyos linderos son confusos, pues, estableció que “...existe plena prueba y constituyó un hecho no controvertido entre las partes el que existen las cercas que delimitan los inmuebles propiedad de cada una de las partes, por lo que no existe ninguna confusión o duda al respecto.

Todo lo cual está acorde con la interpretación que tanto la Sala como la doctrina autoral patria han realizado en relación al artículo 550 eiusdem, pues, como ya se ha dicho, en materia de deslinde la característica fundamental es la incertidumbre que hace notar la acción de deslinde creada por la discrepancia de los colindantes, por ende, al no existir incertidumbre o confusión en los linderos de los fundos colindante como lo dejó establecido el ad quem no es procedente la acción de deslinde. Así se decide.

Por tanto, considera la Sala que la declaratoria sin lugar de la acción de deslinde declarada por el ad quem con base en que la parte demandante se equivocó al intentar una demanda de deslinde, al considerar que en el presente caso “…no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción…”, por las razones antes expresadas, es suficiente para soportar el dispositivo del fallo recurrido, por tanto la infracción por falsa aplicación del artículo 559 del Código Civil, detectada en el presente caso, no modifica el dispositivo del fallo recurrido, por lo tanto seria inútil reponer la causa por ese motivo. Así se establece.

En consecuencia de declarará sin lugar el recurso de casación en el dispositivo del fallo. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, constituido con asociados.

De conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena al pago de las costas del recurso al recurrente.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al tribunal de la causa, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Particípese dicha remisión al Juzgado Superior de origen, ya identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de (junio) de dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

______________________

C.O.V.

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

___________________________

C.W. FUENTES

Exp: Nº. AA20-C-2010-000403

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario

Magistrado que suscribe, C.O.V., expresa su desistimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara “...SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto (…) contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara …” (resaltado del texto), en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

De la revisión que hiciere de las actas que conforman el expediente, en especial de la sentencia recurrida, quien disiente constató un vicio de orden público no denunciado por el formalizante ni advertdo por la disentida, debiendo la Sala, en consecuencia, activar la casación de oficio, en atención al contenido y alcance del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Efectivamente, en la recurrida existe el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, al establecer, por un lado, que los inmuebles son colindantes o contiguos; que fue derribada y erigida una nueva pared medianera que servía de lindero este-oeste respectivamente lo que confunde el lindero, para después establecer que el demandante no debió intentar el deslinde sino la indemnización prevista en el artículo 559 del Código Civil.

La mayoría sentenciadora, en vez de casar de oficio, se limitó a conocer de las denuncias formalizadas, declarando sin lugar el recurso de casación incoado ante la decisión del Sentenciador de Alzada que declaró con lugar el recurso procesal de apelación ejercido por la demandada; revocando el fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, de fecha 13 de agosto de 2009 y, en consecuencia, declarando sin lugar la acción de deslinde.

En este sentido, del texto de la recurrida, que corre inserta a los folios 357 al 381 de la pieza signada 1 de 1 de las actas que integran este expediente, se observa lo siguiente:

“...SEGUNDO:

Al momento de practicarse el deslinde provisional, la parte demandante, ciudadano A.R.G., y la parte demandada, la empresa “INVERSIONES CARELEN C.A.”, trajeron a los autos los siguientes elementos probatorios:

(...Omissis...)

12) Original de Mensura Particular elaborada por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha veintidós de febrero del año dos mil uno (22-02-2001), inserto al folio 117 del expediente, en el cual se aprecia que tiene estampado en original sello húmedo de la Dirección de Catastro del Concejo del Municipio Iribarren del Estado Lara, y que en esta mensura se describe una parcela de terreno identificada con el código catastral: 112-2021-12, ubicada en la carrera 19 entre calles 21 y 22, a diecisiete metros con cincuenta y cinco centímetros (17,55 mts.) (Sic), de la calle 22, número cívico:21-83; se indica que la parcela de terreno es propiedad de la empresa “INVERSIONES CARELEN C.A.”; que la superficie de la parcela según el documento de adquisición es de trescientos sesenta y un metros cuadrados con cincuenta centímetros cuadrados (361 ,50 mts.2), pero que según la medición realizada por el funcionario que realizó (Sic) la mensura, la superficie neta de la parcela es de trescientos dieciocho metros cuadrados con sesenta y dos centímetros cuadrados (318,62 mts.2); y que esta parcela se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: en línea de ocho metros con cincuenta centímetros (8,50 mts.) con parcela de terreno de F.M.; Sur: en línea de once metros con cincuenta centímetros (11,50 mts.), con la carrera 19; Este: en línea de treinta y un metros con noventa y cinco centímetros (31 ,95 mts.), con parcela de terreno de Luis (Sic) Naas; y, Oeste: en línea de treinta y un metros con ochenta y cinco centímetros (31,85 mts.), con parcela de terreno de W.J.P.. Así se establece.

(...Omissis...)

En cuanto a las fotografías tomadas por el práctico designado por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado (Sic) Lara, las mismas se encuentran agregadas a los folios 131 al 142 del expediente, las cuales se aprecian de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y de las mismas, al analizarlas conjuntamente con el contenido del acta levantada al momento de trasladarse el mencionado Juzgado a efectuar el lindero provisional, éste Tribunal tiene suficientes elementos de convicción que hacen presumir la veracidad del alegato de la parte actora, en el sentido de que hubo un derribamiento de la pared que sirve de lindero este a la parcela de terreno propiedad de la parte actora y de lindero oeste a la pared inmueble propiedad de la parte demandada, luego de lo cual se levantó una nueva pared, existiendo rastros que hacen presumir que esa pared nueva fue levantada mas adentro de la parcela de terreno propiedad de la parte actora, privándolo de parte de su superficie. Así se establece.

Durante el lapso probatorio, sólo se evacuaron las pruebas promovidas por la parte actora, ciudadano A.R.G. (Sic), por cuanto las pruebas promovidas por la parte demandada, la empresa “INVERSIONES CARELEN C.A.”, ambos ya identificados, no requerían evacuación; las pruebas evacuadas consistieron en:

1) Declaración testifical del ciudadano

C.M.Á.A., inserta a los folios 226 al 228, del contenido de esta declaración se tiene que el testigo es uno de los anteriores propietarios del inmueble propiedad de la parte actora, y que luego de efectuada dicha compraventa a solicitud del demandante acudió al inmueble vendido y pudo apreciar modificaciones en su lindero este, por lo que del análisis del contenido de esta declaración, en concordancia con los demás elementos de convicción traídos a los autos, a criterio de éste Tribunal, con esta declaración se obtienen elementos de convicción que hacen presumir la veracidad del alegato de la parte actora, en el sentido de que hubo un derribamiento de la pared que sirve de lindero este a la parcela de terreno propiedad de la parte actora y de lindero oeste a la pared inmueble propiedad de la parte demandada, luego de lo cual se levantó una nueva pared, existiendo rastros que hacen presumir que esa pared nueva fue levantada mas adentro de la parcela de terreno propiedad de la parte actora, privándolo de parte de su superficie. Así se establece.

2) Declaración testifical de la ciudadana M.L.A. deA., inserta a los folios 229 al 232, del contenido de esta declaración se tiene que el testigo es una de los anteriores propietarios del inmueble propiedad de la parte actora, y que luego de efectuada dicha compraventa a solicitud del demandante acudió al inmueble vendido y pudo apreciar modificaciones en su lindero este, por lo que del análisis del contenido de esta declaración, en concordancia con los demás elementos de convicción traídos a los autos, a criterio de éste Tribunal, con esta declaración se obtienen elementos de convicción que hacen presumir la veracidad del alegato de la parte actora, en el sentido de que hubo un derribamiento de la pared que sirve de lindero este a la parcela de terreno propiedad de la parte actora y de lindero oeste a la pared inmueble propiedad de la parte demandada, luego de lo cual se levantó una nueva pared, existiendo rastros que hacen presumir que esa pared nueva fue levantada mas adentro de la parcela de terreno propiedad de la parte actora, privándolo de parte de su superficie. Así se establece.

(...Omissis...)

En base a la norma y doctrina antes citada, éste Tribunal llega a la conclusión de que constituye requisito indispensable para la admisibilidad de una pretensión de deslinde, que en la misma se alegue la existencia de dos inmuebles colindantes o contiguos, que tienen alguno o algunos o todos sus linderos confundidos, de manera tal que a simple vista sea imposible distinguir donde comienza uno de los inmuebles y donde termina el otro, incertidumbre esta que es la que atribuye la “legitimación ad causam” para la interposición de la acción de deslinde.

(...Omissis...)

Realizadas las anteriores consideraciones, es necesario llegar a la conclusión de que en el presente caso, la parte actora erró al intentar una demanda de deslinde, por cuanto en el caso de autos no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción, al no tratarse de dos inmuebles colindantes o contiguos cuyos linderos son confusos, en el presente caso, existe plena prueba y constituyó un hecho no controvertido entre las partes en que existen las cercas que delimitan los inmuebles propiedad de cada una de las partes, por lo que no existe ninguna confusión o duda al respecto, consistiendo la controversia existente entre las partes, en el hecho de que se levantó una nueva cerca que delimita el lindero este del inmueble propiedad del demandante que a su vez es el lindero oeste de la parte demandada, y la persona que levantó esta cerca (hecho éste que no fue demostrado en este juicio, es decir, no se demostró quien efectivamente construyó la nueva pared que sirve de cerca), no la construyó en el sitio donde se encontraba la pared o cerca anterior, sino que la construyó de manera tal que ocupa parte de la parcela de terreno propiedad del demandante, reduciendo de esta manera su superficie y como consecuencia de ello, aumentando la superficie de la parcela de terreno propiedad de la parte demandada, hecho que encuadra dentro del supuesto de la norma antes citada contenida en el artículo 559 del Código Civil y no en el de deslinde; motivos estos por los cuales, necesariamente se debe llegar a la conclusión de que la apelación interpuesta debe prosperar, y la demanda de deslinde no debe prosperar, revocándose la sentencia dictada por el Juzgado “a-quo”. Así se decide...”. (Mayúsculas, Subrayado y negritas de la recurrida).

Quien detenidamente analice párrafo por párrafo de los traslados de la recurrida, sin mayor esfuerzo PODRÁ EVIDENCIAR UNA TOTAL INMOTIVACIÓN POR CONTRADICCIÓN ENTRE LOS MOTIVOS. Se desprende que la Jueza Superior determinó que de las actas que integran el expediente “...se obtienen elementos de convicción que hacen presumir la veracidad del alegato de la parte actora, en el sentido de que hubo un derribamiento de la pared que sirve de lindero este a la parcela de terreno propiedad de la parte actora y de lindero oeste a la pared inmueble propiedad de la parte demandada, luego de lo cual se levantó una nueva pared, existiendo rastros que hacen presumir que esa pared nueva fue levantada mas adentro de la parcela de terreno propiedad de la parte actora, privándolo de parte de su superficie. Así se establece...”, prosiguiendo con que, “...constituye requisito indispensable para la admisibilidad de una pretensión de deslinde, que en la misma se alegue la existencia de dos inmuebles colindantes o contiguos, que tienen alguno o algunos o todos sus linderos confundidos, de manera tal que a simple vista sea imposible distinguir donde comienza uno de los inmuebles y donde termina el otro, incertidumbre esta que es la que atribuye la “legitimación ad causam” para la interposición de la acción de deslinde...”, señalando que, “...la parte actora erró al intentar una demanda de deslinde, por cuanto en el caso de autos no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción, al no tratarse de dos inmuebles colindantes o contiguos cuyos linderos son confusos...”, para finalmente concluir en que, “...consistiendo la controversia existente entre las partes, en el hecho de que se levantó una nueva cerca que delimita el lindero este del inmueble propiedad del demandante que a su vez es el lindero oeste de la parte demandada, y la persona que levantó esta cerca (hecho éste que no fue demostrado en este juicio, es decir, no se demostró quien efectivamente construyó la nueva pared que sirve de cerca), no la construyó en el sitio donde se encontraba la pared o cerca anterior, sino que la construyó de manera tal que ocupa parte de la parcela de terreno propiedad del demandante, reduciendo de esta manera su superficie y como consecuencia de ello, aumentando la superficie de la parcela de terreno propiedad de la parte demandada...”.

El ad quem establece de manera preliminar que existen elementos de convicción que avalan la procedencia del alegato del demandante relativo al derrumbe y levantamiento de una nueva pared en el lindero este de la parcela propiedad del accionante, que equivale al lindero oeste de la parcela propiedad de la demandada, por lo que obviamente estamos en presencia de “...dos inmuebles colindantes o contiguos...”; que en el acta levantada durante la actuación destinada a establecer el lindero provisional por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara; las fotos consignadas por el experto designado el referido tribunal, y la Mensura Particular elaborada por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, existe una disparidad en cuanto al lugar donde debería estar esa pared medianera y a donde está actualmente y que la misma sirve de lindero a ambas parcelas, deviene en “...cuyos linderos son confusos...”.

Tal forma de decidir hace que los motivos se destruyan dejando inmotivada la decisión, tal como lo debió acordar la disentida de oficio.

Por otra parte, en lo que corresponde a las denuncias desarrolladas por la disentida, pude al mismo tiempo, constatar:

1) En la resolución de la primera denuncia por defecto de actividad, se señala que no existe la indeterminación objetiva debido a que la recurrida señala que no existen los requisitos para una acción de deslinde, cuando se puede observar que se trata de inmuebles colindantes, al punto de que el lindero este de uno es el oeste del otro; que, además, existió una pared que fue derribada y al momento de restaurar dicho lindero, la misma no se construyó en el mismo sitio, por lo que se favoreció uno de los inmuebles en desmedro del otro, lo cual debería ser considerado como una confusión del lindero, debido, precisamente, a que no se sabe a ciencia cierta donde termina un inmueble y comienza el otro, donde se encuentra la nueva pared o, donde estaba la derribada.

2).- En la segunda denuncia por defecto de actividad, se establece que no existe el vicio de incongruencia negativa delatado por el recurrente, dado que la recurrida no estableció que la acción que debió intentar el demandante era la establecida en el artículo 559 del Código Civil y no la de deslinde. Ya he planteado de que existen los requisitos de procedencia del deslinde, al considerar que los inmuebles están contiguos o colindantes y que por el hecho del derribamiento y nueva edificación de la cerca se confunde el lindero; mas, se establece que no es cierto lo alegado por el recurrente pero existe una total contradicción.

En este orden de ideas la mayoría sentenciadora transcribe y resalta el dicho de la Juez Superior al señalar, “...hecho que encuadra dentro del supuesto de la norma antes citada contenida en el artículo 559 del Código Civil y no en el del deslinde...”; pero después la Sala establece, “...pese a esa consideración éste no pasó a calificar jurídicamente la pretensión, es decir, no señala expresamente que el actor ha debido intentar otra acción distinta a la acción de deslinde propuesta...”.

3).- En cuanto a la única denuncia por infracción de ley, particularmente considero que no existe la falsa aplicación del artículo 559 del Código Civil, pues tal norma no es la llamada a resolver el presente asunto. Pero de la lectura de la resolución de dicha denuncia, el recurrente delató la falsa aplicación del artículo 559 del Código Civil, y se resuelvió “...que el ad quem no erró en la aplicación del artículo 550 del Código Civil...”, además “...que el artículo 550 eiusdem, fue correctamente aplicado por el ad quem...” y, se culmina que “...la infracción del artículo 559 del Código Civil, detectada en el presente caso, no modifica el dispositivo del fallo recurrido...”, lo cual no comparto.

Aunado a lo anterior, en el presente asunto no es relevante la determinación de quién derrumbó ni quién levantó la pared medianera que sirve de lindero este y oeste de los inmuebles contiguos, sino por el contrario, el establecimiento de donde debe estar la misma para que constituya de manera real y específica, de conformidad con las pruebas aportadas, el lindero correcto y preciso entre ambas propiedades colindantes, pues aunque hubiese sido edificada por el demandante o por el demandado, no fue ubicada donde debió estar, entonces esa determinación de su ubicación exacta, esclarecerá la confusión existente entre el lindero este de la parcela propiedad del accionante y, el lindero oeste, propiedad de la accionada.

La recurrida en su dispositivo precisó, lo siguiente:

“...Realizadas las anteriores consideraciones, es necesario llegar a la conclusión de que en el presente caso, la parte actora erró al intentar una demanda de deslinde, por cuanto en el caso de autos no se llenan los requisitos de procedencia de esta acción, al no tratarse de dos inmuebles colindantes o contiguas (sic) cuyos linderos son confusos, en el presente caso, existe plena prueba y constituyó un hecho no controvertido entre las partes el que existen las cercas que delimitan los inmuebles propiedad de cada una de las partes, por lo que no existe ninguna confusión o duda al respecto, consistiendo la controversia existente entre las partes, en el hecho de que se levantó una nueva cerca que delimita el lindero este del inmueble propiedad del demandante que a su vez es el lindero oeste de la parte demandada, y la persona que levantó esta cerca (hecho éste que no fue demostrado n este juicio, es decir, no se demostró quien efectivamente construyó la nueva pared que sirve de cerca), no la construyó en el sitio donde se encontraba la pared o cerca anterior, sino que la construyó de manera tal que ocupa parte de la parcela de terreno propiedad del demandante, reduciendo de esta manera su superficie y como consecuencia de ello, aumentando la superficie de la parcela de terreno propiedad de la parte, hecho que encuadra dentro del supuesto de la norma antes citada contenida en el artículo 559 del Código Civil y no en el del deslinde; motivos estos por los cuales, necesariamente se debe llegar a la conclusión de que la apelación interpuesta debe prosperar, revocándose la sentencia dictada por el Juzgado “a quo”. Así se decide.

DECISIÓN:

Por las razones antes expuestas, este Tribunal (sic), administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley (sic), DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la empresa “INVERSIONES CARELEN C.A.”, en consecuencia, SE REVOCA la sentencia dictada en fecha trece de agosto del año dos mil nueve (13-08-2009), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; SE DECLARA SIN LUGAR la demanda de deslinde intentada por el ciudadano A.R.G. contra la empresa “INVERSIONES CARELEN C.A.”...”. (Mayúsculas de la recurrida).

Tal como claramente se observa de la transcripción parcial de la recurrida, el Sentenciador de Alzada declaró con lugar la apelación porque, a su entender, no existe confusión en ninguno de los linderos, además, el demandante erró la acción, pues no se encuentran cumplidos los requisitos del deslinde y, que debió intentar otra acción como la prevista en el artículo 559 del Código Civil.

En este caso, el demandante no pretende que le paguen el suelo como lo establece el artículo 559 del Código Civil, menos aún, el doble de su valor, porque no estaba en conocimiento del derribamiento ni mucho menos de la nueva cerca, pues el inmueble estaba desocupado; SINO, POR EL CONTRARIO, LO QUE PERSIGUE EL ACCIONANTE, ES QUE PRECISAMENTE ESE LINDERO CONFUNDIDO POR EL HECHO DEL DERRIBAMIENTO Y NUEVA CERCA, SE ESTABLEZCA COMO ORIGINARIAMENTE ESTABA CONSTITUIDO ENTRE ESOS INMUEBLES CONTIGUOS O COLINDANTES; DEBO INSISTIR, EL DEMANDANTE NO PRETENDE QUE LE INDEMNICEN POR EL ÁREA QUE LE HA SIDO DISMINUIDA SU PARCELA NI QUE LE DOBLEN SU VALOR, LO QUE PERSIGUE ES QUE EFECTIVAMENTE AMBOS INMUEBLES VUELVAN A TENER SU LINDERO EN EL SITIO QUE DEBE ESTAR, TODO LO CUAL CONSIDERO QUE SÓLO PUEDE LLEVARSE A CABO A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE DESLINDE.

La disentida desecha todas y cada una de las denuncias planteadas, declarando sin lugar el recurso de casación y, por tanto, COMPARTIENDO EL CRITERIO DEL SUPERIOR. Sin embargo, observo y reitero que lo resuelto por la recurrida no es lo que persigue el demandante; efectivamente existen los requisitos de procedencia del deslinde, al considerar que los inmuebles están contiguos o colindantes y que por el hecho del derribamiento y nueva edificación de la cerca se confunde el lindero.

El accionante no pretende que le indemnicen por el área que le ha sido disminuida su parcela ni que le doblen su valor, LO QUE PERSIGUE –SE REPITE- ES QUE EFECTIVAMENTE AMBOS INMUEBLES VUELVAN A TENER SU LINDERO EN EL SITIO QUE DEBE, TODO LO CUAL CONSIDERO QUE SÓLO PUEDE LLEVARSE A CABO A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE DESLINDE.

Es precisamente la falta de certeza del autor del derribamiento y nueva edificación de la pared que sirve de lindero entre los inmuebles, la que limita las posibilidades del demandante, pues, no puede intentar acciones como la reivindicación ni el interdicto por despojo, ya que no se sabe efectivamente quién es el agente contra quién se debe reivindicar o el autor del despojo, es decir, le faltaría el agente pasivo para poder intentar dichas acciones.

Es por todo esto que ante el hecho cierto de que se trata de inmuebles colindantes o contiguos; que existe una confusión en el lindero este del inmueble propiedad del demandante que es el oeste del inmueble propiedad del demandado; que la confusión radica en el hecho de que la pared medianera que sirve de lindero a ambos inmuebles, fue derribada y erigida nuevamente en sitio distinto al que debía construirse, razón por la cual se varió la superficie de ambas parcelas; que se desconoce quién derribó y erigió de nuevo la pared ni quien ordenó ese trabajo, lo que limita la posibilidad al demandante de ejercer acciones distintas a la del deslinde como serían reivindicación o interdicto por despojo y, que –repito nuevamente- el accionante no pretende que le indemnicen por el área que le ha sido disminuida su parcela ni que le doblen su valor, lo que persigue es que efectivamente ambos inmuebles vuelvan a tener su lindero en el sitio que debe estar, todo lo cual considero que sólo puede llevarse a cabo a través de la acción de deslinde.

La mayoría sentenciadora, repito, desechó todas las denuncias, desentendiéndose de la pretensión originaria del accionante al acompañar a la recurrida. Dejo así expuesto los motivos de mi disentimiento con relación a la resolución de la controversia planteada en el presente asunto.

Presidenta de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

______________________

C.O.V.

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

___________________________

C.W. FUENTES

Exp: Nº. AA20-C-2010-000403