Sentencia nº 291 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Julio de 2011

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 8 de abril de 2011, se recibió en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, suscrita por el ciudadano abogado Á.C.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N°. 5.970, quien actúa como defensor privado del ciudadano acusado R.M., (sacerdote), venezolano y portador de la cédula de identidad N° 1.639.872, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS, tipificado en los artículos 377 parte in fine y 375 numerales 1 y 2; en concordancia con el artículo 88 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en la causa que cursa en su contra ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, signada con el N° KP01-P-2002-001435.

El 11 de abril de 2011, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B. quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente:

(…) Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarlo en los casos que dispone esta Ley (…)

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Asimismo, los artículos 106, 107, 108 y 109 ejusdem, disponen lo siguiente:

(…) Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido (…)”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

DE LOS HECHOS

La Fiscalía Trigésima Quinta de la Circunscripción Judicial Penal del estado Lara, a cargo de los abogados A.D.G.M., L.A.P.G. y Maruja Bruni de Díaz, establecieron en su escrito de acusación los hechos siguientes: “(…) en fecha 10-08-2001, a través de denuncia interpuesta por la ciudadana L.B.O. (…) quedó comprobado el siguiente hecho:

1. Que el ciudadano R.M., Director de la Fundación Amigos de los Niños Trabajadores del Zulia (Centro de Atención ‘Villa Feliz’), ubicada en el sector Gallo Verde, Sabaneta, frente a los transformadores de Enelven, Maracaibo, estado Zulia, durante un período aproximado de tiempo de un (1) año, contado a partir del segundo (manoseos libidinosos, tocamientos en la zona genital o de los glúteos, besos, coito inter fémora, etc.) en agravio de un grupo de ocho (8) niños menores de doce (12) años de edad: (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), todos ellos residentes de dicho Centro.

2. Ejecutó actos de igual naturaleza, en perjuicio de cuatro (4) adolescentes menores de dieciséis (16) años de edad: (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), también residentes del citado Centro de Atención, abusando, en esta última hipótesis, de su condición de institutor de aquellos.

3. Cabe mencionar de idéntica forma, que tales actos lascivos fueron perpetrados por el ciudadano R.M., que en algunas oportunidades, en presencia de otros niños y adolescentes internados en dicho lugar, así como también, en otras oportunidades, en presencia de terceras personas, algunas prestaban servicios en él. (…)”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El solicitante en su escrito de avocamiento expresó lo siguiente: “(…) Es el caso, que con fecha 26 de septiembre de 2001, se recibió en la arquidiócesis de Maracaibo, una comunicación dirigida al Arzobispo, por parte de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la que le ordenaban que girara instrucciones para hacer comparecer a nuestro defendido el día 27 de septiembre de 2001, a la sede de dicha fiscalía con el objeto de oírle declaración como imputado con ocasión de la investigación iniciada por dicha fiscalía con fecha 5 de septiembre de 2001.

El día 27 de septiembre del 2001, nos apersonamos en la sede del Ministerio Público con nuestro defendido (…) encontrándonos en las oficinas de la Fiscalía Duodécima de Circunscripción Judicial del estado Zulia, causa registrada bajo el N° 24F12-057-01, con el objeto de examinar las actuaciones, nuestro defendido fue abordado por un empleado del Ministerio Público, con el objeto de hacerle entrega [de] copia de una comunicación dirigida a la Arquidiócesis de Maracaibo, fechada 26 de septiembre de 2001, por la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la que le ordenaban que girara instrucciones para hacer comparecer a nuestro defendido el día 27 de septiembre de 2001, a las ocho y treinta minutos de la mañana, para oírle declaración como imputado con motivo de la investigación iniciada por esa fiscalía con fecha 24 agosto de 2001, registrada bajo el N°24F35-0444-01.

Una vez que procedimos a examinar parcialmente las actuaciones, contentivas de la investigación de la Fiscalía Duodécima, procedimos a solicitar diferimiento para continuar con el examen de dichas actuaciones, lo cual nos fue acordado y siendo las once y treinta minutos de la mañana, hicimos acto presencia en la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, donde fuimos atendidos por su titular la Dra. A.R., quien nos informó que nuestro defendido R.M. debía ser trasladado a la sede Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para serle oída su declaración en dicho tribunal. Hicimos saber a dicha funcionaria que debíamos examinar las actuaciones, a lo cual se negó, alegando que debíamos ir al tribunal señalado. Efectivamente ese mismo día, nos trasladamos a dicho tribunal mayúscula fue nuestra sorpresa, cuando la jueza nos informó que la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, había solicitado con esa misma fecha un decreto de privación judicial preventiva de libertad de nuestro defendido y que por lo tanto debía celebrarse audiencia de presentación de imputado, ya que en caso contrario se libraría orden aprehensión en su contra, conforme a lo solicitado por la fiscalía.

En dicha oportunidad se llevó a efecto dicha audiencia, expediente registrado bajo el N° C6-3433-O1, en la que por primera vez, pudimos leer la solicitud de presentación de imputado hecha por la fiscalía, procediendo a solicitar de inmediato la nulidad absoluta de todas las actuaciones cumplidas durante investigación por violación de los siguientes preceptos legales: Artículo numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Artículos 12 y 122, numerales 1, 3, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal; preceptuado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San J.d.C. Rica’ y en Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En dicha audiencia el tribunal declaró improcedente la solicitud nulidad absoluta de las actuaciones y decretó en contra de nuestro defendido medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, previstas en ordinales 1 y 6 del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Auto contra del (sic) cual interpusimos recurso de apelación.

II

El Fiscal Décimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, procedió a presentar acusación en contra de nuestro defendido por ante Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS CONTINUADOS, procediendo a fijar audiencia preliminar para el día 9 de noviembre de 2001. Por auto de fecha 7 noviembre de 2001, difiere la audiencia preliminar para el día 27 de noviembre 2001.

La Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó acusación en contra de nuestro defendido por comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, expediente 1 C-839-01 fijó oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar para el día 13 diciembre de 2001. Con posterioridad, la audiencia preliminar fue fijada para el 11 de abril de 2002.

El 23 de abril de 2002, se llevó a efecto la audiencia preliminar, la cual culminó el día 24 de abril de 2002, admitiendo dicho tribunal las acusaciones presentadas en contra de nuestro defendido.

III

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1866, de fecha 9 de agosto de 2002, Expediente 02-1674, en virtud de la acción amparo constitucional incoada en contra de la decisión dictada en fecha 24 de 2001, decide radicar el proceso penal seguido a nuestro defendido R.M., en el Circuito Judicial Penal del estado Lara.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de apelación interpuesta por el Ministerio Público en contra de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara en fecha 22 de octubre de 2002, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo y que, [en] efecto, decretó la nulidad de la audiencia preliminar realizada el 23 y 24 de al de 2002, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; así como la decisión dictada el 29 de agosto de 2002, por esa misma Corte de Apelaciones, que admitió la acción de amparo, por no haber lugar al trámite procedimiento de amparo en el presente caso, en sentencia de fecha 19 de mayo 2003, Expediente 03-0358, ANULÓ dicha decisión y ordenó al Presidente Circuito Judicial Penal del estado Zulia que dé efectivo cumplimiento, en caso [de] no haberlo hecho, a la radicación del juicio penal ordenada por esta Sala en sentencia dictada el 9 de agosto de 2002, la cual fue decretada para que ese juicio penal continúe en el estado en que se encontraba y, además, para que la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara resuelva la apelación había interpuesto la defensa técnica del accionante contra lo decidido en audiencia preliminar celebrada el 23 y 24 de abril de 2002, ordenando mantener [la] vigencia de la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad referida sometimiento a la vigilancia del Arzobispado de la Diócesis de la ciudad Maracaibo del Estado Zulia, que le otorgó el Tribunal a quo al ciudadano R.M..

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en decisión dictada el 20 de febrero de 2004, declara con lugar el recurso de apelaciones(sic) que interpusimos en nuestro carácter de defensores del ciudadano R.M. contra lo decidido en la audiencia preliminar celebrada los días 23 y 24 de abril 2002, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control a Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretando la nulidad de las actuaciones realizadas por los representantes del Ministerio Público con violación a derechos que informan el debido proceso en perjuicio de nuestro defendido ciudadano R.M. y los pronunciamientos judiciales producidos en audiencia preliminar celebrada los días 23 y 24 de abril de 2002, acordando retrotraer la causa seguida al estado en que el Ministerio Público de de la Circunscripción Judicial dé inicio a la investigación.

Contra esta decisión el Fiscal Décimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, interpuso acción de amparo constitucional en fecha 31 de mayo de 2004 por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, la cual la admitió por auto de fecha 29 de marzo de 2005.

En fecha 20 de marzo de 2007, se llevó a efecto la audiencia constitucional procediendo la Sala a declarar parcialmente con lugar la acción incoada, con siguientes pronunciamientos: Se declaran NULAS únicamente aquellas actuaciones y pronunciamientos judiciales producidas desde y con posterioridad la audiencia preliminar, es decir, se declara nula la referida decisión dictada el 20 de febrero de 2004 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en la causa signada con el KP01-R-2002-0001435, seguida, entre otros, al imputado R.M.; y, [en] virtud de los principios de economía y celeridad procesal, por una parte, y por otra, los de oralidad e inmediación, se declara nula también la audiencia preliminar efectuada los días 23 y 24 de abril de 2002 ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y, por ende, la decisión dictada por ese Tribunal el 24 de abril de 2002 con ocasión a referida audiencia. En razón de ello, se ORDENA que el expediente contentivo [de] la causa penal seguida, entre otros imputados, al ciudadano R.M., [sea] remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Lara, para que el mismo sea distribuido a un Juzgado Función de Control de ese Circuito Judicial Penal, el cual deberá convocar y celebrar a la brevedad posible la audiencia preliminar en la referida causa, con apego a lo señalado en la presente sentencia.

Por auto de fecha 16 de octubre de 2002, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Lara, dio por recibidas las actuaciones remitidas por Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenando remitirlas a Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de ese mismo Circuito Judicial Penal.

Por auto de fecha 29 de octubre de 2002, el Juzgado de Primera Instancia lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, ordenó remitir las actuaciones a un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de dicho Circuito Judicial Penal.

Por auto de fecha 13 de noviembre de 2002, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara le dio entrada a las actuaciones.

En fecha 01 de abril de 2003, oportunidad fijada para la celebración de audiencia preliminar, la misma fue diferida a solicitud del Ministerio Público.

Con fecha 19 de marzo de 2003, fui notificado por el Juzgado Quinto Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, para la realización de la audiencia preliminar el día 01 de abril 2003.

Desde esa fecha no tuve más conocimiento del expediente, hasta el día 25 mayo de 2010, en que fui notificado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, de decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fecha 20 de marzo de 2007.

Con fecha 26 de mayo de 2010, se recibió en la Oficina de Alguacilazgo Circuito Judicial Penal del estado Zulia, una Boleta de Notificación para [mi] persona, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en fecha 20 mayo de 2010, en la que me notifican que ese tribunal acordó fijar para el día 02 junio de 2010 la audiencia preliminar seguida en contra de mi defendido, sin que su persona fuera notificado para la celebración de dicha audiencia, violando derechos a la defensa y al debido proceso, por lo cual, procedí a comunicarme por teléfono con la Presidencia de dicho Circuito Judicial, a fin de que notificaran a dicho tribunal la imposibilidad de hacer comparecencia en dicha oportunidad, que mi defendido R.M. nunca fue notificado de la celebración dicha audiencia, por lo que la misma no pudo celebrarse, dejándose expresa constancia de mi llamada telefónica a la Presidencia del Circuito Judicial Penal estado Lara. Con esa misma fecha 02 de junio de 2010, el tribunal procedió a fijar la audiencia preliminar para el día 14 de junio de 2010, para la cual fuimos notificados en fecha 08 de junio de 2010. En la oportunidad fijada hicimos acto presencia en compañía de nuestro defendido R.M., no pudiendo celebrarse la audiencia en dicha oportunidad por incomparecencia de representantes del Ministerio Público, siendo fijada nuevamente para el día 29 junio de 2010, fecha en la cual tampoco se celebró dicha audiencia, siendo fija para el día 12 de julio de 2010.

En fecha 12 de julio de 2010, se llevó a efecto la audiencia preliminar, en la que hicimos los siguientes planteamientos: PRIMERO: Como Punto Previo solicitamos al tribunal, (…) la prescripción judicial de la acción penal (…) y, SEGUNDO: Ratificamos excepciones que opusimos tanto a la acusación fiscal por el delito de Actos Lascivos Violentos Continuados como a la acusación fiscal por los delitos Apropiación Indebida Calificada Continuada y Falsa Atestación ante Funciona Público (…)

Finalizada la audiencia, el tribunal se pronunció en el siguiente sentido: ‘(…) PRIMERO: de la primera acusación en contra del ciudadano R.M., por presunta comisión del delito de Actos Lascivos Violentos, previsto y sancionado en el artículo 377 parte in fine en relación a los artículos 375 numerales 1 y 2 y concordancia con el artículo 88 del Código Penal vigente para el momento de los hechos acumulada esta acusación a la segunda donde se acusó al ciudadano R.M. [por] Apropiación Indebida Calificada Continuada y Falsa Atestación ante Funcionario Público, previstos y sancionados en los artículos 470 en concordancia con el artículo 9, y 321 del Código Penal vigente, para el momento de los hechos, los Actos Lascivos Violentos previsto y sancionado en el artículo 377 parte in fine en relación a los numerales 1 y 2 y en concordancia con el artículo 88 del Código Penal vigente para momento de los hechos, establece una pena de UNO (1) A CINCO (05) AÑOS siendo la sumatoria SEIS (06) AÑOS y su término medio TRES (03) AÑOS, y el delito Apropiación Indebida Calificada Continuada, establecido en el artículo 470 concordancia con el artículo 99 del Código Penal vigente para el momento de los hechos establece una pena de UNO (01) A CINCO (05) AÑOS siendo su sumatoria SEIS (6) AÑOS y su término medio TRES (03) AÑOS. En cuanto al delito de Falsa Atestación Funcionario Público, previsto y sancionado 321 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, establece una pena de TRES (03) A NUEVE (09) MESES sumatoria con DOCE (12) MESES y su término medio son SEIS (06) MESES, sumando tres delitos da SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES, y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal se le aumenta la mitad de la pena que serían TRES (3) AÑOS Y TRES (03) MESES y que al computar la misma da NUEVE (09) AÑOS Y NUEVE (09) MESES, y que de conformidad a lo establecido en el artículo 108 numeral segundo Código Penal vigente para el momento de los hechos, la acción penal para estos prescribe a los DIEZ (10) AÑOS si el delito mereciere pena de presidio, mayor de SIETE (07) AÑOS sin exceder de DIEZ (10) es por lo que considera esta Juzgadora que se encuentra prescrita la acción penal, aunado a ello que la Sala Constitucional en decisión de fecha 20-04-2007 en su punto cuarto advirtió que en la causa principal ocurrieron actos principales que interrumpieron la prescripción de los delitos investigados SEGUNDO: En cuanto a lo que alega la defensa de que el ciudadano R.M. se imputó, en Jurisprudencia de fecha 25-04-2007 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, manifiesta que el ciudadano R.M. tuvo acceso al expediente y se le informó de su contenido por lo cual es evidente que no se le vulneró tal derecho de igual manera el ciudadano R.M. intentó recusación en contra del Ministerio Público que lo citó para su declaración actuación [que] sólo puede ser realizada por el Imputado o su Defensor, por lo que considera Juzgadora que si tuvo conocimiento de todos los actos investigados y que había adquirir la condición de Imputado es por lo que se niega la solicitud de la defensa de Nulidad por falta de Imputación. TERCERO: Respecto a la Excepción que invoca el Defensor Á.C. con respecto a la primera acusación por la presunta comisión del delito Actos Lascivos Violentos, previsto y sancionado en el artículo 377 parte in fine en relación al artículo 375 numerales 1 y 2 y en concordancia con el artículo 88 del Código vigente para el momento de los hechos, establecida artículo 28 numeral 4 literal ‘E’, Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal LA DECLARA SIN LUGAR por considerar esta juzgadora que la acusación sí cumple con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción. En cuanto a la excepción establecida en el artículo 28 numen literal ‘I’ SE DECLARA SIN LUGAR ya que considera esta Juzgadora que el escrito acusatorio cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 326 numeral segundo como lo es una relación clara precisa y circunstanciada. Respecto a la excepción establecida en el artículo 278 numeral 4 literal ‘H’, SE DECLARA SIN LUGAR por cuanto considera que no ha operado la caducidad. CUARTO: En cuanto a la SEGUNDA ACUSACION igualmente considera esta Juzgadora y acogiendo el criterio de la Constitucional no se le violentaron los derechos al imputado R.M., ya el mismo desde los primeros actos judiciales tuvo conocimiento de los actos por lo que había adquirido la cualidad de imputado conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4 literal ‘C’ del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA SIN LUGAR ya que los hechos investigados por la presunta comisión de los delitos de: Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 470 en concordancia con el artículo 321 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en contra del ciudadano R.M., sí revisten carácter penal. En cuanto a la excepción invocada por la defensa el artículo 28 numeral 4 literal ‘1’ del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA SIN LUGAR por cuanto considera esta Juzgadora que la acusación si cumple con requisitos formales establecidos en el artículo 326 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Respecto al delito de Falsa Atestación ante Funcionario Público previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal vigente para el momento de hechos, el cual invoca la defensa la excepción establecida en el artículo 28 literal ‘C’ del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA SIN LUGAR por considerar que los hechos investigados revisten carácter penal. En cuanto a la excepciones prevista en el artículo 28 numeral 4 literal ‘1’ del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR por cuanto considera esta Juzgadora que la acusación sí cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 326 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (…)’.

En el Punto SÉPTIMO de su decisión, el tribunal resolvió:

‘(…) Con respecto la excepción del artículo 28 numeral 4 literal ‘1’ del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la falta de requisitos formales para intentar la acusación Fiscal por falta de no acompañar al escrito acusatorio los medios probatorios, este tribunal DECLARA CON LUGAR, ya que de una revisión que hizo esta Juzgadora al presente asunto se pudo evidenciar que al escrito acusatorio no lo acompaña ningún medio Probatorio. ES POR LO QUE NO SE ADMITE LA PRESENTE ACUSACIÓN contra los (sic) ciudadanos (sic) R.M. por la presunta comisión de los delitos Apropiación Indebida Calificada Continuada y Falsa Atestación ante Función Público, previstos y sancionados en los artículos 470 en concordancia con el artículo 321 del Código Penal vigente para el momento de los hechos(…) De igual manera por efecto extensivo, previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, y a pesar de haberlo alegado el Defensor Á.C. no se admite la acusación presentada por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Violentos, previsto y sancionado en el artículo 377 parte in fine en relación a los artículos 375 numerales 1 y 2; y 88 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, por no existir los medios probatorios acompañen al escrito acusatorio, en aras de garantizar el debido proceso establecido en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y el derecho a la defensa(…)’.

En consecuencia, el tribunal procedió a DECRETAR SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, instando al Ministerio Público para que de conformidad a lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en un lapso de 30 días presente nuevo acto conclusivo respetar todos los derechos y garantías que le asiste a los imputados así como el derecho la defensa.

El Ministerio Público en escrito de fecha 11 de agosto de 2010, procedió presentar por separado nuevas acusaciones en contra de nuestro defendido R.M.: Una, por el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 377, parte in fine del Código Penal vigente, en relación con los artículos 375 numerales 1; y 88 ejusdem; y, otra, por los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 470, relación con el 99 y 321 del Código Penal, procediendo a transcribir textualmente en lo que respecta a la primera, el mismo contenido de la primera acusación, subsanar situaciones que habían sucedido en el transcurso de los años.

En este estado argumento el solicitante lo siguiente: “(…) Observen ciudadanos Magistrados, que pese a que las causas seguidas contra de mi defendido estaban acumuladas, el Ministerio Público en vez de presentar una sola acusación, procedió a presentar dos acusaciones por separado por ante el mismo Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, el cual fijó la audiencia preliminar para el día 08 de septiembre de 2010.

Por cuanto sólo tuvimos conocimiento de la acusación presentada en contra de nuestro defendido por el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 377, parte in fine del Código Penal vigente, en relación con los artículos 375 numerales 1 y 2 y 88 ejusdem dentro del lapso legal, opusimos a dicha acusación las excepciones siguientes: EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, prevista en el artículo 28, numeral 5 Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el primer aparte del artículo 1 del Código Penal, por PRESCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA ACCIÓN PENAL y la de ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN FISCAL prevista en el numeral 4, letra i) del artículo 28 ejusdem, en concordancia con dispuesto en el numerales 1°, 2° y 4° del artículo 326 del citado Código.

Por cuanto la Jueza Quinta de Primera Instancia en lo Penal en funciones Control del Circuito Judicial del estado Lara, abogada M.L.G., cuando se celebró por primera vez la audiencia preliminar, hizo pronunciamientos de fondo en relación a las excepciones opuestas, cuando las declaró sin lugar, procedimos a recusarla, fundamentados en la causal inhibición y recusación, prevista en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sustanciada dicha recusación, inexplicablemente para nosotros, la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, la declaró sin lugar, [en] ninguna fundamentación legal.

Recibidas nuevamente las actuaciones por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, éste procedió a fijar fecha para la celebración de la audiencia preliminar el día 23 de noviembre de 2010, a la cual no fuimos notificados y no teniendo conocimiento de la misma, no asistimos, siendo diferida para el día 06 diciembre, a la cual tampoco fuimos notificados y no teniendo conocimiento de la misma, no asistimos, quedando diferida para el día 17 de diciembre de 2010, la cual tampoco fuimos notificados y no teniendo conocimiento de la misma, [no] asistimos, siendo fijada para el día 19 de enero de 2011, a la que previamente notificados de la misma asistimos conjuntamente con nuestro defendido R.M., la cual fue diferida a solicitud del Ministerio Público, alegando él que como suplente de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del estado Lara, no tenía conocimiento de las actas que conformaban el expediente.

Fijada la audiencia para el día 24 de febrero del año 2011, asistimos en compañía de nuestro defendido R.M. y estando todas las partes presentes, la Jueza acordó diferir la audiencia, ya que habiendo verificado que Ministerio Público en la nueva acusación promueve como prueba cuatro casset (sic) VHS, los cuales desconoce su contenido, en la que tomó una conducta agresiva contra de nuestro defendido en el sentido de preguntarle que si ella no había ordenado su traslado que hacía en el tribunal, a lo cual respondimos que nuestro defendido habiendo sido conminado a comparecer así lo hizo, por lo que acordó traslado a través de la Comandancia de Policía del estado Zulia, difiriendo dicha audiencia para el día 10 de marzo de 2011.

El Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, nunca ordenó el traslado del defendido para ese día, por lo que decidí no asistir a la audiencia, porque la misma no se realizaría sin su presencia. Ese día 10 de marzo de 2011, constituido el tribunal con las partes asistentes al mismo, la Fiscal Décimo Sexta del Ministerio de la Circunscripción Judicial del estado Lara, manifestó al tribunal que ella podía asumir la competencia de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que ella los había notificado el viernes 4 de marzo, para informarlos, pero no asistieron al acto, por lo que el tribunal procedió a: PRIMERO: Oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de Circunscripción del estado Lara, para que informara cuales eran las fiscal (sic) las comisionadas para dicho asunto. SEGUNDO: Oficiar al organismo disciplina del Ministerio Público, informando de dicho acto y que informe cuál es la fiscalía comisionada para dicho asunto. CUARTO: Que una vez que consten informaciones correspondientes por parte de la fiscalía, procedería a fijar fecha para la audiencia preliminar.

V

Respetados Magistrados, todo lo narrado ha significado una pérdida de tiempo y molestia tanto para mi persona como para mi defendido, que deben trasladarnos de Maracaibo a Barquisimeto, por lo que en razón de los fundamentos precedentes considera esta defensa que, están dadas las condiciones jurídicas procesales, establecidas en el artículo 18, específicamente en su aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, referente a UNA ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE PERJUDICA OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL, por lo cual demando ante esa Sala la admisión de la presente solicitud de AVOCAMIENTO al conocimiento de la referida causa, y por tanto se recaben los originales de actuaciones que reposan en el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, con sede en ciudad de Barquisimeto, signado con el N° ASUNTO KP01-P-2002-001435 estimando que se encuentran plenamente cubiertos los requisitos exigidos por Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, desarrollados por esa Sala Casación Penal, al indicar con claridad los requisitos de Forma y de Fondo como presupuestos fundamentales para realizar tal solicitud, y criterio establecido en sentencias N° 247 de fecha 22 de julio de 2004 y N° 500 del 19 de diciembre 2004, a los fines de declarar procedente el AVOCAMIENTO; y así, respetuosamente lo solicito, en virtud del ejercicio de la potestad revisora de M.I.J., en aras del desarrollo de la garantía de la tutela judicial efectiva y, la sana administración de Justicia, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 18 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con base a los cuales, ante determinación de circunstancias de hecho y de derecho que hacen procedente intervención oficiosa, por vía jurisdiccional, se imponga la observancia de garantías fundamentales y el debido proceso constitucional, procediendo a tomar decisión a que haya lugar, por cuanto las acciones penales por los delitos por cuales ha sido acusado mi defendido se encuentran extinguidas, por haber operado la prescripción judicial de la acción penal.

En efecto, distinguidos Magistrados, los hechos que motivan la acusación contra de nuestro defendido R.M., están basados, según acusación fiscal (CAPÍTULO IV. PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES) supuestos acontecimientos ocurridos durante un período aproximado de tiempo un (01) año, contado a partir del segundo semestre del año 2000. Como puede observarse, desde el segundo semestre del año 2000, que sería el momento en que cesó la continuación o permanencia del hecho hasta la presente fecha ha transcurrido NUEVE AÑOS, que es un lapso superior al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo. En efecto, para el año de 2001, se encontraba vigente el Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.494 Extraordinaria de fecha 20 de octubre de 2000, el cual en su artículo 377 parte in fine, establece sanción con prisión de 2 a 6 años, al delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS, por lo que la pena normalmente aplicable sería CUATRO AÑOS y conforme a lo dispuesto en el artículo 108, numeral 4 Código Penal, la acción penal prescribe por CINCO AÑOS, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años, por lo que la prescripción judicial sería SIETE AÑOS Y SEIS MESES y habiendo transcurrido un lapso mayor a ése como lo es el de NUEVE AÑOS, la acción penal se encuentra prescrita y por tanto extinguida la acción penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 48, numeral 8 Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, también se encuentra prescrito, ya que los mismos están basados en la gestión que ejerciera como Presidente de la Fundación Amigos de los Niños Trabajadores del Zulia (FUNITRAZULIA- VILLA FELIZ), evidenciándose de actas que nuestro defendido fuera removido de su cargo como Presidente de Fundación el día 28 de agosto de 2001, por decisión de la Juez Unipersonal Tercero de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.

Como puede observarse, desde el 28 de agosto de 2001, hasta la presente fecha ha transcurrido más de NUEVE AÑOS, que es un lapso superior al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo. En efecto, para el año 2001, se encontraba vigente el Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.494 Extraordinaria de fecha 20 de octubre de 2000, el cual en su artículo 470, establecía sanción de prisión de 1 a 5 años, al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, por lo que la pena normalmente aplicable sería de TRES AÑOS y conforme a lo dispuesto en el artículo 108, numeral 5 del Código Penal, la acción penal prescribe por TRES AÑOS, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, por lo que la prescripción judicial sería de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES y habiendo transcurrido un lapso mayor a éste, como lo es el NUEVE AÑOS, la acción penal se encuentra prescrita y por tanto extinguida acción penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 48, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los hechos que motivan la acusación en contra de nuestro defendido R.M., por el delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, están basados en un documento fechado 16 agosto de 2001, autenticado por ante la Notaria Pública Tercera de Maracaibo, bajo el N° 66, Tomo 133, cuyo contenido se refiere a una Acta de Asamblea de Socios de la Fundación Amigos de los Niños Trabajadores del Zulia (FUNITRAZULIA VILLA FELIZ), celebrada el día 30 de julio de 2001. Como puede observarse desde el 16 de agosto de 2001, hasta la presente fecha han transcurrido más NUEVE AÑOS, que es un lapso superior al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo. En efecto, para el año 2001, se encontraba vigente el Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.494 Extraordinario, de fecha 20 octubre de 2000, el cual en su artículo 321, establecía sanción con prisión de 3 meses, al delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO por lo que la pena normalmente aplicable sería de SEIS MESES y conforme a dispuesto en el artículo 108, numeral 5 del Código Penal, la acción penal prescripción por TRES AÑOS, por lo que la prescripción aplicable sería de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES y habiendo transcurrido un lapso mayor a éste, como lo es más de NUEVE AÑOS, la acción penal se encuentra prescrita y por tanto extinguida la acción penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 48, numeral 8 Código Orgánico Procesal Penal(…)”.

Se deja constancia que el requirente citó jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, referida a la prescripción de la acción penal.

Visto lo anterior el accionante solicitó lo siguiente: “(…) que una vez decretado el AVOCAMIENTO de la causa (…) proceda a decretar de oficio el SOBRESEIMIENTO DE CAUSA, por haberse operado la prescripción judicial de las acciones (…) y, en consecuencia, extinguidas las acciones penales (…)”.

A la presente solicitud de avocamiento el defensor privado del ciudadano acusado R.M., consignó:

‘1. Copia de la Boleta de Notificación expedida por el Juez de Juicio N° 5 de Barquisimeto, de fecha 03 de mayo de 2010;

2. Copia del Acta de la audiencia preliminar celebrada el día 12 de julio de 2010, en el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara;

3. Copia del Acta de FUNDAMENTACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara;

4. Copia del escrito de acusación fiscal presentada por los fiscales A.D.G.M., L.A.P.G. y MARUJA BRUNI DE DÍAZ, en fecha 11 de agosto de 2010.

5. Copias de actas de diferimiento de audiencias preliminares”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le otorga al M.T. de la República, en todas sus Salas, la potestad de conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, de una causa, en el estado y grado en que se encuentre en cualquier Tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad.

De acuerdo a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal, se advierte que la admisibilidad de una solicitud de avocamiento debe cumplir con los siguientes requisitos de forma 1.- La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante cualquier Tribunal de Instancia; 2.- La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma, es decir, si la causa se refiere a hechos punibles, le compete a la Sala Penal; 3.- Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito. Es decir, que deben haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de algún recurso dentro del proceso.

Asimismo deben cumplir con los requisitos de fondo, siendo estos: 1.- Que el proceso sometido a consideración de la Sala Penal debe ser un caso grave, que haya generado escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, la violación al debido proceso garantizado en nuestra Ley Fundamental, además de un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y 2.- Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido, es decir, el ejercicio de tales recursos han sido infructuosos por cuanto no se ha solucionado el asunto sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional o fueron resueltos erróneamente.

Tal criterio fue reiterado por esta Sala, de la forma siguiente: “(…) Ahora bien, tal y como lo ha dicho la Sala, el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la m.i.j. penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

Aunado a las formas y condiciones concurrentes descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada: está claro, entonces, que esta última circunstancia es acumulativa a las anteriores para que proceda la solicitud(…)”.( Sentencia N°. 202, del 9 de mayo de 2006).

Por su parte, la Sala Constitucional, respecto a la institución del avocamiento, ha expuesto que: “(…) la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M.t., cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud (…)”. (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

El artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es claro al señalar las circunstancias concurrentes para entrar a conocer una causa por la vía del avocamiento, las cuales son, casos de graves desórdenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática que, una vez reclamadas mediante los recursos existentes, ordinarios o extraordinarios, hayan resultado negadas por desatención o mala tramitación, tales circunstancias persiguen reafirmar la especial atribución dada a la Sala correspondiente para conocer de una causa por vía excepcional, de allí que, si las violaciones que pueden presentarse en los procesos penales han sido reclamadas y no resueltas por las razones mencionadas, la situación referida alcanzaría la gravedad necesaria para ser conocida por el M.T..

De la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, la Sala se observa que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, se encontraba a la espera de unas resultas procedentes de la Fiscalía Superior de la misma Circunscripción Judicial, las cuales son necesarias para que se fije el acto de Audiencia Preliminar en la causa seguida al ciudadano R.M..

En virtud de lo antes transcrito la Secretaría de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, realizó llamada telefónica a la ciudadana Jueza L.B.I.R., quien se encuentra a cargo del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, a los fines de solicitar información relacionada con la presente causa.

El 4 de mayo de 2011, la Secretaría de la Sala Penal, recibió vía fax comunicación del 2 de mayo de 2011, procedente del Juzgado antes mencionado en la que narra de manera sintetizada el contenido de la causa seguida contra el ciudadano R.M., señalando además lo siguiente: “(…) El día 10/03/11, se encuentran presentes todas las partes y se disponen a realizar la audiencia y el Ministerio Público manifiesta: ‘que no puede asumir la competencia de la Fiscalía 12° de Maracaibo, estado Zulia, ya que esa es una comisión que la maneja directamente la Dirección, y ellos son los que nos informan para nosotros asumir la competencia de otras Fiscalías, yo notifiqué a la Fiscalía 12° el viernes, para informarlos, pero no vinieron el día de hoy, pero me comprometo a enviar la minuta al Fiscal Superior el día de hoy, para que tenga conocimiento del caso y solicito al Tribunal que notifique a la fiscalía 12° del estado Zulia. Es todo. Se le cede la palabra a la defensa quien manifiesta, tal como se comprometió en la audiencia pasada esta defensa trajo el equipo audiovisual, y esta defensa no acepta lo manifestado de la Fiscal, para no asumir la representación de la Fiscalía 12°, más aún que en el presente caso, ni para los imputados que asisto (sic) se le esgrime algún delito de Salvaguarda de patrimonio público, así mismo es inaceptable que siendo reiterada la comparecencia de los cuatro imputados presentes en sala, a todos y cada uno de los actos debidamente asistidos por esta defensa pública en cada uno de los diferimientos, el Ministerio Público presente una razón distinta para solicitar el diferimiento(…) solicito al Tribunal que oficie a la Fiscalía Superior del estado Lara, y así mismo al Órgano Inspector de la Fiscalía General de la República, con el único fin de que aclare cuál o cuáles Fiscalías son las competentes o se encuentran autorizadas para actuar en la presente causa, observando además que de manera contradictoria ante los argumentos de la Fiscalía, las acusaciones en el presente caso han sido presentadas de manera separada por lo que no se explica esta defensa como es que la Fiscalía del estado Zulia tiene conocimiento de los acontecimientos del proceso y presente acusaciones, y no así hagan acto de presencia en ningún momento a los actos que han sido fijados(…) Oída la exposición de las partes este tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: Este tribunal acuerda oficiar a la Fiscalía Superior del estado Lara para que informe, a la brevedad posible, cuál o cuáles son las Fiscalías comisionadas para el presente asunto. Con copia del oficio a la Fiscalía General de la República y oficiar al organismo disciplinario del Ministerio Público, informándolo del presente acto con copia certificada del presente acto, y que informe cual es la Fiscalía comisionada para el presente asunto. Una vez que consten las informaciones correspondientes por parte de la Fiscalía, se fijará fecha para la celebración de la audiencia preliminar (…)”.

Visto lo antes transcrito la Secretaría de la Sala Penal, a los fines de verificar si los recaudos solicitados por el Tribunal del Primera Instancia en Función de Control, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público fueron debidamente consignados, procedió a realizar llamada telefónica a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Lara, quien remitió vía fax oficio N° 382/2011 el cual anexó comunicación del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, cuyo contenido es el siguiente: “(…)informo que en ocasión de que en fecha 10/03/2011 este Tribunal acordó en acta de diferimiento de audiencia preliminar, lo siguiente: ‘Oída la exposición de las partes este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: Este Tribunal acuerda oficiar a la Fiscalía Superior del estado Lara para que informe a la mayor brevedad posible cual (sic) o cuales (sic) son las fiscalías comisionadas para el presente asunto (…) SEGUNDO: Se acuerda oficiar al organismo disciplinario del Ministerio Público, informando lo del presente acto (…) TERCERO: En cuanto a la solicitud de la división de la presente causa, el artículo 74 ordinal 4 del COPP, ya que es el primer diferimiento por el imputado Padre Márquez. CUARTO: El Tribunal una vez contesten las informaciones correspondientes por parte de la Fiscalía fijará fecha para la celebración de la audiencia preliminar. QUINTO: Se acuerda remitir copia de los oficios correspondientes, a la presidencia del Circuito’; en ocasión a ello se libró oficio N° 6879 a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Lara a los fines de que informara a qué Fiscalía del Ministerio Público de esta jurisdicción le correspondía conocer de la presente causa, comunicación ratificada en fecha 12/05/2011 con oficio N° 11960, y ratificada una vez más en fecha 23/05/2011; recibiendo este despacho en fecha 03/06/2011, respuesta con oficio N° LAR-FS-2405-2011 emanado de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de este estado, informando que fue comisionada para conocer la causa en cuestión la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, ordenado este Tribunal mediante auto fijar audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 17/06/2011 a las 12:00 del mediodía, encontrándose la causa para la presente fecha por celebrarse la audiencia preliminar (…) ”.

Ahora bien, esta Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia ha señalado que la institución del Avocamiento constituye una vía excepcional dentro del proceso, que requiere que las partes hayan agotado las vías ordinarias e idóneas dentro del proceso para el restablecimiento y resolución de sus peticiones, por lo que las partes no deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Así se desprende, de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “ (…) las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios (…)”.

En razón de lo anterior, la Sala observa, que en el presente caso, se encuentra pendiente la celebración de la Audiencia Preliminar por parte del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, por lo que en ese momento las partes tendrán la oportunidad de exponer sus alegatos y esperar del Juzgado que lleva la causa una respuesta a su requerimiento, no obstante luego de dicho acto aún tendrán a disposición todos los medios de impugnación previstos dentro del proceso, pues tal y como se señaló anteriormente, el avocamiento constituye una vía excepcional para la resolución de las situaciones señaladas y requiere que las partes en el proceso hayan agotado las vías ordinarias e idóneas para su restablecimiento o solución.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por el ciudadano abogado Á.C.Z., quien actúa como defensor privado del ciudadano imputado R.M.. Así se decide.

Por otra parte esta Sala de Casación Penal, hace un llamado de atención al Representante del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Lara, para que dé fiel cumplimiento a los lapsos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en aras de resguardar la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

El anterior pronunciamiento, no constituye obstáculo alguno para que el accionante acuda nuevamente a esta vía, en caso de persistir las circunstancias que dieron origen a su petición.

De igual forma y visto la forma que se ha prolongado la duración del presente proceso, en acatamiento a los principios de debido proceso y tutela judicial efectiva, conforme a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, se insta a los órganos jurisdiccionales actuantes en la controversia, a que utilicen todos los mecanismos legales a su disposición, que sean necesarios, para impartir celeridad procesal en la presente causa.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO presentada por el ciudadano abogado Á.C.Z..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de Julio de 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

E.R.A.A.

H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/

Exp. Nro. AVOC11-132