Sentencia nº 1568 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 19 de Noviembre de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente Nº 09-0508

El 6 de mayo de 2009, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano L.P.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.832.944 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.650, en su condición de PROCURADOR DEL ESTADO CARABOBO, según consta en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo Nº 2.825 (Extraordinario) del 19 de diciembre de 2008, contra la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140 el 17 de marzo de 2009.

El 20 de mayo de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

El recurrente expuso en su escrito, lo siguiente:

Que “en el proceso de formación de la Ley de Reforma de la Ley Orgánica de Descentralización [identificada inicialmente como Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, por parte del accionante], la Asamblea Nacional omitió de forma absoluta consultar a los Estados, a través de sus Consejos Legislativos de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 206 de la Constitución de 1999, lo cual constituye sin lugar a dudas, un vicio invalidante en este procedimiento, lo que debe producir la declaratoria de nulidad total de dicho texto legal”.

Que “los artículos SEGUNDO, TERCERO, CUARTO Y QUINTO de la Ley impugnada, tienen como finalidad introducir específicas reformas al texto de la Ley Orgánica de Descentralización. Todas estas reformas son, puntual e individualmente, contrarias a la Constitución de 1999, lo cual supone la nulidad, por inconstitucionalidad de todas las disposiciones en ellas contenidas. En este sentido debe destacarse que, en primer lugar, la Ley impugnada crea un mecanismo por medio del cual se otorga al Ejecutivo Nacional la potestad para que ‘por razones estratégicas, de mérito, oportunidad o conveniencia’, revierta las competencias ‘concedidas’ a los Estados para la conservación, administración y aprovechamiento de los bienes o servicios considerados de interés público general (artículo SEGUNDO). Dicha norma viola frontal y groseramente la Constitución de 1999, pues a través de ella se permite que el Ejecutivo Nacional, mediante un acto administrativo, fundado, además, en las más amplias consideraciones discrecionales, modifique las competencias que la propia Constitución ‘concedió’ a los Estados a través de los numerales 9 y 10 de su artículo 164. De esta manera, la Ley de Reforma de la Ley Orgánica de Descentralización de 2009 dispuso un mecanismo que permite al Ejecutivo Nacional reformar la Constitución, eludiendo los procedimientos que la propia Constitución reserva para este fin, previstos en su Título IX, lo cual resulta inadmisible bajo una Constitución como la de 1999, caracterizada por su rigidez moderada, en virtud de lo cual se admite su reforma, pero sólo a través de los causes que la misma Constitución dispone. Esta situación es claramente inconstitucional y debe traducirse en la nulidad de esta disposición”.

Que “el artículo TERCERO de la Ley impugnada dispone la creación de una norma destinada a otorgar al Presidente de la República la potestad para intervenir tanto bienes como la prestación de servicios públicos transferidos para su conservación, administración y aprovechamiento a los Estados. Este mecanismo de intervención, además de ser contrario al sistema general de distribución de competencias previsto en la Constitución de 1999, implica la violación del ámbito de la autonomía estadal; autonomía ésta que es garantizada por el artículo 159 de la Constitución de 1999 como una institución estructurante del Estado Federal descentralizado, previsto en el artículo 4 del mismo Texto Fundamental. Pretender, como lo hace la norma mencionada, otorgar al Presidente de la República la potestad para intervenir bienes o servicios propiedad de los Estados, implica, per se, que se está desconociendo y violando la competencia exclusiva de las entidades federales de administrar sus bienes, incluso los provenientes de transferencias (artículo 164,3 constitucional), así como para la conservación, administración y aprovechamiento tanto de las vías terrestres estadales (artículo 164.9 de la Constitución de 1999) como para la conservación, administración y aprovechamiento de carreteras, autopistas nacionales, puertos y aeropuertos de uso comercial (artículo 164.10 de la Constitución de 1999). El carácter exclusivo de estas competencias estadales, como es obvio, excluye a los demás entes político-territoriales (República y Municipios) de su ejercicio, por lo que la intervención del Presidente de la República en esta materia, de la exclusiva competencia estadal, es sencillamente, inconstitucional”.

Que “el artículo CUARTO de la Ley impugnada prevé la reforma del listado de competencias que la Ley Orgánica de Descentralización alguna vez transfirió a los Estados, todo ello con la finalidad de suprimir de esta lista las materias relativas a (i) la conservación, administración y aprovechamiento de las carreteras, puentes y autopistas en su territorio, y (ii) la administración y mantenimiento de puertos y aeropuertos públicos de uso comercial. De esta manera la Asamblea Nacional, asombrosamente, ha pretendido reformar una norma que, sencillamente, fue derogada gracias a la Disposición Derogatoria de la Constitución de 1999, ya que todas las competencias previamente transferidas mediante la Ley Orgánica de Descentralización, son, hoy día, competencias estadales originarias, es decir, se trata de competencias directamente atribuidas por el Texto Constitucional de 1999, por lo que no podía la Asamblea Nacional desconocer que la norma que pretendió reformar, sencillamente, ya había sido derogada por la Constitución; al hacerlo el Legislador nacional desconoció, tanto las competencias que en las mencionadas materias fueron asignadas a los Estados mediante los numerales 9 y 10 del artículo 164 de la Constitución de 1999, como la fuerza normativa de la propia Disposición Derogatoria de la Constitución”.

Que “el artículo QUINTO de la Ley impugnada atribuye al Ejecutivo Nacional el ejercicio de competencias que son contrarias al contenido y alcance de la norma contenida en el artículo 164.10 de la Constitución de 1999. En efecto, la norma cuya creación se dispone en la Ley impugnada, asigna al Ejecutivo Nacional potestades para ejercer la rectoría y establecer lineamientos a los Estados en el ejercicio de la competencia que, de manera exclusiva, les reconoce el numeral 10 del artículo 164 de la Constitución. Ello es así porque, si bien esta norma constitucional dispone que los Estados ejercerán estas competencias en coordinación con el Ejecutivo Nacional, es lo cierto que ello no supone la atribución de una competencia de coordinación directamente al Ejecutivo Nacional, sino que, en armonía con los lineamientos propios de un federalismo fundado en la noción de la cooperación, como lo prevé el artículo 4 de la Constitución de 1999, dicha coordinación tiene un mero alcance formal, que atañe al modo de ejercicio de la competencia, y debe derivar de una acción conjunta, de acuerdos y concertaciones, y nunca de la imposición o fijación unilateral de lineamientos ni mediante el ejercicio de poderes de rectoría”.

Que “el mecanismo de transferencia de servicios, previsto en el artículo de la Ley Orgánica de Descentralización, no implica en absoluto, una modificación en el régimen de distribución de competencias previsto en la Constitución, lo cual equivale a sostener que la transferencia de servicios no supone una transferencia de competencia, todo lo contrario: la transferencia de servicios presupone la asignación de la competencia a través de la Constitución, por lo que transferir constituye un acto realizado en ejercicio de las competencias concurrentes (en palabras del propio artículo 4 de la Ley Orgánica de Descentralización)”.

Que “el carácter concurrente de una determinada competencia sólo puede venir previamente establecido por la Constitución al momento de realizar el reparto de competencias entre los distintos entes político territoriales y, en este punto la Ley no hace otra cosa sino reconocer que determinada competencia ha sido asignada por el constituyente en régimen de concurrencia”.

Que “la noción de servicio a la que alude el artículo 4 de la Ley Orgánica de Descentralización tiene un sentido estrictamente orgánico o formal, es decir, si se trata de una noción que alude al complejo organizativo a cargo de la Administración (…), como se evidencia del artículo 6 de la misma Ley, es obvio entonces que la transferencia de esos servicios atañe exclusivamente a ese preciso complejo organizativo, a esa noción estrictamente formal (…) y que por ende, nada tiene que ver con la modificación o reasignación de la competencia (…) en los términos jurídicos que lo exige el artículo 137 de la Constitución”.

Que “la transferencia de servicios regulada en la Ley Orgánica de Descentralización no sólo no altera el régimen de competencias asignadas por la Constitución, sino que además dicha transferencia presupone y requiere necesariamente, que la Constitución realice una previa asignación de competencias a los entes involucrados en la transferencia de servicios y, concretamente, es indispensable que previamente se haya efectuado una asignación de competencias concurrentes, pues sólo en el marco de estas competencias es posible y concebible la transferencia de servicios”.

Que “la Ley Orgánica de Descentralización partió de una premisa fundamental, esto es, la identificación de una serie de competencias asignadas por el Texto Constitucional, no ya a un ente político territorial concreto, sino de forma general al Estado, expresión esta dentro de la cual quedan comprendidos tanto el Poder Nacional como los Estados y Municipios. El resultado de ello es que materias así tratadas por el Constituyente, todos estos entes político territoriales son igualmente competentes, por lo que en definitiva, no se requeriría -en estas materias- trasladar a los Estados ninguna competencia, es decir, no se requeriría transferirles el título jurídico que les habilitaría para intervenir en tales materias, este título ya lo ostentaban, pues la competencia es concurrente, y sólo necesitaban de los medios indispensables para ejercer las competencias que ya les habían sido asignadas, es decir, sólo necesitaban del servicio, entendido éste en su acepción orgánica o formal”.

Que “la reasunción de servicios por parte del Ejecutivo Nacional, vía artículo 8 de la Ley Orgánica de Descentralización de 1989 -al igual que la previa transferencia de estos servicios, vía artículo 4 de la misma ley- operaba únicamente sobre los elementos formales que definen a estos servicios, es decir, bienes personal y recursos financieros, pero ni la transferencia, ni la reasunción de servicios por parte del Poder Nacional podían ni pueden afectar el sistema de distribución de competencias constitucionalmente establecido”.

Que “si bien el artículo 11 de la Ley Orgánica de Descentralización dispuso la transferencia a los Estados de la competencia exclusiva en las materias que allí se señalan, en muchos de estos casos se trata de competencias que en virtud de lo establecido por la propia Ley Orgánica de Descentralización, se erigieron en competencias compartidas sobre determinadas materias, ya que el efecto que esta ley produjo, en algunos casos fue el compartir las materias que inicialmente la Constitución de 1961 había asignado en su totalidad al Poder Nacional”, tal como ocurrió en materia de transporte terrestre, navegación aérea, marítima, fluvial, lacustre, muelles y demás obras portuarias, la apertura y conservación de vías de comunicación nacionales de conformidad con los artículos 136, numerales 20 y 21 de la Constitución de 1961. Sin embargo, “no transfirió a los Estados toda esta materia en su integridad, sino que mantuvo en el poder nacional lo relativo a la apertura (…) y transfirió a los Estados lo atinente a la conservación, administración y aprovechamiento de las carreteras, puentes y autopistas en sus territorios; esto supuso en su momento la creación de una competencia compartida dentro de la cual subsisten determinados círculos de exclusividad”.

Que “en el marco de la Ley Orgánica de Descentralización y de la propia Constitución de 1999, el término competencias exclusivas define todos aquellos supuestos en el que un ente público ejerce un conjunto de potestades respecto de las cuales excluye la intervención de cualquier otro ente público, es decir, se trata de potestades ejercidas en monopolio y exclusividad. Esto no impide, sin embargo que algún otro ente público ejerza otro tipo de potestades sobre la misma materia. En este caso, estas potestades también serían exclusivas del ente que las tiene asignadas. Este último caso describe aquellos supuestos en que una determinada materia es compartida entre distintos entes, los cuales -insistimos- mantienen ámbitos propios de exclusividad. Por ello, en estos casos de materias compartidas no deben ser confundidos con las competencias concurrentes, a las cuales se ha referido previamente”.

Que “la transferencia de competencias, al suponer un cambio o transformación en el régimen constitucional del reparto de las competencias, requería ineludiblemente, de una habilitación dada por la propia Constitución para proceder a estos cambios. Esta habilitación dada por la propia Constitución para proceder a estos se encuentra en el artículo 157 de la Constitución de 1999 -sin una norma puntual que lo permitiera, esta especial y puntual reforma de la Constitución no hubiera sido posible. Es por ello que en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Descentralización se tuvo el cuidado de prever que la transferencia de competencias se realizaba conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución (…). Se entiende así, donde radica la diferencia fundamental entre la transferencia de competencias y las transferencias de servicios, pues esta última no toca en absoluto el reparto constitucional de las competencias (…), por el contrario, se basa sobre este sistema previamente establecido en la propia Constitución, para en el marco de las competencias concurrentes (…) permitir la transferencia de elementos estrictamente formales relativos a la prestación de los servicios, lo que permite o facilita el ejercicio de las competencias concurrentes otorgadas por la Constitución”.

Que todo lo que respecta a la conservación, administración y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, así como de puertos y aeropuertos de uso comercial “constituyen hoy día competencias naturales originarias y exclusivas de los Estados previstas directamente en el Texto Constitucional (…) [por lo que] tratándose de competencias reguladas directamente por la Constitución, éstas sólo podrán ser modificadas mediante los mecanismos de reforma constitucional previstos en el Título IX de la Constitución de 1999”.

Que el artículo 8 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público es inconstitucional, ya que “si bien bajo la Constitución de 1961 cabía la posibilidad de sostener la aplicación del mecanismo previsto en la Ley Orgánica de Descentralización para la reasunción de servicios en su sentido estrictamente formal y, en el marco de las competencias concurrentes; debemos ahora sostener que luego de la vigencia de la Constitución de 1999, este mecanismo, previsto en el hoy artículo 10 de la Ley Orgánica de Descentralización -y al cual remite su artículo 8- ha quedado derogado y, por ende, no puede ser aplicado ni siquiera en el restringido ámbito que en su momento reconoció la Ley Orgánica de Descentralización de 1989, pues hoy en día a la luz de lo establecido en el numeral 3 del artículo 164 de la Constitución, es de la competencia exclusiva de los Estados la administración de sus bienes incluso de los provenientes de sus transferencias. En este sentido, debe destacarse que a tenor de los establecido en el numeral 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica de Descentralización (hoy artículo 13), al realizarse la transferencia de un determinado servicio, los bienes transferidos pasarían a ser propiedad de los Estados. Por consiguiente, debe sostenerse que todas las transferencias de servicios que fueron realizadas en su momento bajo la Ley Orgánica de Descentralización, implicaron la transferencia de la propiedad de los bienes a los Estados”, por lo que sólo podrían ser administrados por ellos.

Denunció la nulidad del artículo 9 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en “tanto el principio de autonomía de las entidades federales como el reconocimiento de su competencia exclusiva para la administración de los bienes transferidos (artículo 164.3 de la Constitución de 1999) determinan la inconstitucionalidad de cualquier procedimiento de intervención por parte del Poder Nacional sobre dichos bienes o servicios, ya que en primer lugar el Poder Nacional carece de la competencia para intervenir bienes propiedad de los Estados, por lo que aun cuando se trate -como en este caso- de materias de competencia concurrente, ello sólo supondría que el Poder Nacional conserva sus potestades para actuar en la misma materia, pero insistimos la titularidad de una competencia concurrente sólo implica que todos los entes político territoriales ostentan un título jurídico que les habilita para actuar en esa materia, pero ello no supone que el poder nacional pueda acordar a través de la Administración Pública Nacional, el desplazamiento de los Estados respecto a la titularidad de los bienes de su propiedad (…). Por otra parte, cabe la posibilidad de asumir que el artículo 9 creado por la ley impugnada alude a la intervención de los bienes y servicios involucrados en el ejercicio de competencias exclusivas transferidas a los Estados (…) se revela con mucha más contundencia contraria a la Constitución de 1999, ya que en este caso, la espuria figura de la intervención se revela como el ejercicio inconstitucional, por parte del Poder Nacional, de una competencia de la cual carece y por el contrario, forma parte de las competencias exclusivas de los Estados”.

Sostuvo la nulidad del artículo 13 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, por cuanto “resulta inaceptable constitucionalmente que el legislador nacional pretenda desconocer que la norma que reforma ya había sido derogada por la Constitución; al hacerlo sin embargo, el legislador desconoció, tanto las competencias que en las mencionadas materias fueron asignadas a los Estados mediante los numerales 9 y 10 del artículo 164 de la Constitución”.

Igualmente, fundamentó la nulidad del artículo 14 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, al considerar que “la única rectoría admisible (…) es la que derivaría de los acuerdos de coordinación entre el Ejecutivo Nacional y los Estados, donde deberán fijarse los respectivos lineamientos (…). Por todo ello, la asignación de potestades al Ejecutivo Nacional para ejercer la rectoría y fijar lineamientos sobre el ejercicio de una competencia exclusiva de los Estados, por el sólo hecho de que esta competencia debe ejercerse en coordinación con el Ejecutivo Nacional, resulta a todas luces contrario al propio precepto constitucional que reserva a los Estados estas competencias (artículo 164.10) y por otra parte, se muestra como una norma contraria al verdadero alcance que se le debe reconocer al principio cooperativo que rige al Estado Federal venezolano, de acuerdo al artículo de la Constitución, ya que la cooperación debe ser compatible con la garantía institucional que ampara a la autonomía de los Estados, reconocida por el artículo 159 Constitucional, autonomía ésta cuyo alcance es definido por las propias competencias exclusivas de los Estados”.

Se solicitó “con carácter erga omnes y mientras se decidida el fondo del recurso principal, medida cautelar innominada urgente mediante la cual se suspendan en su totalidad los efectos de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140 de (…) 17 de marzo de 2009, ya que, como quedó expuesto ut supra, los vicios de inconstitucionalidad de que adolece, afectan a la totalidad de las normas que en ella se contienen, en virtud de lo cual resulta inconstitucional en su totalidad. En el supuesto caso de que esta digna Sala considere que la solicitud de suspensión de efectos deba circunscribirse a supuestos concretos previstos en la Ley impugnada, se solicita específicamente la suspensión de los efectos de su artículo 8 que permite al Ejecutivo Nacional revertir, por razones estratégicas, de mérito, oportunidad o conveniencia, la transferencia de las competencias concedidas a los Estados para la conservación, administración y aprovechamiento de los bienes o servicios considerados de interés público general, así como los efectos del artículo 9 (…) que permite al Presidente de la República intervenir en bienes y prestaciones de servicios públicos transferidos a los Estados para su conservación, administración y aprovechamiento. En cualquiera de los dos casos, se solicita a esa honorable Sala, que la suspensión de efectos de la Ley impugnada que se decrete, paralice todo proceso de reversión o intervención que el Poder Ejecutivo Nacional haya iniciado o pretenda iniciar y se ordene el restablecimiento provisional inmediato de la situación constitucional lesionada, volviendo las cosas al estado en que se encontraban antes de entrar en vigencia la ley impugnada (…). Resulta importante destacar que, de decretarse la suspensión de los efectos de la ley impugnada solamente a futuro, vale decir, para impedir de manera provisional que tanto el Ejecutivo Nacional como la Asamblea Nacional, dicten nuevos actos en ejecución de las normas que al efecto se suspendan, no constituiría una verdadera cautela provisional puesto que los actos ya dictados lo han sido en tres materias fundamentales del proceso de transferencia de competencias ocurrida en 1989: puertos, aeropuertos y vialidad, de tal manera que una suspensión sin restablecimiento de la situación constitucional infringida no ofrecería mayor protección a los entes político territoriales afectados”.

Que “es absolutamente indiscutible que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 164) le atribuye a los Estados Federados una serie de competencias exclusivas, las cuales, como ya se dijo, dejaron de tener como fundamento la Ley Orgánica de Descentralización, de donde se deduce que sólo es posible sustraer alguna de las competencias constitucionalmente establecidas, mediante la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, toda vez que la asunción por parte del Poder Público Nacional de las competencias exclusivas de los Estados, comporta la modificación de principios fundamentales de nuestra Carta Magna. Igualmente, se desprende de la simple lectura de las diferentes disposiciones de la Ley impugnada, que la misma subvierte el orden constitucional al excluir del listado de competencias exclusivas contenido en el artículo 13 (antiguo artículo 11) de la Ley de Descentralización, ciertas competencias que están previstas como tales en el Texto Constitucional, estableciendo además la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional pueda asumir para sí las competencias otorgadas por el mismo Texto Constitucional relacionadas con la conservación, administración y aprovechamiento de bienes o servicios e incluso que intervenga bienes y servicios públicos transferidos que, aun cuando se hayan entregado como instrumentación de competencias concurrentes o bien como consecuencia de la transferencia de competencias con carácter de exclusividad, dichos bienes, en todo caso, son propiedad de los Estados y corresponde exclusivamente a éstos su administración, tal como lo dispone el artículo 164 constitucional, numerales 3 y 10. Todo ello evidencia que los Estados Federados ostentan expectativas de derecho absolutamente fundadas en el ejercicio de las competencias atribuidas constitucionalmente y que la Ley impugnada desconoce en forma flagrante”.

Que “la aplicación de la ley impugnada deviene en una serie de actuaciones tanto por parte de la Asamblea Nacional como por el Ejecutivo Nacional que, de hecho, ya se han producido en diferentes Estados del país, particularmente en lo que atañe a autopistas nacionales, los puertos y aeropuertos de uso comercial cuya conservación, administración y aprovechamiento corresponde constitucionalmente a los Estados. En ese sentido, y aportando pruebas contundentes del peligro en la demora, debemos señalar que ya se han dictado los siguientes actos: (…) a.- En fecha 12 de marzo del 2009, la Asamblea Nacional dictó la reforma a la Ley General de Puertos y a la Ley de Aeronáutica Civil, publicadas ambas en Gaceta Oficial de la República Nº 39.140 de fecha 17 de marzo del 2009, para incluir la posibilidad de intervención y de reversión por parte del Ejecutivo Nacional, de la competencia de los Estados en la materia portuaria y aeroportuaria (…). b.- El 19 de marzo del 2009 dictó sendos Acuerdos que fueron publicados en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.143, de fecha 20 de marzo del 2009, mediante los cuales autorizó la reversión inmediata al Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, de los bienes que conforman la infraestructura portuaria que conforman (sic) los núcleos básicos de los Puerto Públicos El Guamache, en el Estado Nueva Esparta, Puerto Cabello en Carabobo y Puerto de Maracaibo en el Zulia y los que conforman la infraestructura de aeronáutica civil del Aeropuerto Internacional La Chinita, en el Estado Zulia y Aeropuerto A.M., en el Estado Carabobo. Igualmente autorizó la transferencia de las competencias para la conservación, administración y aprovechamiento que sobre tales infraestructuras se ejerce (…). c.- Por su parte, el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, en fecha 20 de marzo del 2009, dictó sendas Resoluciones, identificadas con los números 54 y 55, respectivamente, publicadas en Gaceta Oficial Nº 39.143 de fecha 20 de marzo del 2009, a través de las cuales declaró, por una parte, la reversión inmediata al Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, de los bienes que conforman la infraestructura portuaria de los núcleos básicos de los Puertos Públicos El Guamache, en el Estado Nueva Esparta, Puerto Cabello (…), en conservación, administración y aprovechamiento que sobre ellos se ejercen, y, asimismo, la reversión inmediata al Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del referido Ministerio, de los bienes que conforman la infraestructura de aeronáutica civil del Aeropuerto Internacional La Chinita, en el Estado Zulia y Aeropuerto A.M., en el Estado Carabobo, así como las competencias para la conservación, administración y aprovechamiento que sobre Ellos se ejercen (…). e.- El 24 de marzo del 2009, la Asamblea Nacional dictó el Acuerdo publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.145, de fecha 24 de marzo del 2009, mediante el cual autorizó la reversión inmediata al Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, de los bienes que conforman la infraestructura aeroportuaria que configuran los aeropuertos de uso público Aeropuerto Nacional La Fría y Aeropuerto Internacional General J.V.G. deS.A. delT. en el Estado Táchira, Aeropuerto de Higuerote en el Estado Bolivariano de Miranda, Aeropuerto S.B. y Aeropuerto de Oro Negro en el Estado Zulia (…). f.- El Presidente de la República, el 24 de marzo del 2009, mediante Decreto 6.645 que fue publicado el 25 de marzo del 2009, en la Gaceta Oficial Nº 38.146, autorizó la creación de una empresa del Estado, bajo la forma de sociedad anónima, que se denominará ‘BOLIVARIANA DE PUERTOS (BP)’, cuyo patrimonio, tal como lo dispone el Artículo 4 del referido Decreto, estará integrado por los bienes y servicios que actualmente están afectados a los Puertos de El Guamache, en el Estado Nueva Esparta, Puerto Cabello en el Estado Carabobo y Puerto de Maracaibo, en el Estado Zulia. En la misma fecha y publicada en el mismo órgano oficial, el Presidente de la República Decreto 6.646, autorizó la creación de una empresa del Estado, bajo la forma de sociedad anónima, que se denominará ‘BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS (BA)’, cuyo patrimonio, tal como lo dispone el Artículo 4 del referido Decreto, estará integrado por los bienes y servicios que actualmente están afectados al funcionamiento de los aeropuertos siguientes: Aeropuerto Internacional La Chinita, Aeropuerto Internacional del C.G. en Jefe S.M., Aeropuerto Nacional de la I. deC.T.C.A.S.M. y Aeropuerto Michelena (…). g.- El Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, dictó la Resolución Nº 59 publicada en Gaceta Oficial Nº 39.147 de fecha 26 de marzo de 2009, a través de la cual declaró la reversión inmediata al Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, de la infraestructura aeronáutica civil del Aeropuerto Nacional La Fría y Aeropuerto Internacional General J.V.G. deS.A. delT. en el Estado Táchira, Aeropuerto de Higuerote en el Estado Bolivariano de Miranda, Aeropuerto S.B. y Aeropuerto de Oro Negro [en el Estado Zulia. Es de destacar que en esta Resolución, el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda también declaró la reversión de las competencias que en tales infraestructuras de ejercen, cuando la Asamblea Nacional no hizo ese señalamiento en el Acuerdo de fecha 24 de marzo del 2009 (…). g.- (sic) La Asamblea Nacional, en fecha siete de abril del corriente año, dictó Acuerdo publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.155, de la misma fecha, mediante el cual autorizó la reversión inmediata al Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, de los bienes transferidos a los Estados Amazonas, Anzoátegui, Aragua, Apure, Barinas, Bolívar, Carabobo, Cojedes, Falcón, Guárico, Lara, Mérida, Miranda, Monagas, Nueva Esparta, Portuguesa, Sucre, Táchira, Trujillo y Yaracuy, destinados a la conservación, administración y aprovechamiento de las carreteras y autopistas nacionales, puentes, túneles, vialidad agrícola y estaciones recaudadoras de peajes que se encuentren operativas en estos estados, los cuales comprenden la infraestructura vial y que en conjunto representan el patrimonio vial de la República Bolivariana de Venezuela (…). h.- Igualmente la Asamblea Nacional dictó el Acuerdo de fecha 16 de abril del 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.159, de la misma fecha, mediante el cual autorizó la reversión inmediata al Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, de los bienes transferidos a los Estados D.A., Distrito Capital, Vargas y Zulia, destinados a la conservación, administración y aprovechamiento de las carreteras y autopistas nacionales, puentes, túneles, vialidad agrícola y estaciones recaudadoras de peajes que se encuentren operativas en estos Estados”.

Que “en el caso específico del Estado Carabobo, las autoridades estadales, entiéndase Presidente del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, Presidenta del Instituto Autónomo de Aeropuertos del Estado Carabobo, ya fueron conminados, por parte de las respectivas Comisiones de Reversión, a entregar no sólo los bienes que conforman la infraestructura del Puerto y del Aeropuerto; sino también los bienes muebles propiedad de dichos Institutos Autónomos (mobiliario, equipos de computación, mobiliario, recursos financieros, vehículos, etc.), es decir, se ha hecho extensible la reversión no sólo a las infraestructuras que originalmente le habían sido transferidas al Estado Carabobo, sino, incluso, a todos bienes y servicios que fueron adquiridos o construidos posteriormente con recursos estadales”.

Que “la aplicación de la Ley impugnada ya ha causado daños patrimoniales de gran magnitud a los Estados afectados, daños éstos que se continuarán causando y aumentando de no suspenderse los efectos de las normas impugnadas mientras se decida el fondo del asunto. Conforme a lo expuesto, se puede afirmar que en el caso que nos ocupa también están satisfechos los extremos del periculum in mora, pues existiendo suficiente evidencia que los Estados Federados ostentan las competencias exclusivas previstas en el artículo 164 de la Constitución vigente y que son propietarios de los bienes que en alguna oportunidad le fueron transferidos para el ejercicio de la competencia, ahora originaria y exclusiva, de conservación, administración y aprovechamientos de carreteras y autopistas nacionales, así como de puertos y aeropuertos de uso comercial, y, con más razón aún, de todos aquellos que adquirió o construyó posteriormente con recursos propios, no hay duda que cualquier afectación de dicha competencia deviene inevitablemente en una afectación de los ingresos de los Estados y en la libre disposición de unos recursos que le corresponde a cada uno recibir por el ejercicio de una competencia que el constituyente les otorgó en forma exclusiva, todo lo cual afecta gravemente los intereses de las entidades federales y constituye definitivamente un daño irreparable o de difícil reparación. Adicionalmente a los daños patrimoniales, el mismo orden constitucional está siendo gravemente afectado de una manera que será de imposible subsanación, si llegare a mantenerse en el tiempo el estado de cosas que se han producido con fundamento a la Ley impugnada y no se decreta la suspensión de sus efectos”.

Que “en consideración a todas las normativas ya dictadas a la fecha por los órganos del Poder Nacional, aunado a las múltiples actuaciones que ya han emprendido, resultando la gravedad e irreversibilidad de los daños que se producirán a los Estados de mantenerse el estado de cosas, tal y como se expuso a todo lo largo del presente escrito (…). Igualmente, debe observar esa honorable Sala que, de no suspenderse la vigencia de las normas impugnadas en la forma solicitada, se produciría un cambio total y radical en ejercicio de competencias de los Estados y una afectación ilegítima sobre bienes y servicios de la propiedad de éstos, lo que generaría daños materiales no sólo para los entes político territoriales, sino también para los ciudadanos, siendo que tal cambio repercute en el interés general, solicitándole así que pondere los intereses generales en juego, los cuales se verán ciertamente más favorecidos con la suspensión de la Ley impugnada, pues ello propenderá a la preservación del sistema constitucional vigente”.

Finalmente, solicitaron se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto.

II

DE LA COMPETENCIA

En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140 el 17 de marzo de 2009.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, establece el numeral 1 del artículo 336 de la Carta Magna que es atribución de la Sala Constitucional, “(…) Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución (…)”.

Así mismo, el numeral 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala:

(…) Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad (…)

.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

En el caso de autos, esta Sala advierte que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia alguna de las mismas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que el conocimiento del mismo corresponda a otro Tribunal; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad del recurrente, ni tampoco cosa juzgada. De manera que, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que le asiste de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia Nº 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio a la Presidenta de la Asamblea Nacional, la Defensora del Pueblo y a la Procuradora General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de los recaudos aportados por el actor y del presente fallo de admisión.

Finalmente, se ordena notificar mediante oficio a la Fiscala General de la República y, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (caso: “Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito, CAVEDAL”), se ordena la notificación del actor y el emplazamiento de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del alguacil haberse efectuado la notificación de las recurrentes en el domicilio procesal indicado en autos. Vencido el mencionado lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, la Sala declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se advierte que si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, la Sala declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

La doctrina de la Sala en materia de solicitud de medida cautelar acumulada al recurso de nulidad por inconstitucionalidad (Cfr. Fallo Nº 1.181/2001), ha sido conteste en afirmar que la medida de inaplicación requerida supone una interrupción temporal de la eficacia del contenido normativo de la disposición impugnada y que, como tal, constituye una importante excepción legal al principio general, según el cual, con base en la presunta validez intrínseca a todo acto legal, éste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde el momento mismo de su publicación en la Gaceta Oficial, aplicándose únicamente como medida de protección cuando sea muy difícil reparar por sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal impugnado, por tanto, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación, ya que su manejo desequilibrado causaría un quebrantamiento del principio de autoridad.

Adicionalmente, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que los extremos requeridos por el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, es decir, que debe existir fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación cuyo origen ha de ser la aplicación de la norma impugnada, de manera tal, que faltando evidencia de cualquiera de estos elementos, el juez constitucional no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, pues estando vinculada la controversia planteada en sede constitucional con materias de Derecho Público, donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

Así las cosas, partiendo de las premisas fundamentales para el otorgamiento o no de solicitudes cautelares innominadas en procedimientos de nulidad por motivos de inconstitucionalidad, como son (i) el carácter excepcional de la inaplicación de una norma; (ii) la verosimilitud del derecho que se dice vulnerado o amenazado; (iii) la condición de irreparable o de difícil reparación por la definitiva de la situación jurídica o derecho que se alega como propio; (iv) la posibilidad efectiva de que se produzcan nuevos daños a la parte actora u otras personas por la aplicación de la norma cuya nulidad se pretende; y (v) la necesidad de evitar perjuicios en la satisfacción de intereses comunes a todos los integrantes de la sociedad, la Sala analizará la solicitud cautelar del recurrente que pretende la suspensión temporal y general de la Ley objeto de impugnación.

En el contexto expuesto, el motivo específico que legitima al actor para solicitar la tutela cautelar se fundamenta a su juicio en el presente caso, ya que se verifica la presunción de buen derecho derivada de que “es absolutamente indiscutible que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 164) le atribuye a los Estados Federados una serie de competencias exclusivas, las cuales, como ya se dijo, dejaron de tener como fundamento la Ley Orgánica de Descentralización, de donde se deduce que sólo es posible sustraer alguna de las competencias constitucionalmente establecidas, mediante la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, toda vez que la asunción por parte del Poder Público Nacional de las competencias exclusivas de los Estados, comporta la modificación de principios fundamentales de nuestra Carta Magna. Igualmente, se desprende de la simple lectura de las diferentes disposiciones de la Ley impugnada, que la misma subvierte el orden constitucional al excluir del listado de competencias exclusivas contenido en el artículo 13 (antiguo artículo 11) de la Ley de Descentralización, ciertas competencias que están previstas como tales en el Texto Constitucional, estableciendo además la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional pueda asumir para sí las competencias otorgadas por el mismo Texto Constitucional relacionadas con la conservación, administración y aprovechamiento de bienes o servicios e incluso que intervenga bienes y servicios públicos transferidos que, aun cuando se hayan entregado como instrumentación de competencias concurrentes o bien como consecuencia de la transferencia de competencias con carácter de exclusividad, dichos bienes, en todo caso, son propiedad de los Estados y corresponde exclusivamente a éstos su administración, tal como lo dispone el artículo 164 constitucional, numerales 3 y 10. Todo ello evidencia que los Estados Federados ostentan expectativas de derecho absolutamente fundadas en el ejercicio de las competencias atribuidas constitucionalmente y que la Ley impugnada desconoce en forma flagrante”, así como el cumplimiento del extremo para la procedencia de las medidas cautelares, vinculado al denominado periculum in mora, derivado de que “la aplicación de la Ley impugnada ya ha causado daños patrimoniales de gran magnitud a los Estados afectados, daños éstos que se continuarán causando y aumentando de no suspenderse los efectos de las normas impugnadas mientras se decida el fondo del asunto. Conforme a lo expuesto, se puede afirmar que en el caso que nos ocupa también están satisfechos los extremos del periculum in mora, pues existiendo suficiente evidencia que los Estados Federados ostentan las competencias exclusivas previstas en el artículo 164 de la Constitución vigente y que son propietarios de los bienes que en alguna oportunidad le fueron transferidos para el ejercicio de la competencia, ahora originaria y exclusiva, de conservación, administración y aprovechamientos de carreteras y autopistas nacionales, así como de puertos y aeropuertos de uso comercial, y, con más razón aún, de todos aquellos que adquirió o construyó posteriormente con recursos propios, no hay duda que cualquier afectación de dicha competencia deviene inevitablemente en una afectación de los ingresos de los Estados y en la libre disposición de unos recursos que le corresponde a cada uno recibir por el ejercicio de una competencia que el constituyente les otorgó en forma exclusiva, todo lo cual afecta gravemente los intereses de las entidades federales y constituye definitivamente un daño irreparable o de difícil reparación. Adicionalmente a los daños patrimoniales, el mismo orden constitucional está siendo gravemente afectado de una manera que será de imposible subsanación, si llegare a mantenerse en el tiempo el estado de cosas que se han producido con fundamento a la Ley impugnada y no se decreta la suspensión de sus efectos”.

Al respecto, no cabe duda que para analizar si existe una presunción de buen derecho en el presente caso, habría que formular un estudio pormenorizado del contenido y alcance de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, y vincular cada supuesto normativo al contenido de las denuncias planteadas, lo cual implicaría una revisión del ordenamiento jurídico constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala en la materia, más aún cuando la reforma de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, se produjo como consecuencia de la decisión de esta Sala Nº 565/08, en la cual se exhortó “a la Asamblea Nacional que en ejercicio de sus competencias y a los fines de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, proceda a la revisión y correspondiente modificación de la normativa legal vinculada con la interpretación vinculante establecida en la presente decisión, en orden a establecer una regulación legal congruente con los principios constitucionales y derivada de la interpretación efectuada por esta Sala en ejercicio de sus competencias. Asimismo, la Sala exhorta a la revisión general de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, Ley General de Puertos y la Ley de Aeronáutica Civil, sin perjuicio de la necesaria consideración de otros textos legales para adecuar su contenido a la vigente interpretación”, por lo que el análisis planteado por la parte accionante no puede realizarse en esta etapa del proceso, para otorgar la cautelar solicitada, pues evidenciaría un incuestionable pronunciamiento de fondo -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 5090/05-.

Ello así, esta Sala considera que la suspensión de los efectos de la normativa impugnada constituye una importante excepción a la presunción de validez de los actos normativos, los cuales producen todos sus efectos desde el momento de su publicación en la Gaceta Oficial de la República, del Estado o del Municipio respectivo, aplicándose únicamente como medida excepcional cuando sea muy difícil reparar por sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal recurrido, razones que a consecuencia de las consideraciones antes expuestas, determinan la inexistencia de la presunción de buen derecho, como elemento concurrente para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada.

Por lo tanto, dado que no cursan en autos elementos de juicio que pudieran generar en esta Sala la simple verosimilitud de dichos alegatos o de otras circunstancias que sean suficientes para considerar preliminarmente que la ejecución de la normativa impugnada, causará algún perjuicio a la sociedad o las instituciones nacionales que permitan a esta Sala el ejercicio de sus potestades cautelares, en consecuencia, se declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

V

DE LA ACUMULACIÓN

Esta Sala, por notoriedad judicial, conoce del trámite simultáneo de otro expediente contentivo del recurso de nulidad ejercido contra la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Así, en expediente distinguido con el Nº 2009-0378, en el cual se dictó la sentencia Nº 1.493/09 del 5 de noviembre de 2009, se admitió la correspondiente demanda de nulidad.

En atención a tal situación, atendiendo a la posible conexión de dichas causas, se observa que la institución de la acumulación permite agrupar causas o procesos cuando coinciden algunos de los elementos integrantes de la acción procesal, a saber: los sujetos, la pretensión y el título o causa petendi. Dicha institución encuentra sentido en la intención de que se dicte una sola sentencia, en la cual se abarquen todas las causas iniciadas, en aras del principio de economía procesal, así como para evitar que cursen causas por separado que podrían llevar a sentencias contrarias.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, si bien no regula expresamente lo atinente a la acumulación sí prevé, en el primer aparte de su artículo 19, lo siguiente: “Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se contemple un procedimiento especial a seguir, se podrá aplicar el que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga su fundamento jurídico legal”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 51 y 79, establece lo siguiente:

Artículo 51.- Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido.

La citación determinará la prevención.

En el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias el Juez ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida

.

Artículo 79.- En los casos de los artículos 48 y 51, habiendo quedado firme la declaratoria de accesoriedad, de conexión, o de continencia, las causas se acumularán y se seguirán en un solo proceso ante el Juez declarado competente, y se suspenderá el curso de la causa que estuviere más adelantada hasta que la otra se halle en el mismo estado, terminándolas con una misma sentencia

.

Así, visto que los recursos de nulidad contenidos en el expediente Nº 2009-0378, guardan entre sí una incuestionable vinculación con la presente causa, ya que presentan idénticos elementos objetivos de la pretensión, esto es título y objeto; en efecto, los fundamentos de hecho y de derecho de la causa petendi, es decir, el título en cada uno de los referidos expedientes es el mismo, igual que el objeto, que se circunscribe a la declaratoria de nulidad de varias disposiciones que conforman la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Por consiguiente, las causas a que se contraen dichos procedimientos son conexas entre sí, conforme al cardinal 3 del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente (...) 3º Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes”.

De ello resulta pues, que precisado lo anterior y visto que la causa contenida en el expediente Nº 2009-0378 previno en relación con la presente causa, esta Sala en atención a lo previsto en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil y no existiendo supuesto alguno de los contemplados en el artículo 81 eiusdem que impida la acumulación, procede a acordar ésta, a fin de evitar sentencias contradictorias y en aras de la celeridad y economía procesal.

Por lo expuesto, esta Sala acumula el recurso de nulidad contenido en el presente expediente Nº 2009-0508 al expediente signado con el Nº 2009-0378, por lo que se suspende la tramitación del expediente Nº 2009-0378, hasta tanto la presente causa se encuentre en el mismo estado, conforme al artículo 79 eiusdem, y así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

1. - COMPETENTE y ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano L.P.M., en su condición de PROCURADOR DEL ESTADO CARABOBO, ya identificado, contra la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140 el 17 de marzo de 2009.

2. - Se ORDENA la notificación del actor, a la Presidenta de la Asamblea Nacional, la Procuradora General de la República, la Defensora del Pueblo y la Fiscala General de la República, así como el emplazamiento de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del alguacil haberse efectuado la notificación del recurrente en el domicilio procesal indicado en autos. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento.

3. - IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

4. - ACUMULA el recurso de nulidad contenido en el presente expediente Nº 2009-0508 al expediente signado con el Nº 2009-0378, por lo que se suspende la tramitación del expediente Nº 2009-0378, hasta tanto la presente causa se encuentre en el mismo estado, conforme al artículo 79 eiusdem.

Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 19 días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº AA50-T-2009-0508

LEML/

Quien suscribe, Magistrado P.R. Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

Este disidente no comparte los argumentos que sirvieron de fundamento a la mayoría sentenciadora para la denegación de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, sobre la base de que su conferimiento sería un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto.

En criterio de quien disiente, no es correcta la negativa del estudio de la medida cautelar debido a que la declaratoria de suspensión de los efectos de la norma implicaría la realización de un análisis que constituiría un prejuzgamiento sobre la pretensión de la demanda.

En efecto, en el examen de toda petición de tutela cautelar el juez debe, necesariamente, revisar el fondo del asunto, por cuanto el propósito de toda cautela es el aseguramiento de la eficacia del veredicto definitivo. La naturaleza jurídica de la medida cautelar que se requirió en este caso es, precisamente, la de una medida suspensiva o anticipativa, las cuales se definen como aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma que proporciona la eficacia del juzgamiento cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal. Por tanto, no es cierto que estas medidas no prosperen en tanto que son un “anticipo” del fondo; antes por el contrario, deben ser un anticipo del fondo, pues –se insiste- de lo contrario no cumplirían con los principios de homogeneidad e instrumentalidad.

Ciertamente, este disidente no comparte el razonamiento de la mayoría, pues el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para que se acuerde cualquier medida preventiva, implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de la probabilidad de éxito de la pretensión principal –en este caso de nulidad-, lo que no es, en modo alguno, un “adelanto” ni se “inmiscuye” en el fondo del asunto. De lo contrario, nunca sería procedente la medida cautelar de suspensión de efectos de actos, sean normativos o no. (vid. entre otras muchas, sentencia n.° 3082/05).

Por otra parte, es importante el recordatorio de que el juzgador, en el fallo cautelar, hace un juicio de verosimilitud y no de plena certeza, mientras que en la sentencia de mérito el juzgamiento es definitivo.

Asunto distinto es que las medidas cautelares, y muy especialmente las medidas positivas o anticipativas, deben cumplir con otro requisito: el de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se otorgue pueda luego -en caso de que se desestime la pretensión principal- dejarse sin efecto y revertirse, sin mayor inconveniente, la situación jurídica que con él se modificó, con lo que se volvería al estado original.

En consecuencia, el salvante considera que la Sala debió analizar si se cumplía o no con los requisitos de procedencia de la medida cautelar y no debió negarla bajo el argumento de que su otorgamiento implicaría un adelanto del fondo.

Quien discrepa lamenta que la Sala asuma una conducta que no es acorde con la garantía del derecho a la tutela judicial eficaz de los usuarios del sistema de justicia, dentro de la cual se inscribe el derecho a la obtención de una protección cautelar cuando se satisfagan los requisitos de ley.

Quedan expresados, en los términos que fueron reproducidos supra, los motivos de la discrepancia del Magistrado que expide el presente voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente, F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

…/

…

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar

Exp. 09-0508