Sentencia nº 102 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Febrero de 2008

Fecha de Resolución21 de Febrero de 2008
EmisorSala de Casación Penal
PonenteFernando Gómez
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN PENAL

ACCIDENTAL

Ponencia del Magistrado Doctor F.G. (Suplente)

El 17 de junio del año 1994 el suprimido Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó el auto de proceder en la presente causa, en razón de la denuncia interpuesta por el Ministerio Público por la supuesta comisión de delitos tipificados en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, con motivo de la resolución de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS de intervenir el BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A., con ocasión de los auxilios financieros otorgados por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) a la señalada entidad bancaria.

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público, el 19 de julio del año 1999 dictó sentencia, mediante la cual realizó los pronunciamientos que a continuación se indican: ABSOLVIÓ al ciudadano R.M.G. del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; DECLARÓ sin lugar la demanda civil interpuesta por el Ministerio Público; y CONDENÓ al ciudadano R.M.G. a cumplir la pena de tres años de prisión y las accesorias correspondientes por la comisión del delito de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN y PUBLICACIÓN DE BALANCES INEXACTOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 293 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en relación con el artículo 99 del Código Penal.

La Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional, ciudadana abogada ROSA MÉMOLI BRUNO, interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia absolutoria; así como de la declaratoria sin lugar de la Reclamación Civil.

Por su parte, la ciudadana abogada S.O.M., defensora privada del ciudadano R.M.G., apeló de la decisión condenatoria dictada el Tribunal de Primera Instancia.

La Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados M.G. ESTABA, D.A.M.M. y L.E.O.R. (Ponente), el 6 de septiembre de 2001 hizo los pronunciamientos siguientes: Condenó al ciudadano imputado R.M.G., venezolano e identificado con la cédula de identidad V- 2.108.676, a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias correspondientes por la comisión del delito de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN y PUBLICACIÓN DE BALANCES INEXACTOS, EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 283 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos) en relación con el artículo 296 “eiusdem” y en conexión con el artículo 99 del Código Penal. Absolvió al mencionado ciudadano de los cargos fiscales formulados por la comisión del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO, tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; y declaró sin lugar la demanda civil incoada por el Ministerio Público.

Contra la decisión de segunda instancia interpusieron recurso de casación la Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público; y la Defensora del ciudadano R.M.G..

La Sala de Casación Penal, en sentencia número 547, con ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., el 29 de noviembre de 2002 declaró CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público y en consecuencia, ANULÓ el fallo dictado el 6 de septiembre de 2001 por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; y ORDENÓ remitir el expediente al Presidente de ese Circuito Judicial Penal para que lo enviara (previa distribución) a otra Corte de Apelaciones para que: “... actuando como Sala Accidental de Reenvío Para el Régimen Procesal Transitorio...” dictara una nueva sentencia con prescindencia de los vicios que motivaron tal nulidad.

La Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (actuando como Sala Accidental de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio), a cargo de las ciudadanas jueces abogadas E.J.G.M., M.M.T. y L.V.G. (Ponente), el 30 de enero de 2003 hizo los pronunciamientos siguientes: CONDENÓ al ciudadano imputado R.M.G. a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias correspondientes por la comisión del delito de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN y PUBLICACIÓN DE BALANCES QUE NO REFLEJAN RAZONABLEMENTE LA VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA, EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 293 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con el artículo 99 del Código Penal y según los artículos 16 y 34 del Código Penal, 296 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y 267 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo ABSOLVIÓ al ciudadano imputado R.M.G. de los cargos formulados por el Ministerio Público por el delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; y declaró SIN LUGAR la reclamación civil presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano R.M.G., en razón de la declaración absolutoria del delito tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica del Patrimonio Público.

Contra esa decisión interpusieron recurso de casación la ciudadana abogada R.L. MÉMOLI BRUNO, Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público y la ciudadana abogada S.O.M., Defensora del ciudadano imputado R.M.G..

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 21 de julio de 2005, dictó decisión respecto al recurso de casación a que hace referencia el punto anterior en los términos siguientes: 1) Declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada R.L. MÉMOLI BRUNO, Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público; 2) Declaró con lugar la reclamación civil hecha por el Ministerio Público y ordenó al juez presidente del tribunal que dictó la sentencia que realice una experticia, complementaria a esta sentencia, para calcular la indexación correspondiente al monto estimado por el Ministerio Público, esto es, SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.891.000.000,oo), las restituciones a que hubiere lugar y para calcular los intereses moratorios corrientes en la plaza; 3) Declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada S.O.M., Defensora del ciudadano imputado R.M.G.; 4) Condenó al ciudadano imputado R.M.G., a cumplir la pena de ONCE AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE BALANCES QUE NO REFLEJAN RAZONABLEMENTE LA VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA EN GRADO DE CONTINUIDAD y DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD. Al efecto, ordenó la prohibición de salida del país al ciudadano imputado R.M.G.; y 5) Declaró que en la presente causa no ha operado la prescripción judicial.

El 11 de octubre de 2005, los abogados R.D.S., C.V.M., J.C.G. y O.C.T., Defensores en Ausencia del ciudadano R.M.G., acuden ante la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia e interponen formal Recurso de Revisión de la sentencia que dictó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 21 de julio de 2005, denunciando la violación a sus derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 23 de febrero de 2006, con los votos salvados de los Magistrados Doctores J.E. CABRERA ROMERO y C.Z.D.M., dictó sentencia en los términos siguientes:

“…declara que HA LUGAR a la solicitud de revisión constitucional que intentó, el 13 de octubre de 2005, el ciudadano R.M.G. contra la sentencia que pronunció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 21 de julio de 2005. En consecuencia, ANULA el referido fallo y REPONE la causa al estado de que la Sala de Casación Penal dicte nueva decisión respecto del recurso de casación que incoó el Ministerio Público…”.

El 25 de mayo de 2006 la Sala Penal recibió el expediente.

Los Honorables Magistrados Doctores D.N. BASTIDAS, E.R. APONTE APONTE, H.M.C.F. y B.R.M.D.L., se inhibieron, siendo declarada con lugar tal inhibición y convocados los Magistrados Doctores M.M.M., F.G. (Ponente), M.S. CANGA GARCÍA y RAFAEL PÉREZ MOOCHETT; y el conjuez Doctor L.M.C.R., quienes aceptaron tal convocatoria, constituyéndose la Sala de Casación Penal.

El 12 de diciembre de 2007, la Sala de Casación Penal Accidental, admitió el recurso de casación interpuesto convocando a las partes para la celebración de la respectiva audiencia pública.

El 21 de febrero de 2008, ante los Magistrados de la Sala de Casación Penal en Sala Accidental de este M.T. de la República, realizó la audiencia pública, acto al que comparecieron las partes, exponiendo cada uno de ellos sus alegatos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal y cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciar sentencia en los términos siguientes:

PRONUNCIAMIENTO PREVIO

Antes de entrar a conocer el fondo del presente recurso de casación y en estricto acatamiento a la decisión dictada por la Sala Constitucional, el 23 de febrero de 2006, sobre el presente asunto, esta Sala Penal Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, hace el siguiente pronunciamiento:

La Sala Constitucional expresó:

…Para la decisión, esta Sala Constitucional estima que es pertinente la expresión de las siguientes consideraciones:

1. En relación con la extinción de la acción penal, con base en lo que disponía el artículo 110 del Código Penal entonces vigente, se advierte que dicha disposición era del contenido siguiente:

“Art. 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal. (este último prescripción procesal)...

. (Resaltados de la Sala)

Hacemos nuestra, los supuestos de hecho planteados imperativamente en los casos establecidos en el Código Penal, sobre todo el que se refiere a que la prescripción judicial se produce cuando el juicio se prolongare por causas no imputables al reo.

Continuó la Sala Constitucional:

“…En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial…”.

Esta Sala, de manera terminante, ha expresado que el referido término que establece el segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, no es propiamente de prescripción, sino de extinción y, por ende, no es susceptible de interrupción. En efecto, la Sala Constitucional dispuso, mediante sentencia N° 1118, del 25 de junio de 2001, (caso: R.A.V.N.), lo siguiente:

…Cuarto, con relación al alegato de que el delito imputado a R.A.V.N., estaba prescrito por haber transcurrido siete (7) años y ocho (8) meses desde la fecha en que comenzó el proceso (30/09/93), es criterio de esta Sala que, mientras un proceso se encuentra activo, la prescripción se ve sucesivamente interrumpida, a menos que se de el supuesto del artículo 110 del Código Penal, que no es el de una prescripción…

. (Resaltados de la Sala)

La Sala Constitucional respecto de la Prescripción Judicial o Procesal estableció lo siguiente:

“… PRESCRIPCIÓN JUDICIAL O PROCESAL

El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción (Ídem).

En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial…”.

A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las mismas (sic), debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción…”. (Resaltados de la Sala)

“…Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.

Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo…”. (Resaltados de la Sala)

Continuó la Sala Constitucional:

“…Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción, es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal. (Hoy 318 ejusdem), quien la invoca no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio.

Si el meollo de la especial ‘prescripción’, extinción de la acción, se planteara ante un juez que no tiene el expediente, como ocurre en el presente caso, el accionante tiene que aportar las pruebas que demuestren que en la excesiva duración del juicio no ha intervenido la culpa del reo, y si ello no se hace, el juez no puede resolver la señalada extinción de la acción.

Por otra parte, la prescripción es renunciable y por ello nunca opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte. A pesar que técnicamente la Sala considera que la extinción de la acción bajo comentario no es una prescripción, ella tampoco opera de oficio, y no consta en autos que en la causa donde pudo tener lugar, se haya solicitado la extinción de la acción con base al artículo 110 del Código Penal.”. (Resaltados de la Sala)

El caso subiúdice, -inconfundiblemente- coincide, conforme al planteamiento analizado por la Sala Constitucional, tal como se observa de autos, la conducta procesal del ciudadano R.M.G., quien ni por sí, ni mediante alguno de sus representantes judiciales, en las respectivas instancias en las cuales tuvieron la oportunidad de oponerlo, alegaron la prescripción judicial que nos ocupa; mucho menos, consta en autos que hayan aportado las pruebas necesarias para demostrar que la dilación operó por causas imputables a los órganos jurisdiccionales. Por el contrario, la Sala observa que el imputado nunca se ha puesto a derecho; que su defensa durante el decurso del proceso, en todo momento ha sido realizada por abogados privados, defensa que han venido efectuando en aplicación estricta del juicio en ausencia, que prevé la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; observándose igualmente que el indiciado no se ha hecho presente para enfrentar de manera personal el proceso judicial que se le sigue y de esta forma, personalmente ejercer el derecho a la defensa que en todo momento le ha ofrecido y brindado el estado de derecho imperante en la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre el particular cabe señalar, que cuando el legislador de Salvaguarda del Patrimonio Público, plasmó en el articulado de la ley, la figura del “juicio en ausencia”, lo hizo en aplicación a los principios constitucionales y procesales del derecho a la defensa, del debido proceso y de celeridad procesal. En ningún momento se estableció como una premiación que beneficiara a aquellos sujetos que incurrieran en delitos contra la cosa pública, que de alguna u otra manera quisieran sustraerse del proceso o burlar la justicia.

Interpretar que el “juicio en ausencia”, es una figura que opera en favor del procesado, sería desvirtuar el espíritu, propósito y razón que tuvo el legislador para sancionar esta especialísima materia, que en su oportunidad estableció como norte la protección de los bienes del Estado, comúnmente denominados Patrimonio Público.

Por otra parte es necesario acotar que la intención del Legislador tuvo por norte, poner fin a la impunidad en que quedaba la comisión de innúmeros delitos tan aberrantes y dañinos al colectivo, por la aplicación de normas tan vetustas e inoperantes como las establecidas en los Códigos Penal y Enjuiciamiento Criminal.

Así lo reflejó reiteradamente el Legislador cuando fue discutida la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, a la cual se le dio rango de Ley Orgánica.

Para apoyar nuestra motivación, nos permitimos señalar extractos de algunas de las discusiones, con las cuales el legislador fundamentó la implementación de la ley, extraídas del Cuaderno de Debates cuando se entablaron connotadas y controversiales discusiones del respectivo proyecto de “Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público”, subrayando especialmente aquellas que guardan relación con la prescripción.

Discusión del proyecto de la ley en el extinto Congreso Nacional

“…Artículo 113.- Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por diez años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público o persona indicada en los numerales 2 y 3 del artículo 2 de esta Ley, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación del cargo o función, y si se trata de funcionarios que gozan de inmunidad, se contará a partir del momento en que hubiere cesado o sido allanada.

Artículo 114.- Quienes sean enjuiciados penalmente con arreglo a las disposiciones de esta Ley, no disfrutarán de los beneficios contemplados en la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena, ni de los pautados en la Ley de Régimen Penitenciario que se refieran a la libertad condicional o vigilada, ni el de libertad provisional, o sea bajo fianza de cárcel segura, previsto en el artículo 320 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

Artículo 115.- Sin perjuicio de las reparaciones, restituciones e indemnizaciones a que haya lugar, la aplicación de las penas principales y multa necesariamente aparejan la de pérdida de los instrumentos con que hubiere cometido el hecho punible y de los efectos que de él provengan, la inhabilitación política por el tiempo de la condena, el pago de las costas procesales y, una vez pasada la condena, la inhabilitación por un tiempo igual al de ésta, para ejercer cargos o funciones públicas.

Artículo 116.- Al culpable de dos o más delitos, sea que merezcan pena de prisión, o de prisión y multa, sea que los hubiere cometido con una o varias conductas, se le aplicará la pena mayor con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.”. (Resaltados de la Sala)

En las respectivas discusiones el Legislador señaló:

“…En cuanto a la tipología prevista en el proyecto, tenemos que hacer consideraciones muy especiales, porque esta es, quizás, la parte más importante y más delicada del proyecto. Ya hemos dicho que una de las causas fundamentales de la corrupción administrativa es la insuficiencia normativa. Y como se sabe también en esta materia rige el denominado principio de la legalidad de los delitos y las penas. Hechos que actualmente se cometen y que sinceramente son lesivos y chocantes porque vulneran el Patrimonio Público, sin embargo, no pueden ser perseguidos ni castigados porque no están previstos como delito en la Ley Penal. Las normas del Código Penal vigente no son suficientes para combatir las sofisticadas formas de corrupción administrativa, ni siquiera aplicándole lo que los juristas conocen con el nombre de interpretación progresiva, o sea, la adecuación de las normas del pasado con las necesidades del presente. Está muy claro, pues, que se requerían nuevas normas especiales, creadoras del delito, y el proyecto las prevé en forma completa y abundante. Para conformar los tipos y para establecer las penas, hemos tenido muy presente que el derecho eficaz tiene que tener como base esencial la realidad fáctica, la realidad existente en un tiempo y en un lugar determinado. Y por eso, para inspirarnos en estos tipos, hemos recogido las conductas más frecuentes que se vienen cometiendo en el país contra el Patrimonio Público, las hemos conformado como delito, y hemos establecido penas muy severas.

Creo que interpretar el sentimiento de la mayoría de la Subcomisión, sino de toda la Subcomisión, cuando digo que para establecer los delitos y las penas previstos en el proyecto de Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público nos hemos apartado por completo de un criterio que parece estar muy en boga en los últimos tiempos, sostenido por ciertos criminólogos, a quienes parece importar más el delincuente que la sociedad agredida. Creemos que en estos delitos, delitos de astucia que se cometan contra el Patrimonio Público, la pena no puede ser para readaptar ni para reeducar, sino para qué, conforme lo afirma el derecho penal clásico, sea para castigar severamente y para que la pena cumpla, en cierto modo, una función preventiva, porque por temor a la sanción mucha gente puede inhibirse de cometer fechorías contra el Patrimonio Público.

(…)

Entre las disposiciones finales hay algunas muy importantes, como la prescripción única decenal que establece el proyecto, tanto para las sanciones administrativas, salvando una omisión de la Ley de la Contraloría General de la República y también para las sanciones penales y civiles. Se excluyen expresamente para estos delitos, los beneficios procesales contenidos en la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena, se excluyen los beneficios de libertad condicional o vigilada, establecidos en la Ley de Régimen Penitenciario, y se excluye, también, el beneficio de libertad bajo fianza establecido en el artículo 320 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

(…)

Ha sido precisamente, la consecuencia con una conducta y la creencia sincera de que el combate contra la corrupción debe unirnos a todos los venezolanos honestos y patriotas más allá de cualquier frontera partidista o de cualquier interés circunstancial o de cualquier posición que se tenga si se es gobierno o cuando se es oposición. Si se revisan las Actas del Congreso o también nuestra conducta en los Consejos Municipales, Asambleas Legislativas, Sindicatos, etc., se encontrará siempre una trayectoria coherente en el sentido de expresar siempre nuestra censura y nuestra condena cada vez que se ha planteado una denuncia, seria, concreta en materia de corrupción, sin importarnos los intereses circunstanciales que podamos lograr o las ventajas que obtengamos de tales debates.

(…)

Pensamos que este Proyecto de Ley, sin que vaya a resolver los problemas de fondo ni ser una panacea en esa lucha contra la corrupción, es una importante contribución que el Cuerpo Legislativo está en ese camino y en esa dirección. Cada vez que aquí se ha presentado un debate sobre este tema, nos hemos lamentado de las lagunas que hay en nuestro ordenamiento jurídico para combatir la corrupción. También nos hemos lamentado de los anacronismos institucional y legislativo que facilita las corruptelas y la impunidad de los corruptos. Hechos evidentes de corrupción, actos que ante la opinión pública aparecen como de índole delictiva y cuyos autores y cómplices son casi siempre conocidos, logran la impunidad, en algunos casos por la complicidad de las autoridades y de quienes administran la justicia, y en otros porque la debilidad de nuestro ordenamiento legislativo facilita la defensa de los corruptos y que éstos pueden eludir con facilidad la acción de la justicia y el peso de la Ley.

Sabemos que en esa materia estamos regidos por un Código Penal anacrónico, que no se corresponde con la Venezuela de hoy, y que, por cierto, en esa materia seguimos en deuda por cuanto no tenemos los debidos tipos delictivos que se adecuen la realidad venezolana del presente y ello hace que muchos hechos que configuran delitos en otros ordenamientos legislativos, en nuestro caso no puede ser penados por no estar contemplados en la legislación sustantiva.

Igualmente, la existencia de un Código de Enjuiciamiento Criminal de índole también anacrónico y obsoleto, cuyas disposiciones fácilmente son burladas por presuntos autores de hechos delictivos, sobre todo en materia de corrupción, y más si junto a la debilidad del procedimiento se agrega la complicidad de funcionarios a la hora de administrar la justicia, ya sea en el Ministerio Público o en la propia judicatura.

(…)

Por ello, pues, creemos que este proyecto de Ley puede y debe cumplir un importante papel en ese combate. Que, aprobados ya otros instrumentos legales como el de la Carrera Judicial, como el de Procedimientos Administrativos, éste viene a cerrar un ciclo importante, que, de ser aplicado e interpretado fielmente, da a los Jueces de la República, ahora, a los Jueces Penales Ordinarios y más tarde a la Jurisdicción Especial que se propone, un medio legal suficientemente amplio para que una buena parte por lo menos de los actos contra el Patrimonio Público, puedan ser sancionados y ello se haga con todo el rigor que tales delitos merecen.

Sabemos que la propia naturaleza del estado venezolano, el hecho de administrar una cuantiosa renta petrolera, el crecimiento del sector público, no sólo descentralizado, sino todo el que se refiere a los Institutos Autónomos y a las empresas del estado; el hecho de que el estado venezolano maneje, a través de los funcionarios y a través de aquellos que sin ser funcionarios administran dineros de la nación en las empresas públicas, mantienen y generan una permanente tentación para el acto de la corrupción administrativa. Un país acostumbrado a la riqueza fácil, a la ganancia fácil, hace que muchos de los funcionarios se sientan inclinados a aprovechar su cargo, su posición, para cometer actos dolosos que, a fin de cuentas, conspiran contra la integridad del país y dañan el patrimonio nacional. Y aún más en una sociedad donde el lucro, donde la voracidad capitalista, donde el consumismo exagerado crean todos los condicionamientos necesarios, no sólo para que el acto de corrupción se cometa, sino lo que es más grave y lamentable, para que el acto de corrupción sea premiado y hasta reconocido como una cualidad social positiva. Muchas veces los corruptos, no solamente no son combatidos y castigados, sino que alguna parte de la sociedad reconoce en ellos su habilidad para enriquecerse fácilmente a costa del estado y son objeto de reconocimientos sociales y hasta de condecoraciones, porque, si se revisan las listas de personas condecoradas, se encontrará que muchas veces figura gente que se sabe y se conoce y lo sabe la opinión pública y el país, se han enriquecido y han lucrado a costa de dinero del estado.

Por ello, sin que nos hagamos ilusiones exageradas en el sentido de que ésta Ley ponga fin a un fenómeno que tiene raíces tan profundas que se vincula a la propia tradición republicana nuestra, que ya desde los tiempos de la independencia tuvo que ser combatida con rigor por el propio libertador (sic), que ha estado presente como una constante a lo largo de todos los gobiernos republicanos y que durante estos años de la democracia, antes que atenuarse se ha intensificado con el estímulo que le da el crecimiento de la renta petrolera y el desarrollo de un sector público tan poderoso, digo que a pesar de que esas razones de nuestra historia, de nuestro sistema social y político estimulan el acto corruptivo, es necesario -y a ello puedo servir esta Ley- que ella contribuya a detenerla o en todo caso a que reciban castigo quienes trafican con los dineros públicos. No sólo la imaginamos como un instrumento legal que en manos de los jueces pueda facilitar la tarea de la sanción y del castigo, sino casi también como un elemento disuasivo. El hecho de que hayan sido incorporados a esta Ley como delitos un conjunto de manejos irregulares que se realizan en la administración pública a diario, que casi se han convertido en costumbre inveterada, hará pensar a muchos funcionarios deshonestos e irresponsables, que ya no será tan fácil cometer tales actos o que, en todo caso, es posible que reciban sanción y sean castigados. Que los funcionarios que se dedican a servir al estado sepan que hay un premio y un reconocimiento a su honestidad e idoneidad como funcionarios públicos que cuidan del patrimonio de toda la nación, pero también que aquellos tentados por la vida suntuaria y por el enriquecimiento fácil, sepan que pueden encontrar castigo para muchos de los actos de depravación que realizan.

Nosotros hemos visto como casos recientes, algunos de ellos todavía en los Tribunales de Justicia, y otros de los cuales los autores resultaron exonerados de toda responsabilidad, no hubiera ocurrido tal cosa de tener los jueces en sus manos ese instrumento legal o hubiera sido mucho más difícil burlar la acción de la justicia…”. (Resaltados de la Sala).

Esta Sala hace suyas, en todas sus partes las referidas reflexiones del Legislador de Salvaguarda.

A su vez manifiesta, su criterio sobre la cita del siguiente párrafo, extraído del cuaderno de debates de la Discusión del Proyecto de Ley de Salvaguarda, mediante el cual sostenemos nuestro criterio, sobre la intención del Legislador en la aprobación del proyecto de este instrumento legislativo, el cual en su época, se consideró un instrumento normativo de vanguardia en contra de la corrupción:

“… Por ello, nosotros aspiramos, de una parte a que esta Ley salga con la mayor celeridad de las cámaras, en segundo lugar, que si se introducen en ella modificaciones sean para mejorarlo y perfeccionarlo y hacerla más rigurosa y nunca para disminuir sus alcances o hacerla tan inocua que no llegue a cumplir ningún propósito verdadero, por lo menos el que animó la intención inicial de sus proponentes y el que animó a toda la comisión de trabajo a favor de ella. También aspiramos a que, entrando en vigencia esta nueva Ley, no puedan tener los jueces excusa alguna para sancionar a todos los culpables de corrupción administrativa, por encima de las solidaridades partidarias, por encima de los compromisos de amistad y por encima de tantos mecanismos que ha servido hasta ahora para que los actos de corrupción queden sin sanción en el ordenamiento legal venezolano. No sólo –repito- por falta del instrumento legal respectivo, sino también por las complicidades que tan fácilmente se manifiestan a la hora de juzgar a los autores de corrupción y que ha tenido en los propios partidos gobernantes una práctica, condenable por nosotros, de no facilitar la acción de la justicia cuando alguno de sus militantes o dirigentes ha sido encontrado incurso en una doble responsabilidad penal en materia de corrupción. Nada ganaríamos nosotros, seríamos hasta hipócritas y falsos, si aprobamos ese instrumento legal y los jueces de la República no la cumplen fielmente o se utilizan las influencias partidistas o gobernantes para que los jueces no puedan cumplir con su deber o para que se haga nugatoria la acción de la justicia.

De allí, pues, que sigue comprometida nuestra responsabilidad en la lucha contra la corrupción administrativa y seremos celosos guardianes de que esta Ley no se convierta en letra muerta, sino que sea un instrumento positivo que ayude en verdad a sanear al país y que podamos tener una sociedad éticamente mejor formada y donde los culpables de los actos de corrupción reciban merecido castigo.

(…)

...este proyecto de Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, tan esperado en el país, esta Cámara reafirma su voluntad de pelear contra la corrupción administrativa y contra los corruptos de todo rango, poniendo en manos del estado, y en particular en los jueces, de la Contraloría General de la República y del Ministerio público, un instrumento jurídico que, aplicado con severa justicia, puede contribuir poderosamente al saneamiento de la Administración Pública.

Considero que esta Ley, que se va a popularizar por la denominación más sencilla, más inteligible y comprensible por parte del común de la gente como Ley Anticorrupción, es, frente al Código Penal, una Ley revolucionaria de la lucha y castigo a la corrupción y a quienes delincan contra el Patrimonio Público.

El Patrimonio Público hoy en día, por su dimensión extraordinaria, es una presa codiciada por una legión de cazadores dentro y fuera de la Administración Pública que cometen contra el patrimonio toda clase de irregularidades y de delitos al amparo de esta trilogía de sombras que son el silencio, la tolerancia y la impunidad, por una parte; y, por la otra, por un Código Penal que sólo tipifica tres clases de delitos contra la cosa pública: el peculado, la concusión y la corrupción de funcionarios, fijando penas máximas moderadas y penas mínimas que cualquier corrupto estaría dispuesto a pagar por el enriquecimiento o lucro obtenido en la violación de la Ley o en el ataque del Patrimonio Público.

(…)

… se requiere de una Ley drástica para atacar este mal de la corrupción, que es uno de los más dañinos y peligrosos dentro de la crisis social global, de una corrupción que es multiforme porque tiene muchísimas formas y maneras de manifestarse.

¿Por qué esta Ley y porque la jurisdicción especial que ella crea para conocer y decidir sobre los nuevos delitos contra la cosa pública que la misma Ley tipifica? Esta Ley es una pesadilla para los funcionarios públicos deshonestos, para sus cooperadores y para sus cómplices, pero nada tiene que temer de ella ningún funcionario público honesto, conciente de su responsabilidad como servidor de la República o de sus distintos entes públicos, con conciencia de que el interés de la Nación, el interés colectivo está por encima de los intereses particulares o de grupo y el Patrimonio Público hay que protegerlo y defenderlo y administrarlo con eficiencia y pulcritud porque nos pertenece a todos.

(…)

Esta Ley es esperada hasta con impaciencia por todos los venezolanos que tenemos interés fundamental en combatir este mal que es una amenaza para la estabilidad democrática, porque no sólo causó daño al patrimonio material del país, sino que deteriora y causa daño profundo a la moral pública.

(...)

Señor Presidente y colegas disputados: ¿Cuál es la el objeto de este proyecto de Ley? En su artículo primero hay una definición precisa y clara del objetivo de la Ley: prevenir, perseguir y sancionar el enriquecimiento ilícito y los delitos contra el Patrimonio Público que en ella se determinan y hacer efectiva la responsabilidad penal, civil y administrativa de los funcionarios o empleados públicos y demás personas que se indican en ella.

Este objetivo se desarrolla a lo largo de todo el proyecto de Ley, y sobre todo en el titulo VII, al tipificar los diversos delitos contra la cosa pública. En primer término, los proyectistas colocaron, al redactar el artículo primero, el enriquecimiento ilícito, el delito económico, las cuestiones relativas a la delincuencia económica. El término delincuencia económica equivale en la doctrina penal y criminológica, a la “delincuencia de cuello blanco”, término o frase usada por Sotherland en 1939 y que consiste, según este autor, en la violación de la Ley penal, por una persona de alto nivel socio-económico en el desarrollo de su actividad profesional.

(...)

Sin atenuantes que puedan reducir la pena

(…)

Me parece que esta ponencia de la Fiscalía General de la República es muy importante, porque al referirse al delito económico y a la delincuencia económica, - sostiene la Fiscalía General de la República- que los grupos económicos han constituido siempre un factor creciente de corrupción, cometiendo hechos que están previstos como delitos o que, por el contrario, escapan de tal previsión y, sin embargo, representan un daño para la Nación.

En este proyecto de Ley, se recogen -a mi juicio- distintos delitos que se tipifican en esta posición de la Contraloría General de la República sobre el delito económico y sobre estos grupos económicos que delinquen contra la cosa pública.

(…)

Asimismo, y salvando las distancias, yo creo prudente que en el transcurso del debate en esta cámara, los parlamentarios que tuvieron mayor responsabilidad en la aprobación de la Ley contra el enriquecimiento ilícito y en el manejo de las disposiciones para renovar esta comisión cada período constitucional, expresan también una reflexión, a manera de responsabilidad, sobre esa Ley a fin de que en la discusión actual puedan salvarse más fácilmente de manera más clara, los obstáculos, las disposiciones débiles y las lagunas de tipo jurídico y procedimental que tenían los proyectos, Leyes o instrumentos jurídicos anteriores.

(…)

Igualmente ratifico que a la hora de discutir el articulado propondré modificaciones acerca de las penas, puesto que me parece que no se compadecen con la gravedad de los delitos tipificados, y deben ser mucho más severas las penas que se apliquen a quienes de aquí en adelante le sea aplicado el presente proyecto de Ley, una vez que sea aprobado por el Congreso de la República.

(…)

En cuanto respecta a la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que debatimos en primera discusión, debo expresar lo siguiente: este proyecto de Ley responde a una vieja aspiración del pueblo venezolano, que con pasiva indignación ha visto dilapidar considerables sumas de dinero, que han debido de tener un destino mejor. La opinión pública, interpretada a cabalidad por muchos medios de comunicación social, ha elevado su grito de protesta por un sinnúmero de denuncias que, desafortunadamente, los Tribunales de Justicia no han demostrado realmente ser efectivos para castigar a los verdaderos culpables de corrupción. La impunidad campea por todos los Organismos Públicos y ya hasta privados, sin que ningún malhechor se ruborice, pues el recato y la moral pública en Venezuela, lamentablemente brillan por su ausencia.”.

En lo que respecta al juicio en ausencia, el Legislador estableció lo siguiente:

“… Y en desarrollo del principio constitucional respectivo, se consagra el juicio en ausencia, para poner fin a hechos que se vienen produciendo en la actualidad y según los cuales se paralizan juicios porque el indiciado se sustrae a la justicia. En la actualidad no se puede juzgar en ausencia, pero una vez que este proyecto esté sancionado y sea Ley de la República, tanto el juicio sumario como el juicio plenario podrá hacerse en ausencia, así el indiciado no hubiere sido citado, así hubiere sido citado y no compareciere o si se hubiere fugado…”.

La Sala trae las anteriores reflexiones, exteriorizadas por el Legislador, en la discusión de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, para demostrar fehacientemente que su intención, fue siempre el combatir eficaz y severamente a los autores de delitos contra la cosa pública, nunca la de premiar o favorecer a los incursos en este tipo de delitos, con interpretaciones sesgadas en favor de los imputados.

En el mismo sentido, referido a la impunidad, la Sala invoca doctrina chilena conforme a la cual, se ha expresado: “…es que no puede lograrse la impunidad por medio de la prescripción cuando los órganos estatales están precisamente juzgando al hechor. El interés social por el castigo adquiere preponderancia sobre el supuesto olvido del delito…”. (Juan E.V.V., La extinción de la responsabilidad penal, Editorial Cono Sur, 2ª Ediciòn, 1.994, Pàgina: 157).

Ahora bien, si en la intención del Legislador de Salvaguarda, solo estuvo el que los delitos contenidos en el texto de la Ley fuesen sancionados severamente, entonces, no se puede interpretar que por la aplicación de un supuesto de hecho que no se correspondía, en el espacio y en el tiempo, como lo es el previsto en el segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, el cual expresa que “…si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal…”, luego de tan arduo e importantísimo trabajo en favor de la República, con tanta facilidad, tales hechos quedasen impunes. Es decir que se culmina un proceso favoreciendo en definitiva a la impunidad.

Del análisis que se ha efectuado a las pre-señaladas reflexiones se desprende indiscutiblemente que, en la situación planteada, jamás haya sido esa la estricta intención del Legislador. Por el contrario, la intención del Legislador de Salvaguarda ha sido y es, luchar contra la impunidad en esa materia especial.

Esta Sala, conciente de su responsabilidad de aplicar objetivamente las figuras establecidas en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hace necesario pronunciar el criterio siguiente:

Establece expresamente el artículo 102 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público:

Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada.

(resaltados de la Sala)

Por otra parte el artículo 103 de la ley in comento indica:

Las medidas de privación de la libertad contempladas en la presente Ley, serán de cumplimiento efectivo, aun las meramente preventivas y las que resultaren por conversión. En consecuencia, quienes resultaren enjuiciados por los delitos que en esta Ley se establecen y los que les fueren conexos, no disfrutarán del beneficio de libertad provisional, o sea bajo fianza de cárcel segura, establecido en el Código de Enjuiciamiento Criminal, ni de los previstos en la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena, ni de los contemplados en la Ley de Régimen Penitenciario que se refieran a libertad condicional o vigilada.

.

Como se observa de las reflexiones por parte del legislador en la discusión del Proyecto de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público y de los artículos que han sido transcritos, se nota una estricta rigurosidad, desprendiéndose de ello, que en el supuesto que a una persona se le haya demostrado su participación en la comisión de un hecho punible contra el Patrimonio Público, en aras de la defensa de los superiores intereses patrimoniales de la República, esa normativa especial debe ser aplicada con estricta severidad, rigurosidad y efectividad, a objeto de imponer una sanción ejemplarizante que satisfaga la expectativa de justicia de la víctima Estado y la Sociedad.

De tal manera que resulta contradictorio, con respecto a la rigurosidad y severidad imperativamente establecidas en la normativa antes transcrita, que quienes resultaren enjuiciados por los delitos previstos en dicha Ley y los que les fueren conexos, fuesen beneficiados, con la interpretación que hasta ahora se viene aplicando en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual la prescripción judicial o procesal, efectivamente procede en los juicios en ausencia establecidos en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Por las argumentaciones que han sido planteadas, es criterio de esta Sala Accidental de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la interpretación que se viene dando a esta figura especial de la prescripción judicial o procesal, no es aplicable a los delitos y al procedimiento establecido en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, referidos al denominado “Juicio en Ausencia” cuando el procesado, a motu propio, se ha sustraído del proceso. Esto es que, cuando la falta de presencia física del investigado ante el proceso, genera intencionalmente el denominado “Juicio en Ausencia”, no opera la prescripción judicial o procesal.

El denominado “Juicio en Ausencia” o procesamiento en ausencia no se puede equiparar, bajo ningún concepto, al beneficio de ser juzgado o procesado en libertad. No se puede equiparar a lo que en épocas pasadas se denominó “Sometimiento a Juicio”, “Libertad Condicional Bajo Fianza de Cárcel Segura”; o a la “Suspensión Condicional de la Pena”; o bien, a las actuales “Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad”.

El procesamiento en ausencia lo instauró el Constituyente de 1961 y fue desarrollado por los artículos 91 y siguientes de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, para evitar la impunidad derivada de la dilación o paralización judicial en los juicios por delitos contra la cosa pública por falta del sujeto procesal principal (investigado), que ocurría cuando los subiúdices se iban del país, huían, o en fin, se sustraían del proceso, trayendo como consecuencia la extinción de la acción penal, impunemente, a favor del procesado ausente, lo que se traducía en un premio.

De tal manera que al autor de un delito contra el patrimonio público, solo le bastaba irse del país, para sustraerse de la investigación y del proceso, dejar transcurrir el lapso de extinción de la acción penal, para luego oponerla y lograr una sentencia que le fuere favorable.

De las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 117 del 17 de marzo de 2000 (caso G.R.M.), 1118 del 25 de julio de 2001 (caso R.A.N.) y 2948 del 10 de octubre de 2005 (caso C.P.R.), en las cuales interpretan el artículo 110 del Código Penal, se desprende que si la dilación procesal es atribuible al reo, el lapso extintivo de la acción penal no corre.

El caso que nos ocupa, se sustanció y decidió conforme al denominado juicio en ausencia, que implica una prolongación anormal del proceso, por una parte, por el cumplimiento de las formalidades para garantizar los derechos procesales fundamentales del enjuiciado, y por la otra, porque la obtención de los medios de prueba, se obstaculizaba o entrababa, precisamente por la ausencia del investigado.

Se acota que este proceso se encuentra encuadrado dentro del Régimen Procesal Transitorio regulado en los artículos 501 y 502 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa época, actualmente equivalentes a los artículos 515 y 516 de la vigente ley adjetiva penal.

A partir del 1º de julio de 1999 quedó derogado el procedimiento penal especial contemplado en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, aplicándose de allí en adelante las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que estableció, entre otros derechos del imputado, “...el no ser juzgado en ausencia salvo lo dispuesto en la Constitución…”. Cinco (5) meses después, la Constitución de 1999 eliminó el juicio en ausencia y en su artículo 271 declaró la imprescriptibilidad de los Delitos contra el Patrimonio Público.

A ello aunamos e insistimos -a pesar de resultar redundante- sobre la argumentación dada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en la revisión que provocó la anulación de la sentencia que hoy trae a esta Sala Accidental a conocer y pronunciarse sobre el recurso de casación.

Dice la Sala Constitucional:

“…En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial…”.

Continúa la Sala constitucional:

…Esta Sala, de manera terminante, ha expresado que el referido término que establece el segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, no es propiamente de prescripción, sino de extinción y, por ende, no es susceptible de interrupción. En efecto, esta Sala Constitucional dispuso, mediante sentencia n° 1118, de 25 de junio de 2001, (caso: R.A.V.N.)…

.

“…Cuarto, con relación al alegato de que el delito imputado (…) estaba prescrito por haber transcurrido siete (7) años y ocho (8) meses desde la fecha en que comenzó el proceso (30/09/93), es criterio de esta Sala que, mientras un proceso se encuentra activo, la prescripción se ve sucesivamente interrumpida, a menos que se de el supuesto del artículo 110 del Código Penal, que no es el de una prescripción.

(…)

En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial.

(...)

A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

(…)

Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.

Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo…”.

Continúa la Sala Constitucional:

…Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción, es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), quien la invoca no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio.

Si el meollo de la especial “prescripción”, extinción de la acción, se planteara ante un juez que no tiene el expediente, como ocurre en el presente caso, el accionante tiene que aportar las pruebas que demuestren que en la excesiva duración del juicio no ha intervenido la culpa del reo, y si ello no se hace, el juez no puede resolver la señalada extinción de la acción.

Por otra parte, la prescripción es renunciable y por ello nunca opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte. A pesar que técnicamente la Sala considera que la extinción de la acción bajo comentario no es una prescripción, ella tampoco opera de oficio, y no consta en autos que en la causa donde pudo tener lugar, se haya solicitado la extinción de la acción con base al artículo 110 del Código Penal…

.(Resaltados de la Sala)

Continúa la Sala Constitucional:

“…En este orden de ideas, cabe señalar que la sentencia que se transcribió ut supra no es un fallo aislado; por el contrario, viene a ratificar un criterio pacífico y reiterado que fue expresado, entre otras decisiones, en la n° 117 del 17 de marzo de 2000, (caso: G.R.M.), expediente 00-0242:

(…Omisis…)

Igualmente fue ratificado el referido criterio por esta Sala Constitucional, en sentencia tan reciente como la n° 2948 de 10 de octubre de 2005, (caso:C.R.P.), donde se expresó:

‘Observa la Sala que, la Sala n° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas hizo una correcta interpretación del artículo 110 del Código Penal, vigente para el momento. En efecto, si bien el término de la prescripción que señala el artículo 108.4 eiusdem resultó interrumpido, de acuerdo con el referido artículo 110, y con la interpretación que del mismo ha hecho esta Sala (vid. sentencia n° 1118 de 25-06-01, exp. 00-2205. Caso R.A.V.N.), no puede oponerse la extinción de la acción penal, de acuerdo con la parte final del segundo párrafo del mismo artículo 110 por cuanto, para que el lapso de dicha extinción pueda alegarse, tiene que haber transcurrido por causas no imputables al procesado. En el caso presente, este último no se ha puesto a derecho, por tanto, no ha sido posible la ejecución del auto de detención, del cual se presume que dicho procesado está en conocimiento –en virtud de las actuaciones de su apoderado judicial en el expediente de la causa-; de allí que el juicio se haya prolongado y, es más, permanezca paralizado porque la única actividad jurisdiccional legalmente posible, de acuerdo con el artículo 522.2 del Código Orgánico Procesal Penal es, justamente, la ejecución del auto de detención y la subsiguiente remisión de las actas procesales al Ministerio Público, para que éste acuse o solicite el sobreseimiento.

De suerte que es evidente que el transcurso del lapso que establece el segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, ha transcurrido por causas imputables al procesado y, por lo tanto, no es procedente la declaración de extinción de la acción penal que, con base en ese artículo, pretende. Así se declara.

En definitiva, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal no puede iniciarse sino a partir del momento en que el procesado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, pueda concluirse que el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado. Así se declara.’

. (Resaltado y negrita de la Sala)

Del análisis que esta Sala ha hecho de la Sentencia de Revisión que nos ocupa, donde el Sentenciador Constitucional, como último intérprete de normas constitucionales y legales, señala que la figura de “la prescripción judicial o procesal”, como también se le llama, “no es una prescripción”, sino que se trata de “una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial”, y asimismo, para que dicho lapso de extinción pueda alegarse, “tiene el mismo que haber transcurrido por causas no imputables al procesado”, se concluye entonces que, en los procesos de Salvaguarda del Patrimonio Público, pertenecientes al Régimen Procesal Transitorio, cuando el investigado a motu propio se ha sustraído del proceso e intencionalmente ha generado el denominado “Juicio en Ausencia”, no puede oponerse la extinción de la acción penal, de acuerdo con la parte final del segundo párrafo del artículo 110 por cuanto la extensión temporal procesal, se ha generado por culpa del procesado.

Por otra parte, no consta en autos que el encausado ciudadano R.M.G., titular de la cédula de identidad Nº V-2.108.676, ni por sí, ni mediante su representación judicial, hayan alegado la prescripción judicial o procesal que nos ocupa, mucho menos consta que hayan demostrado, que la demora del juicio sea imputable a los órganos jurisdiccionales que intervinieron a lo largo del presente proceso y, aunado a los considerandos precedentemente motivados referidos a que en el “Juicio en Ausencia” en materia de Salvaguarda del Patrimonio Público no procede la prescripción judicial o procesal, en virtud de todo lo expuesto, esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sede Accidental, considera que la presente causa no se encuentra prescrita en ninguno de los supuestos establecidos tanto en el artículo 110 del Código Penal como tampoco en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

En consecuencia no queda otra cosa que, apartarnos del criterio que esta Sala Penal, en múltiples y reiteradas oportunidades ha venido sosteniendo referida a que, la prescripción judicial o procesal, establecida en el segundo párrafo del artículo 110 del texto sustantivo penal, es aplicable en el procedimiento establecido para los delitos contenidos en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, pertenecientes al Régimen Procesal Penal Transitorio. Ello por considerar esta Sala Accidental, que el supuesto de hecho establecido en la referida norma, no le es aplicable por no haber sido esa la intención del legislador. Así se declara.

Hechas las consideraciones anteriores, seguidamente pasa esta Sala a examinar, el recurso de Casación interpuesto, tanto por la Representación del Ministerio Público, como por la Defensa del Procesado.

RECURSO DE CASACIÓN

INTERPUESTOPOR FISCAL VIGÉSIMA OCTAVA

DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA NACIONAL

La ciudadana fiscal impugnante expresó lo siguiente:

“… Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnante alegó errónea interpretación del ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio pues, a su juicio, la recurrida absolvió al ciudadano imputado R.M. GUÉDEZ por la comisión del delito de distracción de dinero concedido por organismo público en grado de continuidad y no tomó en cuenta que tal disposición señala dos elementos de comisión del delito ‘...POR ACTOS SIMULADOS O FRAUDULENTOS...’. Y en su criterio los administradores actuaron `... en fraude a la ley, pues, no se puede olvidar que las cláusulas de los contratos por medio de los cuales se otorgaron los auxilios financieros, prohibía la utilización de los mismos para fines distintos por los cuales fueron entregados...’ ”.

Continuando en su exposición:

... yerra el decisor, cuando considera que la utilización de los auxilios financieros dados por FOGADE en fines distintos para los cuales fueron otorgados a la vista de todo el mundo, no constituye el delito por el cual le formularon oportunamente cargos al ciudadano R.M.G., estimando en ese orden de ideas, que al no haberse efectuado ninguna maniobra encubierta o disimulada capaz de inducir en engaño al referido organismo público, no se demuestra la existencia del elemento subjetivo que exige el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y que tampoco, se produjo el resultado de obtener un provecho o distraer de cualquier forma las cantidades de dinero otorgadas a través de los auxilios financieros, razón por la cual esa Alzada acoge los fundamentos expuestos por la defensa...

.

Aparte señaló:

... estima quien suscribe, que al haber servido de base para arribar a esa resolución judicial de declarar sin lugar la referida reclamación civil, el pronunciamiento absolutorio fundamentado en una manifiesta errónea interpretación de la Ley, la declaratoria con lugar del presente recurso de casación comportaría también la nulidad de éste último pronunciamiento...

.

La Sala, para decidir, observa:

La Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Sala Accidental de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, absolvió al ciudadano imputado R.M.G. de la comisión del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMOS PÚBLICOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, mediante la valoración de los elementos probatorios siguientes:

  1. -Informe de fecha 28-04 (sic) -1994, suscrito por el ciudadano R.M.G., en su carácter de Presidente del Banco Comercial Amazonas C.A, dirigido al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual participa que el 29 de marzo de 1994 fue suscrito contrato de A.F. con FOGADE y que en ocho oportunidades acudió a FOGADE a solicitar dichos auxilios. Igualmente, efectuó una relación de los orígenes de los fondos financieros del Banco donde indica que recibió además préstamos overnight de otras Instituciones Financieras, Encaje Legal, cheques contra otros Bancos y cheques contra el banco devueltos en la Segunda Cámara de Compensación, así como los destinos o utilización de los fondos recibidos por distintos conceptos para cancelación entre otras deudas, de los préstamos overnight del día anterior.

  2. -Contratos de Auxilios Financieros suscritos con FOGADE, donde se leen, entre otras, las siguientes cláusulas:

    “ f) ‘EL BANCO’ no deberá otorgar nuevos créditos y deberá hacer las gestiones necesarias para que de forma perentoria logre la cancelación de sus acreencias y muy especialmente los créditos otorgados a los entes financieros del grupo o personas relacionados (sic) o Sociedades Mercantiles relacionadas aún las no financieras.. .

    m) No podrá realizar nuevas operaciones de mesa de dinero y las renovaciones de las existentes deberán documentarse en las partidas correspondientes del Balance..”.

    Los anteriores documentos de carácter auténtico, son apreciados conforme a lo establecido en el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto los mismos arrojan prueba con relación a que el ciudadano R.M.G., en su carácter de Presidente del Banco Comercial Amazonas C.A., solicitó auxilios financieros a FOGADE, suscribiendo un contrato en cuyas cláusulas le impedía otorgar nuevos créditos ni realizar nuevas operaciones en mesa de dinero. Igualmente se demuestra que el ciudadano R.M.G. participó al órgano jurisdiccional de las operaciones y préstamos recibidos de otras Instituciones Financieras.

  3. -INFORME PERICIAL CONTABLE, suscrito por los expertos financieros J.A.P.N. y H.J.D.I., expertos contables adscritos a la División de Experticias Financieras del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (...) de fecha 26 de junio de 1995, en el cual se concluye:

    Que el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), otorgó durante el período que abarca desde el 29/ 03 (sic) / 94 al 10/ 06 (sic) /94, Auxilios Financieros (Préstamos) al BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A. un total de BS. 7.735.000.000,00.

    -Que el BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A. recibió la cantidad de Bs. 6.990.000,00 en calidad de préstamos por transacciones Interbancarias (OVERNIGHT), con diferentes bancos durante el período 29/ 03 (sic) / 94 al 10/06 (sic) /94.

    -Que el monto recibido por estos Préstamos registrados en el punto anterior, ocasionaron intereses por Bs. 20.065.555,58 en igual período.

    -Que el BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A., canceló un total de Bs. 7.010.065.555,58 a sus Acreedores Bancarios por las transacciones en OVERNIGHT que incluye capital mas (sic) intereses.

    -Que el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA, estuvo informado por parte del BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A. de las Operaciones Interbancarias (OVERNIGHT) realizadas durante el período de los Auxilios Financieros, así mismo, no existe documentación donde autorice ni objete estas operaciones, aun en conocimiento de ellas.

    -Que durante el período 29/ 03 (sic) / 94 al 09 (sic) /05 (sic) /94 la Presidencia del BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A., era ejercida por el ciudadano R.M.G....

    Del informe pericial antes transcrito, el cual se aprecia conforme a lo establecido en el artículo 276 del Código de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 279 ordinal 1° ejusdem, surgen presunciones con relación a que el Banco Comercial Amazonas C.A., durante los meses de marzo y abril del año 1994, durante la Presidencia del ciudadano R.M.G., recibió préstamos por parte de FOGADE y así mismo, recibió préstamos OVERNIGHT por parte de otras Instituciones Financieras, de lo cual tenía conocimiento el FONDO DE GARANTIA DE PROTECCIÓN BANCARIA, el cual, sin embargo no objetó las mismas.

  4. -Por su parte, deben tenerse en consideración las declaraciones rendidas entre otros por la ciudadana E.M., de fecha 20- 04 (sic) -1994, quien manifestó entre otras cosas, a preguntas, que en los contratos celebrados entre FOGADE y las instituciones financieras no se determinaba el destino y aplicación específica de los fondos de auxilio financiero, sino que iban destinados a cubrir los requerimientos de caja y liquidez en general, en tanto que el ciudadano E.A.N.C. señaló que se designaban veedores o factores mercantiles para que supervisaran el correcto uso de los fondos. En este sentido, los testigos SARKYS MOHSEN YAMMINE, J.B., solamente permiten determinar que el ciudadano R.M.G. fue la persona que suscribió dichos contratos con FOGADE, elementos probatorios que se aprecian conforme a lo establecido en el artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por ser presénciales y hábiles, con relación a (sic) los aspectos aquí señalados, es decir, que se firmaron los contratos de auxilios financieros entre el Banco Comercial Amazonas C.A., y FOGADE, pero no se determinó de manera específica los destinos de los mismos.

    Es así, como del conjunto de elementos probatorios analizados, se demuestra de manera plena que el ciudadano R.M.G. solicitó al Fondo de Garantía de Depósitos (FOGADE) auxilios financieros y suscribió con dicho Fondo contratos cuyas cláusulas le impedían otorgar nuevos créditos y efectuar operaciones en mesa de dinero, evidenciándose que dicho ciudadano, actuando como Presidente del Banco Comercial Amazonas C.A. solicitó a su vez préstamos Overnight, a otras instituciones financieras, de lo cual tenía conocimiento el Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios, sin embargo, dichos auxilios no determinaban de manera específica el destino de los mismos, sino de manera genérica iban dirigidos a cubrir necesidades de caja y liquidez...”.

    Aparte de eso dicha instancia judicial en su fallo expresó:

    ... De la experticia contable indicada en el número 8 del análisis probatorio, los expertos llegan a la convicción que (sic) gran parte de la cartera de créditos otorgados en mesa de dinero se encontraba concentrada en las compañías vinculadas, las cuales se encontraban en demora, lo que significaba un alto porcentaje de inmovilización de recursos, por lo cual recurrían a créditos interbancarios (Overnight), a un elevado costo financiero por las altas tasas de interés…

    .

    En las transcripciones anteriores se evidencia que el Banco Comercial Amazonas, representado por el ciudadano imputado R.M.G., efectivamente distrajo los recursos que le fueron otorgados desde el 29 de marzo de 1994, hasta el 10 de junio del mismo año por la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.735.000.000,oo) por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dando un destino diferente a los fondos que el Estado le suministró.

    En efecto, los contratos de auxilio financiero prohibían al Banco “... otorgar nuevos créditos y efectuar operaciones en mesa de dinero...”. No obstante el Banco Comercial Amazonas C.A., realizó operaciones de alto riesgo con otras instituciones financieras en “... préstamos Overnight...” y colocó esos recursos en la denominada “mesa de dinero” para favorecer a empresas relacionadas con ese Banco, lo que estaba absolutamente prohibido y por ello no pudo pagar a los ahorristas.

    De lo anteriormente expuesto se concluye en que la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Sala Accidental de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, cuando absolvió al ciudadano imputado R.M.G., incurrió en la errónea interpretación del ordinal 2º del artículo 71 de la hoy derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Esto porque el ciudadano imputado siendo Presidente del Banco Comercial Amazonas, cuando recibió los recursos concedidos para auxiliar a esta entidad bancaria, los distrajo en beneficio de otras empresas relacionadas con ese Banco y con ello lesionó al Patrimonio Público. De allí que tal conducta se subsume en el supuesto del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMOS PÚBLICOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, que tipificaba la disposición mencionada con anterioridad.

    Por consiguiente, la Sala declara CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la ciudadana abogada R.L. MÉMOLI BRUNO, Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público con Competencia en todo el Territorio de la República.

    RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO

    POR LA CIUDADANA ABOGADA S.O.M.,

    DEFENSORA DEL CIUDADANO IMPUTADO R.M.G.

    La abogada impugnante alegó la inobservancia del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal porque la Corte de Apelaciones no “... señaló en forma concisa los fundamentos de hecho que debe contener toda decisión, y que la llevaron a CONDENAR a mi defendido R.M.G. por la comisión del delito de suscripción, autorización, presentación y publicación de balances inexactos que no reflejan la verdadera situación financiera en grado de continuidad...”.

    Para sostener tal denuncia la mencionada recurrente transcribió la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal de Reenvío.

    La Sala, para decidir, observa que la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Sala Accidental de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, estableció el cuerpo del delito y la responsabilidad penal del ciudadano imputado R.M.G. en la comisión del delito de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE BALANCES QUE NO REFLEJAN RAZONABLEMENTE LA VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 293 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos) y en conexión con el artículo 99 del Código Penal, así:

    ... 1. Comunicación de fecha 15-07 (sic) -1994, suscrita por el ciudadano V.H.D., en su carácter de Presidente de la Junta Interventora del Banco Comercial Amazonas, remitida al Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público, mediante la cual informa que desde el 18-07 (sic) -1991, el Director Principal y Presidente del Banco era el ciudadano R.M.G..

    2.-ACTA DE ASAMBLEA ORDINARIA DE ACCIONISTAS, identificada con el N° 328, registrada por ante el Registro Mercantil del Estado Nueva Esparta, de fecha 07 (sic) -04 (sic) -1993, mediante la cual se deja constancia que (sic) se aprobó el Balance de Ganancias y Pérdidas del ejercicio económico 1992 y se designó Presidente al ciudadano R.M.G..

    3.- Copia Certificada del Acta Constitutiva-Estatutaria del Banco Comercial Amazonas C.A., mediante la cual se deja constancia que (sic) el Presidente de la Junta Directiva tiene entre sus facultades y obligaciones la de presentar el balance de operaciones del Banco; igualmente dispone que la contabilidad se llevará bajo la supervisión del Presidente (artículos 43 y 47 de los Estatutos del Banco).

    4.- Balance General publicado en el Diario El S. deM., en fecha 15-03 (sic) -1993, el cual aparece suscrito entre otros por su Presidente, ciudadano R.M.G..

    Los documentos auténticos antes señalados, se aprecian conforme a lo establecido en el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal, como prueba para determinar que el ciudadano R.M.G. fungía como Presidente de la Junta Directiva y del Banco Comercial Amazonas. Así mismo, se evidencia que dicho ciudadano, por atribución de los Estatutos, era quien supervisaba la elaboración de balances y los presentaba a la Junta Directiva.

    5.- Declaración rendida por el ciudadano I.G.C.I. (sic), ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Bancario con competencia nacional, quien entre otras cosas manifestó:

    ‘Dentro del procedimiento de la Junta Directiva se presentaba a la consideración de la Junta Directiva el permiso para la publicación del Balance elaborado y suscrito por las autoridades ejecutivas del Banco ... es distinto el caso de posbalances semestrales en los cuales su publicación y sometimiento a la Asamblea de Accionistas se hacía una vez que las autoridades ejecutivas del Banco lo suscriben y lo acompañan del informe favorable de los auditores externos ...’.

    6.- Declaración rendida por el ciudadano A.R.M., ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Bancario con competencia nacional, quien señaló:

    ‘... las decisiones gerenciales de toda índole estaban bajo la responsabilidad total y absoluta del llamado GRUPO GERENCIA, encabezado y dirigido por el Dr. M.G., creador y Presidente de ese Grupo, quien tenía la máxima capacidad redecisión (sic) ... lo mas (sic) importante en el Grupo Amazonas es que el Balance y la contabilidad y elaboración del balance es responsabilidad del Presidente del Banco conjuntamente con el Comisario ...’.

    7.- Declaración rendida por el ciudadano PASQUALE DI G.D.R. (sic), ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal y Bancario con competencia nacional, quien señaló que la Junta directiva estaba conformada por los ciudadanos R.M.G. como Presidente, HENRIQUE AZPURUA como Vicepresidente y A.G. como Gerente General.

    8.- Declaración rendida por el ciudadano J.L. GORRIN RAMOS, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal y Bancario, quien entre otras cosas manifestó que la Junta Directiva aprobaba la publicación de los balances pero no se discutían.

    9.- Declaración rendida por el ciudadano J.B. ABRANTE LOPEZ, en fecha 10-07 (sic) -1995, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal y Bancario, quien expresó:

    ‘... fui el socio a cargo de Auditoría ... nos vimos obligados a emitir dictámenes con salvedades...Para el Banco Comercial Amazonas C.A., al 31 de diciembre de 1993, presenté un dictamen adverso...’.

    Los testimonios antes transcritos permiten establecer conforme a lo establecido en el artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que los testigos presenciales y hábiles son contestes en señalar que el ciudadano R.M.G., en su carácter de de (sic) Presidente del Banco Comercial Amazonas, era la persona a quien correspondía suscribir, presentar y publicar los Balances del Banco...

    .

    Aparte de eso tal juzgado superior expresó:

    ... las cifras que se registraban en los balances reflejaban una (sic) patrimonio positivo cuando en realidad existía una situación deficitaria con pérdida acumulada que no era reflejada en dichos balances, se desprende de los elementos aquí analizados que el ciudadano R.M.G., en su carácter de Presidente de la Junta Directiva así como del Banco Comercial Amazonas, tenía conocimiento de tal situación financiera y sin embargo, suscribió dichos balances en los cuales no se reflejaba la verdadera situación económica del Banco, conocimiento que deriva de sus amplias atribuciones conferidas en el documento constitutivo y estatutario, por cuanto el mismo supervisaba su elaboración, los autorizaba y presentaba a la Junta Directiva y a la Asamblea Ordinaria de Accionistas a los fines de su aprobación, para posteriormente efectuar su publicación en un Diario, razón por la cual, pese a los alegatos formulados por la defensa privada a cargo de la abogada S.O.M., quien entre otras cosas señaló que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Bancario y de Salvaguarda del Patrimonio Público, tomó en consideración elementos que no prueban la culpabilidad de su defendido, alegando que su patrocinado nunca asistió a ninguna de las reuniones del Comité de Crédito ni aprobó créditos a través de la Mesa de Dinero del banco y el hecho de aprobar los balances no reflejan dolo en su conducta ni se demostró la inexactitud de los balances ni su participación en la formación de los mismos; tales circunstancias fueron desvirtuadas en autos del análisis del acervo probatorio aquí analizado, quedando acreditada la imputación Fiscal, razón por la cual, habiendo quedado plenamente comprobada la autoría y responsabilidad del ciudadano R.M.G. en la comisión del delito previsto en el artículo 293 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, por cuanto dicha conducta fue continuada...

    .

    En la trascripción anterior se constata que el Tribunal de Reenvío examinó y valoró el acervo probatorio de la causa, según el sistema tarifado que regulaba el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, dado que tales pruebas fueron promovidas y evacuadas durante la vigencia de ese texto legal.

    También se evidencia que el ciudadano R.M.G., en “...su carácter de Presidente de la Junta Directiva así como del Banco Comercial Amazonas...”, tenía conocimiento de la situación financiera de esa institución bancaria, sin embargo suscribió los balances en los cuales no se reflejaba la verdadera situación económica de la misma. Tales hechos los subsumió en los supuestos para la comisión del delito tipificado en el artículo 293 de la derogada Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras y determinaron la autoría del ciudadano R.M.G..

    Por todo ello en la sentencia dictada por la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Sala Accidental de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, sí quedaron establecidos los fundamentos de hecho que determinaron la responsabilidad penal del ciudadano imputado R.M.G. en la comisión del delito de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE BALANCES QUE NO REFLEJAN RAZONABLEMENTE LA VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA EN GRADO DE CONTINUIDAD.

    En consecuencia la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sede Accidental declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada S.O.M., Defensora del ciudadano imputado “Procesado en Ausencia”, R.M.G. y según el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

    La Sala vista la declaratoria CON LUGAR del recurso de casación interpuesto por la Representación del Ministerio Público, fue fundamentado con base a errónea aplicación de precepto legal, en beneficio del principio de celeridad procesal, a objeto de dar por culminada la presente causa, procede a dictar sentencia conforme a lo establecido en el artículo 467.- del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

HECHOS

Como se observa de las actas que conforman el presente expediente, este juicio tiene su origen, conforme se encuentra establecido en el auto de proceder dictado por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Junio de 1.994, con cuya actuación se activa el mecanismo jurisdiccional, atendiendo la denuncia interpuesta por las Fiscales Undécima (11°) y Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; luego en fecha 14 de junio de 1.994, se acordó por resolución dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la intervención de varias instituciones financieras, entre ellas se encontraba el Banco Comercial Amazonas C.A., considerada por el denunciado organismo, como integrantes del mismo Grupo Financiero, conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para esa fecha.

ANALISIS DEL ACERVO PROBATORIO

De conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención a lo narrado supra, la apreciación y valoración de las pruebas promovidas y evacuadas será efectuada de conformidad con las reglas del sistema de valoración tarifado, previstas en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, en virtud de que las mismas fueron promovidas durante la vigencia de la referida Ley Adjetiva, que regulaba la materia en esa oportunidad, resultando en la presente causa más favorable para el acusado. En efecto, esta Sala Accidental hace suyo el criterio sustentado por el legislador del Código Orgánico Procesal Penal, contenido en la exposición de motivos de la ley adjetiva en referencia, cuando señala que el sistema de valoración de las pruebas acogido en el proyecto, de la libre convicción razonada, está estrechamente relacionado con el principio de inmediación, ya que sólo el juez que haya presenciado la práctica de las pruebas en audiencia pública, estará en condiciones de formar libremente su convicción y valorar con acierto el resultado de la actividad probatoria.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, esta sala observa:

APRECIACIÓN PROBATORIA CON RELACIÓN AL DELITO PREVISTO EN EL ORDINAL 2° DEL ARTÍCULO 71 DE LA DEROGADA LEY ORGÁNICA DE SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO PÚBLICO:

Se observa de las actas, en fecha 14 de julio de 1998, el Ministerio Público formuló cargos en contra del ciudadano R.M.G. por la comisión del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMOS PÚBLICOS, previsto en el Ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, al considerar que en diferentes oportunidades el Banco Comercial Amazonas C.A., motivado a la crisis de liquidez por la cual atravesaba, por intermedio de su Presidente, el imputado en mención, suscribió Contratos de Auxilios Financieros con el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con el fin de cubrir requerimientos de caja y liquidez inmediata.

En virtud de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 19 de julio de 1999, así como de la declaratoria sin lugar de la Reclamación Civil, la Fiscalía apela de la sentencia, al considerar que los elementos que demuestran la culpabilidad del ciudadano R.M.G., durante el desarrollo del proceso no fueron desvirtuados, toda vez que al suscribir dichos contratos las partes se adherían y aceptaban un régimen de condiciones a las cuales se sometía el A.F. otorgado por FOGADE, incumpliendo las cláusulas “8F”, cuando a la par de los auxilios solicitaba a otras instituciones financieras préstamos “Overnight”, así como igualmente, otorgaba préstamos sin garantía, a empresas relacionadas, incumpliendo así la cláusula “8M”, lesionando de este modo el patrimonio del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), al darle un destino distinto al dinero de los auxilios financieros, afectando con tal actividad el patrimonio público.

En virtud de los cargos y la apelación Fiscal, la ciudadana S.O.M., en su carácter de defensora privada del ciudadano R.M.G., señaló que las operaciones over nigth era lícitas y de común ocurrencia entre las instituciones financieras por lo cual, el hecho de que existiera un auxilio financiero de Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), no impedía que el Banco Comercial Amazonas C.A., ocurriera al mercado interbancario.

Observa esta Sala, que a los fines de determinar si se encuentra acreditada en autos la comisión del delito, serán analizados los siguientes elementos probatorios:

1.- Informe de fecha 28-04-1994, suscrito por el ciudadano R.M.G., en su carácter de Presidente del Banco Comercial Amazonas C.A., dirigido al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual participa que el 29 de marzo de 1994, fue suscrito contrato de A.F. con Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), constando suficientemente que en ocho oportunidades acudió ante este organismo, a solicitar dichos auxilios. Igualmente, efectuó una relación de los orígenes de los fondos financieros del Banco, donde indica que recibió además préstamos overnight de otras Instituciones Financieras, Encaje Legal, cheques contra otros Bancos y cheques contra el banco devueltos en la Segunda Cámara de Compensación, así como los destinos o utilización de los fondos recibidos por distintos conceptos para cancelación entre otras deudas, de los préstamos overnight del día anterior.

2.-Contratos de Auxilios Financieros suscritos con el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria FOGADE, donde se leen, entre otras, las siguientes cláusulas:

“…f) ‘EL BANCO’ no deberá otorgar nuevos créditos y deberá hacer las gestiones necesarias para que de forma perentoria logre la cancelación de sus acreencias y muy especialmente los créditos otorgados a los entes financieros del grupo o personas relacionados o Sociedades Mercantiles relacionadas aún las no financieras…

m) No podrá realizar nuevas operaciones de mesa de dinero y las renovaciones de las existentes deberán documentarse en las partidas correspondientes del Balance…”.

Los referidos instrumentos por ser de carácter auténtico, son apreciados conforme a lo establecido en el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que por sí mismos arrojan prueba con relación a que el ciudadano R.M.G., en su carácter de Presidente del Banco Comercial Amazonas C.A., solicitó auxilios financieros a Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), suscribiendo contratos en cuyas cláusulas le estaba impedido otorgar nuevos créditos, y realizar nuevas operaciones en mesa de dinero.

3.-INFORME PERICIAL CONTABLE, suscrito por los expertos financieros y contables J.A.P.N. y H.J.D.I., adscritos a la División de Experticias Financieras del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 26 de junio de 1995, en el cual se concluye:

“…Que el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), otorgó durante el período que abarca desde el 29 de marzo de 1994 al 10 de junio de 1994, Auxilios Financieros al BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A., un total de Bs. 7.735.000.000,oo.

-Que el BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A., recibió la cantidad de Bs. 6.990.000.000,oo en calidad de Préstamo por transacciones Interbancarias (overnight), con diferentes bancos durante el período 29/03/94 al 10/06/94.

-Que el monto recibido por estos Préstamos registrados en el punto anterior, ocasionaron intereses por Bs. 20.065.555,58 en igual período.

-Que el BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A., canceló un total de Bs. 7.010.065.555,58 a sus Acreedores Bancarios por las transacciones en OVERNIGHT que incluye capital mas intereses.

-Que durante el período 29/03/94 al 09/05/94 la Presidencia del BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A., era ejercida por el Ciudadano R.M. GUÉDEZ…”.

Del informe pericial antes trascrito, el cual se aprecia conforme a lo establecido en el artículo 276 del Código de Enjuiciamiento Criminal, en concordancia con el artículo 279 ordinal 1° ejusdem, surgen presunciones con relación a que el Banco Comercial Amazonas C.A., en el lapso comprendido entre los meses de marzo y abril del año 1994, durante el ejercicio de la Presidencia del ciudadano R.M.G., recibió préstamos por parte del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), así mismo, recibió préstamos OVERNIGHT por parte de otras Instituciones Financieras.

4.-Por su parte, deben tenerse en consideración las declaraciones rendidas entre otros, por la ciudadana E.M., de fecha 20-04-1994, quien manifestó entre otras cosas, a preguntas, que en los contratos celebrados entre Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE) y las instituciones financieras “si iban destinados a cubrir los requerimientos de caja y liquidez en general”, tal y como consta suficientemente en los contratos suscritos.

En este sentido, los testigos SARKYS MOHSEN YAMMINE, J.B., permiten determinar que el ciudadano R.M.G., fue la persona que suscribió dichos contratos con el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), elementos probatorios que se aprecian conforme a lo establecido en el artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por ser presenciales y hábiles, con relación a los aspectos aquí señalados, es decir, que se firmaron los contratos de auxilios financieros entre el Banco Comercial Amazonas C.A. y Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).

Es así, como del conjunto de elementos probatorios analizados, se demuestra de manera plena que el ciudadano R.M.G., solicitó al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), auxilios financieros y suscribió con dicho Fondo, contratos cuyas cláusulas le impedían otorgar nuevos créditos y efectuar operaciones en mesa de dinero, evidenciándose que dicho ciudadano, actuando como Presidente del Banco Comercial Amazonas C.A., solicitó a su vez préstamos Overnight, a otras instituciones financieras.

Ahora bien, para poder determinar si se encuentra configurada la comisión del delito previsto en el artículo 71 Ordinal 2° de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, es indispensable efectuar el análisis de los elementos que constituyen el supuesto de hecho previsto en la citada norma sustantiva, la cual señala:

“Artículo 71: Serán penados:

(OMISIS)

2°.-Con prisión de dos a diez años, los representantes, administradores o principales de personas naturales o jurídicas que, por actos simulados o fraudulentos, se aprovechen o distraigan de cualquier forma, en beneficio propio o de terceros, el dinero u otros bienes que sus administradas o representadas hubieren recibido de cualquier organismo público por concepto de crédito, aval; o cualquier otra forma de contratación, siempre que resulte lesionado el Patrimonio Público…”.

El sujeto activo de la norma establece que serán responsables por la comisión del delito los representantes, administradores o principales de personas naturales o jurídicas, de lo que se determina la no exigencia de condición de funcionario público para la comisión del delito.

Por otra parte, el sujeto pasivo estará constituido por cualquier organismo público, ya sea de la República, estados, municipios, institutos autónomos, o cualquier establecimiento público.

Como lo señala fehacientemente la doctrina en materia de salvaguarda, es importante resaltar que la acción consiste en distraer o aprovecharse de cualquier forma, mediante actos simulados o fraudulentos en beneficio propio o de tercero, el dinero, valores u otros bienes que haya recibido el sujeto activo de cualquier organismo público, es decir, se sanciona la obtención de beneficios económicos que vayan en detrimento del patrimonio público o la obtención de un determinado beneficio proveniente de manera directa o indirecta de dichos bienes públicos, representados en el término “aprovechamiento” a que se refiere la norma sustantiva, o “distracción”, que implica la desviación de tales fondos a destinos a los cuales no iban dirigidos.

Requiere además, como medio de comisión, la realización de actos simulados o fraudulentos, es decir, maniobras encubiertas, disimuladas o rodeadas de circunstancias aptas para producir un engaño, que se consuman desde el momento en que se produce el aprovechamiento o apropiación de bienes o valores, o su distracción, es decir, que aparte de un elemento objetivo requiere la existencia del elemento subjetivo capaz de inducir en error; así como igualmente de una condición objetiva de punibilidad que se concreta con la lesión del patrimonio público.

El acervo probatorio arrojó como resultado la existencia de contratos de auxilios financieros suscritos por el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), con el ciudadano R.M.G., en su carácter de Presidente del Banco Comercial Amazonas C.A., en un comienzo, situación de hecho de la cual se evidencia que durante el ejercicio como presidente, aparte de los auxilios financieros, el banco recibió igualmente préstamos por transacciones interbancarias (Overnight).

En consecuencia, considera esta Sala de Casación Penal Accidental, que con los mencionados elementos, ha quedado fehacientemente demostrado que, el ciudadano R.M.G., en su carácter de Presidente del Banco Comercial Amazonas C.A.,(Representante o Principal), suscribió contrato de A.F. (cualquier forma de contratación) con el Fondo de Garantías de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), en virtud de lo cual, recibió cantidades de dinero, obligándose a realizar con dichas cantidades dinerarias, SOLAMENTE las limitadas operaciones indicadas en dichos contratos, y así mismo, se obligaba igualmente a NO REALIZAR ciertos tipos de operaciones bancarias. De cualquier operación no autorizada, debía notificar, poner en conocimiento y solicitar la autorización de FOGADE. Sin embargo, se pudo demostrar que, recibió préstamos por transacciones interbancarias (Over Night) violando el contenido de las cláusulas contractuales limitantes referidas al A.F., todo lo cual trajo como consecuencia, un resultado lesivo al Patrimonio de FOGADE y por ende, del Patrimonio Público.

Por todo lo cual, ha quedado demostrado la existencia del elemento de carácter subjetivo exigido en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, lo cual nos lleva a establecer sin lugar a dudas, que se produjo el resultado de obtener un provecho, así mismo, la distracción de las cantidades de dinero otorgadas a través de los auxilios financieros, razón por la que este Sentenciador acoge en todas y cada una de sus partes, los alegatos formulados por la Representación del Ministerio Público, considerando que ha quedado acreditada la comisión del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO RECIBIDO DE ORGANISMOS PÚBLICOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 71 Ordinal 2° de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, de allí que, lo procedente y ajustado a derecho es dictar sentencia CONDENATORIA en contra del ciudadano R.M.G., en virtud de los cargos fiscales formulados por la representación fiscal. ASÍ SE DECIDE.

APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN

RELACION AL DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 293 DE

LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS:

A los fines de establecer si se encuentra demostrada la comisión del delito contemplado en el artículo 293 de La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en sus distintas modalidades de ELABORACIÓN, SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, CERTIFICACIÓN, PRESENTACIÓN y PUBLICACIÓN DE BALANCES o ESTADOS FINANCIEROS INEXACTOS, deben ser analizados los siguientes elementos probatorios:

1.-Copias Certificadas de los Balances publicados al cierre de las operaciones en 1992, publicado en fecha 28-02-1993 y 1993, publicado en fecha 31-12-1993 por el Bancos Comercial Amazonas C.A., suscritos por el ciudadano R.M.G., Presidente de Banco Comercial Amazonas C.A.

Los mencionados documentos son apreciados y valorados conforme a las derogadas disposiciones del Código de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de documentos auténticos que son estimados como prueba de que dichos balances fueron aprobados al aparecer suscritos por la Junta Directiva del Banco Comercial Amazonas, C.A., conforme a lo establecido en el artículo 252 de la norma adjetiva penal derogada.

2.-COPIA DEL ACTA DE ASAMBLEA ORDINARIA DE ACCIONISTAS, registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 04 de julio de 1993, anotada bajo el N° 328, Tomo III, dic.6, en la cual se dejó constancia de la asistencia de su Presidente, ciudadano R.M.G., directores y accionistas. En la misma se dejó constancia de la presentación por parte del Presidente R.M.G., el informe de gestión correspondiente al semestre culminado en fecha 31 de diciembre de 1992, así como las cuentas y Balance de dicho ejercicio económico. La Asamblea, una vez oído el balance así como el informe de los Comisarios y auditores externos, procedió a su aprobación, absteniéndose de votar los miembros de la Junta Directiva. En esa misma oportunidad fue ratificado como Presidente el ciudadano R.M.G..

El anterior documento público se aprecia conforme al artículo 252 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, con relación a la verificación de la Asamblea Ordinaria de Accionistas, así como la aprobación del Balance correspondiente al cierre del ejercicio económico 1992, presentado por el Presidente del Banco Comercial Amazonas, ciudadano R.M.G..

3.-Copia Certificada del LIBRO DE ACCIONISTAS DEL BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A., donde se deja constancia del traspaso de acciones al accionista HOLDING AMAZONAS C.A., durante los meses de enero-abril de 1993.

Documento del cual surgen elementos que son apreciados como presunciones con relación a la celebración de dichas transacciones, conforme a lo previsto en el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

4.-Copia Certificada del DOCUMENTO CONSTITUTIVO ESTATUTARIO del Banco Comercial Amazonas C.A., protocolizado en el Registro Mercantil en fecha 06-08-1991, registrado bajo el N° 553, Tomo II, donde entre otras cosas señala:

“TÍTULO IV: DE LA ASAMBLEA ORDINARIA. “ARTÍCULO 27: Son atribuciones de la Asamblea Ordinaria: 1.) Aprobar, improbar o modificar con vista del informe del comisario, las cuentas, balances, estados financieros y el informe que debe presentar la Junta Directiva…”.

“TÍTULO VII: DEL PRESIDENTE Y DEMÁS FUNCIONARIOS PRINCIPALES: (…) ARTÍCULO 43: El Presidente de la Junta Directiva es el Presidente del Banco y tiene las siguientes facultades y obligaciones: …5.) Presentar a la Junta Directiva, mensualmente y antes de su publicación, el balance de las operaciones del Banco…”. “TÍTULO IX: DE LA CONTABILIDAD Y BALANCE GENERAL. ‘ARTÍCULO 47.- La Contabilidad del Banco se llevará conforme a las disposiciones legales y las normas internas del Instituto, bajo la supervisión del Presidente. (…) ARTÍCULO 48.- Los ejercicios económicos del Banco se iniciarán el primero de enero y concluirán el Treinta y Uno (31) de Diciembre de cada año, sin embargo, el día treinta (30) de Junio y el treinta y uno (31) de Diciembre de cada año, se cortarán las cuentas y se formulará el Balance General y la liquidación del semestre, debiendo ponerse todo, a la orden del Comisario, a fin de que con el informe de éste sean presentados por la Junta Directiva a la consideración de la Asamblea.(Ídem)

PARAGRAFO UNICO: Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo la Junta Directiva del Instituto podrá exigir en cualquier otro tiempo balances, estados y determinación de utilidades…”. (Resaltado de la Sala).

El documento in comento por ser de los considerados de carácter público, en virtud de haber sido sometido a publicidad registral de carácter mercantil, siendo oponible a terceros, es apreciado conforme a lo establecido en el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal, como prueba con relación a los órganos constitutivos del Banco Comercial Amazonas C.A., entidad bancaria de la que el ciudadano R.M. GUÉDEZ era su Presidente, así como las atribuciones y funciones tanto de la Asamblea General como de la Junta Directiva y Comisarios, los ejercicios económicos y presentación de balances y contabilidad.

5.-Información suministrada por la Junta Interventora del Banco Comercial Amazonas C.A, en fecha 21-06-1995, relacionada con las empresas que conforman el HOLDING AMAZONAS C.A., así como la proporción accionaria que como mayor accionista tiene en el mencionado Grupo Financiero así como la composición de su Junta Directiva para los años 1992 y 1993 y balances aprobados en Asamblea Ordinaria.

El anterior informe es apreciado conforma a lo establecido en el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto del mismo emanan presunciones con relación a las personas que conformaban la junta directiva de la empresa HOLDING AMAZONAS C.A., principal accionista del Grupo Financiero Banco Amazonas.

6.-Balance de Cierre al 31-12-1992 del Banco Comercial Amazonas, publicado en el Diario El S. deM., en fecha 15-01-1993, suscrito por los ciudadanos R.M.G.. Presidente, y otros, mediante el cual el Banco publicó el Balance General al 31-12-1992, así como el estado de Ganancias y Pérdidas.

Elemento que se aprecia conforme a lo establecido en el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal, como presunción con relación a las personas que conformaban la Junta Directiva del Banco Comercial Amazonas C.A., que avalaron su publicación.

7.-Actas de Junta Directiva Nros.- 102, 106 y 145, de fechas 01-08-1991, 26-09-1991 y 10-06-1993, respectivamente, mediante las cuales se deja constancia de la creación de un Comité de Crédito, conformado por el Presidente, Director General y Vicepresidente Ejecutivo, Vicepresidente de Crédito y dos Directores, en el cual delegan el estudio y aprobación de los créditos, el cual fue ampliado en el acta 106. En el acta N° 145 se estableció que las operaciones activas en la mesa de dinero serán aprobadas por la Junta Directiva de la empresa respectiva. Avalados por información suministrada en fecha 29-03-1995 por el Presidente de la Junta Interventora, mediante la cual deja constancia de que entre los miembros del Comité de Crédito del Banco Comercial Amazonas C.A.,se encuentra el ciudadano R.M.G..

Los referidos documentos auténticos son apreciados por esta Sala como presunciones graves con relación al conocimiento que tuvieron el Presidente y miembros del Comité de Crédito de la existencia de las operaciones activas en la mesa de dinero, así como las facultades que le fueron otorgadas a los fines de la aprobación de créditos en virtud de la creación del Comité de Crédito, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

8.- INSPECCIÓN OCULAR: Practicada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el Banco Comercial Amazonas C.A., el cual se aprecia conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual constituye prueba con relación a que se registraron como ingresos en los resultados del Balance General al 31-12-1993, los intereses de mora de los créditos demorados, y las operaciones en litigio, originando de esta forma el registro de beneficios no realizados, por un monto de Bs. 226.763.000,oo.

9.-INFORME elaborado por los Contadores Públicos Independientes (KPM DEBERA ALCAZAR CABRERA VÁSQUEZ), sobre los Balances Generales del Banco Comercial Amazonas C.A., correspondientes a los años 1992 y 1993, así como al Estado de Ganancias y Pérdidas, en los cuales dejaron constancia de lo siguiente:

“…los estados financieros antes mencionados, presentan razonablemente la situación financiera del Banco Comercial Amazonas C.A., al 30 de junio de 1993 y 31 de diciembre de 1992, los resultados de sus operaciones y los cambios en el movimiento de su efectivo por los semestres entonces terminados, de conformidad con normas de contabilidad establecidas por la Superintendencia de Bancos, aplicadas sobre una base constante…”.

Señalan igualmente que la gerencia es responsable del contenido de sus estados financieros, por cuanto la preparación de los estados financieros requiere que la gerencia haga estimaciones contables significativas y su responsabilidad no se menoscaba por el hecho de que los estados estén auditados.

10.- INFORME PERICIAL CONTABLE, practicado al Banco Comercial Amazonas C.A., por los ciudadanos JOSÉ NUÑEZ RIVAS, P.H.C. y O.A.G., expertos contables financieros al servicio del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal y Bancario, relacionado con las operaciones activas realizadas en la mesa de dinero en el período comprendido del 01-01-1993 al 30-06-1994 y la razonable interpretación contable de los balances correspondientes a los años 1992 y 1993, donde se deja constancia que durante el período 1993 hasta junio de 1994, se realizaron operaciones en mesa resultando un saldo vigente de Bs. 4.442.372.112,14, de los cuales Bs. 25.073.242.828,79 corresponden a nuevos créditos y el resto a renovaciones, siendo que Bs. 13.781.225.231,97 corresponde a personas y entes relacionados al Banco. Igualmente, con relación al saldo vigente, el 80% se concentró en personas vinculadas y relacionadas al Grupo Amazonas, existiendo operaciones sin ningún tipo de garantía. Igualmente señalan que las operaciones de Mesa de Dinero tienen un procedimiento diferente a muy corto plazo y por lo tanto se basan en la confianza y la Vicepresidencia no mantiene soporte alguno que indique quienes fueron las personas o ejecutivos del Banco que autorizaron dichos préstamos; que dichas operaciones las realiza directamente el Vicepresidente de Tesorería bajo su propio criterio, excepto aquellos montos muy elevados que son consultados al Presidente y al Vicepresidente Ejecutivo.

Con relación a la razonable interpretación técnico/contable de los balances publicados en los semestres de los años 1992 y 1993, señala el Informe Pericial Contable, que los montos relacionados con las operaciones activas en Mesa de Dinero, estaban compuestas por Cartera de Crédito e Inversiones en Valores, pero que en parte no aparecen reflejados en el Balance en su debida oportunidad, debido a la práctica que se utilizada en vender esta Cartera al cierre del mes a las empresas del Grupo Amazonas: INVERSORA SULARINCA C.A. e INVERSIONES M.T.O. 1066 C.A., las cuales eran recompradas en los primeros días del mes siguiente por el Banco, práctica que se utilizó hasta el 31-12-1993. Del mismo modo, indican que se utilizaba la práctica de disminuir del activo el monto de las garantías cedidas en virtud de las captaciones realizadas, de tal manera que no se reflejaba en los balances esta obligación, con la finalidad de que el monto del encaje que debía mantener ante el Banco Central de Venezuela fuese menor. Igualmente, de acuerdo a la Inspección practicada por la Superintendencia General de Bancos, se determinó que se registraron como ingresos en los resultados al 31-12-1993, los intereses de mora de los créditos demorados y operaciones en litigio, originándose el registro de beneficios no realizados, por un monto de Bs. 226.763.000,oo. Finalmente, en el Informe Contable se emitieron las siguientes conclusiones:

“…gran parte de la cartera de crédito otorgados en mesa de dinero estaban concentrados en Compañías relacionadas o vinculadas, las cuales en su totalidad se encontraba demorada, esto significaba un alto porcentaje de inmovilización de recursos; ante esta situación la Institución para cumplir sus compromisos en las Cámaras de Compensación, tenía que recurrir a créditos interbancarios (Overnight) a un elevado costo financiero.

…En el aspecto contable los estados financieros y económicos para los períodos correspondientes a los años 1992 y 1993 no se ajustaban a la realidad…

…Las cifras que registraba el balance al 31-12-93, presentaban un capital y reservas por el orden de Bs. 658.174.778,oo, cuando la realidad era otra, una vez que se tomaran en cuenta estos ajustes, y en lugar de reflejar un patrimonio positivo se transformaba en una situación deficitaria al colocarse en Bs. 4.079.353.991,oo la pérdida acumulada, sin incluir el deterioro total del capital…”.

Estos informes periciales, emanados de profesionales en la materia sobre la cual versan sus conclusiones, son analizados conforme a lo establecido en el artículo 276 del Código de Enjuiciamiento Criminal, emergiendo del Informe que riela al N° 8, que el mismo presenta apariencias de buen derecho que no reflejan en su totalidad el estado financiero real del Banco Comercial Amazonas C.A., en tanto que Informe Contable cursante al numeral 8, apreciándose el contenido del Informe Contable, signado con el N° 9, el cual fue realizado por expertos contables con fundamento en la Inspección realizada al referido Grupo Financiero por la Superintendencia General de Bancos y otras Instituciones Financieras, emanando del mismo, prueba fehaciente con relación a que los Balances elaborados, presentados, suscritos y aprobados en los semestres correspondientes a los ejercicios económicos de los años 1992 y 1993, no reflejan el verdadero estado financiero del Banco Comercial Amazonas C.A, toda vez que no se cumplía con el principio contable de que todo gasto debe registrarse en el período que se cause, así mismo se sobreestimaron los ingresos financieros, registrando para 1993 beneficios no realizados, del mismo modo demuestra que se utilizaba el sistema de compensación de las operaciones activas con las pasivas, cuando se vendía la cartera antes del cierre del mes y luego se readquiría los primeros días del mes siguiente, reflejando un patrimonio positivo que se transformaba en la realidad en deterioro del capital, al colocarse la pérdida acumulada en la cantidad de Bs. 4.079.353.991,oo.

11.-Declaración rendida por la ciudadana C.T. SÁENZ RAMÍREZ, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Bancario con competencia nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público, quien a preguntas formuladas, señaló entre otras cosas:

“…DECIMA SEXTA: ¿Diga usted, por qué la venta de la cartera se hacía con empresas relacionadas con el banco Amazonas?. CONTESTO: Para maquillar el balance, para ocultar la cartera…”.

12.-Declaración rendida por el ciudadano A.R.M., ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Bancario y de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 21-03-1995, quien señaló:

“…La Junta Directiva no aprobaba los balances sino sus publicaciones…el balance y la contabilidad y elaboración del balance es responsabilidad del Presidente del Banco conjuntamente con el Comisario, auditores Internos, Externos y funcionarios especializados del Banco que participaban en la elaboración de ese balance…”( Ídem).

Las anteriores declaraciones, provenientes de testigos hábiles, presenciales y contestes con relación a sus dichos, se aprecian conforme a lo establecido en el artículo 261 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, en virtud de emanar de ello prueba con relación a la inexactitud de la información suministrada en los balances del Banco Comercial Amazonas C.A.

Del conjunto de elementos probatorios analizados se desprende que los Balances elaborados, suscritos, aprobados en Junta Directiva y Asambleas Ordinarias, autorizados y publicados, correspondientes a los semestres de los años 1992 y 1993, relacionados con el estado financiero del Banco Comercial Amazonas C.A., conforme a los Informes Contables elaborados por los auditores independientes y por los expertos contables al servicio del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario con competencia nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público, no reflejan el verdadero estado de solvencia, liquidez o solidez económica o financiera del referido Grupo Financiero, toda vez que se desprende de los mismos, que no se cumplió con el principio contable “Que todo gasto debe registrarse en el período que se cause”, evidenciándose que antes del cierre de cada mes se trasladaba la cartera a alguna de las filiales y luego eran recompradas en los primeros días del mes siguiente, se sobreestimaron los ingresos al cierre del segundo semestre del año 1993, registrando beneficios que no se realizaron y se compensaban las operaciones activas con las pasivas, de modo que las cifras registradas en el Balance del 31-12-1993 presentaban un capital y reservas por el orden de Bs. 658.174.778,oo, cuando en realidad existía una situación deficitaria estimando la pérdida en Bs. 4.079.353.991,oo, con deterioro del capital, lo cual aparece reforzado por los testigos presenciales que fueron apreciados en el presente fallo y con la Inspección Ocular practicada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Aunado a ello, se evidencia del documento constitutivo del Banco Comercial Amazonas C.A., que el Presidente de la Junta Directiva funge como Presidente del Banco y actúa en la elaboración del balance, correspondiéndole su suscripción y presentación a la Junta Directiva; así mismo, se evidencia que en acta de asamblea se acordó la creación de una Comisión de Crédito conformada entre otros por el Presiente y el Vicepresidente Ejecutivo, a los fines de estudiar la aprobación de créditos. Del mismo modo se evidencia de los elementos probatorios analizados que los balances, una vez aprobados en Asamblea, eran publicados en un diario, apareciendo firmados por el Presidente y el Vicepresidente Ejecutivo del Banco.

En este orden de ideas, y como lo establece la doctrina de esta Sala, y otros órganos jurisdiccionales, se procede a analizar la terminología utilizada por el legislador en la norma prevista en el artículo 293 de La Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Así tenemos que se habla de “razonablemente verdadero”, a tal efecto lo razonable es lo que va en conformidad con la razón y lo verdadero es lo real y efectivo, es decir, que lo razonablemente verdadero viene siendo “lo que es más que medianamente real”, lo que más se aproxima a la verdadera situación financiera del Banco y que conlleva a un juicio de valor por parte del sentenciador con fundamento en los elementos probatorios que arroja el proceso.

En este sentido, tenemos que los Estados Financieros, entre los que se incluye el Balance General, son representaciones numéricas de una situación financiera para una fecha determinada que deben ser realizados cumpliendo con los principios de contabilidad generalmente aceptados, publicados por el Colegio de Contadores Públicos, los preceptos legales contemplados en el Código de Comercio y la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el Manual de Contabilidad para Bancos y otras Instituciones Financieras y el Código de Cuentas instaurado por la Superintendencia de Bancos, a objeto de obtener una mayor precisión sobre la estabilidad económica del banco a los cuales se aplican unos coeficientes o indicadores que tradicionalmente se conocen como Índices de Tesorería, Solvencia, Liquidez, Capital de Trabajo, Patrimonio, entre otros.

La palabra “coeficiente” significa el número que multiplica el valor de una variable en una ecuación y en la terminología financiera, los coeficientes se calculan como razones o proporciones entre dos variables y sirven como números que indican el desempeño financiero de las instituciones, así, el coeficiente de disponibilidad para un banco calcula la posibilidad inmediata de satisfacer las obligaciones del activo circulante con las cuentas por cobrar y los valores que pueden convertirse en liquidez, en tanto que el valor de liquidez, relaciona el activo circulante con el pasivo circulante. Estos coeficientes son indispensables en el análisis financiero de la empresa y permiten conocer sus niveles de eficiencia. De la experticia contable indicada en el número 8 del análisis probatorio, los expertos llegan a la convicción que gran parte de la cartera de créditos otorgados en mesa de dinero se encontraba concentrada en las compañías vinculadas, las cuales se encontraban en demora, lo que significaba un alto porcentaje de inmovilización de recursos, por lo cual recurrían a créditos interbancarios (Overnight), a un elevado costo financiero por las altas tasas de interés, por lo que no existía la posibilidad inmediata de satisfacer las obligaciones del activo circulante, lo cual no reflejaba razonablemente el estado de liquidez del activo que puede transformarse en dinero efectivo, y que se obtiene de dividir el activo disponible mas el activo exigible, incluidos en el activo circulante, entre el pasivo circulante, ni la solvencia del banco, representada por la capacidad de satisfacer las deuda a su vencimiento para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas, a que se refieren los artículos 20 y 125 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, vigentes para esa fecha, aspectos estos que no fueron reflejados en el Balance de cierre del año 1993, sometido a experticia contable, en el cual no se reflejó de manera razonable el verdadero estado financiero del Banco Comercial Amazonas C.A., donde se reflejó un patrimonio positivo cuando existía una pérdida acumulada que ascendía a Bs. 4.079.353.991,oo, lo cual deriva en falta de solidez de la empresa.

La “Falsedad en el Balance”, aparece contemplada en el artículo 293 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual establece lo que se conoce como falsedad propia, y que dispone:

“Quien dolosamente elabore, suscriba, autorice, certifique, presente o publique cualquier clase de información, balance o estado financiero que no refleje razonablemente la verdadera solvencia, liquidez o solidez económica o financiera de un banco o institución financiera, será castigado con prisión de dos (2) a cinco (5) años…”.

Tenemos así que el primer elemento que debe tenerse en consideración con base a la norma transcrita, es la existencia de dolo en la conducta, que excluye cualquier forma de de actuación culposa.

“Elaborar un Balance” consiste en su preparación, que conforme a los avances tecnológicos, en la actualidad es el resultado de la alimentación a través de programas que nos brinda la informática, sobre los datos que provienen de los diversos departamentos del banco y que son enviados a la división de contabilidad y que puede ser falseado interviniendo, modificando asientos u omitiendo datos para ocultar la verdadera situación financiera.

“Suscribir” consiste en suscribir el balance que no represente la verdadera situación financiera del banco y equivale a su firma, siendo que en la realidad el balance es firmado por personas que no lo han elaborado, en virtud de disposiciones administrativas. Aquí, hay que distinguir entre los Directivos y los Administradores, siendo que en la estructura bancaria quienes hacen las veces de administradores son el Presidente y el Vicepresidente Ejecutivo, El Gerente General, en combinación con el Gerente de Crédito y la División de Contabilidad. Sin embargo, es indispensable que en la conducta obre el dolo, es decir, el conocimiento de la falsedad del balance. De los documentos constitutivos del Banco Comercial Amazonas C.A., corresponde a la Junta Directiva someter a la consideración de la Asamblea Ordinaria el Balance General, de allí que la Junta Directiva no tiene derecho a voto en la Asamblea Ordinaria, como se evidencia de la lectura del Acta de Asamblea Ordinaria N° 328, analizada como elemento probatorio en el presente fallo; y en el Título VII, artículo 43, El Presidente de la Junta Directiva es el Presidente del Banco y le corresponde presentar el balance de las operaciones del banco a la Junta Directiva . Así mismo, en el Título IX, artículo 47 se establece que la contabilidad del banco se llevará bajo la supervisión del Presidente.

La conducta de “Autorizar el Balance” consiste en reconocer como auténtico un balance y que será sometido a la Junta Directiva para que le imparta su aprobación, correspondiendo así a quien tenga facultades estatutarias para declarar que ese balance corresponde a la administración de la sociedad, evidenciándose del Acta Constitutiva y Estatutos del Banco Comercial Amazonas C.A., que tal facultad corresponde al Presidente del Banco.

Por otra parte, la conducta de “Certificar” consiste en dar por cierto el contenido del Balance.

La conducta de “Presentar el Balance” consiste en un acto material y para ser punible requiere que quien lo presenta conozca la existencia de las manipulaciones y los cambios para dar una apariencia distinta a la realidad financiera. En el presente caso se observa una concurrencia de tales actividades con las conductas de suscribir y autorizar el balance, que según el Acta Constitutiva Estatutaria del Banco le corresponde al Presidente.

Finalmente, la conducta de “Publicar el Balance” supone el conocimiento previo por parte de quien lo publica de que el balance es falso y no representa la verdadera situación económica y no obstante, lo publica con el propósito de que se tome por verdadero. En el caso que nos ocupa, se desprende del elemento probatorio analizado relacionado con la publicación en el Diario El S. deM. de fecha 15-03-1993, que el Presidente y el Vicepresidente Ejecutivo, publicaron en esa edición el Balance de cierre del Banco Comercial Amazonas C.A, correspondiente al 31-12-1992.

Es así, como esta Sala concluye que ha quedado demostrada de manera plena la conducta dolosa, intencional, de “Elaboración, Suscripción, Autorización, Presentación y Publicación de Balances, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 1992 y 1993, que no reflejaban de manera razonable el verdadero estado financiero del Banco Comercial Amazonas”, actividades que encuadran dentro del supuesto de hecho previsto como delito en el artículo 293 de La Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras; así mismo, siendo reiterada la conducta por cuanto los balances eran presentados semestralmente, existe continuidad en dichas conductas conforme a lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, quedando así demostrada la comisión del delito por el cual el Ministerio Público formuló cargos. ASÍ SE DECLARA.

Con relación a la autoría y consecuente responsabilidad penal del ciudadano R.M.G., con relación al delito previsto en el artículo 293 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, deben tenerse en consideración los siguientes elementos de convicción:

1.-Comunicación de fecha 15-07-1994, suscrita por el ciudadano V.H.D., en su carácter de Presidente de la Junta Interventora del Banco Comercial Amazonas C.A., remitida al Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público, mediante la cual informa que desde el 18-07-1991, el Director Principal y Presidente del Banco era el ciudadano R.M.G..

2.-ACTA DE ASAMBLEA ORDINARIA DE ACCIONISTAS, identificada con el N° 328, registrada por ante el Registro Mercantil del Estado Nueva Esparta, de fecha 07-04-1993, mediante la cual se deja constancia que se aprobó el Balance de Ganancias y Pérdidas del ejercicio económico 1992 y se designó Presidente al ciudadano R.M.G..

3.-Copia Certificada del Acta Constitutiva-Estatutaria del Banco Comercial Amazonas C.A., mediante la cual se deja constancia que el Presidente de la Junta Directiva tiene entre sus facultades y obligaciones presentar el balance de operaciones del Banco; igualmente dispone que la contabilidad se llevará bajo la supervisión del Presidente (artículos 43 y 47 de los Estatutos del Banco).

4.-Balance General publicado en el Diario El S. deM., en fecha 15-03-1993, el cual aparece suscrito entre otros, por su Presidente, ciudadano R.M.G..

Los documentos auténticos antes señalados, se aprecian conforme a lo establecido en el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal, como prueba para determinar que el ciudadano R.M.G. fungía como Presidente de la Junta Directiva y del Banco Comercial Amazonas C.A. Así mismo, se evidencia que dicho ciudadano, por atribución de los Estatutos, era quien supervisaba la elaboración de balances y los presentaba a la Junta Directiva.

5.-Declaración rendida por el ciudadano I.G.C.I., ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario con competencia nacional, quien entre otras cosas manifestó:

“Dentro del procedimiento de la Junta Directiva se presentaba a la consideración de la Junta Directiva el permiso para la publicación del Balance elaborado y suscrito por las autoridades ejecutivas del Banco…es distinto el caso de postbalances semestrales en los cuales su publicación y sometimiento a la Asamblea de Accionistas se hacía una vez que las autoridades ejecutivas del Banco lo suscriben y lo acompañan del informe favorable de los auditores externos…”.

6.- Declaración rendida por el ciudadano A.R.M., ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario con competencia nacional, quien señaló:

“…las decisiones gerenciales de toda índole estaban bajo la responsabilidad total y absoluta del llamado GRUPO GERENCIA, encabezado y dirigido por el Dr. M.G., creador y Presidente de ese Grupo, quien tenía la máxima capacidad de decisión…lo mas importante en el Grupo Amazonas es que el Balance y la contabilidad y elaboración del balance es responsabilidad del Presidente del Banco conjuntamente con el Comisario…”.

7.-Declaración rendida por el ciudadano PASQUALE DI G.D.R., ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal y Bancario con competencia nacional, quien señaló:

“…que la Junta Directiva estaba conformada por los ciudadanos… R.M.G. como Presidente… ”.

8.-Declaración rendida por el ciudadano J.L. GORRÍN RAMOS, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal y Bancario, quien entre otras cosas manifestó:

“…que la Junta Directiva aprobaba la publicación de los balances pero no se discutían…”.

9.-Declaración rendida por el ciudadano J.B. ABRANTE LÓPEZ, en fecha 10-07-1995, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal y Bancario, quien expresó:

“…fui el socio a cargo de Auditoría…nos vimos obligados a emitir dictámenes con salvedades…Para el Banco Comercial Amazonas C.A., al 31 de diciembre de 1993, presenté un dictamen adverso…”.

Los testimonios antes transcritos permiten establecer conforme a lo previsto en el artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que los testigos presenciales y hábiles, son contestes en señalar que el ciudadano R.M.G., en su carácter de Presidente del Banco Comercial Amazonas, era la persona a quien correspondía suscribir, presentar y publicar los Balances del Banco.

Determinada como quedó la comisión del delito de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN y PUBLICACIÓN DE BALANCES EN FORMA CONTINUADA, que no reflejan razonablemente la verdadera situación de liquidez, solvencia y solidez del Banco Comercial Amazonas C.A., durante los ejercicios económicos correspondientes a los años 1992 y 1993, por cuanto las cifras que se registraban en los balances reflejaban un patrimonio positivo cuando en realidad existía una situación deficitaria con pérdida acumulada que no era reflejada en dichos balances, se desprende de los elementos aquí analizados que el ciudadano R.M.G., en su carácter de Presidente de la Junta Directiva, así como del Banco Comercial Amazonas C.A., tenía conocimiento de tal situación financiera, y sin embargo, suscribió dichos balances en los cuales no se reflejaba la verdadera situación económica del Banco, conocimiento que deriva de las amplias atribuciones que tenía conferidas en el documento constitutivo y estatutario, por cuanto el mismo supervisaba su elaboración, los autorizaba y presentaba a la Junta Directiva y a la Asamblea Ordinaria de Accionistas a los fines de su aprobación, para posteriormente efectuar su publicación en un diario, razón por la cual, pese a los alegatos formulados por la defensa privada a cargo de la abogada S.O.M., quien entre otras cosas señaló que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Bancario y de Salvaguarda del Patrimonio Público, tomó en consideración elementos que no prueban la culpabilidad de su defendido, alegando que su patrocinado nunca asistió a ninguna de las reuniones del Comité de Crédito, ni aprobó créditos a través de la Mesa de Dinero del banco, y el hecho de aprobar los balances no reflejan dolo en su conducta, ni se demostró la inexactitud de los balances, ni su participación en la formación de los mismos; tales circunstancias fueron desvirtuadas en autos del análisis del acervo probatorio aquí analizado, quedando acreditada la imputación Fiscal, razón por la cual, habiendo quedado plenamente comprobada la autoría y responsabilidad del ciudadano R.M.G., en la comisión del delito previsto en el artículo 293 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, por cuanto dicha conducta fue continuada, lo procedente y ajustado a derecho es condenarlo por este hecho, acogiendo la calificación jurídica asignada al delito por parte del Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

PENALIDAD

Estamos en presencia de la comisión de dos delitos, por una parte, el previsto en el artículo 71 Ordinal 2º de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y por otra parte, la comisión del delito previsto en el artículo 293 de La Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, normativas penales vigente para la fecha de los hechos.

Ante la fundamentación que ha sido explanada a lo largo de la presente decisión, se establece que estamos en presencia de un concurso de delitos, cuyas declaratorias en la comisión de los mismos, establecen ambas, pena de prisión, cuya consecuencia jurídica es la aplicación del artículo 88 del Código Penal, como es que al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, en virtud de lo cual este Sentenciador establece la penalidad que se corresponde en los siguientes términos:

  1. El delito previsto en el ordinal 2º del artículo 71 de la Ley Orgánica del Patrimonio Público, establece pena de prisión, de dos (2) a diez (10) años, a los representantes, administradores o principales de personas naturales o jurídicas que, por actos simulados o fraudulentos, se aprovechen o distraigan de cualquier forma, en beneficio propio o de terceros, el dinero, valores u otros bienes que sus administradas o representadas hubieren recibido de cualquier organismo público por concepto de crédito, aval o cualquier otra forma de contratación, siempre que resulte lesionado el Patrimonio Público, la cual en su término medio, conforme al artículo 37 del Código Penal es de seis (06) años de prisión. Por aplicación del artículo 99 del Código Penal que indica un aumento de pena de una sexta parte a la mitad para los delitos cometidos en grado de continuidad, se aumentará entonces esa pena (6 años) en la mitad (3 años), lo que nos dará como penalidad para este delito de mayor pena, un tiempo de nueve (9) años de prisión.

  2. En lo que se refiere al delito previsto en el artículo 293 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (hoy 434 en la vigente), en sus diferentes modalidades, de elaboración, suscripción, autorización, certificación, presentación y publicación de balances que no reflejen razonablemente la verdadera situación financiera del banco en grado de continuidad, contempla una pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión, la cual en su término medio, conforme al artículo 37 del Código Penal es de tres (3) años y seis (6) meses de prisión. Por aplicación del artículo 99 del Código Penal que indica un aumento de pena de una sexta parte a la mitad para los delitos cometidos en grado de continuidad, se aumentará entonces esa pena (3 años y 6 meses) en la mitad (1 año y 9 meses), lo que nos dará como penalidad para este delito de menor pena, un tiempo de cinco (5) años y tres (3) meses de prisión.

  3. Sin embargo, de conformidad con el supuesto establecido en el artículo 88 del Código Penal aplicable en el presente caso, se le debe sumar al delito de mayor pena ( 9 años/prisión), la mitad del delito de menor pena (2 años, 7 meses y 15 días).

Por lo tanto, la pena definitiva será la de ONCE (11) AÑOS, SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN. Así se decide.

RECLAMACION CIVIL

Como se observa de las actuaciones que han sido analizadas por la Sala, las ciudadanas ROSA MÉMOLI BRUNO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional y J.E., Fiscal Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpusieron formal Reclamación Civil en contra del ciudadano R.M.G., a los fines de que fuere condenado al pago de la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.891.000.000,00) por concepto de las cantidades de dinero recibidas, producto de los contratos de A.F. celebrados con el Fondo de Garantía de Depósito Bancario (FOGADE), más los intereses, indexación y condenatoria en costas.

Ahora bien, cuando en fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil seis, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia decidió el Recurso de Revisión interpuesto contra la sentencia Nº 468 de fecha veintiuno (21) de julio de 2005, dictada por la Sala de Casación Penal de este Supremo Tribunal, hizo su formal declaratoria de HA LUGAR, entre otras cosas, expresó lo siguiente:

…2. En cuanto a la declaración con lugar –por parte de la Sala de Casación Penal- de la reclamación civil que hizo el Ministerio Público y que estimó en siete mil ochocientos noventa y un millones de bolívares, observa esta Sala Constitucional que el artículo 100 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el que se sustentó el referido fallo, fue derogado por el artículo 501 (hoy 516) del Código Orgánico Procesal Penal, de modo que, necesariamente, debió haber aplicado las correspondientes disposiciones del referido Código Adjetivo, esto es, las que preceptúan sus artículos 422 y siguientes.

Así las cosas, estima esta juzgadora que el pronunciamiento condenatorio civil que dictó la Sala de Casación Penal es gravemente lesivo a los derechos constitucionales del solicitante de revisión a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, pues se llevó a cabo con prescindencia de lo que dispone el Código Orgánico Procesal Penal en su Libro Tercero, Título IX, relativo al procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios; esto es, la Sala de Casación Penal unilateralmente, sin que la decisión condenatoria fuera definitivamente firme –requisito esencial para la admisibilidad de la demanda civil (artículo 422)- y, por tanto, sin que se abriera el lapso para que el demandado opusiera los alegatos y defensas que les permitía la ley, lo condenó a la restitución de la suma de siete mil ochocientos noventa y un millones de bolívares, más los intereses moratorios. Así se declara.

Así las cosas, estima esta Sala Constitucional que los pronunciamientos que fueron antes expresados deben conducir a la declaración de nulidad de la decisión cuya revisión se solicitó en la presente causa, según lo disponen los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque hubo lesionado los derechos constitucionales del peticionario de revisión a la tutela judicial efectiva, a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa. Así se declara…

. (Negrita y subrayado de la Sala).

Esta sala hace suya y acoge en todas sus partes, el criterio expresado en dicha sentencia de revisión.

Al respecto, observa esta Sala que estamos en presencia de un caso perteneciente al Régimen Procesal Penal Transitorio, régimen el cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 501 y 506 del originario Código Orgánico Procesal Penal, se inició el 1º de Julio de 1999, quedando derogado desde esa fecha, el procedimiento especial previsto en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público que consideraba como cuestión de orden público, el ejercicio de la acción civil para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados al Patrimonio Público. De tal manera que en lo adelante, la reclamación civil derivada de delitos se regulaba por los artículos 45, 46, 47, 48 y 415 y siguientes del originario texto orgánico adjetivo penal del 23 de Enero de 1998, y subsiguientemente (incluida la reforma del año 2.000) en los vigentes artículos 49, 50, 51, 52 y 422 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal reformado el 14 de Noviembre de 2001, estableciéndose igualmente, que la prescripción de la acción civil derivada de un hecho punible se suspenderá hasta que la sentencia penal esté firme.

Se observa entonces como elemento común a toda la normativa in comento, tanto la originaria como la reformada, que la reclamación civil deberá intentarse, después que la sentencia condenatoria se encuentre definitivamente firme. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada R.L. MÉMOLI BRUNO, Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público con Competencia en todo el Territorio de la República.

SEGUNDO

CONDENA al ciudadano R.M.G., ampliamente identificado en el presente texto a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS, SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos previstos en el ordinal 2º del artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en relación con el artículo 99 del Código Penal, y en el artículo 293 (hoy 434) de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en relación con el artículo 99 del Código Penal, ambos en concordancia con los artículos 37 y 88 eiusdem.

TERCERO

Se le condena igualmente, a las penas accesorias contenidas en el artículo 104 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

CUARTO

Se exhorta al Ministerio Público a ejercer la acción correspondiente, en lo que respecta a la reclamación civil.

QUINTO

Declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada S.O.M., Defensora en Ausencia del ciudadano imputado R.M.G..

SEXTO

Se acuerda remitir el presente expediente al ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que, previa su distribución al tribunal competente, se proceda con los trámites relativos a la ejecución de la presente sentencia.

SÉPTIMO

Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, bájese el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal Accidental, en Caracas, a los VEINTIÚN (21) días del mes de FEBRERO de 2008. Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

M.M.M.

El Magistrado Vicepresidente,

F.G. Ponente

La Magistrada (Suplente),

M.S. CANGA GARCÍA

El Magistrado (Suplente),

RAFAEL L.P. MOOCHETT

El Primer Conjuez,

L.M.C.R.

El Secretario (Acc.);

J.C. IDLER MEDINA

Exp. 06-260

FG/fg

La Magistrada Doctora M.M.M. no firmó por motivo justificado.

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