Sentencia nº 00438 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Marzo de 2014

Por escrito presentado el 12 de diciembre de 2013 ante esta Sala Político-Administrativa, la abogada R.F., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 14.510, procediendo con el carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, demandó por cobro de bolívares a la sociedad de comercio CONSTRUCTORA AFT, C.A., y solidariamente a las sociedades mercantiles OCEÁNICA DE SEGUROS y COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA INTERNACIONAL, por la ejecución de las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento otorgadas a favor del entonces Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, con ocasión del contrato de obras signado con el alfanumérico MPPRIJ-CUDECON-CA-015-2011, celebrado con la primera de las mencionadas sociedades mercantiles, para la ejecución de la obra “Construcción del Centro de Coordinación del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, ubicado en el Estado Aragua, en la Parroquia U.J.C., Sector Guasimal, entre Av. Aragua y Av. Dr. Montoya, del Municipio Girardot”.

La representación judicial de la parte actora fundamentó su demanda en las razones fácticas y jurídicas siguientes:

Sostuvo que el 20 de octubre de 2011, la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, suscribió con la sociedad de comercio Constructora AFT, C.A., un contrato signado con el alfanumérico MPPRIJ-CUDECON-CA-015-2011, para ejecutar la obra “Construcción del Centro de Coordinación del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, ubicado en el Estado Aragua, en la Parroquia U.J.C., Sector Guasimal, entre Av. Aragua y Av. Dr. Montoya, del Municipio Girardot”.

Indicó que la contratista se obligó a ejecutar la obra en un plazo de doce (12) meses, debiendo dar inicio a los trabajos el mismo día de la suscripción de la aludida convención contractual.

Precisó que el monto de la obra pactado en el contrato fue la suma de cuarenta millones setecientos setenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 40.774.451,26), incluyendo el Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente al doce por ciento (12%).

Explicó que dicho monto se cancelaría, de conformidad con lo previsto en la cláusula Décima Tercera de la convención así: i) la suma de dieciocho millones doscientos dos mil ochocientos ochenta bolívares con tres céntimos (Bs. 18.202.880,03), que representa el cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato sin Impuesto al Valor Agregado (IVA), en calidad de anticipo, una vez consignada y conformada la correspondiente fianza de anticipo y ii) la suma de veintidós millones quinientos setenta y un mil quinientos setenta y un bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 22.571.571,23), correspondiente al restante cincuenta por ciento (50%) del monto total de la obra más el Impuesto al Valor Agregado (IVA), a cancelar una vez amortizado el anticipo y mediante pagos parciales previa presentación de valuación, acta de verificación y certificación de buena ejecución.

Afirmó que para asegurar las obligaciones asumidas en el contrato, la contratista constituyó a favor de la República Bolivariana de Venezuela las siguientes garantías: a) Fianza de Anticipo, mediante contrato N° 01-16-0004338, hasta por la cantidad de veinte millones trescientos ochenta y siete mil doscientos veinticinco bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 20.387.225,63), otorgada por la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A.; b) Fianza Laboral, mediante contrato N° 01-16-0004339, hasta por la cantidad de tres millones seiscientos cuarenta mil quinientos setenta y seis con un céntimo (Bs. 3.640.576,01), otorgada por la sociedad de comercio Oceánica de Seguros, C.A., y c) Fianza de Fiel Cumplimiento, a través de contrato N° 001510-7234, hasta por la cantidad de seis millones ciento dieciséis mil ciento sesenta y siete bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 6.116.167,69), otorgada por la Compañía Anónima de Seguros La Internacional.

Aseguró que transcurrido el plazo pactado para la ejecución, y habiéndose cancelado el correspondiente anticipo, sólo fue revisado, supervisado y reportado el treinta por ciento (30%) de la obra, mediante veinticuatro (24) informes.

Expuso que luego de transcurridos tres (3) años desde la suscripción del aludido contrato, la contratista permanecía contumaz en el cumplimiento de sus obligaciones, en razón de lo cual el entonces Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia procedió a rescindirlo, decisión que fue notificada a la sociedad de comercio Constructora AFT, C.A. el 20 de enero de 2013.

Manifestó que se notificó de la rescisión del contrato a las referidas empresas aseguradoras, en su condición de garantes de las obligaciones contraídas por la contratista, a Oceánica de Seguros, C.A., para el reintegro del anticipo no amortizado, y a la Compañía Anónima de Seguros La Internacional, para la indemnización correspondiente a la que se obligó mediante la fianza de fiel cumplimiento otorgada.

Destacó que posteriormente se realizó una inspección de la obra ejecutada, constatándose que presentaba inestabilidad estructural, por lo que se recomendó desarmar la estructura que se había levantado.

Con base en las razones expuestas, demandó a la sociedad de comercio Constructora AFT, C.A. y solidariamente a las sociedades mercantiles Oceánica de Seguros, C.A. y Compañía Anónima de Seguros La Internacional, en su carácter de garantes de las obligaciones contractuales asumidas por la contratista, por el incumplimiento de las mismas, para que convengan o en su defecto sean condenadas a pagar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz: a) el anticipo contractual no amortizado, daños y perjuicios correspondientes al diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada; b) los intereses moratorios causados por la no devolución del anticipo, calculados desde el día en que fue notificada la contratista de la rescisión del contrato, hasta el pago definitivo; c) la corrección monetaria sobre las cantidades demandadas y d) las costas procesales.

La demanda fue estimada en la suma de once millones ochocientos ochenta y dos mil ochocientos cuarenta con siete céntimos (Bs. 11.882.840,07).

II

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

A fin de garantizar las resultas del juicio la parte recurrente solicitó que fuese decretada medida cautelar de embargo, con arreglo a lo previsto en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 91, 92 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, justificando los extremos requeridos, en los términos siguientes:

(…) se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la Medida Cautelar solicitada, por cuanto existe la presunción de buen derecho que se reclama, con base en: i) el Contrato de Obra, suscrito entre ‘LA CONTRATISTA’ y el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia; ii) Resolución N° 033 de fecha 15 de enero de 2013, mediante la cual el ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia rescinde el contrato in commento; iii) Contratos de Fianzas de Anticipo, Fiel Cumplimiento y Ley Laboral otorgados.

En lo que respecta al periculum in mora, se observa que dicho requisito se encuentra acreditado en el presente caso con la situación económica variante de las demandadas, que si bien pueden responder por los compromisos adquiridos dado que se encuentran solventes, no es menos cierto que éstas igualmente pueden sucumbir frente a las fluctuaciones de la economía, la inadecuada administración, la insuficiencia de controles previos en las actividades contables y financieras, comprometiendo con ello el patrimonio de la empresa y, por ende, la capacidad de respuesta frente a la ejecución de una sentencia definitivamente firme de carácter pecuniario.(…)

. (resaltado del texto).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En tal sentido, se observa que en reiteradas oportunidades esta Sala ha resaltado que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre en su contra.

En este orden de ideas, debe aludirse al contenido de los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales prevén:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1°) El Embargo de bienes muebles (...)

.

Ahora bien, es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados –periculum in mora–, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por tanto, las medidas cautelares tienden a garantizar que la sustanciación del proceso judicial no obstaculice o limite el interés jurídico cuya tutela se solicita.

Así, a través del decreto de las medidas cautelares, el Juez garantiza en forma provisoria que el tiempo transcurrido en el desarrollo del proceso no conlleve a un menoscabo del derecho que le asiste a la parte, pues, lo contrario podría conducir a burlar la sentencia que resuelva el fondo del asunto y, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva.

En el presente caso, observa la Sala que la solicitante de la protección cautelar es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, toda vez que el contrato administrativo a que aluden las presentes actuaciones fue suscrito por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, órgano desconcentrado de seguridad ciudadana, dependiente administrativa y funcionalmente del referido despacho ministerial, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto Presidencial con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, por lo que debe atenderse a lo previsto en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892, Extraordinario, del 31 de julio de 2008, conforme al cual:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República

. (Destacado de la Sala).

De la norma antes transcrita, se desprende que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente que disfrute de las mismas prerrogativas, no se requiere la concurrencia de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., entre otras, sentencia de esta Sala N° 00509 del 26 de abril de 2011, caso: Ministerio del Poder Popular para el Ambiente vs. Aseguradora Universal de Seguros, C.A.).

Expuesto lo anterior, le corresponde a la Sala verificar la existencia de cuando menos, uno de los requisitos antes enunciados, y al respecto se observa que se anexaron, entre otros, los siguientes documentos al libelo de demanda:

1. Contrato signado con el alfanumérico MPPRIJ-CUDECON-CA-015-2011, suscrito entre el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y la sociedad de comercio Constructora AFT, C.A., en el cual se pactó la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DEL CENTRO DE COORDINACIÓN DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, UBICADO EN EL ESTADO ARAGUA, EN LA PARROQUIA U.J.C., SECTOR GUASIMAL, ENTRE AV. ARAGUA Y AV. DR. MONTOYA, DEL MUNICIPIO GIRARDOT”.

2. Contrato de Fianza N° 01-16-0004338, otorgada por la sociedad de comercio Oceánica de Seguros, C.A., para garantizar el reintegro del anticipo otorgado a Construcciones AFT, C.A., con ocasión del contrato N° MPPRIJ-CUDECON-CA-015-2011; autenticado el 14 de octubre de 2011 ante la Notaria Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 15, Tomo 298 de los Libros respectivos.

3. Contrato de Fianza N° 001510-7234, otorgada por la Compañía Anónima de Seguros La Internacional, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones asumidas por la sociedad de comercio Construcciones AFT, C.A. en el contrato N° MPPRIJ-CUDECON-CA-015-2011; autenticado el 23 de septiembre de 2011 ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 35, Tomo 131 de los Libros respectivos, y su anexo, bajo el N° 31, Tomo 140.

4. Resolución N° 033, de fecha 15 de enero de 2013, emanada del entonces Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (actual Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz), a través de la cual se acordó rescindir el contrato N° MPPRIJ-CUDECON-CA-015-2011, por el incumplimiento reiterado de las obligaciones asumidas por la contratista, sociedad de comercio Constructora AFT, C.A.

5. Comunicación N° 0037, de fecha 16 de enero de 2013, mediante la cual el otrora Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, notifica a la Compañía Anónima de Seguros La Internacional de la Resolución N° 033, de fecha 15 de enero de 2013.

6. Comunicación N° 0038, de fecha 16 de enero de 2013, mediante la cual el entonces Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, notifica a la sociedad de comercio Oceánica de Seguros, C.A. de la Resolución N° 033, de fecha 15 de enero de 2013.

7. Informe de fecha 12 de julio de 2013, elaborado por el Ingeniero Civil Estructural S.T. D’Agostino, titular de la cédula de identidad N° 5.096.420, de la inspección realizada a la obra objeto del contrato a que aluden las presentes actuaciones, en el cual se recomendó desarmar completamente lo construido por defectos estructurales.

De los recaudos cursantes en autos, particularmente el contrato de obra, las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento emitidas por la sociedad mercantil Oceánica de Seguros y Compañía Anónima de Seguros La Internacional, así como el informe de la inspección realizada en la parte de la obra ejecutada por la Constructora AFT, C.A. con ocasión del aludido contrato, juzga esta Sala preliminarmente y sin que ello constituya prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio; todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en el fallo definitivo, esto es, el reintegro del anticipo otorgado por la República por órgano del otrora Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia a la Constructora AFT, C.A., en virtud de la rescisión de la aludida convención contractual, y las garantías constituidas para resarcir al referido ente administrativo, salvo que en el transcurso del juicio se desvirtúe tal presunción, por lo que la Sala considera cumplido el requisito de la presunción de buen derecho, es decir, del fumus boni iuris. Así se declara.

Satisfecho el requisito de presunción de buen derecho, y conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, supra transcrito, se declara procedente la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las empresas demandadas, conforme a la precisiones siguientes: