Sentencia nº 0478 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 25 de Junio de 2013

Fecha de Resolución25 de Junio de 2013
EmisorSala de Casación Social
PonenteCarmen Esther Gómez Cabrera
ProcedimientoRecurso de Casación

Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.G.C..

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano R.R.A.G., representado judicialmente por los abogados A.A.A.G. y C.Z.B., contra la sociedad mercantil LENOVO (VENEZUELA) S.A., (antes denominada IBM PRODUCTS VENEZUELA, S.A.), representada judicialmente por los abogados G.E.C.Á. y B.E.G.G.; el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante fallo proferido en fecha 21 de febrero del año 2011, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de noviembre del año 2010, y parcialmente con lugar la demanda, confirmando el fallo apelado que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisión de alzada anunciaron recurso de casación los representantes judiciales de la parte actora. Hubo impugnación.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social se dio cuenta el 31 de marzo del año 2011 y en esa misma fecha, se designó Ponente al Magistrado Dr. A.V.C..

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y A.V.C., respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..

El 29 de enero del año 2013, el Presidente de la Sala, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada Dra. C.E.G.C., quien suscribe el presente fallo.

Fijado el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública, comparecieron ambas partes y expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación de esta causa, y siendo la oportunidad legal para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a pronunciarse sobre el recurso de casación propuesto por la representante legal de la parte demandante, en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

- I –

Por razones de orden metodológico se alterará el orden en el que fueron planteadas las denuncias y se resolverá en primer lugar la sexta de las delaciones propuestas por infracción de ley, en cuyo contexto se alega:

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 320 ejusdem, el formalizante denuncia por suposición falsa, la infracción por la recurrida del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil como norma supletoria de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según lo expresa el artículo 11 de dicha Ley.

Aduce la formalizante que:

Denuncio por suposición falsa, por atribuir a instrumentos o actas del Expediente menciones que no contiene, a tenor de la norma prevista en el ordinal 2 del artículo 313 del Código de procedimiento (sic) Civil en concordancia con el artículo 320 ejusdem, la infracción del artículo 12 del código de procedimiento civil (sic) como norma supletoria de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo según lo expresa el artículo 11 de dicha Ley. Ciudadano (sic) Magistrados la decisión recurrida expresa en su página 10 primer párrafo lo siguiente: "...por lo cual, en ningún momento puede tener carácter variable, expresando que tales circunstancias se podían observar de la forma de contratación, pues en la oferta de trabajo se indicó (que su salario sería referencial al igual que en su contrato de trabajo, estado (sic) integrada (sic) por una porción fija y otra oscilante. Es de hacer notar que la suposición falsa resulta del desacierto del juez en la contemplación de la prueba, ya que de un simple análisis de la Oferta de Trabajo, cursante al folio 334 del Expediente, se puede observar, que la misma no indica que su salario mensual sería de referencia sino que se establece un Sueldo de Referencia Mensual de Bs. 4.000.000, más la prueba no indica que contiene el salario referencial solo hace mención a un Paquete de Compensación Anualizado. Por otro lado en el Contrato de Trabajo no se hace mención alguna de que el Salario está integrado por una parte fija y otra oscilante, solo hace mención a que existe un Salario Mensual referencial de Bs. 11.279,00 (folio 39), dicha cantidad de dinero es muy inferior a la devengada por mi cliente en el mes en que fue suscrito el contrato en fecha 19 de Septiembre de 2008, (ocho meses antes de la culminación de la relación de trabajo), ya que en dicho mes percibió un salario de Bs. 26.106,86 (folio 286) y en el mes siguiente Octubre de 2008 percibió un (sic) cantidad de Bs. 46.974,44, por lo que no puede estar contenido la parte variable del salario en el Salario de Referencia Mensual que está mencionado en el contrato en su Cláusula Tercera. Del análisis del juez de la sentencia recurrida, pareciera que el contrato de trabajo y la oferta de servicios son complementarios, es de hacer notar que la Oferta de Servicios se firmó el 15 de Junio de 2005 y el Contrato de trabajo, el 19 de Septiembre de 2008 y ambas partes están contestes en decir que el inicio de la relación de trabajo fue el 09 de Octubre de 2001. Como se puede observar el Juez de Alzada atribuye, menciones que no contiene la Oferta de Servicios y el Contrato de Trabajo, apartándose de la verdad procesal y perjudicando a mi representado, al afirmar hechos que no fueron demostrados durante el presente procedimiento y que de ser desvirtuados reflejaría que mi representado está amparado por el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para decidir, se observa:

Alega el formalizante que, el sentenciador de alzada estableció un hecho falso e infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil como norma supletoria de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo según lo expresa el artículo 11 de dicha Ley, a su decir, al dar por probado que el salario devengado por el actor, no tiene carácter variable, en virtud que, de la oferta de trabajo y del contrato, se evidencia que su salario referencial, sería compuesto por una porción fija y otra oscilante.

En tal sentido, expresa el formalizante, que la suposición falsa resulta del error en que incurre el Juez al valorar la prueba, argumentando que del análisis de la oferta de trabajo, se puede constatar, que establece un sueldo de referencia mensual de Bs. 4.000.000, haciendo mención a un paquete de compensación anualizado. Asimismo indica, que en el Contrato de Trabajo no hace mención alguna que el salario está integrado por una parte fija y otra oscilante, solo hace mención a la existencia de un salario mensual referencial de Bs. 11.279,00, la cual señala como cantidad de dinero muy inferior a la devengada por el actor, en el mes en que fue suscrito el contrato en fecha 19 de septiembre de 2008, (ocho meses antes de la culminación de la relación de trabajo), ya que en dicho mes percibió un salario de Bs. 26.106,86 y en el mes siguiente octubre de 2008 percibió un cantidad de Bs. 46.974,44, por lo que, a su decir, no puede estar contenida la parte variable del salario en el salario de referencia mensual que está mencionado en el contrato en su cláusula tercera.

El formalizante finaliza su denuncia, alegando que el Juez de Alzada, atribuye, menciones que no contiene a la Oferta de Servicios y al Contrato de Trabajo, apartándose de la verdad procesal y perjudicando a la parte actora, al afirmar que en ningún momento el salario del trabajador tiene carácter variable, en virtud de la forma de contratación, señalando que en la oferta de trabajo se indicó que su salario sería referencial al igual que en su contrato de trabajo, integrado por una porción fija y otra oscilante; hechos que no fueron demostrados durante el presente procedimiento y que, de no haber incurrido en este error de juzgamiento, hubiese establecido la naturaleza mixta del salario por haber estado compuesto por una porción fija y otra variable, lo que en consecuencia, hubiera acarreado la aplicación de lo consagrado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, respecto al vicio de suposición falsa, la Sala de Casación Civil de este M.T. ha determinado específicamente, lo que configura la suposición falsa en múltiples sentencias, entre otras la N° RC-754, de fecha 10 de noviembre de 2008, caso de L.D. contra P.P., expediente N° 08-108, en la que se indicó lo siguiente:

“...Dicho lo anterior estima oportuno esta sede casacional señalar algunas consideraciones respecto al vicio de suposición falsa. De esta manera la Sala en sentencia Nº 892 del 19 de agosto de 2004, caso Librería y Papelería Monoy, S.R.L., contra A.V.G. y Otros, expediente Nº 2004-000127, estableció:

...La suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, ya sea porque “atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene” o porque “dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo” (parte final del primer párrafo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil).

Por tanto, el vicio debe tratarse exclusivamente del establecimiento de un hecho, quedando excluidas las conclusiones a las que pueda llegar el juez con respecto a las consecuencias del hecho establecido, ya que en este caso se trataría de una inferencia de orden intelectual que, aunque sea errónea, no configura el vicio de suposición falsa...

De acuerdo a la doctrina antes transcrita, el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la suposición falsa, tiene que referirse obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, porque no existen las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente, porque no existen las pruebas sobre las cuales se fundamenta el sentenciador, o el hecho establecido resulte desvirtuado por otras actas o instrumentos del expediente, quedando fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa.

Ahora bien, en la sentencia recurrida, con relación a lo denunciado, respecto a la valoración de las pruebas se estableció lo siguiente:

De acuerdo al contrato de trabajo:

El demandante consignó a los autos, en tiempo hábil documental marcada "B", consistente en contrato de trabajo, a cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que el mismo fue consignado igualmente por la parte demandada cursante desde el folio 335 al 343; de la misma se desprende en su cláusula N° 3, la modalidad de pago y forma de remuneración por el trabajo prestado por el accionante, en los siguientes términos: "(…) REMUNERACION (…) 3.2. El salario correspondiente a los días feriados y de descanso se considera comprendido en el salario mensual referencial convenido. (…)". Así se establece.-

De acuerdo a la oferta de trabajo:

(…) En relación a la documental marcada "A", consistente en oferta de trabajo de fecha 15 de junio de 2005, a cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende las condiciones de trabajo ofertada al accionante. (…).

De acuerdo a las testimoniales:

En cuanto a las testimoniales, solamente comparecieron a rendir su declaración, los ciudadanos L.R.N. y W.M.C., titulares de las cédulas de identidad números: 10.333.569 y 12.066.581 respectivamente; quienes fueron interrogados y quedaron contestes en que la empresa tenía un plan de incentivos para sus trabajadores, materializados a través de la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, cuya remuneración le era cancelada al actor, el cual incorporaba a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de la empresa demandada a las ganancias de ésta, independientemente del aporte individual de algún miembro del equipo; que la porción cancelada por este concepto, representada (sic) el salario referencia 1 convenido según la contratación de cada trabajador, y del cual era beneficiario el accionante, por lo que sus declaraciones ofrecen verosimilitud y merecen fe, siendo apreciadas conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Así mismo, el Juez Superior dentro de las consideraciones para decidir señala:

En este orden de ideas vales (sic) señalar que de autos se constata (ver declaración de testigos mas oferta y contratos (sic) de trabajo) que el salario del actor era referencial compuesto por una parte fija y otra fluctuante, la cual es una especie de salario oscilante, que se creaba no por la participación directa del trabajador en una venta directa de un producto, sino que se suscitaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales o de la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos, es decir, se materializaban a través de la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, donde se incorporaba a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de la empresa demandada, a las ganancias de ésta, no siendo dicha percepción recibida en virtud de la cantidad de trabajo que realizaba el actor. Así se establece.

De la cita precedente del fallo recurrido se observa que, el juzgador de alzada estableció que, una vez analizadas la oferta y contrato de trabajo, así como las declaraciones de testigos, pudo constatar que el salario del actor era referencial compuesto por una parte fija y otra fluctuante, lo que configura un salario oscilante, que se creaba no por la participación directa del trabajador en una venta directa de un producto, sino que se suscitaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales o de la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos, es decir, se materializaban a través de la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, donde se incorporaba a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de la empresa demandada, a las ganancias de ésta, no siendo dicha percepción recibida en virtud de la cantidad de trabajo que realizaba el actor.

Sin embargo del análisis de las pruebas mencionadas, esta Sala observa, lo que se señala a continuación:

  1. - De la oferta de trabajo de fecha 15 de junio del año 2005, (folio 334, pieza 1) se evidencia un salario de referencia mensual de Bs.4.000.000 y un paquete de compensación anualizado de Bs.90.000.000, comprendido por Fijo Bs.36.000.000, variable 28.800.000, bono de vacaciones Bs.2.700.000 y utilidades Bs.22.500.000. Así como los beneficios como empleado de Lenovo Venezuela, mencionados los siguientes: Póliza de Seguro Médico, Póliza de Seguro de Vida o Incapacidad Total y Permanente, Plan LENOVO de protección por enfermedades y accidentes, Plan LENOVO de reembolso de gastos de estudio para empleados, Plan LENOVO de exámenes médicos periódicos, Plan LENOVO de Seguro de accidentes en viajes, Plan de Pensiones y Subsidio costo de almuerzo.

  2. - Del contrato de trabajo firmado por el actor y la empresa, en fecha 19 de septiembre del año 2008, (folios 335 al 343, pieza 1) se constata en su cláusula N° 3, todo lo concerniente a la remuneración por el trabajo prestado por el accionante, en los siguientes términos: "3.1 Como remuneración por sus servicios, El Trabajador recibirá un salario mensual referencial de Bs. 11.279,84, de acuerdo a la “Banda Salarial”, dentro de la cual se encuentre El Trabajador, pagadero por quincenas vencidas. El pago del salario será efectuado por La Contratante en día laborable, durante la jornada ordinaria de trabajo y en el lugar donde El Trabajador presta normalmente sus servicios. 3.2. El salario correspondiente a los días feriados y de descanso se considera comprendido en el salario mensual referencial convenido. 3.3 El Trabajador acepta que le sean efectuadas las deducciones correspondientes a: Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso, Ley de Habitat y Vivienda e INCE."

  3. - Respecto a las testimoniales, se observa en la grabación de la prolongación de la audiencia de juicio donde se evacúan éstas, que solamente comparecieron a rendir su declaración, los ciudadanos L.R.N. y W.M.C., titulares de las cédulas de identidad números: 10.333.569 y 12.066.581 respectivamente; quienes fueron interrogados y quedaron contestes en que la empresa tenía un plan de incentivos para sus trabajadores, indicando que para el mismo se toma en consideración la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, cuya remuneración le era cancelada al actor, el cual incorporaba a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de la empresa demandada a las ganancias de ésta, independientemente del aporte individual de algún miembro del equipo, sin embargo resaltando que era importante el esfuerzo personal; y por otra parte que la porción cancelada por este concepto, se encontraba representada dentro del salario referencial convenido en la contratación de cada trabajador, y del cual era beneficiario el accionante.

    Establecido lo anterior, evidencia esta Sala, que con su pronunciamiento, el sentenciador de la recurrida, incurrió en suposición falsa, al establecer el siguiente hecho falso: que el salario referencial que se fijó al actor, estaba compuesto por una parte fija y otra fluctuante, la cual es una especie de salario oscilante, que se suscitaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales o de la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos; atribuyéndole a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, solo tomando en consideración que los testigos manifestaron que la empresa tenía un plan de incentivos para sus trabajadores, materializados a través de la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, independientemente del aporte individual de algún miembro del equipo y que la porción cancelada por este concepto, estaba representada dentro del salario referencial convenido según la contratación de cada trabajador, y del cual era beneficiario el accionante; siendo que del análisis del contrato de trabajo y de la oferta de trabajo, lo que se evidencia es que se convino un salario referencial mensual, cuya composición no se demuestra, pero de la oferta de trabajo se aprecia claramente, que se acordó un paquete de compensación anual, discriminándose sus elementos, dentro de los que se observa, que el salario del demandante estaba constituido por una porción fija y una variable.

    Para finalizar, cabe destacar que en dichas documentales únicamente se hace referencia a qué elementos forman parte de ese paquete anual, más no se señala en dicha prueba, de donde se derivan esos elementos o como se causan; es por ello que el Juzgador de alzada atribuyó a los citados instrumentos menciones que no contienen, al establecer no solo que el salario referencial mensual comprendía la parte variable del mismo, sino también al afirmar que la porción variable, estaba causada por la producción y metas logradas por un equipo de trabajo y no por el esfuerzo individual del trabajador.

    Como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que el Juzgador Superior incurrió en suposición falsa, al atribuir al contrato de trabajo y a la oferta de trabajo, menciones que no contienen; en virtud de ello se declara la procedencia de la delación analizada, por lo que resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización, y se resuelve CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte actora. Por tanto, se ANULA el fallo impugnado dictado por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de febrero del año 2011, y pasa esta Sala de Casación Social a resolver sobre el fondo del asunto debatido, en virtud de lo dispuesto por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

    SENTENCIA DE MÉRITO

    En el libelo de la demanda, el accionante, señala que prestó servicios personales para la empresa LENOVO VENEZUELA, S.A., anteriormente denominada IBM PRODUCTS VENEZUELA, S.A., con carácter de exclusividad, desde el 09 de octubre de 2001 hasta el 13 de abril de 2009, fecha en la cual fue despedido injustificadamente; que laboraba una jornada de trabajo de lunes a viernes con un horario comprendido de ocho de la mañana (8:00 a.m.) a doce del mediodía (12:00 m) y de una de la tarde (1:00 p.m.) a cinco de la tarde (5:00 p.m.). Asimismo indicó el apoderado del actor, que su representado devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija que era pagada por unidad de tiempo conforme al artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, y otra parte denominada variable que era cancelada por producción o rendimiento conforme al artículo 141 ejusdem. Con fundamento en lo expuesto, reclama el pago de diferencia de los días de descanso semanal y días feriados derivados de la porción variable de su salario; y con fundamento a ello, reclama el pago de diferencia de sus prestaciones sociales.

    En ese sentido indicó el apoderado del actor, que la parte variable del salario de su poderdante, estaba representada por una parte variable, producto de las comisiones generadas por las ventas realizadas y que dichas remuneraciones eran pagadas de forma consecutiva y reiterada. También señaló, que el patrono no le pagó la porción de los días sábados, domingos y feriados derivada del salario variable representado por las comisiones y tampoco incluyó este elemento salarial al cancelarle sus prestaciones sociales, razón por la cual, conforme al artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta una diferencia a favor de su representado, en el pago de sus prestaciones sociales, al no tomarse en forma correcta el salario base de cálculo de los conceptos cancelados a su poderdante, cuya diferencia estimó en Bs. 1.302.277,98, por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad; intereses sobre prestación de antigüedad; utilidades; bono vacacional; indemnización por despido; utilidades fraccionadas año 2009 e intereses moratorios.

    Por su parte, la representación judicial de la empresa accionada tanto en el escrito de contestación, como en la audiencia de juicio oral, admitió los siguientes hechos: a) La existencia de la relación de trabajo; b) la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo invocada por el accionante; c) la forma de terminación de la relación de trabajo; d) el cargo desempeñado por el accionante; y e) la jornada de trabajo desarrollada por el accionante.

    Asimismo señaló la representación judicial de la demandada, que en fecha 07 de agosto de 2009, se le canceló al accionante la cantidad de Bs. 212.887,28; mas lo correspondiente al monto depositado en el Banco Mercantil por concepto de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto fue de Bs. 179.285,93, lo cual totaliza un pago total por prestaciones sociales de Bs. 392.173,21.

    De la misma manera señaló la demandada, que el accionante se desempañaba en un cargo de dirección, conforme al artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Indicando, que desde el comienzo, la relación de trabajo entre el accionante y su representada, fue remunerada a razón de un salario fijo, al que eventualmente se le adicionaban cantidades de dinero tales como "bono actuación"; pero que tales cantidades al no estar asociadas a comisiones por ventas, no convierten al salario devengado por el accionante en un salario mixto como lo pretende la actora, debido a que el hecho de otorgar ciertas asignaciones que hagan fluctuar el salario fijo pactado no le atribuye a éste la característica de variabilidad y por ende no le puede ser aplicado el contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el accionante nunca devengó un salario variable, pues, si bien el accionante recibía como parte de su remuneración un pago que dependía de un programa de incentivos materializados a través de la producción y metas logradas por un equipo, esta remuneración equivale a un salario por participación en beneficios o salario fluctuante, con lo cual se excluía la valoración o logros individuales y se evaluaban los logros grupales o de equipo, es decir, que el pago de incentivos globales, incorporaban a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de LENOVO, a las ganancias de la empresa, independientemente del aporte individual de algún miembro del equipo, esto es que el logro individual de algún miembro del equipo, beneficiaba al resto por el aporte global de las metas.

    Por las razones antes señaladas, la representación judicial, niega que en el caso de autos se haya configurado un salario mixto que dé lugar a la procedencia de una diferencia de prestaciones sociales a favor del actor, toda vez que el salario devengado por el accionante estaba compuesto por una porción fija y otra “oscilante”, que en conjunto forman el salario de referencia, y que esta parte fluctuante no estaba constituido por las comisiones por ventas, es decir, no se cancelaban por la participación del trabajador en una venta directa de un producto, sino que se originaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales y de la propia empresa local, enmarcados en una política de incentivos planteada por el propio demandante como líder del equipo de venta de LENOVO, la cual constituye una ventaja concedida al trabajador como política de la empresa, por lo cual en ningún momento puede tener carácter variable.

    Finalmente la representación judicial de la empresa demandada, negó en forma pormenorizada, cada uno de los hechos invocados por el accionante en su libelo, dando cumplimiento a las exigencias del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de ello, señaló no adeudar cantidad alguna al accionante por diferencia de prestaciones sociales, por lo que solicitó la declaratoria sin lugar de la demanda.

    Delimitación de la controversia: De los alegatos expuestos por las partes, se observa que la controversia se circunscribe a determinar, si el salario devengado por el accionante durante la existencia de la relación de trabajo que lo vinculó a la empresa demandada, era mixto o no, es decir, si el mismo estaba o no compuesto por una parte fija y otra variable; y como resultado de ello, deberá determinarse la procedencia o no del pago de la incidencia de la porción variable en los días de descanso y feriados en consecuencia, de la diferencia de prestaciones sociales reclamada por el accionante. Asimismo forma parte controversia, la calificación jurídica del cargo desempeñado por el accionante, es decir deberá determinarse si el cargo desempeñado por el actor era de dirección o no, para lo cual deberá la demandada demostrar su afirmación.

    Distribución de la carga de la prueba: Dada la forma como la empresa accionada contesta la demanda, es necesario señalar que es ésta quien tiene la carga de la prueba, en cuanto a su alegato referido a que, la remuneración salarial pactada con el accionante fue a razón de un salario fijo, al que se le adicionaban cantidades de dinero, no asociadas a comisiones por ventas, sino que dependían de un programa de incentivos materializados a través de la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, es decir un salario fluctuante, con lo cual se excluía la valoración o logros individuales y se evaluaban los logros grupales o del equipo, es decir que el pago de los incentivos globales incorporaban a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de Lenovo, a las ganancias de la empresa, independientemente del aporte individual de algún miembro del equipo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    A continuación se realizará el análisis del material probatorio aportado por las partes, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, en los siguientes términos:

    Pruebas de la Parte Actora:

  4. DOCUMENTALES:

    1.1 Fotocopia simple del Contrato de Trabajo, suscrito entre la empresa demandada y el accionante en fecha 19 de septiembre del año 2008, consignado a los autos en tiempo hábil, marcada con la letra "B" (ver folios 36 al 44), igualmente promovida por la parte demandada, que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que el mismo fue consignado igualmente por la parte demandada cursante desde el folio 335 al 343, del mismo se desprende, en su cláusula 1.8 “La Contratante, reconoce que la fecha de ingreso de El Trabajador es 09/10/01, fecha que será tomada para la antigüedad del Trabajador, en consecuencia Las Partes, convienen expresamente que la suscripción del presente contrato de trabajo, no modifica ni desmejora en forma alguna las condiciones de trabajo que venía gozando El Trabajador desde su fecha de ingreso”, y en su cláusula N° 3, la modalidad de pago y forma de remuneración por el trabajo prestado por el accionante, en los siguientes términos: " 3.1 Como remuneración por sus servicios, El Trabajador recibirá un salario mensual referencial de Bs. 11.279,84, de acuerdo a la “Banda Salarial”, dentro de la cual se encuentre El Trabajador, pagadero por quincenas vencidas. El pago del salario será efectuado por La Contratante en día laborable, durante la jornada ordinaria de trabajo y en el lugar donde El Trabajador presta normalmente sus servicios. 3.2. El salario correspondiente a los días feriados y de descanso se considera comprendido en el salario mensual referencial convenido. 3.3 El Trabajador acepta que le sean efectuadas las deducciones correspondientes a: Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso, Ley de Habitat (sic) y Vivienda e INCE.". Así se establece.

    Igualmente se constata en la cláusula 4.1 del contrato de trabajo, que la empresa le otorgaba al trabajador 21 días de disfrute de vacaciones por cada año completo de servicios, y bono vacacional por la cantidad de 15 días. Así como en su cláusula 4.2, se evidencia que en cuanto al pago de las utilidades, se constató que la empresa pagaba al trabajador, el equivalente a 120 días de salario por ejercicio económico, calculados sobre los salarios devengados por cada mes completo de servicios.

    1.2 Original de Carta de Despido de fecha 13 de abril de 2009, marcada con la letra “C” (ver folio 45), a dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la misma fue consignada igualmente en original por la parte demandada cursante en folio 344; de la misma se evidencia el despido del cual fue objeto el accionante en la referida fecha.

    1.3 Estados de cuenta emitidos por el Banco Mercantil, documental marcada con la letra "D" (ver folios 46 al 211), reconocidos por la parte demandada, los cuales se valoran en forma adminiculada con las resultas de la prueba de informes promovida por el accionante, las cuales cursan desde el folio 3 al 82, todo ello conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las referidas resultas se evidencian los depósitos efectuados en la cuenta nómina del accionante por parte de la empresa demandada, constatándose que se realizaban dos por mes, de manera quincenal, siendo uno de los aportes por una cantidad fija y el otro correspondía a un monto variable los cuales se detallan a continuación:

    1.4 Recibos de pago, documental marcada con la letra "E"(ver folios 212 al 293), reconocidos por la parte demandada, a los cuales se les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que fueron reconocidos por la parte demandada; de los mismos puede evidenciarse que el accionante devengaba una remuneración fija y otra variable denominada por la empresa "Bono Actuación" o “Regular Comm”.

    1.5 Copia fotostática de planilla de liquidación de prestaciones sociales, documental marcada con la letra "F" (ver folio 294), a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia el pago efectuado al accionante por concepto de prestaciones sociales, cuyo monto total fue de Bs. 212.887,28. Asimismo se observa el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual indica el reconocimiento por parte de la empresa demandada, de que el despido del cual fue objeto el accionante, fue injustificado, así como que el cargo desempeñado por el accionante no era de dirección, es decir, que gozaba de la estabilidad prevista en el artículo 112 ejusdem.

  5. EXHIBICIÓN: La parte actora solicitó la exhibición del original del contrato de trabajo, el cual fue consignado, respecto a esta prueba, ya la Sala se pronunció, otorgándole valor probatorio. Así se deja establecido.

    Pruebas de la Parte Demandada:

  6. DOCUMENTALES:

    1.1 Original de oferta de trabajo de fecha 15 de junio de 2005, consignada marcada con la letra "A" (ver folio 334), emanada de la empresa LENOVO VENEZUELA, S.A. y dirigida al actor, la cual se encuentra suscrita por éste; a tal documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprenden las siguientes condiciones de trabajo ofertadas al accionante: 1) se evidencia un salario de referencia mensual de Bs.4.000.000 y un paquete de compensación anualizado de Bs.90.000.000, comprendido por un monto fijo de Bs.36.000.000, un monto variable de 28.800.000, bono de vacaciones por la cantidad de Bs.2.700.000 y utilidades por la cantidad de Bs.22.500.000; así como los beneficios otorgados por Lenovo Venezuela, mencionados los siguientes: Póliza de Seguro Médico, Póliza de Seguro de Vida o Incapacidad Total y Permanente, Plan LENOVO de protección por enfermedades y accidentes, Plan LENOVO de reembolso de gastos de estudio para empleados, Plan LENOVO de exámenes médicos periódicos, Plan LENOVO de Seguro de accidentes en viajes, Plan de Pensiones y Subsidio costo de almuerzo.

    1.2 Original contrato de trabajo a tiempo indeterminado suscrito en fecha 19 de septiembre del año 2008, consignada marcada con la letra "B" (ver folios 335 al 343), documental que ya fue valorada en virtud de haber sido promovida igualmente por la parte accionante.

    1.3 Original de carta de despido de fecha 13 de abril del año 2009, consignada marcada con la letra "C" (ver folio 344), la cual fue valorada en virtud de haber sido promovida igualmente por la parte accionante.

    1.4 Originales de recibo y finiquito, así como fotocopia simple de cheque emitido por la empresa demandada, correspondiente a la liquidación del “Fondo de Pensiones Voluntario”, marcados con la letra "D" (ver folios 345 al 347); documentales que se desechan por no aportar nada a la resolución de presente controversia.

    1.5 Finiquito y Cheque de la cantidad pagada por fideicomiso, así como estados de cuenta, marcados con las letras "E" y "F" (ver folios 348 al 359), a los cuales se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos demuestran el pago del monto por concepto de antigüedad al accionante realizado por la accionada (Bs. 179.285,93).

    1.6 Programa 75/60 presentado por IBM de Venezuela, S.A., respecto a esquema de remuneración salarial por la prestación de servicios para dicha empresa, marcado con la letra “G” (ver folio 360), documental que se desecha por cuanto fue impugnada por la parte actora al ser una copia fotostática, la parte promovente no demostró su autenticidad.

    1.7 Presentación explicativa de plan de incentivo, marcada con la letra "H" (ver folio 361 al 376), documental a la cual no se le otorga valor probatorio, en virtud de no encontrarse suscrita por la parte a quien se le opone, por cuanto, se desecha del material probatorio.

  7. INSPECCION JUDICIAL: Esta prueba no fue admitida por el aquo, razón por la cual no hay materia sobre la cual pronunciarse.

  8. INFORME: Se solicitó información al Banco Mercantil, conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyas resultas constan en autos y respecto a las cuales, ya se emitió pronunciamiento al apreciar los estados de cuenta emitidos por la referida Institución Financiera.

  9. TESTIMONIALES: En cuanto a las testimoniales, solamente comparecieron a rendir su declaración, los ciudadanos L.R.N. y W.M.C., titulares de las cédulas de identidad números: 10.333.569 y 12.066.581 respectivamente; quienes manifestaron que la empresa tenía un plan de incentivos para sus trabajadores, materializados a través de la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, cuya remuneración, era cancelada de manera trimestral, el cual incorporaba a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de la empresa demandada a las ganancias de ésta, independientemente del aporte individual de algún miembro del equipo; que la porción cancelada por este concepto, estaba representada dentro del salario referencial convenido según la contratación de cada trabajador, y del cual era beneficiario el accionante. No obstante a esta Sala no le merecen confianza los testigos, por cuanto ejercen cargos gerenciales en la empresa accionada, lo cual hace presumir que no son imparciales; razón por la cual se desechan conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Pues bien, conforme a lo debatido y probado en autos, en primer lugar, debe precisarse que son hechos no controvertidos, que el ciudadano R.R.A.G. comenzó a prestar servicios para la empresa LENOVO (VENEZUELA) S.A., desde el 09 de octubre del año 2001 hasta el 13 de abril del año 2009, como Personal Computer, SALES SPECIALIST (Especialista en Ventas), con una duración de 7 años, 6 meses y cuatro días, trabajando una jornada de lunes a viernes, en un horario comprendido entre las 8:00 am. a las 12:00 pm. y de 1:00 pm. a 5:00 pm., con dos días de descanso semanales. También quedó demostrado en autos que la relación de trabajo culminó por despido injustificado.

    De igual manera se comprobó que el demandante percibió un salario mixto compuesto por una porción fija mensual y otra variable. Así como de igual forma, la demandada no demostró su afirmación, respecto al hecho controvertido, sobre la calificación jurídica del cargo desempeñado por el accionante, en cuanto a si el mismo era de dirección o no. Así se establece.

    Igualmente quedó establecido del análisis probatorio que la parte demandada otorgaba 21 días de disfrute de vacaciones por cada año de servicios. Así mismo con relación al bono vacacional, se comprobó que la accionada cancelaba por este concepto 15 días de salario por cada año.

    En cuanto al pago de las utilidades, se constató que la empresa pagaba el equivalente a 120 días de salario por ejercicio económico.

    Ahora bien, el ciudadano R.R.A., reclama el pago de una diferencia salarial, derivada de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, al señalar que gozaba de dos días de descanso semanales, hecho éste admitido por la accionada.

    En cuanto al descanso semanal remunerado el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

    Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

    El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

    La norma citada, consagra la institución legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá otorgar y remunerar un día de descanso semanal y, le da la posibilidad de otorgar otro día de descanso adicional, pero de naturaleza convencional, el cual también deberá ser remunerado.

    Así mismo, el artículo 217 consagra lo siguiente:

    Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

    Respecto al pago de los días de descanso y feriados, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana, como ya se estableció precedentemente al resolverse el recurso de casación.

    Los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

    De manera que, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente, como ya se estableció.

    Así las cosas, en el presente caso, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la incidencia de la parte variable del salario en días de descanso y feriados, y esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando, según lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en 1997, aplicable al presente caso.

    A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, tomará en consideración las comisiones denominadas en ocasiones “Bono de Actuación” o “Regular Comm”, que demostró haber devengado la parte actora, las cuales fueron reflejadas anteriormente en este fallo, también podrá requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, en virtud de no constar en el expediente todas las cantidades pagadas al actor; igualmente deberá promediar el salario variable mensual del trabajador, desde el 09 de octubre del año 2001 hasta el 13 de abril del año 2009, tomando las comisiones percibidas en el mes, en virtud de que en este caso se generaban y cancelaban mensualmente y, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en ese mes, tomando en consideración que la jornada era de lunes a viernes y que el accionante disfrutaba de dos días de descanso semanales; siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de sábados, domingos y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

    Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

    1. Los domingos;

    2. El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

    3. Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

    4. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

    Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

    Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya analizados, en este caso los días sábados, domingos y feriados forman parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido pagada la incidencia de la parte variable del salario en los sábados, domingos y feriados, en su oportunidad, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 06 de diciembre del año 2006, corresponde a la actora el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes y hasta su efectivo pago, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

    De acuerdo a lo antes expuesto, se relacionan los días sábados, domingos y feriados en el cuadro demostrativo siguiente:

    En este mismo orden de ideas, se observa que, la parte actora reclama el pago de una diferencia con relación a la prestación por antigüedad, intereses sobre dicha prestación, diferencia en utilidades, diferencia de bonos vacacionales, indemnización por despido, y utilidades fraccionadas, derivada de la no inclusión de la incidencia del salario variable sobre los sábados, domingos y feriados, y por tanto, en el salario base del cálculo de tales conceptos. Respecto a estos pedimentos, se analiza lo siguiente:

    Con relación al reclamo relativo a la incidencia de los días de descanso y feriados en la prestación por antigüedad, se observa que, ciertamente, el salario tomado como base de cálculo para este concepto fue erróneo por cuanto no incluyó esta incidencia salarial -causada por la porción variable en los días de descanso y feriados-, por lo que resulta procedente una diferencia. Para determinar el monto adeudado por la incidencia de la porción variable en los días de descanso y feriados, deberán realizarse, mediante experticia complementaria del fallo, los siguientes cálculos: el perito deberá tomar en cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al accionante se le adeuda una diferencia por este concepto, de 45 días en el año por el período 09/10/01 al 08/10/02, 60 días por el período 09/10/02 al 08/10/03 más 2 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 09/10/03 al 08/10/04 más 4 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 09/10/04 al 08/10/05 más 6 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 09/10/05 al 08/10/06 más 8 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 09/10/06 al 08/10/07 más 10 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 09/10/07 al 08/10/08 más 12 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 09/10/08 al 13/04/09 más 14 días por antigüedad adicional; representados de la siguiente forma:

    Cabe señalar, que para el cálculo del total adeudado por este concepto, el perito deberá tomar en consideración que son 5 días por mes y como base de cálculo, deberá utilizar el salario integral del mes, que incluye la porción fija y la variable del mismo, la incidencia de la porción variable en los días sábados, domingos y feriados y las alícuotas del bono vacacional (tomando en consideración que se le otorgaban 21 días por año) y de las utilidades (que se le otorgaban 120 días por año) correspondientes al período respectivo, mientras que para calcular los días de antigüedad adicional deberá el experto tomar en cuenta, el salario integral promedio del año respectivo. Asimismo obtenido el resultado de estas operaciones, deberá deducirle el monto cancelado por la demandada por estos conceptos, siendo esa diferencia obtenida la que deberá cancelar la accionada a la parte actora por dichos conceptos.

    De igual manera, el experto deberá calcular los intereses sobre la prestación por antigüedad que adeuda la demandada al actor respecto de la diferencia debida por dicha prestación mes a mes y hasta su efectivo pago, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales del país, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Procede también el pago de una diferencia respecto a los bonos vacacionales correspondientes a los períodos 2001 – 2002, 2002 – 2003, 2003 – 2004, 2004 – 2005, 2005 – 2006, 2006 – 2007, 2007 – 2008, y la fracción relativa del 08 de octubre del año 2008 al 13 de abril del año 2009, pues si bien fueron pagados, el salario de cálculo utilizado no incluyó la incidencia de la porción variable del salario en días sábados, domingos y feriados. Para establecer la suma adeudada por este concepto, el perito deberá considerar que la empresa accionada otorgaba 15 días de salario normal por concepto de bono vacacional y que le correspondían 7,5 por la fracción, representada como se señala a continuación:

    Tomando como base de cálculo el salario normal promedio del año respectivo (incluyendo las porciones fijas y variables del salario y la incidencia de esta última en los domingos y feriados), al resultado obtenido deberá restársele la cantidad que ya le fue pagada por este concepto.

    El pedimento relativo al pago de la incidencia de los días de descanso y feriados en el pago de utilidades, resulta procedente desde el comienzo de la relación laboral es decir 09 de octubre del año 2001, hasta el 13 de abril del año 2009. El total adeudado por este concepto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del presente fallo, para lo cual el perito deberá tomar en consideración que por la fracción del primer año le correspondía el pago de 20 días y por la fracción del último año le corresponde el pago de 40 días de salario, mientras que por el resto de los años laborados, le correspondían 120 días de salario, para lo cual el perito deberá tomar como base de cálculo el salario normal promedio del año respectivo (que incluye la porción fija y variable del salario y la incidencia de este en los domingos y feriados), a la suma obtenida deberá restarle la cantidad recibida por este concepto.

    Por último, reclama el demandante el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta norma establece el pago de las indemnizaciones que corresponden al trabajador en caso de ser despedido injustificadamente, siendo que en el presente caso el despido injustificado del actor fue un hecho admitido, resulta procedente el pago de las referidas indemnizaciones, las cuales serán calculadas mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el ordinal 2° del citado precepto legal, por lo que le corresponde el pago del máximo legal previsto de 150 días de salario y por indemnización sustitutiva del preaviso le corresponde el pago de 60 de salario. Para determinar el monto de estas indemnizaciones, deberá tomarse como base de cálculo el salario promedio integral (porción fija, porción variable, incidencia sobre sábados, domingos y feriados, alícuota de utilidades, alícuota de bono vacacional y bono vacacional) devengado durante el último año laborado, a la suma obtenida deberá restársele el monto que fue cancelado al actor por parte la accionada, en virtud de este concepto.

    Asimismo, de conformidad con el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta Sala en decisión Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se declara.

    De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral (13 de abril del año 2009), mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada (18 de febrero del año 2010) y no como lo pretende el actor en el libelo de la demanda, a su decir desde la fecha de admisión de la demanda; deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales o paros o huelgas tribunalicias.

    En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condena, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

    DECISIÓN

    En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de febrero del año 2011, SEGUNDO: Se ANULA el fallo recurrido, y TERCERO: Se resuelve PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano R.R.A. en contra de la empresa LENOVO (VENEZUELA) S.A. Se condena a la empresa al pago de los conceptos y cantidades establecidos en la parte motiva del presente fallo, así como de los montos que en definitiva sean establecidos mediante la experticia complementaria del fallo ordenada a realizar.

    No hay condenatoria en costas, en virtud de no haber vencimiento total de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de este fallo al Juzgado Superior de origen, antes identificado, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de junio del año 2013. Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Presidente de la Sala,

    ________________________________

    L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

    La Vicepresidente, Magistrado,

    __________________________________ _____________________________

    CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA O.S.R.

    Magistrada, Magistrada Ponente,

    _________________________________ __________________________________

    S.C.A. PALACIOS C.E.G.C.

    El Secretario,

    _____________________________

    M.E. PAREDES

    R.C. Nº AA60-S-2011-000432

    Nota: Publicado en su fecha

    El Secretario,

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