Sentencia nº 00731 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 19 de Junio de 2008

Magistrada Ponente: Y.J.G. Exp. Nº 2006-1601

En fecha 20 de octubre de 2006, los abogados W.A.A.N. y P.J.S.A., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 51.112 y 51.113, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RAINBOW CHEMICAL DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17 de junio de 2002, bajo el N° 49, Tomo 155-A, interpusieron ante esta Sala, recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el acto administrativo signado con el N° 488 del 27 de diciembre de 2005, dictado por el MINISTRO DE ENERGÍA Y PETRÓLEO (Hoy Ministro del Poder Popular para la Energía y Petróleo), mediante el cual se le impuso a la recurrente multa por tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.) y se ordenó “el comiso de aproximadamente 102.000 litros de ‘combustible tipo Diesel’ que transportaban en las cisternas placas 610-CAA, 620 CAA y 099-XD”.

El 24 de octubre de 2006, se dio cuenta en Sala y de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó oficiar al entonces Ministro de Energía y Petróleo solicitándole la remisión del expediente administrativo correspondiente, el cual fue recibido mediante Oficio N° OCJ-011 del 22 de enero de 2007.

El 29 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación para decidir acerca de su admisibilidad.

Por auto del 6 de febrero de 2007, el referido juzgado admitió el recurso de nulidad interpuesto y ordenó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro del Poder Popular para la Energía y Petróleo y a la Procuradora General de la República. Asimismo, se acordó librar el cartel a que se refiere el aparte once del artículo 21 eiusdem. En cuanto a la solicitud de pronunciamiento previo formulada en el escrito de la demanda, se acordó abrir el correspondiente cuaderno separado y remitirlo a la Sala, a los fines de la decisión correspondiente.

Practicadas las referidas citaciones, el 15 de mayo de 2007, se libró el mencionado cartel y el 12 de junio del mismo año, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó el cartel de emplazamiento, el cual fue publicado en la edición del diario “El Universal” de fecha 11 de junio de 2007.

El 4 de julio de 2007, la abogada M.L.V.R.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 49.813, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de promoción de pruebas, invocando a favor de su representada el mérito favorable que se desprende de los autos.

En fecha 1° de agosto de 2007, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas y ordenó la notificación a la Procuradora General de la República.

Por auto del 19 de septiembre de 2007, se acordó pasar las actuaciones a la Sala, en virtud de encontrarse concluida la sustanciación.

El 2 de octubre de 2007, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. y se fijó el tercer día de despacho para comenzar la relación.

En fecha 9 de octubre de 2007, comenzó la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se fijó la oportunidad para el acto de informes.

Llegada la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes el 29 de noviembre de 2007, compareció la abogada C.C.N., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 50.592, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y la abogada R.O., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 46.907 en representación del Ministerio Público y expusieron sus argumentos.

El 7 de febrero de 2008, terminó la relación en este juicio. Se dijo “Vistos”.

Para decidir, la Sala observa:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Como fundamento del recurso interpuesto, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Rainbow Chemical de Venezuela C.A., expusieron en su escrito recursivo lo siguiente:

Que el 28 de junio de 2004, fueron retenidas en la Alcabala La Pedrera del Estado Táchira, por el Destacamento Fronterizo DF-12 del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional dos gandolas que contenían “Aceite Mineral para Tintas THERMOHIDRAL 3/30”, propiedad de nuestra representada, motivado a que según el Tte. (G.N.) Á.M. “no disponían del permiso correspondiente para transportar productos derivados de hidrocarburos y en consecuencia harían un análisis para determinar la naturaleza del producto, en virtud del tráfico ilegal de combustibles en la zona”.

Luego de varias reuniones, se autorizó la entrega de las gandolas, condicionadas a que la “División del SENIAT indicara el número de arancel que correspondería al producto para poder ser exportado a Colombia, destacándose que en esta reunión se realizó una exposición de motivos donde se explicó el origen y la naturaleza del producto de manera técnica y muy detallada indicando incluso el procedimiento bajo el cual se usa el aceite en la tinta periódico. También se entregaron todos los documentos de la empresa, del aceite y los flujogramas del proceso de elaboración del aceite con sus respectivas formulaciones”.

No obstante lo anterior, el 9 de agosto de 2004, se le indicó a nuestra representada que “sólo le entregarían los chutes y que los tanques quedarían retenidos en la alcabala. Horas más tarde, aproximadamente a las 11:00 p.m. del mismo día, producto del cansancio y el nivel de agotamiento causado por la espera, ambas gandolas (chutes) chocaron en la población de Ciudad Bolivia (entre la Pedrera y Barinas) sufriendo los chóferes fuertes lesiones y quedando las gandolas completamente inservibles”.

Posteriormente, se dio inicio al procedimiento administrativo que culminó con el acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución Nro. 488 del 27 de diciembre de 2005 dictada por el Ministro de Energía y Petróleo y notificada mediante Oficio N° 022 del 4 de enero de 2006.

Que el mencionado acto adolece del vicio de falso supuesto, en virtud de las siguientes consideraciones:

Que la decisión de la Administración se basó en que el contenido de las cisternas era de “diesel mediando (sic) con alto contenido de azufre, sin embargo los análisis efectuados son incompletos y no fueron tomadas las muestras bajo las normas COVENIN 950, 2724 y 3503, arrojando incluso valores distintos por muestras al ser analizados bajo el punto de inflamación”.

Que nuestra representada produce “aceites Minerales THERMOHIDRAL destinados principalmente como diluyente de Resinas Hidrocarbúricas y Fenólicas para dar origen a barnices oleoresinosos con los cuales se fabrican a su vez las tintas periódicos del tipo Web Offset y Lettepress. Dicho producto previene (sic) de mezclas refinadas de corriente Hidrocarbúricas, aditivadas para destinarlos en su aplicación final constituidas por mezclas complejas de hidrocarburos de Bajo y Mediano Peso Molecular”.

Que siendo su origen corrientes hidrocarbúricas, su comportamiento ante ciertos análisis superficiales produce una reacción similar a un derivado de la refinación de hidrocarburos equivalente al Diesel, “pero que la propia Administración reconoce (a través de los análisis de laboratorios de PDVSA EL VIGÍA) que se aproximan a un Diesel contaminado no apto para ser usado como combustible automotor”.

Que “un Diesel es precisamente un combustible automotor y resulta un contrasentido alegar que se comporta como un diesel fuera de especificaciones. Por supuesto que tiene que comportarse fuera de especificaciones toda vez que no se trata de un Diesel”.

Que “para determinar la naturaleza del producto no basta realizar tres análisis físico genéricos; al contrario las normas COVENIN 662/2002 establecen los requisitos mínimos que deben cumplir los combustibles utilizados en motores al igual que las normas generalmente aceptadas resaltan que para la caracterización de un Diesel es necesario la realización de al menos 15 pruebas físico-químicas, mientras que para la caracterización de aceites minerales, deben realizarse pruebas de caracterización existiendo ensayos no contenidos en las normas COVENIN, tales como Valor Kauributanol, Punto Nube, Parámetro de Solubilidad, Contenidos de Aromáticos, Cromatografía y Absorción de Masas, Puntos de Fluidez, Constante de VCG y Punto de Anilina, entre otros”.

Que “aun cuando existen puntos coincidentes en las pruebas realizadas un análisis detallado determinará sin lugar a dudas que se trata de un aceite mineral, las cuales nos reservamos promover en la oportunidad legal correspondiente”.

Asimismo, alegó la representación judicial de la recurrente, que la Administración no valoró el escrito de descargos y prefirió darle valor y fe pública a las actas levantadas por la Guardia Nacional.

Que la Administración concluyó que “de los análisis efectuados se desprende que el producto contenido era diesel, cuando de los resultados

de las pruebas no existe ningún elemento concluyente, sino que se trata de una sustancia que se comporta como ‘un diesel fuera de especificaciones.”

Que el acto impugnado viola el debido proceso, en virtud de que “mal podría alegarse el delito de contrabando de Diesel, tal como lo indican las actas de la Guardia Nacional (…) de un producto no apto para ser usado como combustible ni apto para su comercialización”.

Que “vistos los alegatos que mi representada formuló en sede administrativa, la Administración lejos de ordenar pruebas más completas que las realizadas dio por cierto que se trataba de Diesel”.

Que el hecho o acto doloso debió ser demostrado y comprobado sin que quede algún tipo de “duda razonable” mientras que en el caso de autos, la propia Administración produjo la duda en sus informes técnicos, lesionando de manera indubitable el derecho a la defensa por violación de la garantía de presunción de inocencia lo cual acarrea la nulidad del acto conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el acto impugnado está viciado por ausencia de base legal, toda vez que la multa impuesta a nuestra representada se fundamenta en la supuesta violación del “artículo 2 de la Resolución 075 de fecha 25 de abril de 1980” (sic) dictada por el Ministerio de Energía y Minas, siendo el caso que la precitada norma no establece la mencionada sanción.

Que en el supuesto negado que tal sanción fuese procedente la misma resultaría desproporcionada en virtud de que el destinatario del acto no conoció las circunstancias que valoró la Administración para imponer el monto de dicha multa, “pues la discrecionalidad excesiva constituye igualmente un vicio cuando se viola el principio de la proporcionalidad,

sin poder permitir que la autoridad a su antojo, determine la graduación de la pena, utilizándolo con excesiva ligereza o prescindiendo de criterios rectores de proporcionalidad en el momento de sancionar”.

Denuncian el vicio de desviación de poder, el cual aducen se configura cuando la Guardia Nacional se instituye como órgano auxiliar del Ministerio de Energía y Petróleo “calificando el contenido de las cisternas como ‘Diesel’ cuando se ha visto que dicha determinación es compleja y que hasta ‘expertos’ del Ministerio lo califican como una sustancia sui generis que se comporta como ‘Diesel’ sin que dicho comportamiento pueda calificarlo como tal, debido a la similaridad (sic) que arrojaron unas pruebas no determinantes”.

Que el “funcionario auxiliar del Ministerio, calificó el hecho dándole matices penales de ‘contrabando’ de una mercancía o contenido que la propia Administración reconoció que no sirve para maquinarias, vehículos ni comercialización”.

Que “el fin último de la administración, lejos de determinar la verdadera naturaleza del producto, era el de considerarlo como Diesel y sancionar a mi representada y además destruir el producto, lesionando el derecho a la defensa para futuras defensas que ha de ejercer tanto en esta Honorable jurisdicción Contencioso Administrativa, como ante los Tribunales Penales”.

Con respecto a la medida cautelar innominada expresó:

…solicito sea acordada una medida cautelar innominada

mediante la cual se ordene al Ministerio de Energía y Minas resguarde en contenedores precintados y envases apropiados

bajo la presencia de la parte actora bajo las normas COVENIN 950, 2724 y 3503 y el Tribunal que a bien tenga comisionar esta Honorable Sala del Tribunal Supremo de Justicia, la cantidad equivalente del 10% del contenido de cada uno de las cisternas identificadas con las Placas 610-CAA, 620-CAA y 099-XDJ bajo las siguientes razones de procedencia.

El fumus boni iuris se encuentra en los propios vicios del acto, toda vez que una autoridad incompetente, sin tener la pericia necesaria como es un funcionario de la Guardia Nacional, que determinó en un primer momento que la mercancía que transportaba los mencionados vehículos era de contenido Diesel, lo cual fue corroborado por los funcionarios del Ministerio, sin ejecutar los exámenes necesarios.

…omissis…

Del mismo modo, resulta que de procederse a la destrucción total del contenido de los vehículos, puede causarse un daño a la empresa, toda vez que el mismo acto reserva otras acciones pertinentes, siendo que imputa la comisión de un delito a mi representada y expresamente el acto remite a los artículos 107 al 114 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual incidiría en la imposibilidad material de ejercer la oportuna defensa de los derechos, así como impediría poder desarrollar el derecho a un debido proceso en la presente causa impidiendo desarrollar la debida actividad probatoria, lo cual determina el periculum in mora, con el agregado de que nuestra representada pudiera ser condenada en causa penal sin poder desarrollar plenamente el derecho a la adecuada defensa, lo cual determina igualmente el periculum in damni.

Finalmente, en virtud de las referidas denuncias solicitaron se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares impugnado.

II CONTENIDO DEL ACTO IMPUGNADO

El acto cuya declaratoria de nulidad pretende la accionante, indica parcialmente lo siguiente:

...REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DE ENERGÍA Y PETRÓLEO

DESPACHO DEL MINISTRO

Caracas, 27 DIC 2005 N° 488

Años 195° Y 146°

RESOLUCIÓN

Por cuanto, la Dirección de Mercado Interno de este Ministerio, visto los elementos contenidos en los expedientes CR1-DF-12-SO-073 y D14-1RA-CIA-SO-RN-001.2004 y actuando conforme a lo previsto en los artículos 48 y 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos y con el artículo 14 numeral 7 del Reglamento Interno del Ministerio de Energía y Minas (Ahora Ministerio de Energía y Petróleo) dio inicio a la sustanciación de los referidos expedientes y a la apertura de oficio de los procedimientos administrativos, dictando en fecha 12 de mayo de 2005, Autos de Apertura de Procedimientos Administrativos Nros. DMI/UAL/N° 539-05 y DMI/UAL/N° 540-05 a la sociedad mercantil RAINBOW CHEMICAL DE VENEZUELA, C.A., (…) Por cuanto, la Dirección de Mercadeo Interno, de este Ministerio, luego del análisis de los recaudos que acompañan a los expedientes, comprobó que se trata de un mismo administrado, y que las causas están relacionadas y conexas, entre sí, por tanto a los fines de evitar que sean dictadas decisiones contradictorias, atendiendo a los principios de economía, eficacia y celeridad consagrados en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó mediante auto de Acumulación de Expedientes de fecha 29 de agosto de 2005, acumular, de conformidad con lo previsto en los artículos 30 y 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los referidos expedientes administrativos instruidos por funcionarios adscritos al Ministerio de la Defensa Guardi a Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 1 Destacamento de Fronteras N° 14 Primera Compañía y Destacamento N° 12 Segunda Compañía respectivamente, ello en razón de los elementos narrados en los Autos de Apertura, de los cuales se desprende que el producto denominado THERMOHIDRAL 3/30, distribuido por la referida empresa, según las facturas comerciales Nros. 100623-1, 100623-2, de fecha 25 de junio del 2004 folios 33 y 46 del expediente DMI/UAL/N° 540-05 y Factura Comercial 100932 de fecha 05 de octubre de 2004, folio 12 del expediente DMI/UAL/N°539, transportado en las cisternas placas Nros. 620-CAA, 610-CAA y 099-XDJ, respectivamente y según los análisis químicos realizados en laboratorios de PDVSA El Vigía y Laboratorios CRP de PDVSA Cardón, así como los informes

técnicos elaborados por los funcionarios adscritos a la Inspección Técnica de Hidrocarburos, con sede en el Estado Barinas y de la Dirección de Mercado Interno, de este Ministerio, se desprende que es un combustible determinado como Diesel Mediano. Por cuanto, la empresa RAINBOW CHEMICAL DE VENEZUELA, C.A., ejerció la actividad de distribución de hidrocarburos inflamables y combustibles, sin haber obtenido de forma previa el respectivo permiso otorgado por este Ministerio, según se desprende de las actas suscritas por funcionarios de la Guardia Nacional incumpliendo lo dispuesto en los artículos 7 y 61 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, los cuales establecen, respectivamente que las actividades señaladas en dicha Ley están sujetas a las disposiciones de la misma, que las personas naturales o jurídicas que deseen ejercer las actividades de suministro, almacenamiento, transporte, distribución y expendio de los productos derivados de los Hidrocarburos deberán obtener previamente el respectivo permiso expedido por el Ministerio de Energía y Minas (ahora Ministerio de Energía y Petróleo) en armonía con el artículo 2 de la Resolución N° 075, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.413, en fecha 13 de marzo de 1998, el cual establece que las personas naturales o jurídicas que deseen ejercer las actividades de Distribución y Expendio deberán obtener de este Ministerio el respectivo permiso.

…omissis…

Por cuanto los argumentos esgrimidos, en el escrito de descargos, fueron presentados en fecha 09 de agosto de 2005 y la notificación de los Autos de Apertura de los Procedimientos Administrativos se llevó a efecto en fecha 13 de junio de 2005, este Despacho observa que el mismo no fue presentado en tiempo oportuno, no obstante, en aplicación del “principio de flexibilidad probatoria se valorará el escrito de descargos presentado.

...Omissis...

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los documentos que conforman el Expediente

Administrativo, las defensas opuestas y la normativa legal

aplicable, este Despacho para decidir observa: Primero: Que las actas suscritas por funcionarios de la Guardia Nacional, como órgano de policía de Investigaciones penales, conforme lo

establece el Capítulo IV, artículo 107 al 114, en concordancia

con el artículo 1359 del Código Civil, ambos inclusive, del

Código Orgánico Procesal Penal hacen plena fe, es decir se presumen válidos y ciertos mientras no se pruebe lo contrario,

pues han sido suscritas por funcionarios cuya competencia se encuentra atribuida en la Ley, por tanto se aprecian en todo su contenido, así como también las actas levantadas por

funcionarios del Ministerio de Energía y Petróleo, con

fundamento en el artículo 8 de la Ley Orgánica de

Hidrocarburos, ostentan el carácter de fe pública; y así se

declara. Segundo: En relación al alegato esgrimido en cuanto a

que la empresa Rainbow Chemical de Venezuela, C.A se dedica principalmente a la venta y comercialización de aceites de uso industrial, elaborados bajo su propia formula; este Despacho observa que aunque la actividad de comercialización y venta de productos elaborados por fórmula propia y que no requería autorización, de acuerdo a la derogada Resolución N° 166, de

fecha 09 de noviembre de 1999; en ese sentido, es de señalar que requieren de permiso previo de este Ministerio, las actividades de comercialización y distribución de hidrocarburos inflamables o combustibles, de acuerdo a lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos (…) Tercero: Con relación a que la empresa se encuentra autorizada a comercializar nacional e internacionalmente, los productos de la serie THERMOHIDRAL,

de acuerdo al Oficio VE-0865MEA, de fecha 13 de septiembre de 2004, emitido por la Dirección de Industrialización y Tecnología

de los Hidrocarburos, de este Ministerio, en ese sentido es de

indicar que los análisis realizados a las muestras tomadas al producto transportado en las gandolas retenidas, por parte de los funcionarios de la referida Dirección, así como también de la Dirección de Mercado Interno y de la Inspectoría Técnica de Hidrocarburos, dieron como resultado que se trata de un Hidrocarburo combustible e inflamable denominado Diesel, por tanto se estaba realizando ilegalmente la actividad de

Distribución y así se declara; Cuarto: En atención a lo esgrimido

de que el producto denominado THERMOHIDRAL, proviene de mezclas realizadas a partir de dos (2) cortes de la destilación

Diesel Liviano y mediano (…) es de indicar que quedó

demostrado por los diversos laboratorios que las muestras

tomadas al producto transportado en las gandolas retenidas, determinaron que cumplen las especificaciones del producto derivado de los hidrocarburos conocido como Diesel; y así se declara; Quinto: Con relación a que un derivado de

hidrocarburos no puede ser caracterizado tan sólo por tres

análisis físicos y con errores (…) este Despacho observa que la caracterización del producto está basada en la realización no de

tres sino de seis ensayos (…) Sexto: En atención a que la

Gravedad API se realizó a una temperatura de 84 F° este

Despacho aclara que consta en el expediente informe Técnico elaborado por funcionarios de la Dirección de Mercado Interno

de fecha 24 de agosto de 2005 (…) donde se señala que es cierto

que la medida de la Gravedad API se realizó a 84 °F tal como se establece en los reportes de análisis, sin embargo esto no

constituye un error, toda vez que la normaC. 883: 2002 establece, que la gravedad API se determina a la temperatura de 60°F (15,6 °C) utilizando las tablas internacionales

normalizadas, por lo que cuando se corrigen 37,4° API, medidos a 84 °F mediante las tablas respectivas, se obtiene una gravedad API corregida de 35,5° a 60 °F, valor este que coincide con los 35,5 °API, reportados en fecha 30 de julio de 2005, por el Laboratorio del Centro Refinador Paraguaná, por lo que debe tomarse como cierto y sin error su determinación y así se declara; Séptimo: Observa este Despacho, en atención a que el color ASTM no aplica para este tipo de producto; en ese sentido, es de señalar que la determinación del color a través del método descrito en la normaC. 890:2001 contempla la determinación del color visual de una amplia variedad de productos derivados del petróleo, por tanto sí es aplicable dicho método al producto y es perfectamente válido habérsele determinado el color y así se declara; Octavo: En relación a que en las actas del expediente no se contempla la toma de muestras bajo las normas COVENIN, este Despacho observa que aunque no se contemple en actas el método utilizado para realizar el muestreo del producto, se tiene que los funcionarios adscritos a este Ministerio de Energía y Petróleo, están debidamente capacitados para efectuar sus actuaciones y son competentes en materia de hidrocarburos en razón de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en este sentido se aprecia que la Dirección de Mercado Interno a través del Oficio DMI/UAL/N° 1081 de fecha 7 de julio de 2004, solicitó a la Inspectoría Técnica de Hidrocarburos, la practica de muestreos al producto cumpliendo con las medidas técnicas que se exigen, por otra parte, en atención a que los resultados de las muestras obtenidas difieren en los valores de punto de inflamación no pueden relacionarse con la toma de muestras en sí misma, ya que no establece con certeza que los productos provengan de un mismo lote de fabricación, teniendo en cuenta que la empresa utiliza formula propia, para la realización de sus productos y que en las facturas emitidas por la empresa N° 100623 y 100623-1, no se indica el lote de producción, y así se declara. Noveno: En relación a que debió realizarse una prueba de aplicación al producto ya que lo que se está analizando es un aceite para tintas, este despacho observa que los análisis efectuados al producto en los Laboratorios de PDVSA, Planta el Vigía y Centro Refinador Paraguaná, por los expertos de este Ministerio, concluyen que el producto retenido es Diesel y así se declara.

…omissis…

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones antes señaladas, este Despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19

del Decreto Sobre la Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central y de conformidad con lo establecido en los artículos 61 y 66 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos declara confirmados los hechos asentados en los autos de apertura de procedimientos administrativos DMI/UAL/N° 539-05 DMI/UAL/N°540-05, quedando demostrado que la misma ejerció la actividad de distribución de un derivado de hidrocarburos como lo es el Diesel, contraviniendo los artículos 7 y 61 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, concatenado con los artículos 2 de la Resolución N° 075 del 25 de abril de 1980 y en consecuencia se impone a la sociedad mercantil RAINBOW CHEMICAL DE VENEZUELA, C.A. (…) una multa por tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.), sin perjuicio de las sanciones establecidas en otras leyes. Se ordena el comiso de aproximadamente CIENTO DOS MIL litros de combustible tipo diesel que se transportaban en las cisternas placas: 610-CAA, 620-CAA y 099-XDJ, para lo cual se encarga a la Dirección de Mercado Interno a que proceda con lo necesario a los fines de que se coloque el producto en la fosa de Desechos de la planta de llenado PDVSA El Palito…

.

III

INFORMES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En el escrito de informes, la abogada C.C.N.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 50.592, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, luego de hacer un resumen de los antecedentes y de los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, señaló lo siguiente:

Que en relación a la supuesta violación del debido proceso y derecho a la defensa, “cabe señalar que la sanción impuesta por la Resolución N° 488 de fecha 27 de diciembre de 2005 no dispone una sanción distinta a la multa de TRES MIL UNIDADES TRIBUTARIAS”.

Que la actuación de la Administración “se ajusta al principio de la legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “la causa de la mencionada retención obedece a una averiguación administrativa que instruyó la Guardia Nacional, en ejercicio de las funciones inherentes al área de resguardo nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 106 y 110 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional; los artículos 153 de la Ley Orgánica de Aduanas y 449 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas”; por lo cual debe desecharse la supuesta violación del debido proceso y del derecho a la defensa.

En cuanto a la supuesta ausencia de base legal y al principio de la proporcionalidad indicó que resultan improcedentes, toda vez que el artículo 66 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos establece claramente la aplicación de la sanción de multa por infracciones, en este sentido argumentó que el entonces Ministerio de Energía y Petróleo pudo comprobar que la recurrente no tenía el permiso requerido para el transporte de hidrocarburos y sus derivados.

En referencia al vicio de desviación de poder alegó que la accionante se limitó a realizar algunos señalamientos con relación a dicho vicio “sin que emerjan del expediente las pruebas idóneas para demostrar que el Ministerio distorsionó el objeto perseguido por la Ley en la búsqueda de un interés colectivo”.

En el mismo orden de ideas, indicó que: “la sanción de multa impuesta por la administración a la empresa Rainbow Chemical de Venezuela, C.A., se encuentra ajustada a derecho, no viola en ningún momento el dispositivo constitucional que establece la presunción de inocencia”.

Con base en lo anterior, la representación de la Procuraduría General de la República solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 46.907, actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, señaló que en el caso que se analiza “se justifica la intervención del Estado debido a que de las actas del expediente quedó comprobado que los recurrentes iban a comercializar un hidrocarburo concretamente, en la República de Colombia”.

Refirió que el vicio de falso supuesto incoado por la recurrente no está presente en el acto impugnado, en virtud de que la Administración dispuso que “una vez realizados los ensayos tanto en la Planta de El Vigía como en Paraguaná, las muestras se enmarcaron dentro de la fracción destilado de diesel, por lo que, al no existir dudas sobre el origen de las muestras objeto del Análisis, no se requería la realización de pruebas adicionales”.

Que la información dada por la empresa recurrente al Servicio Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y que cursa en el folio 18 del expediente administrativo refleja que su mercancía está conformada -entre otros componentes- por diesel liviano y diesel mediano.

Que no es cierto lo afirmado por la parte actora al indicar que se realizaron sólo tres (3) análisis físicos genéricos, en lugar de siete (7)

ensayos.

Que la empresa accionante incurre en contradicciones al indicar en principio que “no se contempló la forma de la toma de las muestras bajo las normas COVENIN 950, 2427 y 3503 y luego afirma que independientemente de lo anterior, el hecho que un laboratorio cumpla con las normas COVENIN, no determina que las pruebas practicadas eran las idóneas a los fines de determinar la naturaleza de las sustancias”.

Que “los recurrentes no prueban -como anuncian en su escrito libelar que lo harán- que el producto puede comportarse a veces como un hidrocarburo, pero que se trata de un aceite mineral”.

Que no logra desvirtuar la recurrente la prueba aportada por la Administración, contenida en el Oficio de código 338 del 16 de diciembre de 2004, suscrito por el Técnico J.M. de la Dirección de Mercado Interno del entonces Ministerio de Energía y Minas de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al análisis de una muestra de la sustancia de la empresa recurrente, efectuada en el Centro Cardón de Refinación de Paraguaná respecto a la cual se realizaron los ensayos mínimos requeridos para la identificación del producto derivado de hidrocarburos y cuyos resultados se compararon con las especificaciones contenidas en la normaC. N° 662-2002, arrojando como conclusión que “la muestra evaluada se corresponde con un combustible Diesel mediano”.

En cuanto a la violación del debido proceso indicó que no se

produjo, en virtud de que la Administración no impuso su sanción por la comisión de delito de contrabando de diesel, sino porque la empresa recurrente ejerció la actividad comercial de distribución de hidrocarburos

sin haber obtenido el respectivo permiso del Ministerio del Poder Popular

para la Energía y Petróleo, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 7 y 61 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Que no se puede desvirtuar la necesidad del permiso -como pretende el recurrente- en el dictamen de fecha 10 de septiembre de 1994, emitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), toda vez que la información técnica allí contenida y mediante la cual se clasifica el producto en “disolvente y diluyentes”, se basa en la información que le suministró la empresa recurrente.

Asimismo, manifestó que se evidenció de las actas procesales del expediente que “se le notificó de la apertura del procedimiento administrativo por parte de la Administración se le otorgaron copias de los expedientes administrativos (…) se le concedió un plazo de diez (10) hábiles para que expusiera sus pruebas y alegara sus razones sobre los hechos que se le imputaban, que aunque el recurrente presentó su escrito de descargos fuera del lapso, la administración lo valoró ‘en aplicación del principio de flexibilidad probatoria”.

En relación al vicio de ausencia de base legal en el acto administrativo impugnado, refirió que el mismo no se configura en virtud de que de las actas procesales del expediente quedó demostrado que la accionante “ejerció la actividad de distribución de un derivado de hidrocarburos como lo es el Diesel contraviniendo los artículos 7 y 61 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, concatenado con el artículo 2 de la Resolución N° 075 del 25 de abril de 1980”.

Igualmente, refirió que no considera transgredido el principio de proporcionalidad “en virtud de la naturaleza de la actividad que pretendía realizar la empresa recurrente, la cual, por consistir en la

comercialización al exterior de la República de un hidrocarburo, trasciende al interés general

.

En cuanto al vicio de desviación de poder manifestó que en el presente caso “existe una fundamentación legal -la Ley de Hidrocarburos-(sic) disposición esta en la que se basó la Administración para dictar la Resolución que hoy se impugna y cuya base se encuentra, a juicio de ésta representación del Ministerio Público perfectamente delimitada y ajustada a derecho no sólo porque se adecuó la medida a adoptar al fin de la norma, sino porque fue impuesta por un sujeto investido de facultad otorgada por la propia ley”.

Finalmente, consideró que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto debe ser declarado sin lugar.

V

PRUEBAS PROMOVIDAS

Dentro del lapso probatorio, sólo acudió la abogada M.L.V.R.B., en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República, e invocó el mérito favorable de los autos y el principio de la comunidad de la prueba “que se derive de las pruebas aportadas y evacuadas en el presente proceso por la recurrente y del contenido de los demás escritos presentados por los sujetos procesales, en cuanto la beneficien”.

La parte recurrente no promovió pruebas.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de revisar el fondo del asunto debatido, observa la Sala que en

el presente caso fue solicitada medida cautelar innominada, no obstante en virtud de que la causa se encuentra en el estado de dictar sentencia

definitiva, considera inoficioso emitir pronunciamiento en relación a la referida medida.

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca del recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido por los abogados W.A.A.N. y P.J.S.A., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Rainbow Chemical de Venezuela, C.A., contra la Resolución N° 488 del 27 de diciembre de 2005, dictada por el entonces Ministerio de Energía y Petróleo, mediante la cual se impuso a su representada una multa equivalente a tres mil unidades tributarias (3.000 U.T), así como “el comiso de aproximadamente CIENTO DOS MIL litros de combustible tipo Diesel que se transportaba en las cisternas. 610-CAA, 620-CAA y 099-XDJ, para lo cual se encarga a la Dirección de Mercado Interno a que proceda con lo necesario a los fines de que se coloque el producto en la fosa de desechos de la Planta de llenado de PDVSA El Palito”.

En primer término alude el recurrente que el acto impugnado

adolece del vicio de falso supuesto, en virtud de que la Administración sustentó su decisión, en que el contenido de las cisternas era de “diesel mediando (sic) con alto contenido de azufre”, sin embargo, en su opinión

los análisis efectuados son incompletos y no fueron tomadas las muestras bajo las normaC. 950, 2724 y 3503, arrojando incluso valores distintos por muestras al ser analizados bajo el Punto de Inflamación.

Asimismo, indicó que para determinar la naturaleza exacta del producto no bastaba realizar tres análisis físico genéricos “al contrario, las normas COVENIN 662/2002 establecen los requisitos mínimos que deben cumplir los combustibles utilizados en motores al igual que las normas generalmente aceptadas resaltan que para la caracterización de un Diesel es necesario la realización de al menos 15 pruebas físico-químicas, mientras que para la caracterización de aceites minerales, deben realizarse pruebas de caracterización existiendo ensayos no contenidos en las normas COVENIN, tales como Kauributanol, Punto Nube, Parámetro de Solubilidad, Contenidos de Aromáticos, Cromatografía y Absorción de Masas, Puntos de Fluidez, Constante de VCG y Punto de Anilina, entre otros”.

Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, esta Sala ha señalado:

(…) el vicio de falso supuesto de hecho que da lugar a la anulación de los actos administrativos es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Sin embargo, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto de hecho, es necesario que resulten totalmente falsos los basamentos fácticos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Así, cuando la falsedad es sólo sobre uno de los motivos, pero no sobre el resto de aquéllos que sirven igualmente de sustento y son suficientes para sostener lo decidido en el acto, tal vicio no acarrea su nulidad. De tal manera que la certeza y demostración del resto de las circunstancias de hecho, que motivan la medida, impiden anular el acto

.

(Sentencia Nº 0082, de fecha 23 de enero de 2003, caso: J.G.D.M.V.M. de la Defensa).

Como puede observarse, el falso supuesto de hecho ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no ocurrieron o que ocurrieron de manera distinta a lo apreciado por ésta.

A efectos de verificar la existencia del aludido vicio, se advierte que en el presente caso, el entonces Ministerio de Energía y Petróleo inició un procedimiento administrativo que concluyó con la imposición de una multa a la empresa Rainbow Chemical de Venezuela, C.A., derivada de los autos de apertura suscritos por funcionarios de la Guardia Nacional adscritos al Ministerio de la Defensa, y con fundamento en los análisis técnicos elaborados por funcionarios adscritos a PDVSA El Vigía, Laboratorio CRP de PDVSA Cardón, Inspección Técnica de Hidrocarburos con sede en el Estado Barinas y de la Dirección de Mercado Interno, que indicaron que el producto transportado en las cisternas presuntamente se trataba de un diesel, lo que llevó a declarar que la prenombrada empresa “ejerció la actividad de distribución de hidrocarburos inflamables y combustibles, sin haber obtenido de forma previa el respectivo permiso” emitido por el Ministerio de Energía y Petróleo y en consecuencia habría infringido la obligación impuesta en los artículos 7 y 61 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución N° 075 publicada en la Gaceta Oficial 36.413 del 13 de marzo de 1998.

A objeto de examinar la denuncia de autos, considera preciso la Sala revisar las actas que cursan al expediente, mediante las cuales el entonces Ministro de Energía y Petróleo, al momento de decidir el procedimiento administrativo e imponer la sanción fundamentó su decisión; en este sentido se observan los siguientes documentos:

 Copia certificada del Acta Policial de fecha 9 de octubre de 2004, suscrita por el D/G (GN) C.F.M., quien dejó constancia de que en la citada fecha se presentaron en el Punto de Control Fijo la Caramuca, “un vehículo automotor para el transporte de carga tipo cisterna, (…) pudiendo observar que de acuerdo a la nota de entrega emitida por la empresa RAINBOW CHEMICAL DE VENEZUELA, C.A, transportaba la cantidad de 9.023 galones de aceite mineral, por lo cual procedí a tomar una muestra del producto, pudiendo constatar que presuntamente lo que transportaba el referido vehículo es Diesel al 100% (folio 6 del expediente administrativo). En la mencionada acta se indica que se comunicó con el ciudadano Ingeniero J.L.P., Inspector Jefe del Ministerio de Energía y Minas Barinas, ‘manifestándome que remitiera el procedimiento a ese Despacho para hacerle la correspondiente prueba técnica”. (folio 6, Pieza N° 2 del Expediente Administrativo).

 Copia certificada del “Acta de Entrega de Efectos Retenidos” de fecha 11 de octubre de 2004, suscrita por el Tte. (GN) J.M.O. Carrera y el Ingeniero J.L.P. éste último funcionario del Ministerio de Energía y Minas, quienes se reunieron en las oficinas del referido ente y dejaron constancia de la formal entrega de los efectos retenidos preventivamente por los efectivos de la Guardia Nacional (folio 7. Pieza N° 2 del expediente administrativo).

 Copia certificada de las comunicaciones de fecha 16 de diciembre de 2004, Código 388, 339 y 340 suscritas por el Técnico Petrolero J.M. de la Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas, enviada a la Abogada Diannaly Múñoz, contentiva del “Análisis de Reporte”, mediante la cual se deja constancia que efectuada la revisión técnica a los tres compartimientos entregados se informa lo siguiente: “Se realizaron los ensayos mínimos requeridos para la identificación de productos derivados de hidrocarburos, señalando el método de ensayo y los valores obtenidos para cada parámetro. Los resultados obtenidos fueron comparados con las especificaciones contenidas en la N.C. N° 662-2002. De acuerdo a los resultados obtenidos, la muestra evaluada se corresponde con un combustible Diesel Mediano” (Folio 40, Pieza N° 2 del expediente administrativo) (Subrayado de la cita).

 Copia certificada de la comunicación DITH/DRP/027 de fecha 24 de febrero de 2005, emanada del Director de Industrialización y Tecnología de Hidrocarburos, dirigida a la Directora de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Petróleo, en la que informa que “una vez analizados los resultados emitidos por el Centro de Refinación Paraguaná-Cardon (CRP) y comparados con la Norma correspondiente para clasificación de Producto Diesel, N.C. 662:2.002 de Nombre: Productos derivados del Petróleo. Combustible para Motores Diesel y Gasóleo Industrial, esta Dirección concluye que el producto analizado cumple con las especificaciones de DIESEL, coincidiendo de esta manera con las Conclusiones emitidas por la Inspectora Técnica de Hidrocarburos Barinas” (Folio 50 Pieza N° 2 del expediente administrativo).

 Copias simples, suscritas por el Lic. Jesús Durán, Supervisor de Guardia de PDVSA contentivo de “Certificados de Muestras”, entregados en fecha 8 de septiembre de 2005, mediante el cual se deja constancia que a requerimiento de la Guardia Nacional de Venezuela “se le realizaron pruebas abreviadas de Laboratorio a la muestra identificada con ID Muestra # 03 (…) concluyendo que los valores puntuales se aproximan a los de un diesel contaminado con algún tipo de lubricante quemado. El color puede indicar que le fue aditivado un colorante ya que el diesel posee color ASTM (…) Para determinar el tipo de aditivo se recomienda llevar la muestra a un laboratorio especializado en la separación de muestra compuestas o contaminadas con hidrocarburos. Por lo que el producto por los momentos no es apto para la venta para ser comercializado”. (folio 68 de la Pieza N° 2 del Expediente Administrativo)

 Copia Certificada del Informe suscrito por el Técnico Químico J.M. dirigido a la abogada Diannaly Muñoz, con fecha ilegible del cual se deriva la respuesta al escrito de descargo presentado por la representación de la empresa Rainbow Chemical de Venezuela C.A., el cual concluye lo siguiente:

“Al comparar los resultados de los análisis practicados a las muestras del producto con denominación comercial ‘Thermohidral 3/30’, con los requisitos previstos en la norma Venezolana COVENIN 662:2002 Productos derivados del Petróleo. Combustibles para Motores Diesel y Gasoleo Industrial; los mismos se corresponden con los valores normales típicos para una fracción de destilado DIESEL MEDIANO.

El color fuera de especificación, lo cual puede ser producto de la adición de algún otro agregado con la intención de distorsionar la naturaleza real del producto, condiciona a que bajo los parámetros de calidad de la Industria Petrolera Nacional, el producto sea considerado un Diesel fuera de especificación no apto para ser comercializado como combustible automotor. Sin embargo, con esas características el mismo puede ser perfectamente utilizado como combustible alterno en otros procesos como por ejemplo la generación de vapor con calderas en procesos industriales.

Siendo que el producto evaluado se corresponde con un Diesel fuera de especificación es recomendable que el mismo sea dispuesto en fosas de desecho para su debido reprocesamiento y disposición final”.

Por su parte, la parte actora afirmó que el producto que sería transportado no se trata de un diesel, sino de un aceite mineral, que “las pruebas que se aportaran en la oportunidad legal correspondiente determinarán sin lugar a dudas, que el producto podría comportarse bajo ciertas condiciones como un hidrocarburo, mas se trata de un aceite mineral cuya naturaleza es distinta, lo cual determina el falso supuesto de hecho”, toda vez que la Administración erró en la naturaleza y características del producto y en consecuencia su transporte estaba autorizado.

En este sentido, resulta necesario indicar que la accionante manifestó tal y como lo hizo en sede administrativa mediante escrito de fecha 9 de agosto de 2005 que corre inserto a los folios 79 al 90, de la segunda pieza del expediente administrativo, su opinión acerca de las pruebas y métodos que debieron realizarse al producto incautado, limitándose a contradecir lo expuesto por la Administración, sin embargo no existe en autos pruebas que apoyen lo dicho por la recurrente.

En efecto, se evidencia de las actas del expediente que la parte actora no ejerció actividad probatoria alguna, destinada a desvirtuar lo expuesto por la Administración al sancionarlo con multa de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T) por contravenir las disposiciones consagradas en los artículos 7 y 61 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos en concatenación con lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución N° 075 del 12 de marzo de 1998.

Por tanto, esta Sala estima que el mencionado Ministerio dictó la Resolución Nº 488 de fecha 27 de diciembre de 2005, con fundamento en las circunstancias fácticas que se desprenden del acto recurrido y se presumen válidas en el presente caso, interpretándolas adecuadamente, motivo por el cual debe esta Sala declarar que no existe falso supuesto de hecho, y por tanto debe desestimarse la denuncia formulada en este sentido. Así se declara.

2.- Indicó la representación de la recurrente que se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso en virtud de que “mal podría alegarse el delito de contrabando de Diesel, tal como lo indican las actas de la Guardia Nacional (…) de un producto no apto para ser usado como combustible ni apto para su comercialización”.

Que “la Administración lejos de ordenar pruebas más completas que las realizadas dio por ciertos que se trataba de Diesel”.

Que la propia Administración produjo la duda en sus informes técnicos, lesionándole el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterada al sostener que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales desarrolladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Sobre el derecho a la defensa la Sala ha establecido en su jurisprudencia que este constituye el pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho

que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver, entre otras sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).

En tal sentido, debe destacar esta Sala, que corre inserto a los folios 57 al 60 del expediente administrativo notificación dirigida al Presidente de la empresa Rainbow Chemical de Venezuela, contentiva del Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo signado con el N° 539 de fecha 12 de mayo de 2005, recibida y suscrita en fecha 13 de junio de 2005; mediante el cual se ordenó entre otras consideraciones realizar “todas las diligencias pertinentes para el total esclarecimiento de los hechos investigados a fin de establecer las responsabilidades a que haya lugar para lo cual se ordena practicar la notificación de la empresa RAINBOW CHEMICAL DE VENEZUELA C.A., (…) para que de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos comparezca ante esta Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Petróleo (…) a fin de que exponga por escrito las pruebas y alegue las razones que considere pertinente en su descargo”.

Asimismo, se observa el Escrito de Descargos presentado el 9 de agosto de 2005 por el Presidente de la empresa recurrente (Folios 79 al 90 del expediente administrativo, Pieza N° 2) refiriendo la apertura de los procedimientos administrativos identificados bajo la siglas y números: DMI/UAL N° 539-2005 y DMI/UAL/N° 540-2005, los cuales fueron acumulados mediante “auto de acumulación de expedientes” del 29 de agosto del mismo año.

En este orden de ideas, aprecia la Sala que el inicio del procedimiento administrativo abierto estuvo precedido por las actuaciones de la Guardia Nacional y por la actividad probatoria desplegada por la Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Petróleo, la Inspectoría Técnica de Hidrocarburos Barinas, el Director de Industrialización y Tecnología de Hidrocarburos, las cuales determinaron que el producto retenido era Diesel y sería transportado a Colombia sin el correspondiente permiso.

Se observa igualmente que dicho procedimiento culminó con la Resolución N° 488 del 27 de diciembre de 2005, suscrita por el Ministro de Energía y Petróleo, mediante la cual “se le impuso a la recurrente multa por tres mil unidades tributarias (3.000 U.T) sin perjuicio de las sanciones establecidas en otras leyes. Se ordena el comiso de aproximadamente ciento dos mil litros de combustible tipo diesel”.

De este acto administrativo fue notificada la empresa accionante mediante oficio N° 022 del 4 de enero de 2006, recibido por el Presidente de la empresa el 27 de abril del mismo año, del cual se puede apreciar que el mencionado oficio contiene el texto íntegro del acto, la valoración del escrito de descargos presentado, el recurso administrativo correspondiente, el lapso para intentarlo y la autoridad ante quien debía presentarse, según el artículo 68 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

De lo expuesto se colige, que la empresa recurrente estuvo al tanto del procedimiento administrativo que se le seguía y de los motivos del mismo; participó en él presentando escrito de descargos, fue notificado de la Resolución impugnada y ejerció oportunamente el recurso judicial correspondiente de manera que mal puede hablarse de violación al derecho a la defensa y al debido proceso en casos como el de autos, en el que ha quedado evidenciado su ejercicio por parte de la accionante. Así se declara.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia debe señalarse que se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Conforme a dicha norma toda persona que sea acusada de una infracción se reputa inocente mientras no se demuestre lo contrario. Se requiere que la acusación aporte una prueba individual de culpabilidad, a fin de garantizar el derecho a no sufrir una sanción infundada.

En efecto, la carga de la Administración de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no exime al administrado de la carga de traer al expediente, pruebas que permitan evidenciar ante el órgano recurrido, la licitud de su actuación.

Así, de la revisión del expediente administrativo se desprende que antes de la apertura del procedimiento, se tomaron en consideración lo siguientes documentos:

- Acta Policial de fecha 9 de octubre de 2004, mediante la cual se deja constancia que “presuntamente lo que transporta el referido vehículo es diesel al 100 %”

- Sistema de Información del Laboratorio, Reporte de Calidades por muestra emitido por el Laboratorio del Complejo Refinador Paraguaná Contentivo de los análisis químicos de las muestras tomadas al producto contenido en la cisterna 099-XDJ, los cuales fueron analizados según los Oficios 338, 339 y 340 emitidos por el Técnico Petrolero III J.M., donde se concluye que el producto transportado en la referida cisterna corresponde a un combustible Diesel Mediano.

- Reporte de Análisis de resultados determinados por el CRP elaborado por la funcionaria del Ministerio de Energía y Petróleo I.Q.T.P. III donde se concluye que el producto se corresponde con un combustible Diesel Mediano.

Asimismo, se desprende del auto de apertura del Procedimiento Administrativo lo siguiente:

..en vista de las anteriores observaciones la empresa RAINBOW CHEMICAL DE VENEZUELA, C.A., estaría presuntamente infringiendo Primero: Artículo 61 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos el cual establece en su primer aparte: Las personas naturales o jurídicas que deseen ejercer las actividades de suministro, almacenamiento, transporte, distribución y expendio de los productos derivados de hidrocarburos, deberán obtener previamente permiso del Ministerio de Energía y Minas; en vista de que presuntamente intentó ejercer la actividad Distribución de un Hidrocarburo combustible e inflamable como es el caso de Diesel, sin haber obtenido de forma previa el permiso correspondiente. Segundo: Resolución N° 075 del 25 de abril de 1980 (sic) (…) por cuanto presuntamente la empresa RAINBOW CHEMICAL DE VENEZUELA, C.A., carece del permiso necesario para ejercer la actividad de distribución.

…omissis…

En consecuencia se ordena: En cumplimiento a lo establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se proceda a la formación del respectivo expediente administrativo; se realicen todas las diligencias pertinentes para el total esclarecimiento de los hechos investigados a fin de establecer las responsabilidades a que haya lugar, para lo cual se ordena practicar la notificación de la empresa (…) para que en un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de su notificación, a fin de que exponga por escrito las pruebas y alegue las razones que considere pertinentes en descargo…

.

Visto lo anterior observa la Sala que la Administración valoró una serie de elementos probatorios concluyendo que la empresa recurrente incumplió el deber de tramitar u obtener el permiso para “la distribución de un hidrocarburo combustible e inflamable como es el caso de Diesel” conforme lo establece el artículo 61 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos. Tal valoración como se dijo anteriormente no fue desvirtuada, pues la empresa recurrente no aportó al procedimiento alguna prueba que la liberara de responsabilidad. Lo anterior lleva a la Sala a desestimar la violación del derecho a la presunción de inocencia alegada por la parte actora. Así se declara.

De lo expuesto, se deduce el error en el que incurren los apoderados judiciales de la accionante al considerar lesionados los derechos a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia de su representada, como consecuencia de no haber promovido las pruebas que en criterio de quien recurre debieron ser efectuadas, cuando ciertamente es a la recurrente a quien le correspondía desvirtuar lo ya probado por la Administración. Así se declara.

Adujo igualmente la recurrente que el acto adolece de ausencia de base legal en virtud de que la multa impuesta a nuestra representada se fundamentó en la supuesta violación del artículo 2 de la Resolución N° 075 del “25 de abril de 1980” (sic), siendo el caso que la precitada norma no establece tal sanción.

Al respecto, esta Sala ha señalado que el mencionado vicio se produce cuando un acto emanado de la Administración no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento (vid. sentencias N° 161 del 1° de febrero y Nº 02309 del 24 de octubre de 2006).

En principio, resulta necesario indicar que la dispositiva del acto administrativo impugnado refiere erradamente la fecha de la Resolución N° 075 indicando que fue dictada el “25 de abril de 1980”, no obstante de la motiva de la Resolución se desprenden los datos de la Gaceta Oficial en la que fue publicada y puede apreciarse la data correcta al indicar que “la Resolución 075 de fecha 12 de marzo de 1998, establece el deber de obtener el permiso, antes de dedicarse a las actividades que guarden relación con el Mercado Interno de los Hidrocarburos”.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa que el acto administrativo impugnado se encuentra fundamentado en los artículos 7, 61 y 66 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en concordancia con el artículo 2 de la Resolución N° 075 del 12 de marzo de 1998, dictada por el entonces Ministerio de Energía y Minas, los cuales establecen:

“Artículo 7.- Las actividades señaladas en la presente Ley están sujetas tanto a las disposiciones de la misma, como a las contenidas en otras leyes, decretos o resoluciones, dictadas o que se dictaren, en todo cuanto les fuere aplicable”.

Artículo 61.- Las personas naturales o jurídicas que deseen ejercer las actividades de suministro, almacenamiento, transporte, distribución y expendio de los productos derivados de hidrocarburos, deberán obtener previamente permiso del Ministerio de Energía y Minas. Estos permisos estarán sujetos a las normas establecidas en este Decreto Ley, su Reglamento y las Resoluciones respectivas. Las personas naturales o jurídicas que ejerzan las actividades antes señaladas, podrán realizar más de una actividad, siempre que exista la separación jurídica y contable entre ellas.

La cesión o traspaso de dichos permisos requerirán la autorización previa del Ministerio de Energía y Petróleo”.

Artículo 66. “Las infracciones al presente Decreto Ley, a su Reglamento y a las demás disposiciones que se dicten para su debido cumplimiento, referidas a (…) prestación de servicio, normas de calidad, transporte y distribución de hidrocarburos y productos, (…), serán sancionadas con multa entre cincuenta (50) y cincuenta mil (50.000) unidades tributarias o suspensión de actividades hasta por seis (6) meses o con ambas sanciones, que impondrá el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Energía y Minas, de acuerdo a la gravedad de la falta y la actuación pasada del infractor en el ejercicio de sus actividades.

Las sanciones anteriores se aplicarán sin perjuicio de las acciones civiles, penales, fiscales o administrativas que la infracción origine, de las medidas policiales que deban tomarse para impedir la infracción o para restituir la situación legal infringida y de las sanciones establecidas en otras leyes.” (Resaltado de la Sala).

Por su parte, el artículo 2 de la Resolución 075 del 12 de marzo de 1998, dictada por el Ministerio de Energía y Minas prevé:

Artículo 2. Las personas naturales o jurídicas que deseen ejercer las actividades de Distribución y Expendio deberán obtener de este Ministerio el respectivo permiso

.

Conforme a las normas que anteceden, se concluye que el acto administrativo impugnado fue dictado con fundamento en las normas que rigen la materia, por lo que la Sala desestima el alegado vicio. Así se declara.

En relación a la violación del principio de la proporcionalidad alegado, se aprecia que la recurrente argumentó que no pudo conocer cuáles fueron las circunstancias que valoró la Administración para llegar al resultado de imponer una multa de tres mil unidades tributarias (3.000U.T.) pues “el acto debe contener cuál fue el análisis efectuado para determinar el ‘quantum’ de la pena impuesta”.

En este sentido el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:

Artículo 12.- “Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”(Resaltado de la Sala).

La norma reproducida consagra el principio de la proporcionalidad, conforme al cual las medidas adoptadas por el órgano administrativo deben ser adecuadas tanto con el supuesto de hecho como con los fines de la norma atributiva de competencia.

En relación al precitado principio, la Sala en ocasiones anteriores ha señalado:

(…) en materia sancionatoria, determina que cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1666 de fecha 29/10/2003). (…)

Asimismo, (…) debe la Sala precisar que la proporcionalidad necesaria para la aplicación de la sanción, está referida a la relación existente entre la gravedad de la falta y el monto de la multa aplicada, (…)

(Resaltado de la Sala) (Sentencia Nº 01158 de fecha 10 de mayo de 2006, Caso: Seguros La Seguridad, C.A. vs. Ministerio de Finanzas).

Adicionalmente, se reitera que la citada Ley en su artículo 66 prevé que la infracción de las normas que se refieren a la prestación de servicio de transporte y distribución de hidrocarburos y sus productos podrá ser sancionada:

1.- con multa entre cincuenta (50) y cincuenta mil (50.000) unidades tributarias;

2.- con la suspensión de actividades hasta por seis (6) meses;

3.- o con ambas sanciones, de acuerdo a la gravedad de la falta.

Todo ello, sin perjuicio de las acciones civiles, penales, fiscales o administrativas que la infracción origine.

En el caso de autos, como hemos señalado, a la recurrente le fue impuesta la sanción de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos, multa por la cantidad de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.), es decir, se le aplicó la multa dentro de los parámetros establecidos en la referida norma, no evidenciándose a juicio de esta Sala la desproporcionalidad alegada.

A mayor abundamiento, debe la Sala precisar que la proporcionalidad necesaria para la aplicación de la sanción está referida a la relación existente entre la gravedad de la falta y el monto de la multa aplicada, no siendo un criterio de imprescindible consideración indicar cuál fue el análisis efectuado para determinar el ‘quantum’ de la pena impuesta.

En consideración a lo antes expuesto, estima esta Sala que no se vulneró, en los términos alegados, el principio de proporcionalidad en la determinación del monto de la multa impuesta a la recurrente. Así se declara.

En el mismo orden de ideas, refieren que en el caso que se analiza, se configura el vicio de desviación de poder “cuando desde el inicio del procedimiento, a través de la Guardia Nacional, que según el propio acto cuestionado se instituye como órgano auxiliar del Ministerio de Energía y Petróleo, califica el contenido de las cisternas como Diesel, cuando se ha visto que dicha determinación es compleja y que hasta expertos del Ministerio lo califican como una sustancia sui generis que se comporta como Diesel, sin que dicho comportamiento pueda calificarlo como tal, debido a la similaridad (sic) que arrojaron unas pruebas no determinantes”.

Que “pese a la contundencia de los argumentos y la duda presentada por sus propios funcionarios ‘expertos’ (la Guardia Nacional fue más contundente con un examen visual y de tacto) procedió a sancionar a mi representada, desnaturalizando así el espíritu del derecho administrativo sancionador”.

Ahora bien, respecto del mencionado vicio se ha señalado lo siguiente:

(…) la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.

(Vid. Sentencia Nro. 1.722 del 20 de julio de 2000, ratificada entre otras, en reciente decisión Nro. 623 del 25 de julio de 2007).

Este M.T. al respecto reitera que la empresa recurrente, no consignó elementos probatorios que permitan conocer de qué manera la Administración pudo haber incurrido en el referido vicio, por lo que en consecuencia, debe declararse improcedente la denuncia formulada por infundada, tanto más cuando se ha establecido que la Administración comprobó fehacientemente el incumplimiento de la recurrente que dio origen a la imposición de la multa. Así se declara.

En consecuencia, visto que han sido desvirtuados los vicios alegados por la sociedad mercantil accionante, la Sala debe declarar sin lugar el recurso de nulidad ejercido. Así finalmente se declara.

VII

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil RAINBOW CHEMICAL DE VENEZUELA, C.A., contra la Resolución N° 488 del 27 de diciembre de 2005, dictada por el entonces MINISTRO DE ENERGÍA Y PETRÓLEO, hoy MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA Y PETRÓLEO. En consecuencia, FIRME el acto administrativo impugnado.

Notifíquese a las partes de la presente decisión y a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En diecinueve (19) de junio del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00731, la cual no esta firmada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.