Sentencia nº 00763 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Julio de 2010

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2010-0107

Mediante oficio N° 2010-0436 de fecha 1 de febrero de 2010, recibido el 11 del mismo mes y año, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala copias certificadas del expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos por los abogados G.G.F., L.A.H.M., Mark MELILLI SILVA, C.E. PARILLI ESPINOZA, R.P.P., y Yanina DA S.D.L. (números 35.522, 35.656, 79.506, 118.703, 117.204 y 124.589 de INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. (inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de mayo de 1964, bajo el N° 127, tomo 10-A, cuya última modificación fue inscrita en el mencionado Registro Mercantil el 27 de octubre de 2005, bajo el 23, tomo 158-A-Pro), contra la P.A. N° 153-A de fecha 18 de agosto de 2008, emanada del Presidente del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, que ratificó “…la sanción administrativa de multa por DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (2.000 U.T.) (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 16 literal ‘b’ del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios…”.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 14 de mayo de 2009 por la abogada C.E. PARILLI ESPINOZA, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, contra la sentencia Nº 2009-000254 de fecha 11 de mayo de 2009, dictada por el referido órgano jurisdiccional, que declaró su competencia y la admisión del recurso, e improcedente la solicitud cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

El 17 de febrero de 2010 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado E.G.R. y se fijó el lapso para que las partes presentaran sus alegatos.

En fecha 23 de marzo de 2010 los abogados G.G.F. y L.A.H.M., actuando como apoderados judiciales de la recurrente, consignaron escrito de fundamentación de la apelación ejercida contra la declaratoria de improcedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

El 24 de marzo de 2010 venció el lapso para consignar alegatos.

En fecha 15 de julio de 2010 el apoderado judicial de la recurrente solicitó se dictara sentencia.

I

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

A través de la P.A. N° 153-A de fecha 18 de agosto de 2008, el Presidente del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, ratificó la sanción de multa impuesta a la recurrente mediante acta de inspección FC-000894/2008/0101 de fecha 28 de julio de 2008 y ordenó iniciar el correspondiente juicio ejecutivo de cobro de la referida multa, con fundamento en lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil ocho (2008), el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), ordenó y practicó una inspección en la sede de la sociedad de comercio ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. (…) ubicada en (…) La Yaguara, Caracas, Distrito Capital; acto realizado según consta en la orden y acta de inspección N° FC-000894/2008/0101, que riela a los autos, estando presente la ciudadana M.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.758.903, a quien se le notificó del acto en su condición de Jefe de Servicio al cliente del establecimiento comercial. Así, este instituto por órgano de los funcionarios ADALYS SALAZAR y J.R., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-8.968.286 y V-6.303.246 en su orden, verificaron y dejaron constancia en acta de lo siguiente: ‘Tienen para la venta aceite de maíz (presentación en etiqueta con ajo y cebolla) de 12 litro (sic) a Bs. F. 99,36, siendo su precio de Regulación de Bs. F. 3,93. Así mismo se pudo constatar que en el cuerpo del producto no está impreso el precio máximo de venta al público. Igualmente tienen para la venta salsa de tomate (presentación en etiqueta calcio y baja en calorías) que no tiene impreso en el producto el precio máximo de venta al público, producto este que está sometido a control de precios. No tienen para la venta arroz en ninguna presentación sometido a control de precios, observándose en los depósitos que única y exclusivamente tienen la presentación de arroz perlado de 0,5% granos partidos de 1 Kg. Es todo.’

CONSIDERANDO

Que en virtud de los hechos constatados, se evidenció la transgresión al artículo 16 literal ‘b’) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, La Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios, a saber:

(…)

CONSIDERANDO

Que verificada como fue la infracción y con fundamento en la norma citada en el anterior considerando, este Instituto (…) por tratarse de alimentos de primera necesidad sometidos a control de precios, a los fines de establecer los mecanismos de defensa del pueblo contra el acaparamiento y especulación, impuso a la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. sanción administrativa de multa por dos mil (…) Unidades Tributarias (2.000 U.T.), equivalentes a la cantidad de BOLÍVARES FUERTES NOVENTA Y DOS MIL CON 00/100 (Bs. F. 92.000,00), siendo emitida la planilla de liquidación de multa respectiva, recibida en la misma fecha por la ciudadana M.M.A., ya identificada.

CONSIDERANDO

Que en la misma acta de inspección N° FC-000894/2008/0101, de fecha 28 de julio de 2008, se dejó constancia que la sociedad de comercio ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. en la persona de su representante legal, ciudadana M.M.A., quedó expresamente notificada en ese acto del procedimiento administrativo, advirtiéndole que se le otorgaba a la sociedad de comercio un plazo de diez (10) días hábiles para que procediera a exponer sus pruebas y alegar sus defensas, respecto a los hechos constatados, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

CONSIDERANDO

Que este Instituto, sustanció el procedimiento administrativo, respetando en todo momento el debido proceso y el derecho a la defensa, constando a los autos las siguientes actuaciones:

-Orden de Inspección de fecha 28 de julio de 2008.

-Acta de Inspección N° FC-000894/2008/0101 de fecha 28 de julio de 2008.

-Auto de fecha 28 de julio de 2008, mediante el cual vista el acta de inspección N° 000894/2008/0101, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ordena la formación del expediente respectivo y confirma el lapso de diez (10) días otorgados a la sociedad de comercio ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., a fin de que alegue sus defensas y presente las pruebas que considere pertinentes.

-Auto de fecha 12 de agosto de 2008, mediante el cual ordena la realización de un cómputo de los días hábiles transcurridos desde el 28 de julio de 2008 exclusive, hasta el 11 de agosto de 2008 inclusive, a los fines de determinar la consumación del lapso otorgado a la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. En la misma fecha se dejó constancia que transcurrieron diez (10) días hábiles desde el 28 de julio de 2008 exclusive, hasta el 11 de agosto de 2008 inclusive.

-Auto de fecha 12 de agosto de 2008, mediante el cual en virtud de encontrarse vencido el lapso para exponer alegatos y presentar pruebas en el presente procedimiento administrativo, considerando que no existen elementos excepcionales para prorrogar el mismo, se inicia el lapso para decidir conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

CONSIDERANDO

Que la sociedad de comercio ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., no compareció mediante representante legal, ni apoderado judicial alguno ante la sede del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) a los fines de esgrimir sus defensas y presentar las pruebas, respecto de los hechos constatados en el acta de inspección N° FC 000894/2008/0101, de fecha 28 de julio de 2008.

CONSIDERANDO

Que hasta la presente fecha no consta pago alguno por parte la infractora de la multa impuesta, la cual de acuerdo al artículo 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, La Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios, debió cancelarla dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes, contadas a partir de la expedición de la planilla de liquidación de multas, cuyo importe será destinado al Fondo de los Consejos Comunales de acuerdo al contenido del artículo 17 eiusdem.

DECLARA

PRIMERO: RATIFICA la sanción administrativa de multa por DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (2.000 U.T.) a la sociedad de comercio ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 16 literal ‘b’) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, La Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios.

SEGUNDO: Dada la falta de cumplimiento del pago de la multa impuesta por parte de la sociedad de comercio ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., téngase el ACTO DE EJECUCIÓN contenido en el acta FC-000894/2008/0101, de fecha 28 de julio de 2008, como TÍTULO EJECUTIVO, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, La Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios; en consecuencia, se ordena la elaboración de una demanda a los fines de iniciar de inmediato el juicio ejecutivo contra la sociedad de comercio ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. con arreglo al Procedimiento de Ejecución de Créditos Fiscales establecido en el Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración la ejecutividad del acto administrativo contenida en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

(sic) (mayúsculas y negrillas de la cita).

II

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD CAUTELAR

Por escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de febrero de 2009, los apoderados judiciales de la recurrente ejercieron recurso de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo impugnado, con fundamento en las razones siguientes:

Que quien está impugnando el acto recurrido es una empresa venezolana dedicada desde hace más de cuarenta (40) años a la fabricación de productos alimenticios que contribuye con la indispensable participación del sector privado en la consecución de la seguridad alimentaria de la Nación y la satisfacción de los gustos y preferencias de los venezolanos.

Que a pesar del aumento pronunciado de la demanda Nacional y mundial de alimentos, de los precios de las materias primas, la regulación de precios, el control de cambio, su representada ha seguido produciendo y distribuyendo una infinidad de productos alimenticios sujetos o no a control de precios.

Que el INDECU en fecha 28 de julio de 2008 se presentó en su sucursal de La Yaguara, Municipio Libertador del Distrito Capital, a practicar una inspección “…y sin haber iniciado procedimiento previo alguno a tal efecto, decidió (…) que (i) se estaba ‘alterando’ el precio de los productos aceite de maíz comestible MAZEITE y salsa de tomate PAMPERO, (ii) que sólo se tenía en existencia la presentación de arroz PRIMOR perlado de 1 Kg, y que por tanto, APC había violado el artículo 16 (literal a) del entonces vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, La Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios (…) imponiéndole por ello inmediatamente, en ese mismo acto y sin darle oportunidad de defensa previa alguna, sanción de multa por NOVENTA Y DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 92.000,00), sanción esta que además fue impuesta mediante la utilización de un formato impreso y preestablecido de Acta, motivada previamente de manera que sólo pudiese ser utilizada para emitir una sanción, lo cual constituye una evidente muestra de prejuzgamiento” (sic).

Que el INDECU con su actuación violó a su representada el derecho a la defensa “…al haber dictado [el acto recurrido] con prescindencia total y absoluta el procedimiento legalmente establecido…”, a la presunción de inocencia “…pues (…) le impuso (…) una sanción de multa directa e inmediatamente durante la práctica de una inspección administrativa, condenándola de una vez y sin presumirla inocente, así como sin contar con la presentación de alegatos y pruebas evacuadas y controladas por APC…”, e incurrió en falso supuesto de hecho “…pues no es cierto que APC haya alterado el precio del aceite y la salsa de tomate, o que haya afectado el expendio del arroz, en supuesta contravención al artículo 16 (literal a) de la LEDPA” (sic).

Que “…muchos de los productos elaborados y comercializados por APC han sido efectivamente sometidos a control de precios, a los cuales se les ha fijado, sólo respecto a determinadas variedades y presentaciones, el precio máximo de venta al público (…) estos productos permanecieron inalterados desde noviembre de 2004 hasta fecha reciente siendo sólo reexpresados en Bolívares Fuertes…”.

Que luego se fijó un nuevo precio máximo de venta al público del aceite comestible, por el que se aumentó su costo en un veinticinco por ciento (25%), el cual no resulta suficiente para cubrir los índices de inflación.

Que el incremento en los precios de la materia prima y otros costos ha ocasionado que se torne más difícil la reposición de inventarios, dificultando la producción de alimentos sometidos a control de precios, pues el costo de producción en muchos casos es mayor que el precio regulado, lo que “…conforme al criterio fijado por la SALA CONSTITUCIONAL en materia de control de precios, constituye de por si una violación al contenido esencial de la libertad económica y propiedad privada”. Que no obstante ello, su representada ha mantenido operativa sus plantas y sucursales, tratando de reducir costos al máximo y contribuyendo con la oferta de productos en el mercado.

Que el control de precios, como técnica de limitación o restricción del derecho fundamental a la libertad económica, debe ser interpretado de manera restrictiva, conforme a lo declarado por “…la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) en sentencia de 19 de julio de 2005 (caso: Festejos Mar)”. En tal sentido expusieron que la regulación de precios “…sólo alcanza, en el caso que nos ocupa, a las variedades generales o normales de ‘aceite de maíz comestible’, ‘salsa de tomate’ y ‘arroz blanco de mesa’, con lo cual cualquier otro producto, como el derivado del aceite de maíz comestible (…) -como lo es la variedad de aceite con añadido de ajo y cebolla- no quedará sometido a la fijación del PMVP previsto en dichos instrumentos normativos; como tampoco se encuentran sometidos a la fijación de PMVP los productos derivados de la salsa de tomate distintos a su modalidad genérica –como son las variedades de salsa de tomate enriquecida con calcio y salsa de tomate reducida en calorías-, ni las variedades de los productos de arroz blanco de mesa distintos al arroz regulado –como por ejemplo el arroz perlado-”.

Que su representada en desarrollo de sus actividades normales, almacena y distribuye aceite de maíz con añadido de ajo y cebolla, salsa de tomate enriquecida con calcio, salsa de tomate baja en calorías light y arroz blanco de mesa de 0,5% granos partidos, tipo perlado, “…cuyos PMVP no han sido fijados mediante resolución por el Ejecutivo Nacional, pues (…) tales bienes, al reunir características especiales, apreciable como tal por el consumidor, escapan del ámbito del control de precio, referido a categorías generales u ordinarias”.

Que el INDECU dejó constancia de la existencia en las instalaciones de su representada de una variedad de productos distintos al aceite de maíz, salsa de tomate y arroz sujetos a control de precios.

Que “…al considerar que se habían violados sus derechos con la imposición de una multa sin procedimiento previo, y al considerar igualmente que en el marco del supuesto procedimiento que tendría lugar con posterioridad a la imposición de la sanción, APC ya no tendría ninguna posibilidad real de ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa, [su] representada acudió en fecha 14 de agosto de 2008 ante la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO y procedió a interponer un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el referido acto administrativo lesivo, el cual cursa actualmente ante el referido Órgano Jurisdiccional bajo el N° de expediente AP42-N-2008-356…” (sic).

Que luego, en fecha 18 de agosto de 2008, el INDECU dictó el acto administrativo impugnado, mediante el cual se ratificó la multa impuesta y se ordenó el inicio del correspondiente juicio ejecutivo para el cobro de la multa “…con lo cual [su] representada no tuvo otra opción que acudir nuevamente ante los órganos jurisdiccionales para intentar obtener algún tipo de protección judicial, tanto cautelar como definitiva…”.

Que su representada fue sancionada con multa “…sin sustanciar el correspondiente procedimiento administrativo previo. Si bien la LEDPA no establecía el procedimiento a seguir para la imposición de sanciones administrativas, debió necesariamente aplicarse de manera supletoria el procedimiento ordinario previsto en la LOPA (…) Es decir, que la Administración debió iniciar el procedimiento y otorgar al investigado oportunidad para exponer alegatos y pruebas en un lapso de diez (10) días hábiles”.

Que “…la violación al derecho a la defensa de APC se materializó, en resumen, cuando el acta de inspección impuso la sanción administrativa sin abrir el previo procedimiento, lo cual fue ratificado y convalidado mediante el Acto Recurrido. Esta situación, además, supone infracción de las normas de procedimiento de la LEDPA y de la LOPA aplicables rationae temporis. En cuanto a la primera, el acta de inspección violó el artículo 14, en tanto durante la inspección dictó sanciones, siendo que la norma en referencia sólo le permite, en casos extremos, acordar medidas cautelares. De igual manera, se aprecia la violación del artículo 47 de la LOPA, en tanto el INDECU no se ajustó al procedimiento ordinario previsto en ésta” (sic).

Que mal puede considerarse que el acta de inspección, ratificada por el acto recurrido, constituye plena prueba de la culpabilidad de su presentada, pues el acta de inspección es un documento administrativo que está provisto simplemente de presunción de certidumbre en cuanto a su autoría y no de veracidad de lo afirmado en su texto.

Que “…ni la LEDPA ni ningún otro texto normativo de rango legal, otorga presunción de certeza ni califica como merecedor de fe pública a las afirmaciones del funcionario que levante el acta, con lo cual lo dicho o declarado por él puede ser desvirtuado por el interesado mediante el uso de cualquier medio de prueba…”.

Que “…APC nunca tuvo oportunidad de desvirtuar formalmente las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y que fueron dadas por probadas mediante un ‘Acta de Inspección’, pues no hubo procedimiento ni fase de sustanciación (…) la Administración no determinó la culpabilidad de APC a través de medios legales, debidamente producidos, evacuados y controlados en el marco del procedimiento, sino que esa culpabilidad (y no su inocencia) fue la presumida…”.

Que “…el propio formato de ‘acta de inspección’ que emplea el INDEPABIS establecía, como única consecuencia posible, la declaratoria de trasgresión de la LEDPA y la imposición de la sanción. Es decir, que ya al realizar la inspección, y al comenzar a llenar el formato, la única consecuencia que se admitía, de acuerdo al texto expreso de ese formato, es declarar la violación de la Ley y aplicar la sanción de cierre y/o multa, lo que acredita que, en la práctica, el INDEPABIS al llevar a cabo la inspección, prejuzga sobre la culpabilidad de las empresas, al imponer, en la misma inspección, sanciones administrativas, de acuerdo al formato empleado para ese fin”.

Que “…el ACTO RECURRIDO ha apreciado erróneamente los hechos observados por la Administración, en tanto dice haber constatado la existencia de productos regulados fuera de su precio de regulación, cuando en realidad se trata de productos que no se encuentran sujetos a regulación de precios”.

Que su representada produce otros tipos de aceite (con añadido de ajo y cebolla), lo que no puede constituir una conducta ilícita, pues puede decidir autónomamente qué alimentos producir. Que la producción de distintos tipos de variedades no sólo contribuye a la seguridad alimentaria sino que también favorece la libertad de selección de los consumidores. Que para la producción de esa modalidad de aceite (con añadido de ajo y cebolla) se emplea materia prima importada, ya que la materia prima nacional se utiliza para la producción del producto sujeto a control de precio. Que es falso que los alimentos objeto de inspección se encuentren regulados en sus precios.

Que el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho “…por asumir, erradamente, que de acuerdo al ordenamiento jurídico en vigor, los productos identificados en él se sujetan a control de precio y que, por tanto, éstos deben ser vendidos obligatoriamente”. En tal sentido manifestaron que “…sólo se sujetan al control de precio aquellas modalidades de esos productos que, de acuerdo con sus condiciones generales, se encuentran expresamente incluidas en las Resoluciones que fijan el PMVP”.

Que no pueden someterse al régimen de control de precios el aceite de maíz con añadido de ajo y cebolla, la salsa de tomate enriquecida con calcio y la baja en calorías, así como el arroz blanco de 0,5% granos partidos tipo perlado, ya que son alimentos que por sus características especiales están orientados a satisfacer el derecho de selección de los consumidores previsto en el artículo 117 de la Carta Magna, y no pueden quedar sujetos al régimen de control de precios en tanto éste es de interpretación restrictiva, referido sólo a las categorías generales de tales alimentos.

Que “EL ACTO RECURRIDO incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al pretender derivar, del ordenamiento jurídico en vigor, la obligación de APC de vender todos los productos regulados”. Que “Ninguna de las obligaciones previstas en las derogadas LPCU y LEDPA, ni en la Resoluciones examinadas en el presente escrito, establecen que la industria esté obligada a producir todos los alimentos declarados de primera necesidad cuyo PMVP ha sido regulado. No podía ser de otra manera, pues en el marco del sistema de economía social de mercado garantizado en la CRBV, el derecho fundamental de libertad económica permite a la empresa decidir, autónomamente, qué actividad podrá desplegar…” (sic).

Que el acto impugnado “…yerra al ratificar que [su] representada ha incurrido en el ilícito previsto en el artículo 16, literal ‘a’, de la entonces vigente LEDPA, al no producir los alimentos aceite de maíz, arroz blanco de mesa y salsa de tomate, sometidos a control de precios. Se insiste, que en la SUCURSAL LA YAGUARA no se almacenan y distribuyen todos esos alimentos, por una razón básica: APC no produce todos esos alimentos en tanto APC no ha adoptado autónomamente esa decisión, siendo que además ninguna norma legal le obliga a producir todos esos bienes. Además, tampoco, de producirlos, APC estaría obligada a almacenar todos esos productos en la SUCURSAL LA YAGUARA” (sic).

En cuanto a la medida cautelar los apoderados judiciales de la recurrente expusieron que “…al valorar la suspensión de efectos solicitada de acuerdo a la presente sección, pondere la presunción de violación al artículo 49, numerales 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN, es decir, la presunción de violación del derecho a la defensa por ausencia del debido procedimiento administrativo, dado que (…) fue durante la misma práctica de la inspección del 28 de julio de 2008 que se impuso una sanción de multa, con lo cual la culpabilidad de [su] representada fue declarada al margen del debido procedimiento administrativo…” (sic).

Que “La simple lectura del Acta de Inspección, así como del Acto Recurrido, permiten (…) presumir que el INDECU practicó la inspección utilizando un formato previo, que daba ya por supuesta la sanción, la cual, de hecho, fue acordada en esa misma oportunidad, por ende, sin previo procedimiento…”.

Que “…la no suspensión de los efectos del acto producirá, sin lugar a dudas, perjuicios a APC que no podrán ser reparados en modo alguno por la sentencia definitiva, pues ésta podría verse compelida a pagar una multa ilegal e ilegítima, cuyo cobro ha sido ordenado por el INDEPABIS mediante el inicio de una juicio ejecutivo, lo que además representaría para la empresa una mayor erogación en términos económicos que el monto de la multa, al tener que proceder a asumir adicionalmente las defensas judiciales…” (sic).

Que la prueba del referido riesgo de daño se encuentra en el propio texto del acto recurrido, en el cual se ordenó la elaboración de una demanda y el inicio del correspondiente juicio ejecutivo contra la empresa.

Que su “…representada se compromete a constituir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio conforme al artículo 19, párrafo 20, de la LOTSJ…”.

A través de escrito consignado el 7 de mayo de 2009 los apoderados judiciales de la recurrente expusieron además que la sanción de multa impuesta a su representada no es ejecutable, ya que existe un proceso judicial en el que se decidirá sobre su validez.

Que “Si la Administración pretendiera ejecutar el Acto Recurrido, sin existir un pronunciamiento definitivamente firme sobre la validez del mismo por parte del órgano jurisdiccional, se estaría vulnerando tanto la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva (…) ya que ‘se estaría ejecutando el importe correspondiente a una sanción inexistente’ y que ‘se obstaculizaría el derecho a acudir a los Tribunales de Justicia en defensa de los propios intereses, actuando la ejecución como una medida de presión sobre los administrados’”.

Que “…en virtud de su impugnación, la Administración no puede ejecutar las cantidades impuestas por concepto de multa a través del ACTO RECURRIDO, por cuanto las mismas, atendiendo al criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia [sentencia N° 317 del 12 de marzo de 2008], no constituyen obligaciones líquidas y exigibles hasta tanto los actos administrativos que la imponen se encuentren definitivamente firmes, lo cual sucede una vez finalizado el proceso contencioso”. Que en virtud de lo anterior se declare la inejecución del acto administrativo impugnado.

Que la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados indebidamente por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con la definitiva, aunado a que para obtener la repetición de lo pagado se debería iniciar un procedimiento que involucra inversión de tiempo y dinero.

Que no es necesario acreditar que el riesgo económico del pago de la multa es de tal entidad que impida totalmente las actividades económicas de su representada.

Que “Con base en los argumentos expuestos (…) se declare que la sanción contenida en el ACTO RECURRIDO es inejecutable, de acuerdo a los principios de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa. Subsidiariamente, en el supuesto negado que esa Corte estime que la sanción es ejecutable, que suspenda los efectos del ACTO RECURRIDO por estar dados los extremos de Ley”.

III

SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia Nº 2009-000254 de fecha 11 de mayo de 2009 (objeto de la presente impugnación) la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, luego de declarar su competencia y admitir el recurso de nulidad, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con fundamento en las razones siguientes:

(…) pasa esta Corte a analizar la solicitud de suspensión de efectos a los fines de determinar su procedencia, y al efecto observa:

(…)

De la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso

Esta Corte observa que la representación judicial de la parte accionante denunció la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que a su decir, el INDECU se limitó ‘…a ratificar un acto que fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…’.

(…)

Así pues, esta Corte aprecia prima facie de las actas que cursan en autos y de los fundamentos utilizados por el Instituto Nacional para la Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), para dictar la decisión recurrida de fecha 18 de agosto de 2008, que fuera notificada mediante comunicación S/N de fecha 18 de noviembre de 2008, que no existe presunción grave de violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil recurrente, pues, se evidencia -al menos preliminarmente- la sustanciación de un procedimiento administrativo, en el cual se le concedió un lapso de diez (10) días hábiles para que los representantes legales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., expusieran sus alegatos y defensas pertinentes, a los fines de demostrar que no se encontraba incursa en la causal prevista en el artículo 16, literal a, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra El Acaparamiento, La Especulación, El Boicot y Cualquier otra Conducta que afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Declarados de Primera Necesidad o Sometidos a Control de Precios, aplicable rationae temporis al presente caso, con posterioridad a la realización de la Inspección Nº 000894/2008/0101 de fecha 28 de julio de 2008, evidenciando tal como lo expusiera la Administración en el acto recurrido, que por ‘…Auto de fecha 28 de julio de 2008, mediante el cual vista el acta de inspección (…) ordena la formación del expediente respectivo y confirma el lapso de diez (10) días otorgados a la sociedad de comercio (…) a fin de que alegue sus defensas y presente las pruebas que considere pertinentes…’, siendo que la referida sociedad mercantil ‘…no compareció mediante representante legal, ni apoderado judicial alguno ante la sede del Instituto…’, por lo que el Ente recurrido ratificó la sanción administrativa de multa impuesta en la referida Acta de Inspección. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional desestima la denuncia referida a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y así se decide.

De la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia

(…)

Ahora bien, visto el análisis realizado ut supra, este Órgano Jurisdiccional evidencia -en sede cautelar- que el Instituto Nacional para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), efectivamente sustanció el procedimiento administrativo correspondiente, permitiendo a la parte que hoy recurre exponer sus alegatos y defensas a los fines de resguardar el derecho al debido proceso (aún cuando la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. no hiciera uso de ese derecho) siendo que la protección del derecho al debido proceso se satisface plenamente garantizando la oportunidad para el ejercicio del derecho a la defensa, cuya carga corresponde en su totalidad al administrado, y su omisión no es imputable a la Administración, quién sólo estará obligada a emitir una decisión fundada en derecho, sin que ello implique que la misma sea favorable al administrado.

Por otra parte, con relación a la alegada inejecutabilidad de la sanción impuesta, por ser presuntamente violatoria del derecho ut supra estudiado, esta Corte observa que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente fundamentan dicho alegato en citas doctrinales de derecho comparado (España), apuntando a la tesis de que ‘…permitir la ejecución de la sanción antes de que un órgano jurisdiccional se pronuncie sobre el fondo del asunto supone hacer prevalecer el principio de eficacia y la presunción de legalidad de los actos (…) sobre el principio de presunción de inocencia, lo cual (…) es inaceptable…’.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno indicar que dicha tesis ha sido desvirtuada por el propio Tribunal Supremo Español, en Sala de lo Contencioso, siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional Español, en decisión 171/2000 del 22 de marzo que señala ‘…es de reiterar al respecto lo que esta Sala y Sección afirmó en su sentencia de 13 de febrero de 1998: ‘(…) como resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984, de 6 de julio, (…) la efectividad de las sanciones administrativas, incluidas las tributarias, no entra en colisión con la presunción de inocencia. La legitimidad de la potestad sancionadora y la sujeción a un proceso contradictorio, abierto al juego de la prueba, según las pertinentes reglas al respecto, excluye toda idea de confrontación del principio de presunción de inocencia con la inmediata ejecutividad de las sanciones administrativas’…’.

De lo expuesto, resulta evidente aún en el supuesto aducido por el recurrente, que la presunción de inocencia del administrado, concebida como una garantía constitucional, de ninguna manera colide con la ejecutoriedad y eficacia de las sanciones administrativas.

(…)

En razón de lo anterior, esta Corte desestima la denuncia referida a la violación de la presunción de inocencia formulada por la parte recurrente, así como la inejecutabilidad de la sanción impuesta por la administración por ser violatoria del referido derecho y, así se decide.

Conforme a lo que antecede, no consta elemento o prueba alguna que permita verificar la presunción del buen derecho que se reclama. Así se declara.

En cuanto al segundo requisito, este es el periculum in mora, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que ambos requisitos, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora son concurrentes (…) debe esta Corte concluir que resulta inoficioso pronunciarse acerca del segundo requisito toda vez que al no verificarse el fumus boni iuris, no es posible la verificación del periculum in mora. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide

(sic).

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Los abogados G.G.F. y L.A.H.M., actuando como apoderados judiciales de la recurrente, consignaron en fecha 23 de marzo de 2010 escrito de fundamentación de la apelación ejercida contra la improcedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado declarada por la sentencia recurrida. En dicho escrito, además de reproducir los planteamientos expuestos en el recurso de nulidad y en el escrito de fecha 7 de mayo de 2009, consignados ante el a quo, manifestaron lo siguiente:

Que la violación del derecho a la defensa se materializó en el momento en que se impuso la sanción de multa a su representada en el marco de la inspección practicada sin que mediara un procedimiento previo.

Que la inspección constituye una fase previa al procedimiento administrativo “…de acuerdo con lo que se encontraba establecido tanto en la derogada LEDPA como en la entonces vigente LPCU. Así, el objeto de la inspección no podía ser más que dejar constancia de hechos relevantes, en este caso, relacionados con la conducta que los sujetos habían de desempeñar de acuerdo con la LEDPA y la LPCU (…) La inspección, por ende, no sustituye el procedimiento a través del cual la Administración podía determinar la culpabilidad del proveedor e imponer una sanción…”.

Que esa situación “…supone infracción de las normas de procedimiento de la LEDPA y de la LOPA aplicables ratione temporis. En cuanto a la primera, el acta de inspección violó el artículo 14, en tanto durante la inspección dictó sanciones, siendo que la norma en referencia sólo le permite, en casos extremos, acordar medidas cautelares. De igual manera, se aprecia la violación del artículo 47 de la LOPA, en tanto el Indecu no se ajustó al procedimiento ordinario previsto en ésta”.

Que el acto administrativo impugnado “…se fundamenta en el acta mediante la cual se viola el derecho a la defensa de APC por imposición de sanción sin que mediara procedimiento previo, violación ésta que no es subsanable con la apertura de un procedimiento posterior (…) lo anterior evidencia que existe clara presunción de buen derecho de [su] representada y que, al omitir la Corte pronunciamiento en tal sentido, solicita[ron] (…) revoque la Sentencia y declare con lugar la medida de suspensión de efectos solicitada”.

Que la violación del derecho de presunción de inocencia “…se produjo en dos vertientes, de una parte, (i) en cuanto a la emisión de una acto con fundamento en otro nulo por imposición de sanción sin que mediara procedimiento previo, lo cual no es subsanable por ningún procedimiento posterior, y (ii) en cuanto a la inejecutabilidad de la multa impuesta, en tanto la misma no se encuentra definitivamente firme” (sic).

Que el acto administrativo impugnado “…viola el derecho a la presunción de inocencia de APC (…) pues impuso a [su] representada una sanción de multa sin contar con pruebas suficientes capaces de desvirtuar dicha presunción constitucional, durante la práctica de una inspección administrativa, condenándola de una vez y sin presumirla inocente, así como sin contar con la presentación de alegatos y pruebas evacuadas y controladas por APC en el marco de un procedimiento que le llevaran a desvirtuar la presunción que la Constitución ordena en esta materia”.

Que se “…declare que la sanción contenida en el ACTO RECURRIDO es inejecutable, de acuerdo con los principios de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa. Que “Subsidiariamente, en el supuesto negado que (…) estime que la sanción es ejecutable, que suspenda los efectos del ACTO RECURRIDO por estar dados los extremos de Ley”.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Alto Tribunal pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra la sentencia Nº 2009-000254 de fecha 11 de mayo de 2009, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró su competencia y la admisión del recurso, e improcedente la solicitud cautelar de suspensión de efectos.

Al respecto debe precisarse que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la referida Gaceta Oficial N° 39.451 del 22 de ese mismo mes y año) establece el procedimiento a seguir en segunda instancia. Particularmente, con relación al escrito de fundamentación de la apelación, el artículo 92 precisa que éste debe contener los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación.

Esta Sala ha sostenido en fallos anteriores (vid. entre otras sentencias de fechas 16 de mayo, 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y 21 de julio de 2005, y 19 de mayo de 2010 números 647, 1914, 2595, 5148 y 426, respectivamente), a la luz de las disposiciones que al respecto establece la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -previstas en términos similares en la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, cuándo la fundamentación de la apelación se considera defectuosa.

A tal efecto se ha expuesto en los referidos fallos que existe una fundamentación defectuosa o incorrecta cuando el escrito carece de substancia, es decir, cuando no se indican los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir la sentencia contra la cual se recurre; o bien, cuando el recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia.

El requisito de la fundamentación de la apelación, tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan dichos vicios, pues ello será lo que permita definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio.

Ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado.

En este orden de ideas, ha manifestado igualmente esta Sala que las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación, no pueden en modo alguno compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones, sino que basta con que el apelante exprese las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de los cuales -en su decir- ésta adolece.

En atención a las consideraciones anteriores, observa este M.T. que aun cuando en el escrito de fundamentación de la apelación presentado por los apoderados judiciales de la recurrente no se alegó contra el fallo recurrido vicios fácticos o jurídicos que pudieran afectarlo, sin embargo, de dicho escrito se puede colegir su disconformidad con la decisión dictada por el a quo y la pretensión de que este órgano jurisdiccional revise en segundo grado la procedencia de la medida cautelar solicitada. Así se determina.

Precisado lo anterior, en cuanto a la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares, el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo que sigue:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

Asimismo, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable supletoriamente de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:

Artículo 21.- (…)

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio

(Negrillas de la Sala).

La suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en las referidas normas, es una medida preventiva, cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, ya que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales (ver entre otras, sentencias de esta Sala números 1405 del 23 de septiembre de 2003, 459 de fecha 11 de mayo de 2004, 2904 del 12 de mayo de 2005, 2168 del 05 de octubre de 2006 y 2030 del 12 de diciembre de 2007).

En oportunidades anteriores, esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, además se presuma que la pretensión procesal principal pueda ser favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado (entre otras, sentencias números 01907, 02085, 06086, 02168 y 01810 de fechas 03 de diciembre de 2003, 10 de noviembre de 2004, 03 de noviembre de 2005, 05 de octubre de 2006 y 08 de noviembre de 2007, respectivamente).

Conforme a lo expuesto, deberán comprobarse en cada caso, los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude que la medida será acordada “…teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”, así como en lo previsto en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al establecer que “…el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado (…) ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”.

En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, pues tales hechos deben acreditarse en autos. Al respecto, habrá el juzgador de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la verosimilitud del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Precisado lo anterior, se observa que la parte recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado alegando, como fumus boni iuris, la vulneración del derecho al debido proceso (específicamente el derecho a la defensa, a ser oído y a la presunción de inocencia), dado que la sanción de multa contenida en el acto administrativo recurrido fue impuesta al margen de un procedimiento administrativo previo y que el INDECU, al practicar la inspección, utilizó “…un formato (…) que daba ya por supuesta la sanción…”.

Asimismo alegaron, que previo a la suspensión de efectos, se declare inejecutable la referida sanción, por cuanto existe un proceso judicial en el que debe decidirse sobre su validez y que “Si la Administración pretendiera ejecutar el Acto Recurrido, sin existir un pronunciamiento definitivamente firme sobre la validez del mismo por parte del órgano jurisdiccional, se estaría vulnerando tanto la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva (…)”, aunado a que dicha multa no constituye una obligación líquida y exigible “…hasta tanto los actos administrativos que la imponen se encuentren definitivamente firmes…”.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la decisión apelada desestimó tales alegatos al apreciar de las actas procesales que sí hubo la sustanciación de un procedimiento administrativo, en el que se concedió un lapso de diez (10) días hábiles a los representantes legales de la recurrente para que expusieran sus alegatos y defensas pertinentes, y para demostrar que su representada no estaba incursa en el ilícito administrativo imputado, “…siendo que la referida sociedad mercantil ‘…no compareció mediante representante legal, ni apoderado judicial alguno ante la sede del Instituto…’, por lo que el Ente recurrido ratificó la sanción administrativa de multa…”. Asimismo sostuvieron que la ejecutoriedad y eficacia de la sanción administrativa no colidía con la presunción de inocencia de la recurrente.

En el escrito de fundamentación de la apelación, la representación judicial de la accionante ratificó los argumentos expuestos en el recurso de nulidad y en el escrito consignado en fecha 7 de mayo de 2009 ante el a quo.

Ahora bien, en relación con la solicitud de que se declare inejecutable la sanción de multa por no encontrarse definitivamente firme el acto administrativo impugnado, esta Sala la desestima, al apreciar que lo que pretende realmente la parte recurrente con tal petición es lograr la suspensión de efectos del acto recurrido, lo cual es precisamente el tema a decidir en esta fase cautelar, razón por la que debe reiterarse que en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos -el cual es una derivación de la presunción de legalidad de que gozan dichos actos- las medidas cautelares que a tal efecto puedan dictar los órganos de lo contencioso administrativo proceden excepcionalmente cuando el interesado logre demostrar los extremos requeridos para ello, el fumus boni iuris y el periculum in mora, lo cual será objeto de análisis seguidamente. Así se decide.

Respecto a la garantía del derecho al debido proceso, específicamente el derecho a la defensa, a ser oído y a la presunción de inocencia, denunciados como infringidos, el artículo 49 en los numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 49.-El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídicas son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…

.

La norma supra transcrita prohíbe la actuación arbitraria de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones, en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso.

El derecho a la defensa, como ya lo ha expuesto la Sala en decisiones precedentes, comprende el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, a probar, a informar, a recurrir, entre otros.

De igual forma se ha sostenido que la presunción de inocencia consiste en el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, lo cual se concreta en la ineludible existencia de un procedimiento que ofrezca garantías al investigado.

Se observa del acto administrativo impugnado que éste tuvo su origen en una inspección practicada en una de las sucursales de la recurrente (La Yaguara – Distrito Capital) por el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), de la que se levantó el acta de inspección N° FC-000894/2008/0101 de fecha 28 de julio de 2008, en la que se dejó constancia de lo siguiente “…‘Tienen para la venta aceite de maíz (presentación en etiqueta con ajo y cebolla) de 12 litro (sic) a Bs. F. 99,36, siendo su precio de Regulación de Bs. F. 3,93. Así mismo se pudo constatar que en el cuerpo del producto no está impreso el precio máximo de venta al público. Igualmente tienen para la venta salsa de tomate (presentación en etiqueta calcio y baja en calorías) que no tiene impreso en el producto el precio máximo de venta al público, producto este que está sometido a control de precios. No tienen para la venta arroz en ninguna presentación sometido a control de precios, observándose en los depósitos que única y exclusivamente tienen la presentación de arroz perlado de 0,5% granos partidos de 1 Kg. Es todo.’…”.

Asimismo se observa del acto administrativo recurrido que en virtud de los hechos evidenciados, en la misma oportunidad de practicarse la inspección y levantarse la referida acta, le fue impuesta una multa a la parte actora por dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.), equivalente a la cantidad de noventa y dos mil bolívares (Bs. 92.000,00), de conformidad con lo establecido en el artículo 16 “literal b”, del entonces vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular Contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Declarados de Primera Necesidad o Sometidos a Control de Precios (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.862 del 31 de enero de 2008). La mencionada norma es del tenor siguiente:

Artículo 16. El órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional procederá a cerrar temporalmente el establecimiento o local por un máximo de noventa (90) días, cuando:

a) Se alteren la calidad, condicionen, o aumenten los precios de los productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios.

b) Se nieguen a expender los productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios.

c) Se verifique la venta de productos alimenticios, bienes declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios, vencidos o en mal estado. Haya reiteración de cualquiera de las conductas previstas en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, que atenten contra el consumo de alimentos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios.

d) Haya reiteración de cualquiera de las conductas previstas en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que atenten contra el consumo de alimentos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios.

Durante el tiempo que permanezca cerrado el establecimiento o local, el patrono pagará el salario a los trabajadores y demás obligaciones laborales y de la seguridad social.

El órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional podrá imponer multa al establecimiento o local infractor, desde trece unidades tributarias (13 UT) hasta un máximo de cinco mil unidades tributarias (5.000 UT), pagadera de manera inmediata. Para la imposición de las sanciones previstas en el presente artículo, se tomarán en cuenta los principios de justicia, equidad, proporcionalidad, racionalidad y progresividad

(negrillas de la Sala).

El referido Decreto Ley, específicamente en el artículo 5, establece la facultad otorgada al Ejecutivo Nacional, en este caso por órgano del otrora Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), para salvaguardar la seguridad alimentaria y el derecho a la vida de la colectividad, pues declara como servicio público todo lo relacionado con la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos sometidos a control de precios, asegurando a través de la regulación y fiscalización de dichas actividades la prestación de aquél en forma continua, regular, eficaz, eficiente e ininterrumpida, asimismo, de la norma antes transcrita, se deriva la facultad para imponer la sanción de multa a los dueños de aquellos establecimientos que se nieguen a expender los productos sometidos a control de precios, lo cual, de acuerdo a lo reflejado en actas, ocurrió en el presente caso.

Consta además que en el acta de inspección se le comunicó a la representante de la recurrente, quien estuvo presente en ese acto y la suscribió, que “…tiene un plazo de diez (10) días, para que exponga los alegatos y pruebas que considere pertinentes, con respecto a los hechos aquí constatados, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ante el INDECU…”. La aludida norma de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es del tenor siguiente:

Artículo 48. El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio.

En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones

.

Se evidencia de actas que en la misma fecha en que se realizó la referida inspección (28 de julio de 2008), la Sala de Sustanciación del INDECU dictó “AUTO DE PROCEDER” a través del cual ordenó “…la continuidad de la formación del expediente respectivo y confirma el plazo de diez (10) días otorgados al infractor a fin de que exponga sus pruebas y alegue sus razones en relación a los hechos señalados en la precitada Acta de Inspección”. Se verifica igualmente que en fecha 12 de agosto de 2008 la prenombrada Sala de Sustanciación dejó constancia del vencimiento del lapso para que la recurrente ejerciera su derecho a la defensa y del inicio del lapso para decidir.

Finalmente, se observa que en fecha 18 de agosto de 2008 el Presidente del INDECU (al apreciar los hechos constatados en el acta de inspección y la no comparecencia de representante alguno de la recurrente dentro del plazo otorgado de acuerdo al artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), dictó el acto administrativo impugnado, en el que ratificó la sanción de multa impuesta a la recurrente en la oportunidad de la inspección.

De lo antes expuesto se desprende, preliminarmente -contrariamente a lo alegado y en consonancia con lo sostenido por el a quo- que en el presente caso sí hubo un procedimiento administrativo en el que se le concedió la oportunidad a la recurrente para que acudiera ante la Administración a exponer las defensas que juzgase oportunas y a probar lo que estimase pertinente para desvirtuar los hechos imputados, todo ello precisamente en resguardo del derecho al debido proceso que denuncia como vulnerado, a fin de que ejerciera un control posterior de la actividad sancionatoria del INDECU, lo cual no consta que hubiera sucedido.

Asimismo se aprecia en esta etapa cautelar, que la utilización por parte del INDECU de un formato de acta de inspección, no supone necesariamente que haya existido un prejuzgamiento en el presente caso -como lo pretende hacer ver la parte recurrente-, dado que, en principio, dicho formato es utilizado por la Administración para dejar constancia de las posibles infracciones que detecte al efectuar las fiscalizaciones que le ordena el ordenamiento jurídico patrio.

De allí que al no evidenciarse preliminarmente que la recurrente haya demostrado que cumplió con la normativa aplicable y dada la presunción de legalidad de la que goza el acto administrativo impugnado, aunado a que la parte actora tuvo la oportunidad de acudir ante la Administración para alegar las defensas que juzgase oportunas y probar lo que estimase pertinente, precisamente en resguardo del derecho al debido proceso que denuncia violado, a fin de ejercer un control posterior de la actividad sancionatoria del INDECU, lo cual no consta que hubiese ocurrido, para esta Sala en esta fase cautelar -sin que tal pronunciamiento se prejuzgue como definitivo- no surge presunción de buen derecho que asista a la parte recurrente respecto al alegado atropello de su derecho constitucional (Vid. sentencia de esta Sala N° 884 del 17 de junio de 2009). Así se declara.

Por lo tanto, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por la apelante son insuficientes para demostrar la existencia del fumus boni iuris, motivo por el cual debe desestimarse la suspensión de efectos del acto impugnado solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia, como lo es el periculum in mora, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

Vistas las consideraciones anteriores, esta Sala declara sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra la sentencia Nº 2009-000254 de fecha 11 de mayo de 2009, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual se confirma. Así se declara.

Finalmente este Alto Tribunal considera oportuno advertir a las Cortes de lo Contencioso Administrativo que de lo expuesto por los apoderados judiciales de la apelante se evidencia que, además del recurso de autos, fue ejercido con anterioridad un recurso de nulidad contra el acta de inspección (FC-000894/2008/0101 de fecha 28 de julio de 2008 del INDECU) que cursa en el expediente N° AP42-N-2008-356 en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que le sirvió de fundamento al acto administrativo recurrido (definitivo), objeto de la decisión apelada.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra la sentencia Nº 2009-000254 de fecha 11 de mayo de 2009, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual se CONFIRMA, en los términos antes expuestos.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y copia certificada del presente fallo al expediente N° AP42-N-2008-356 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

Ponente

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiocho (28) de julio del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00763.

La Secretaria,

S.Y.G.