Sentencia nº 366 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 2 de Abril de 2009

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente N° 09-0146

El 28 de enero de 2009, se recibió en esta Sala el escrito contentivo de acción de amparo constitucional incoada por el ciudadano R.H.C.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.193, actuando en su condición de miembro de la Dirección Nacional de COPEI PARTIDO POPULAR, contra “(…) el acto lesivo contenido en la Resolución N° 090116-0005, emanada del C.N.E. en fecha 16 de enero de 2009 (…) en la persona de la Presidenta de ese órgano del Poder Público, ciudadana T.L., en su condición de representante institucional de la misma (…)”, por la presunta conculcación de los derechos constitucionales contenido en los artículos 26, 27 y numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 16 de febrero de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El accionante fundamentó su acción de amparo constitucional con base a los siguientes argumentos:

Que “(…) tal y como es público, notorio, de viva voz y fama, el Presidente de la República en una alocución de fecha 30 de noviembre de 2008, tuvo la iniciativa de convocar a una enmienda constitucional para eliminar las limitaciones que contiene el artículo 230 con relación al número de veces que un venezolano puede ser electo como presidente (…)”:

Que “(…) causa estupor oír a un presidente de la República, que se ha vanagloriado siempre en decir ‘dentro de la Constitución todo, fuera de la Constitución nada’, hacer un planteamiento absolutamente inconstitucional, no solo porque ya ese intento de modificación fue rechazado por el pueblo el pasado 2 de diciembre de 2007, como el mismo lo reconoce en su declaración ‘ahora si lo vamos a lograr’ o porque pretende eliminar las garantías de viabilidad al principio expresado en forma de cláusula de eternidad según el cual el gobierno de Venezuela es y será siempre alternativo, sino porque esa mutación constitucional pretende derribar limites impuestos por el constituyente originario a través de órganos del Estado lo cual es hostil e incompatible con al Constitución (…)”.

Que “(…) luego que el Presidente toma esa iniciativa y ‘autoriza’ al PSUV (sic) y ‘autoriza’ al pueblo venezolano para que inicien el debate y las acciones para lograr la enmienda constitucional y la reelección indefinida del Presidente de la República, con el único objeto aparente de ‘demostrar quién manda en Venezuela’, casi en forma inmediata los diputados a la Asamblea Nacional, actuando siguiendo órdenes de un jefe (…) comenzaron a discutir sobre la metodología para enmendar la Constitución (a sabiendas que apenas un año antes esa modificación ya había sido sometida a la consulta popular y había sido negada), apenas cuatro días después que el Presidente les dio la autorización. Esta afirmación se desprende de reseña comunicacional recogida en el periódico digital ‘spanishpeopel.com’ (sic) (…)”.

Que “(…) la celeridad que con los diputados comenzaron a estudiar la metodología para cumplir las órdenes del Presidente de la República, la cual ya les había sido impuesta por éste ‘El mandatario ha expresado su preferencia por la vía legislativa por considerar que es más expedita’, resulta aberrante y hostil al principio de separación de poderes, esencial para cualquier sistema democrático. Lo lógico hubiese sido que ese órgano ejerciere el control sobre tamaña pretensión y la rechazara, o al menos comenzara una discusión sobre la constitucionalidad de la iniciativa que había tomado el Presidente ese fatídico 30 de noviembre de 2008 (…)”.

Que “(…) luego de haberse aprobado, el 18 de diciembre de 2008, con una celeridad sin precedentes en la historia constitucional del mundo occidental, en primera discusión el proyecto de enmienda constitucional para el artículo 230 del Texto, el Presidente de la República el lunes 5 de enero de 2009, dijo que tal enmienda no debía ser únicamente sobre las limitaciones que impone el artículo 230 referentes a que una persona no puede ser reelecta en más de dos oportunidades al cargo de Presidente, sino que había que derribar las limitaciones constitucionales impuestas por el pueblo actuando como poder constituyente, a todos los otros cargos electivos, tal y como apareció en la página del diario digital ‘aporrea.org’ el 8 de enero de 2009 (…)”.

Que “(…) inmediatamente, como si tal propuesta hubiere partido de un parlamentario, luego de conocerse la misma a través de una de las interminables cadenas a que es sometido continuamente al pueblo venezolano, cuando el jefe del Estado ordenó extender los beneficios para le reelección indefinida, no solo para el Presidente de la República, sino para los cargos de alcaldes, diputados y gobernadores, acto seguido, la presidenta de la Asamblea Nacional afirmó que ésta propuesta sería incluida en la segunda discusión que sería efectuada el 15 de enero, tal y como se encuentra reseñado en la página de ‘vtv.gov.ve’, del mismo lunes 5 de enero de 2009 (…)”.

Que “(…) resulta extraña la inclusión de esta propuesta ordenada por el Presidente de la República al parlamento ( en un acto de su comando para la campaña de la enmienda que todavía no había sido aprobada, celebrado en una instalación del Estado, el Teatro T.C.), toda vez que el día 18 de diciembre cuando se presentó la iniciativa presidencial a primera discusión, hubo una solicitud de ampliar la pretensión de la enmienda a otros cargos de elección popular, y sin embargo, esa propuesta hecha por la bancada del partido Podemos, fue inmediata y totalmente rechazada por la mayoría oficialista (…)”.

Que “(…) tanto el jefe del Ejecutivo Nacional, como la presidenta de la Asamblea Nacional, ésta aprobó en segunda discusión la iniciativa del Presidente de la República, materializada por los diputados, el 15 de enero de 2009, como así es reflejado por el periódico digital ‘ideal.es’ (…)”.

Que “(…) en forma idéntica a como había sido anunciado por la presidenta de la Asamblea Nacional, sobre la fecha en que debía ser celebrado el referendo tanto en los términos planteados por el Presidente, como en el texto de la pregunta, así fue admitido por el C.N.E. y así fue convocada por ese órgano del Poder Público la consulta popular, tal y como apareció en los medios de comunicación social, como por ejemplo en el diario digital ‘noticias24.com’, donde se refleja que se celebró una sesión después de recibir la solicitud de enmienda que por iniciativa del Presidente de la República había aprobado la Asamblea Nacional, donde se acordó la convocatoria de tal referendo para el 15 de febrero (…)”.

Que “(…) se aprobó la pregunta con la que será sometida a referendo la enmienda constitucional. Evidentemente el C.N.E. no ejercitó ninguna de sus facultades de control sobre el acto que se le solicitaba, sino que se limitó a cumplir la autorización que el Presidente de la República diera en fecha 30 de noviembre. En otras oportunidades esa facultad si ha sido ejercitada. Por ejemplo, cuando algunos factores de la sociedad venezolana solicitaron un referendo revocatorio en contra del Presidente de la República, la solicitud aceptada, pero la pregunta fue reformulada y el referendo no fue celebrado sino un año después (…)”.

Que “(…) el 16 de enero de 2009, el C.N.E. aprobó el acto lesivo contenido en la Resolución N° 090116-0005, mediante la cual convoca a la celebración de un referéndum para considerar la enmienda constitucional propuesta por el Presidente de la República, para el 15 de febrero de 2009, e igualmente aprueba la pregunta en los mismos términos y condiciones que fuera formulada por la Asamblea Nacional en la referida solicitud (…)”.

Que “(…) esta resolución es aberrante y repugnante a nuestra Constitución, desde todo punto de vista, por las siguiente razones: 1.- La modificación de las normas constitucionales destinada a derribar las barreras o los límites impuestos por la constituyente para permitir la reelección indefinida es inconstitucional porque el artículo 345 (…) impone que la iniciativa para los cambios constitucionales que no hubiere asido aprobada no podrá proponerse nuevamente dentro del mismo período constitucional (…)”.

Que “(…) el 2 de diciembre de 2007, se realizó un referendo para la modificación, entre otros, del artículo 230 de la Constitución, a los fines de eliminar la limitación para la reelección presidencial, y ella no fue aprobada, Luego, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 345 constitucional, una iniciativa para modificar los términos de la reelección en ese artículo 230 está expresamente prohibida por la Constitución (…)”.

Que “(…) Las limitaciones para la reelección a los cargos de Presidente, Gobernadores, Alcaldes, etc., establecidas en la Constitución, son impuestas por el pueblo en sede constituyente como garantía al principio constitucional establecido en el artículo 6, según el cual Venezuela es y será para siempre un gobierno alternativo. Al eliminarse las barreras o las limitaciones para imponer la reelección indefinida, se está eliminando la garantía, que como cláusula de eternidad, había impuesto el pueblo como constituyente originario, en el texto Fundamental (…)”.

Que “(…) al establecerse la reelección indefinida para estos cargos, se abre la posibilidad de que no haya alternancia en los mismos, por lo que el principio establecido en ese artículo 6° sería letra muerta y se estaría cambiando la estructura del Estado venezolano y el tipo de gobierno (…)”.

Que “(…) el artículo 7 de la Constitución dispone que ésta es la norma suprema. Este principio que puede ser catalogado como un axioma permite hacer importantes deducciones como corolarios, a saber: Primero que el poder ejercitado por el pueblo en su condición de constituyente es exclusivo para crear y preservar, y es el único que podría ejercitarse para tumbar las barreras, obstáculos o las limitaciones por él creadas en la Constitución; segundo, si ese poder no es ejercitado por el pueblo en su condición de constituyente, sino por los órganos por el creados en la Constitución, entonces su ejercicio sería hostil e incompatible con ese poder exclusivo para crear y preservar (…)”.

Que “(…) esta pregunta así formulada, aprobada por el C.N.E. en el acto lesivo contenido en la citada Resolución N° 09116-0005, de fecha 16 de enero de 2009, violenta los derechos constitucionales innominados de COPEI Partido Popular, a un proceso de consulta popular transparente, a que la consulta que se le haga al pueblo sea certera y no ocasione inseguridad jurídica, derechos estos que aun y cuando no están expresamente enunciados directamente en la Constitución, no pueden ser negados porque son inherentes a la persona humana, y su falta de reglamentación no menoscaba el ejercicio de los mismos, tal y como así lo dispone el artículo 22 de la Constitución (sic) (…)”.

En tal sentido, respecto a la presunta violación de los derechos constitucionales, destacó: “(…) Violación del derecho a la transparencia por ausencia de sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Violación al Derecho a la Certeza Jurídica. Comisión de un Fraude Constitucional (…), pues bien, existe un principio impuesto por ese pueblo en la Constitución, que determina la forma de actuación a los órganos del Estado, y este principio no es otro sino aquel según el cual la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos (…)”.

Que “(…) los ciudadanos somos el pueblo, los administrados, los creadores de las instituciones, tuvimos como fundamento en la creación de ese mandato, el evitar que las instituciones del Estado se pusieran al servicio de una persona o un grupo político y ciñeran su actuación a los intereses generales. Para ello ese pueblo, único con ese poder creador, dispuso que la actuación de la Administración se fundamentara en una serie de principio con el propósito de garantizar que la actuación del estado estuviese al servicio de los ciudadanos, entre estos principios está el de transparencia (…)”.

Que “(…) ese deber, la obligación impuesta por el pueblo a la Administración Pública de estar al servicio de los ciudadanos y fundamentarla en los principios determinados, entre los cuales está el de transparencia, genera para ese pueblo creador, para los administrados, para los ciudadanos, un derecho. Porque toda obligación del Estado tiene su correlativo derecho en cabeza de los ciudadanos (...)”.

Que “(…) este principio de transparencia (…) esta contenido en el artículo 141 de la Constitución, según el cual la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y su actuación debe ser transparente, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Un acto de la Administración Pública que no cumpla con el requisito de someterse plenamente a la Constitución, a la ley y al derecho, es un acto que violenta el principio de transparencia, es un acto que incumple el deber impuesto por el pueblo de actuar conforme a los principio por él determinados (…)”.

Que “(…) este principio de transparencia es extensivo a los órganos del Poder Electoral por mandato constitucional, tal y como lo prevé el segundo aparte del artículo 293 que dispone que estos órganos deben garantizar la transparencia en los procesos electorales y se rigen, entre otros, por ese principio (…)”.

Que “(…) esto significa que los ciudadanos deben ver con claridad y diafanidad el actuar de los órganos administrativos de los poderes públicos, con una participación auténtica y efectiva de ellos, donde los ciudadanos hayan podido prestar contradicción y defensa. Igualmente exige el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad y de participación real y efectiva, ya que ese principio está intimamente ligado a la posibilidad de la ciudadanía a defender lo que en su concepción resulta clara y evidente violación constitucional (…)”.

Que “(…) el acto lesivo contenido en la Resolución N° 090116-0005, de fecha 16 de enero de 2009 (…) violenta en forma grosera el derecho que tenemos los ciudadanos a que sus órganos actúen apegados al principio de transparencia (…)”.

Que “(…) Iniciativa Falaz; como quedó demostrado en los antecedentes de la presente acción de amparo constitucional (…) la iniciativa para la modificación constitucional dirigida a establecer la reelección presidencial en forma ilimitada tiene su origen, su nacimiento en la autorización que dio el Presidente de la República el pasado 30 de noviembre de 2008 y no de la Asamblea Nacional, cuyos integrantes actuaron como simple personal de utilería del capricho presidencial, sin ser la institución legislativa la verdadera generadora de la propuesta, como se ha pretendido registrar en términos meramente formales, con lo cual se esta violentando el principio de la transparencia (…)” (Negrillas del accionante).

Que “(…) en forma inequívoca lo asentó en su discurso el Presiente (...) en el acto de la toma de posesión del recién electo alcalde del Municipio Libertador (…) fue éste quien autorizó comenzar el procedimiento para enmendar la Constitución y permitir la reelección indefinida, no la Asamblea Nacional (…)”.

Que “(…) esta afirmación se hace aún más evidente cuando el 5 de enero de 2009, luego de la primera discusión de la enmienda, en la cual se había rechazado la solicitud de un Diputado de ampliar la supresión de los limites a la reelección a otros cargos, el Presidente sin acudir a ningún mecanismo formal, en un acto partidista (…) planteó una modificación a la propuesta inicial, que él mismo había autorizado en fecha 30 de noviembre de 2008, para extender la mutación constitucional a todos los cargos de elección directa (…)”.

Que “(…) la Presidente de la Asamblea Nacional anunció, sin consultar con el cuerpo parlamentario ni con la participación de ningún Diputado, que dicho cambio se iba a incorporar en el trámite de la enmienda (…)”.

Que “(…) al pueblo se le está haciendo creer que la iniciativa parte de la Asamblea Nacional, como un medio de justificar la utilización del procedimiento enmienda, aún y cuando desde el punto de vista puramente formal, así haya quedado asentado en el acto lesivo. Tal actuación arcana violenta los derechos de Copei Partido Popular a que la actuación de los representantes de los órganos de Poder Público, se haga cumpliendo el principio de transparencia. Y, para que este procedimiento así iniciado hubiese sido transparente, se hacía necesaria discutir la cuestión de la enmienda en los términos de una iniciativa del Presidente de la República, pero ello así no se hizo, con lo que la actuación no fue transparente, y en consecuencia, violatoria de derechos fundamentales del partido que represento (…)”.

Que “(…) A. deS.P. a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Todo el procedimiento desde su inicio se hace en violación a la Constitución; en violación a la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y en violación al Derecho, que como vimos, son esenciales para el cumplimiento del principio de transparencia contenido en el artículo 141 constitucional y extensivo a los órganos del poder electoral por mandato del artículo 293, eiusdem generis, porque implica que la actuación de los órganos de estos poderes debe estar apegada al principio violentado, no pura y simplemente, sino con sometimiento pleno a la ley y al derecho, como corolario del axioma establecido en el artículo 137 referido al principio de legalidad (…)” (Negrillas del accionante).

Que “(…) la mutación de normas constitucionales que tenga como finalidad derribar barreras, eliminar los límites impuestos por el poder constituyente originario, buscando con ello permitir la reelección indefinida del Presidente de la República, violenta el artículo 345 del Título XII ‘De la Reforma Constitucional’ (…)”.

Que “(…) la enmienda tiene por objeto el adicionador o modificar uno o varios artículos de la Constitución, pero sin alterar la estructura fundamental. Así lo dispone el artículo 340 (…)”.

Que “(…) en el artículo 342 se establece que la reforma tiene por objeto una revisión parcial de la Constitución y la sustitución de una o varias normas que no modifiquen la estructura ni los principios fundamentales (…)”.

Que “(…) pareciera que la única diferencia es que con la enmienda se pueden adicionar nuevos artículos a los que ya tiene la Constitución, mientras que ello no parece ser posible con la reforma. Esa pareciera ser la única diferencia, porque de resto ambas tratan sobre la mutación de uno o varios artículos, con procedimientos más o menos similares. ¿Pero significa esto que con un proceso de enmienda se pueden alterar los principios fundamentales? No dice nada al respecto el artículo 340 (Enmienda), pero si lo dice el artículo 342 (Reforma) (…)”.

Que “(...) por lo que si nos vamos a una interpretación literal, no aconsejable, en principio, cuando se trata de una constitución, pareciera que con la enmienda se pueden modificar todos los artículos contenidos en el Título Preliminar, puesto que no tiene una limitación aparente de modificar principios fundamentales, como si la tiene la reforma, y cambiar por ejemplo el que Venezuela ya no sea un Estado de Derecho y de Justicia, sino uno arbitrario y absolutista (…)”.

Que “(…) cuando se trata de una interpretación constitucional, aunque se parte por la interpretación sintáctico gramática, se debe concluir por la interpretación de los derechos preferidos. Esto es así porque la Constitución es una obra del pueblo y su interpretación tiene que ser hecha sobre la base de que es lo que más le conviene al pueblo, qué es lo que éste hubiera preferido, y sobre la base de poner en una balanza el asunto controvertido en un lado y los derechos de los ciudadanos del otro, debe uno entonces inclinarse hacia la interpretación que favorezca los derechos del pueblo a cualquier otra cosa (…)”.

Que “(…) en el caso de la enmienda, la interpretación constitucional sobre la base de los derechos preferidos nos lleva a poner en una balanza la omisión constitucional sobre si con la enmienda se puede modificar los artículos 1 al 9 o no, y por otro lado los derechos preferidos del pueblo; sólo haciéndolo así llegaremos inevitablemente a la conclusión de que no es posible dicha mutación constitucional por medio del mecanismo de la enmienda (…)”.

Que “(…) la respuesta debe ser sobre la base de la misma metodología interpretativa sobre los derechos preferidos del pueblo. La razón de la norma contenida en el artículo 345 no era otra que evitar la repetición de procesos, evitar que ante una negativa del pueblo se pudiera plantear nuevamente el asunto y viceversa, pero enfocado desde otro punto de vista, era evitar que se acudiera a mecanismos que busquen timar a la población y hacerlas aprobar algo que hubiesen rechazado con anterioridad, sin importar de quién partió la iniciativa primaria (…)”.

Que “(…) no es posible someter a la consulta popular la modificación de una norma constitucional que ya fue sometida al parecer del pueblo y rechazada o aprobada (…)”.

Que “(…) la propuesta de enmienda es idéntica, en su expresión y contenido, a una de las modificaciones que fueron tramitadas a través del procedimiento de reforma en el año 2007, concretamente la frase final del artículo 230 (…) que aparecía en el bloque ‘A’ para los efectos del referéndum, y que en definitiva, se votó negativamente, por lo que esa modificación resulta inevitablemente afectada por el veto constitucional del artículo 345, siendo abiertamente inconstitucional su nueva presentación dentro de idéntico período (…)”.

Que “(…) dentro de la pregunta contenida en el Resuelto Segundo del acto lesivo se encuentra la mutación del artículo 230 de la Constitución, y como esta norma ya había sido sometida a consulta popular celebrada el 2 de diciembre de 2007, y la misma había sido rechazada, el C.N.E. ha debido haber declarado inadmisible la solicitud hecha por el Presidente, actuando por intermedio de la Asamblea Nacional, porque la mutación del artículo 230 ya había sido sometida a consulta popular (…)”.

Que “(…) Violación del ordinal 3º del artículo 341 de la Constitución. El acto lesivo contenido en el resuelto Primero de la Resolución Nº 090116-0005, de fecha 16 de enero de 2009, aprobada por el C.N.E., es violatorio del ordinal 3º del artículo 341 de la Constitución, toda vez que hace y fija la convocatoria de la consulta para el día 15 de febrero, contabilizando los días como si fueran días continuos, cuando ha debido haberlo contabilizado como días hábiles (…)” (Negrillas del accionante).

Que “(…) la Constitución utiliza el término o el plazo en ‘días siguientes’ en los artículos 214, 215, 237, 240, 339 ordinal 3º del artículo 341, el 344 y 346, mientras que utiliza ‘días continuos’ en los artículos 209, 279 y 317. Evidentemente que el constituyente quiso diferenciar la forma de contabilizar los plazos y términos, porque de otra manera no hubiese utilizado para algunos casos ‘días siguientes’ y para otros ‘días continuos’ (…)”.

Que “(…) el plazo establecido en el ordinal 3º del artículo 341 constitucional que se refiere a ‘días siguientes’, no puede ser computado como días continuos, porque así no lo entendió ni lo previó el constituyente, por lo tanto para computar ese plazo se debe recurrir a la integración analógica del contenido del artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tratarse de un asunto a ser decidido por un órgano de la Administración Electoral que debe actuar sobre la base del principio de transparencia (…)”.

Que “(…) al haberse convocado a través del acto lesivo a una consulta en un plazo de treinta días continuos, el órgano electoral actuó sin someterse plenamente a la letra de la Constitución y en consecuencia actuó fuera del marco del principio de transparencia en el cual debe fundamentar su actuación, y con ello violentó los derechos de Copei Partido Popular a que la Administración Electoral actúe en forma transparente (…)”.

Que “(…) Violación del artículo 340 y 342 Constitucional. (…) el artículo 6 de nuestra Carta Política contiene un principio redactado en términos de cláusula de eternidad, es decir, está dispuesto en una forma para que sea aplicado a la generación actual y las futuras generaciones por venir. Esta norma ha sido escrita en similar forma desde la creación de la actual República con la Constitución de 1830 (…)”.

Que “(…) lo que quiso decir el constituyente primario, y ha querido decir, desde 1830 hasta ahora, es que esa posibilidad de que una persona se mantenga en el poder más allá del límite temporal establecido no debe existir, porque el principio requiere que haya cambios en esos cargos entre distintas personas. No deja abierta la puerta de que sea el pueblo el que escoja, porque entendió ese pueblo, que un Estado todopoderoso podría manipularlo en un momento electoral y así desvirtuar el principio democrático, porque a través de esa manipulación, a través del uso indiscriminado de los recursos del Estado para hacerse promoción individual por quienes detentan el poder, una persona podría perpetuarse en el mismo, con lo cual estaría violentando la doctrina impuesta por el Libertador en su discurso de Angostura (…)”.

Que “(…) en este orden de ideas, las limitaciones a la posibilidad de reelección existentes en nuestra Constitución como garantía de inmutabilidad del principio de alternatividad, constituye una violación a la prohibición constitucional contenida en el artículo 342 aplicable al 341 de la Constitución, según la cual no puede por vía de reforma ni de enmienda, alterarse o modificarse los principios fundamentales establecidos en la Constitución (…)”.

Que “(…) los venezolanos quisimos y queremos, que nuestra República se identificase como una de las sociedades más avanzadas de su tiempo. De allí que podemos afirmar que la República venezolana nació y se estructuró como la cristalización de una aspiración: que se conformase una sociedad plural, libre y democrática, cuyo ejercicio de la soberanía nacional, mediante la figura política de la soberanía popular, fuese la impulsora genuinamente revolucionaria del ordenamiento sociopolítico republicano (…)”.

Que “(…) es por esta razón también por lo que el acto lesivo violenta los derechos constitucionales a la transparencia de Copei Partido Popular, puesto que al contener la posibilidad de enmendarse los artículos en cuestión, se derribarían unas limitaciones impuesta por el constituyen originario como garantía al principio de alternatividad, con lo cual se estaría violentando la constitución, con la cual aleja la actuación del C.N.E. del principio de transparencia por no someterse plenamente a la Constitución (…)”.

Que “(…) Usurpación de la Soberanía Popular. El artículo 5º de la Constitución dispone que la soberanía reside intransferiblemente en el pueblo quien la ejercita directamente en la forma prevista en la Constitución e indirectamente por intermedio de los órganos que ejercen el poder público (…)”.

Que “(…) es sabido que el pueblo ejercita su soberanía en dos formas, actuando como poder constituyente y actuando como poder constituido (…)”.

Que “(…) actuando como poder constituyente originario, el pueblo tiene un poder de crear, tiene un poder de preservar y un poder de destruir su propia creación (…)”.

Que “(…) actuando como poder constituido derivado, el pueblo carece del poder creador, del poder destructor de su propia creación, porque el mismo se fijó sus propios límites de actuación en sede ya constituida (…)”.

Que “(…) el acto lesivo contenido en la Resolución Nª 090116-0005 de fecha 16 de enero de 2009, aprobado por el C.N.E., pretende someter al pueblo, actuando ya no como poder constituyente, sino como poder constituido, la aprobación de la eliminación de las limitaciones por él creadas en esas normas constitucionales (…)”.

Que “(…) ello significa que alterar, modificar o eliminar las limitaciones impuestas por el poder constituyente a través de los órganos que ejercen el poder político por él creados, sería usurpar la soberanía del pueblo creador de las instituciones, dado que solo a él le correspondería, en forma originaria, eliminar o variar las diversas limitaciones por él creadas (…)”.

Que “(…) la actuación del C.N.E. no se sometió plenamente a la Constitución, porque pretende someter a la consulta del pueblo actuando como poder constituido, la eliminación de unas limitaciones que sólo pueden ser destruidas por el pueblo, pero actuando como poder constituyente, por lo que dicha actuación del órgano electoral no se fundamentó en el principio de transparencia y por ende violentó los derechos constitucionales de Copei Partido Popular (…)”.

Que “(…) VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA TRANSPARENCIA PORQUE LA PREGUNTA PRETENDE T.L.V.P.. La gravedad de las violaciones constitucionales ya expresadas invitan a revisar el contenido sustantivo del asunto, en cuanto a la disyuntiva que se presenta entre la ‘reelección ilimitada’ propuesta y la vigencia del principio de ‘gobierno alternativo’, que quedaría derogado con la enmienda a la luz del Resuelto Segundo del acto lesivo que contiene la pregunta que será sometida a la consideración del electoral (sic) (…)” (Mayúsculas y negrillas del accionante).

Que “(…) Pretensión de Timar en la formulación de la pregunta con la afirmación de que se trata de la ampliación de nuestros derechos políticos y la dependencia de la elección exclusivamente al voto popular (…)” (Negrillas del original).

Que “(…) la pregunta aprobada tanto por la Asamblea Nacional cuando inconstitucionalmente le dio curso a la mutación de nuestra Constitución a través del procedimiento de enmienda, como por el C.N.E., manifestada en el acto lesivo, pretende timar, engañar, defraudar la voluntad de pueblo venezolano; no solo por los argumentos incontrovertibles de inconstitucionalidad e ilegalidad anteriormente planteados, sino porque la misma esconde la verdadera intencionalidad que está detrás de todo este ardid que entre los poderes concluidos han diseñado para torcer la soberanía popular (…)”.

Que “(…) esta forma de esconder lo que realmente se quiere aprobar es también violatoria del principio de transparencia, del principio de participación popular y en consecuencia violatoria de los derechos constitucionales de Copei Partido Popular (…)”.

Que “(…) La supuesta ampliación de los derechos políticos de los venezolanos. La limitación o impedimento a la reelección es una expresión consecuencial garantista del principio de gobierno alternativo (…). Se trata de una de las formas de establecer limites al ejercicio del poder público (…)” (Negrillas del accionante).

Que “(…) los términos de redacción de la pregunta en este sentido propiamente dicho resultan tendenciosos y falsos, porque no se trata de ampliar los derechos políticos para postular, sino de crear un derecho individual y subjetivo (hasta ahora inexistente) del sujeto que ha ejercido un cargo. Además, en su contenido la fórmula es discriminatoria y contraria a los postulados de la Constitución, pues solo contempla ‘los derechos políticos de los venezolanos y las venezolanas’, siendo que los artículos 160, 162 y 174 que se pretenden modificar incluyen a quienes no tiene la nacionalidad venezolana, por lo que entonces, quedan fuera de su alcance, es decir, no tendrían el supuesto derecho a postular en forma ilimitada (…)”.

Que “(…) el planteamiento de la pregunta es falso y tendencioso, pues el mecanismo para la postulación de candidatos a cargos de elección popular se reduce al respaldo de las organizaciones políticas y la verificación de las condiciones del postulado, no a las cualidades de los postulantes (…)”.

Que “(…) un supuesto de reelección ilimitada solo crea un derecho político en el sujeto individual (candidato) y no en el pueblo. Si tal enfoque fuera cierto, lo verdaderamente democrático y revolucionario sería no fijar ningún límite o condición para el cargo (…) porque al final serían limites al derecho político del pueblo (…)”.

Que “(…) la enmienda de las normas constitucionales contenidas en el Resuelto Segundo del acto lesivo, no amplían para nada los derechos constitucionales de los venezolanos, tal afirmación es absolutamente mendaz, por lo que la pregunta así formulada pretende engañar, timar y defraudar la voluntad popular, porque no se le está diciendo la verdad al pueblo venezolano (…)”.

Que “(…) Ausencia del contenido del texto de los cambios constitucionales propuestos (…). La consulta expresada en los términos en Resuelto Segundo del acto lesivo pareciera contener una delegación de poder en blanco, sin limitación alguna, y lo que es peor, no se sabe, no se conoce a cuál de los poderes públicos se le estaría delegando el poder, en caso de que la consulta fuere aprobada, de redactar los términos de la mutación constitucional de las normas a ser enmendadas, porque, repetimos, no se conocen los valores ni los principios, ni los contenidos normativos que van a ser cambiados (…)” (Negrillas del accionante).

Que “(…) la pregunta establece la enmienda de los artículos 160, 162, 174, 192 y 230 de la Constitución, pero se desconoce el contenido de la mutación de estas normas, solo se desprende de la lectura de la misma que tiene como finalidad permitir a cualquier ciudadano en ejercicio de un cargo de elección popular pueda ser sujeto de postulación como candidato par el mismo cargo por el tiempo establecido constitucionalmente (…)”.

Que “(…) lo que se pretende señalar es que los venezolanos no conocemos los términos de los cambios que en la enmienda contienen esos artículos. No hay transparencia sobre lo que se está aprobando, porque no se conoce qué se está aprobando (…)”.

Que “(…) el artículo 160 constitucional dispone que el gobierno y administración de cada Estado corresponde a un Gobierno o Gobernadora. Para ser Gobernador o Gobernadora se requiere ser venezolano o venezolana, mayor de veinticinco años y de estado seglar, y además que el Gobernador o Gobernadora será elegido o elegida por un período de cuatro años por mayoría de las personas que voten. El Gobernador o Gobernadora podrá ser reelegido o reelegida, de inmediato y por una sola vez, para un nuevo período (…)”.

Que “(…) la mutación de esta norma que se pretende es aún mas oscura, porque no se sabe en qué términos se ampliaran los derechos de los venezolanos con el cambio de la misma, no se conoce si ahora, con la ampliación de los derechos, los Consejos Legislativos podrán legislar sobre materias de la competencia nacional o municipal o si pueden legislar en materia de derechos humanos, o imponer penas de presidio o prisión, etc (…)”.

Que “(…) idéntico ocurre con el artículo 174, la ampliación de los derechos de los venezolanos implica que ahora para ser alcalde una persona podría postularse teniendo apenas 15 años, pueden ser los extranjeros alcaldes de los estados fronterizos; serán ahora los alcaldes electos por la mayoría de las personas que votan, sino por el voto de la mayoría de todos los habitantes del municipio, incluyendo electores y los no electores (…). Ello ocurre también, finalmente, con el artículo 192 y con mas fuerza con el artículo 230 (…)”.

Que “(…) Engaño en la Frase Final de la Pregunta. La frase final del texto resulta una engañifa, pues se refiere a un supuesto distinto que no modifica o añade (enmienda) nada al sistema democrático y electivo vigente (art. 6) (sic), según el cual la elección (no la postulación, que es a lo que se refiere el inicio del texto) depende exclusivamente del voto popular (…)” (Negrillas del accionante).

Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la presente acción de amparo constitucional.

II

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional, y con tal propósito observa:

En sentencia Nº 1 del 20 de enero de 2000, caso: “Emery Mata Millán”, esta Sala estableció que le corresponde el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo constitucional incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual asegura que el control de la amenaza o violación de un derecho o garantía constitucional por hechos, actos u omisiones de tales autoridades, “sean decididos con mayor certeza dado su posible incidencia en el acontecer político del Estado”.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, atribuye idéntica competencia a esta Sala Constitucional, al disponer lo siguiente: “Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…) 18. Conocer en primera y última instancia las acciones de amparo constitucional interpuestas contra los altos funcionarios públicos nacionales (…). El Tribunal conocerá en (…) Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23 (…)”.

En este contexto precisa esta Sala que, de conformidad con el artículo 8 eiusdem, el fuero especial que allí está preceptuado debe reunir dos requisitos intrínsecos, cuales son la jerarquía constitucional y el carácter nacional, es decir, que la actividad de la autoridad derive de un mandato expreso de la Constitución y que su competencia sea ejercida en todo el territorio de la República.

Por tanto, al cuestionarse mediante la presente acción de amparo constitucional, la constitucionalidad del acto contenido en la Resolución Nº 090116-005 del 16 de enero de 2009 dictado por el C.N.E., respecto a la pregunta del proceso refrendario convocado para el 15 de febrero de 2009, a los fines de someter al electorado la aprobación del proyecto de enmienda constitucional presentado por la Asamblea Nacional al prenombrado ente electoral, estima la Sala que la causa se encuentra bajo los supuestos de hecho de las normas atributivas su competencia, contenidas en los citados artículos 5, numeral 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; y en la sentencia Nº 1 del 20 de enero de 2000 (caso: “Emery Mata Millán”), por lo que, congruente con su propia doctrina, se declara competente para conocer de la presente acción de amparo constitucional. Así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente acción de amparo constitucional fue interpuesta por el abogado R.H.C.M., contra el acto contenido en la Resolución Nº 090116-005 del 16 de enero de 2009 dictado por el C.N.E., respecto a la pregunta del proceso refrendario convocado para el 15 de febrero de 2009, a los fines de someter al electorado la aprobación del proyecto de enmienda constitucional presentado por la Asamblea Nacional al prenombrado ente electoral.

Ahora bien, precisada como ha sido la pretensión de la tutela constitucional que se solicitó, esta Sala estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

El amparo constitucional tiene como objeto la protección frente a las actuaciones que puedan producir lesiones, en forma directa, sobre la esfera de garantías y derechos constitucionales de los particulares. Esta acción está destinada a restablecer a través de un procedimiento breve los derechos lesionados o amenazados de violación, siendo un instrumento para garantizar el pacífico disfrute de los mismos, operando sólo cuando se dan las condiciones previamente expuestas y aceptadas como necesarias de la institución de amparo, de conformidad con la ley que rige la materia y la jurisprudencia de esta Sala. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.841 del 3 de octubre de 2001, caso: “Rafael Á.M.S.”; ratificada en los fallos Nros. 2.033 del 19 de agosto de 2002, caso: “Yelitza I.O.V.”; y 280 del 28 de febrero de 2008, caso: “Laritza Marcano Gómez”).

En este sentido, la acción de amparo constitucional debe ajustarse a los requerimientos establecidos en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, constituyendo una condición esencial para el ejercicio de la misma el que la violación o amenaza sea objetiva, real e imputable al presunto agraviante. Al respecto, el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

“No se admitirá la acción de amparo:

1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla…”.

De acuerdo a la norma transcrita, para que resulte admisible la acción de amparo es necesario que la lesión denunciada sea presente, es decir, actual. La actualidad de la lesión se requiere para que sea posible restablecer la situación jurídica que se alega infringida, lo cual constituye el objeto fundamental de este tipo de tutela constitucional.

En este sentido, esta Sala ha sostenido que las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional por su propia naturaleza son de orden público, razón por la cual pueden ser revisadas de oficio en cualquier estado y grado del proceso. (Vid. Sentencia N° 41 del 26 de enero de 2001, caso: “Belkis A.G.G.”, ratificada en el fallo N° 280 del 28 de febrero de 2008, caso: “Laritza Marcano Gómez”).

Aplicando las anteriores premisas al caso de autos, esta Sala advierte que durante la tramitación de la presente acción se produjo una inadmisibilidad sobrevenida de la misma, ello debido al conocimiento que tuvo este órgano jurisdiccional, como hecho notorio comunicacional que el 15 de febrero de 2009, se llevó a cabo el proceso refrendario para la aprobación del proyecto de enmienda constitucional, en el cual el pueblo venezolano mayoritariamente aprobó la propuesta modificatoria del Texto Fundamental.

En relación al hecho notorio comunicacional, esta Sala Constitucional en sentencia N° 98 del 15 de marzo de 2000, caso: “Oscar S.H.”, ratificada en el fallo N° 280 del 28 de febrero de 2008, caso: “Laritza Marcano Gómez”, dejó sentado el siguiente criterio:

(Omissis) El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, por qué negar su uso procesal.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirige el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un proceso justo, idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración…

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Con fundamento en lo expuesto, a juicio de esta Sala la información relativa a la realización del proceso referendario y su resultado se convirtió en un hecho notorio comunicacional. Ello aunado a que consta en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario N° 5.908 del 19 de febrero de 2009, la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con la Enmienda N° 1, da certeza de la inadmisibilidad sobrevenida de esta acción de amparo, al haber cesado la denuncia de presunta infracción constitucional.

Por tanto, esta Sala declara inadmisible la presente acción de amparo constitucional, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado R.H. CONTRETAS MILLÁN, ya identificado, actuando en su condición de miembro de la Dirección Nacional de COPEI PARTIDO POPULAR contra el acto contenido en la Resolución Nº 090116-005 del 16 de enero de 2009, dictado por el C.N.E., respecto a la pregunta del proceso refrendario convocado para el 15 de febrero de 2009, a los fines de someter al electorado la aprobación del proyecto de enmienda constitucional presentado por la Asamblea Nacional al prenombrado ente electoral.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 02 días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N° 09-0146

LEML/c