Sentencia nº 01682 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Diciembre de 2011

Magistrada Ponente: YOLANDA J.G.

Exp. Nº 2011-0579

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante oficio   Nº 2011-2847, de fecha 9 de mayo de 2011, remitió a esta Sala copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, el 9 de junio de 2010 por el abogado N.B.B. y la abogada M.G.M. D’Alessio, INPREABOGADO Nros. 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio ADMINISTRADORA DE PLANES DE S.C.R., C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de septiembre de 1995, bajo el N° 58, Tomo 408-A Sgdo., contra la Resolución S/N dictada en fecha 30 de septiembre de 2008 y notificada el 5 de marzo de 2010, por el presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) en el que se determinó la trasgresión de los artículos 7 (numerales 2 y 3), 18 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y se le impuso multa por la cantidad de mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T.), equivalentes a sesenta y nueve mil bolívares (Bs. 69.000,00), producto del procedimiento administrativo iniciado por la denuncia interpuesta por el ciudadano R.J.A., cédula de identidad Nº 10.951.194.

La remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 21 de octubre de 2010 por el abogado N.B., antes identificado, representante judicial de la parte recurrente, contra la sentencia Nº 2010-000947, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 14 de octubre de ese año, en la que se declaró la competencia de dicho órgano judicial para conocer el recurso, su admisión, así como “…IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.”

El 31 de mayo de 2011 se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se designó ponente a la Magistrada YOLANDA J.G..

En fecha 22 de junio de 2011, la representación judicial de la recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación.

            El 12 de julio de 2011, vencido el lapso para la contestación de la apelación, la causa entró en estado de sentencia.

            Por diligencia del 17 de noviembre de 2011, el apoderado judicial de la recurrente, abogado Á.B.M., INPREABOGADO Nº 26.361, solicitó se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD Y LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 9 de junio de 2010, la representación judicial de la sociedad mercantil Administradora de Planes de S.C.R., C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N dictada el 30 de septiembre de 2008 y notificada el 5 de marzo de 2010, por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) en el que se determinó la trasgresión de los artículos 7 (numerales 2 y 3), 18 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y se le impuso multa por la cantidad de mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T.), equivalentes a sesenta y nueve mil bolívares (Bs. 69.000,00), producto del procedimiento administrativo iniciado por la denuncia del ciudadano R.J.A., ya identificado, con fundamento en las consideraciones siguientes:

Comenzó explicando que el 3 de junio de 2007 el ciudadano R.J.A. suscribió contrato de afiliación a los servicios médicos asistenciales con su representada, incluyendo como beneficiarios a su esposa J.S.A., su hijo e hija y que el 4 de octubre de ese mismo año, a los 2 meses de afiliación al servicio médico asistencial, la hija afiliada ingresó a la Clínica Rescarven Chuao, a las 6:40 a.m. con hiperreactividad bronquial, siendo trasladada a un cubículo de observación para la aplicación de tratamiento médico y posteriormente, ante la mejoría de la paciente, fue dada de alta a las 11:30 a.m.

Agregó que en esa oportunidad, su representada emitió factura por prestación de servicios médicos N° E16940, por la cantidad de cuatrocientos ochenta y un Bolívares (Bs. 481), y aplicó la tarifa preferencial consistente en un descuento del treinta por ciento (30%) sobre el monto facturado.

Relató igualmente que, en la misma fecha, la paciente ingresó en la Clínica Rescarven de S.C. por dificultad respiratoria y dada la persistencia de los síntomas, se indicó la realización de “paraclínicos” y una radiología de tórax, al igual que tratamiento de solumedrol vía endovenosa y un ciclo de nebulizaciones, levantándose Informe Médico del cual se desprende que le fue diagnosticado a la paciente neumonía bilateral.

Continuó refiriendo que el 5 de octubre de 2007, la paciente ingresó en la Clínica Infantil del Este, siendo tratada por la Dra. M.C.R.B., quien también diagnosticó neumonía bilateral y broncoespasmo severo.

Señaló que en fecha 16 de octubre de 2007, el ciudadano R.J.A., interpuso denuncia contra su representada (Rescarven), por no haber cubierto “el 100% de los gastos médicos de uno de los beneficiarios de la póliza menor de edad alegando que sólo cubrían los gastos de emergencia por politraumatismos, hasta tanto no transcurriesen los 5 meses de la afiliación. Cuando el denunciante fue informado que las emergencias serían atendidas desde el primer día. Igualmente el denunciante refiere que al ingresar a la clínica rescarven el tratamiento aplicado no fue el más idóneo dando de alta al paciente en mal estado. Ingresando nuevamente a una de las clínicas afiliadas con un cuadro crítico teniendo que salir antes de la (sic) horas (...) para ser internada en otra clínica no afiliada a causa de que en la misma no había habitación y el seguro no autorizó la clave’. En consecuencia solicitó el pago total de los servicios prestados a la paciente”. (Sic).

Agregó que “[e]n fecha 29 de febrero de 2008, el denunciante compareció ‘espontáneamente’ ante la Sala de Conciliación del entonces INDECU, y dejó constancia en Acta de lo siguiente: ‘en horas de la mañana me reuní con los representantes de Clínicas Rescarven donde me expusieron que ellos no se hacen responsables de las actuaciones de los médicos porque ellos son una administradora de salud no un seguro y los médicos que allí laboran son autónomos y que si quiero que denuncie o demande a la Doctora que le hizo el tratamiento a mi hija que ellos solo (sic) reconocerán lo que pague (sic) de exceso en Chuao’ por lo que solicitó la remisión del expediente a la Sala de Sustanciación”.

En este sentido señaló que, el 26 de agosto de 2008, la Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), levantó Acta de Inicio del procedimiento administrativo sancionatorio contra su representada, por falta de información y responsabilidad del proveedor, en contravención de lo establecido en los artículos 7.3 y 7.7 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios.

Igualmente, indicó que consta en el folio setenta y tres (73) del expediente administrativo, boleta de notificación dirigida a su representada, pero que no fue recibida, no obstante que en el renglón titulado “recibe por el denunciado” se indica la fecha 09-09-08 y una firma ilegible “por lo que no existe constancia de que ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN haya recibido la notificación”.

Continuó explicando que el 19 de noviembre de 2008, la Sala de Sustanciación levantó constancia de notificación, mediante la cual se certificó que en esa fecha se consignó en el expediente el acuse de recibo de la notificación efectuada al presunto infractor, cuando lo cierto es que no se podía tomar por válida tal notificación, ya que no aparece identificado el sujeto que supuestamente recibió la boleta además de que “el funcionario encargado de la notificación no existe pues el número de la cédula de identidad no se identifica con la del nombre que aparece (…)”.

 Así las cosas, indicó que el 2 de diciembre de 2008 se llevó a cabo la audiencia de descargos, en la que se dejó constancia de la no comparecencia de ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN; circunstancia que consideró “inevitable” dado que no fue notificada de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio. Agregó que en ese mismo acto, la ciudadana J.S.A., esposa del denunciante, ratificó la denuncia.

Así las cosas, refirió que “Mediante P.A. s/n dictada por el INDEPABIS, el 30 de diciembre de 2008, notificada el 5 de marzo de 2010, se impuso multa a ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN por la cantidad equivalente a mil quinientas Unidades Tributarias (1.500 U T), (...) por la infracción de los artículos 7 (numerales 2 y 3), 18 y 77 de la Ley DEPABIS (sic)...”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Alegó que la Resolución recurrida incurrió en vicios de nulidad, tales como la violación del derecho a la defensa, por cuanto su representada nunca fue notificada del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, la violación del principio de proporcionalidad de las sanciones, denunciando además que el acto estaba viciado de falso supuesto de hecho, pues se consideró indebidamente que su representada infringió lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 7 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, además del vicio de inmotivación, por cuanto no se advierten las razones de hecho y de derecho que llevaron a determinar la sanción y el valor de la multa.

Solicitó, de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, entonces vigente que se “...decrete la suspensión de los efectos de la Resolución Recurrida, hasta tanto sea decidido el presente recurso…” (Negrillas del original).

En cuanto al fumus boni iuris, consideró que “... la presunción de buen derecho se desprende del anexo de Servicios Médico Asistenciales del Plan de S.P. de ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN, al cual se afilió el denunciante, en el que se advierte, de su sola lectura, que se prevén descuentos temporales aplicables al servicio en los primeros cuatro (04) meses de vigencia de la afiliación del usuario al servicio médico asistencial, en los que se aplica un treinta por ciento (30%) de descuento sobre el monto facturado por el servicio de salud que sea prestado en una Clínica Rescarven, por lo que el contratante asume el pago del setenta por ciento (70%) restante. Además, se desprende que el contrato fue expresamente suscrito por el contratante, y así consta de su rúbrica al final del contrato, por lo cual esta Corte puede apreciar, a modo de presunción, que el contratante conoció que debería asumir el setenta por ciento (70%) del valor correspondiente a la prestación del servicio, por cuanto este fue requerido a los dos (02) meses de afiliación al plan de salud.”(Sic).

Además, señaló que su representada no participó en el procedimiento administrativo, pues no fue notificada de su inicio y de los cargos que se le imputaban “de lo cual se advierten elementos de convicción que permiten al menos presumir que existió violación al derecho a la defensa, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución vigente.”

Asimismo, indicó que, “[d]e la misma Resolución Recurrida se desprende la violación al principio de proporcionalidad de las penas establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, en dado caso que sea procedente la imposición de la sanción, se debió haber sancionado al (sic) ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN, imponiendo la multa en su menor cuantía.” (Mayúsculas y negrillas del original).

También denunció que la Resolución recurrida incurrió en inmotivación, “toda vez que decide sancionar a dicha institución financiera (sic) con una multa de mil quinientas Unidades Tributarias, sin expresar las razones de hecho y de derecho que la llevaron a determinar ese valor de la multa.”(Sic), de lo que se evidenciaría que mientras el acto impugnado no sea declarado nulo en la sentencia de mérito, su representada deberá pagar la multa impuesta y adicionalmente, será considerada, ilegítimamente, por la colectividad en su conjunto, (incluyendo sus clientes) como un ente que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe y que no cumple diligentemente con su obligación de prestador del servicio médico asistencial, lo que, adujo, haría necesario suspender sus efectos, en tanto no se logró demostrar que su representada haya incurrido en alguna conducta culposa contraria a la Ley.

En este sentido, expuso la urgencia del caso y la necesidad de que se restablezca de manera inmediata la situación jurídica infringida “ordenándole al INDEPABIS que se abstenga  de ejercer cualquier clase de acciones dirigidas o destinadas a lograr el pago de la multa impuesta (…)”.

En cuanto al periculum in mora sostuvo que “[e]l pago de esa importante cantidad incide gravosamente en la prestación del servicio de salud que ofrece nuestra representada, el cual no sólo es considerado como un servicio público sino como un servicio de contenido esencial. Así, la multa impuesta es necesaria para afrontar el pago de insumos y equipos médicos, profesionales de la salud y demás servicios vinculados directamente con la atención médica que deben brindar las tres (03) clínicas Rescarven”, razón por la cual solicitó, “en aplicación del criterio contenido en la decisión del 15 de diciembre de 2005, dictado pro (sic) la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la suspensión de efectos de actos sancionatorios que puedan afectar la prestación de un servicio esencial, solicitamos se declare acreditado el periculum in mora.”

Sobre la ponderación de intereses indicó que, “(...) en el caso que se presenta, de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de los fondos representados en la multa, no los necesita para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo (el particular) nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa un daño, se verá, más bien, beneficiado. En el caso contrario, es decir, de no suspenderse los efectos del acto, la consecuencia será que si bien es cierto que ni se perjudica ni se beneficia a la Administración (ya que ante una eventual decisión favorable al particular; ésta tendrá el deber jurídico de reintegrar de inmediato el monto de la multa), se afectaría grave e injustamente la esfera jurídico patrimonial del (sic) ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN (solicitante de la medida cautelar de suspensión de efectos)…”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

En este sentido concluyó que, luego de efectuada la ponderación de intereses, la conclusión obligada es que si la validez de un acto administrativo es cuestionada ante un órgano jurisdiccional y la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni a la comunidad y más bien produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, ésta debe necesariamente ser suspendida hasta tanto haya terminado la controversia, ya que la ejecución inmediata del acto sancionador, “a pesar de existir la posibilidad de obtener un eventual pronunciamiento favorable, caso en el cual se reintegraría la multa, produce un desorden de tal magnitud que el particular sí se ve afectado.”

Finalmente, invocó el derecho a la protección cautelar como contenido de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 constitucional, así como los amplios poderes cautelares del juez contencioso administrativo para solicitar, “de conformidad con lo establecido en el párrafo 22 del artículo 21 [de la entonces vigente] LOTSJ” y se decrete la suspensión cautelar de los efectos de la Resolución recurrida, mientras dure este proceso y se dicte la sentencia de fondo.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, luego de declararse competente para conocer la causa y admitir el recurso, declaró “…IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada”, con fundamento en lo siguiente:

“(i) Respecto al hecho en el cual considera el apoderado judicial de la parte recurrente que radica la presunción de buen derecho, el mismo indica que este es justamente el contrato de afiliación entre el denunciante y la Administradora Rescarven, en donde existe una disposición que plantea la asunción por parte del denunciante de un setenta por ciento (70%) del pago relativo al servicio médico asistencial durante los primeros cuatro meses de vigencia de la afiliación.

En este sentido, esta Corte se permite hacer énfasis en el contenido de la denuncia efectuada por el ciudadano R.J.A.G., (folio 68 del expediente) en fecha 16 de octubre de 2007, por ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en el cual hizo referencia a una negativa de Clínicas Rescarven de atender emergencias conforme a la póliza, tratamiento poco idóneo para el paciente, dándosele de alta en mal estado, lo cual trajo como consecuencia que el mismo se viera en la necesidad de reingresar a una de las clínicas afiliadas con un cuadro crítico, no dándosele entrada en la misma porque no había habitación y el seguro no autorizó la clave.

De lo expuesto puede evidenciarse que el apoderado judicial de la parte recurrente pretende fundamentar la presunción de buen derecho, en cláusulas de contratación relativas a la forma en que el sujeto de derecho que contrata con la Administración de la Clínica Rescarven asume determinados porcentajes de pago, siendo evidente que la denuncia del ciudadano R.J.A. contiene exigencias relacionadas principalmente con el servicio recibido en las instalaciones de la Clínica y con eventuales daños ocasionados a la salud de su hija, la cual presuntamente estuvo en estado de salud crítico, privándosele de un tratamiento apropiado.

De lo anterior se concluye que no resulta compatible con el alegato efectuado por el apoderado judicial de la parte recurrente, el hecho de pretender identificar y yuxtaponer argumentos tan disímiles como lo son una cláusula contractual que establece la forma de asumir ciertos porcentajes de pago y un mal servicio de atención prestado a la beneficiaria de la póliza en las instalaciones de la Clínica Rescarven. De allí que dichos alegatos deban ser desestimados y así se decide.

ii) Respecto a los argumentos de la parte recurrente relativos a la supuesta violación al principio de proporcionalidad aluden a la violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que a su decir, ‘…en dado caso que sea procedente la imposición de la sanción, se debió haber sancionado a Administradora Clínicas Rescarven, imponiendo la multa en su menor cuantía...’, considera necesario esta Corte señalar que el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala lo siguiente:

Artículo12: Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

Así pues, del artículo señalado se desprende que la libertad de apreciación que tienen la administración para tomar una decisión, se encuentra limitada por este principio, debiendo responder con la misma a criterios técnicos racionales, normas, directrices o apreciaciones de carácter científico o técnico, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación a la situación concreta que se estudia. Así lo ha reconocido nuestro M.T. en decisión de fecha 28 de febrero de 2009, de la Sala Político Administrativa, (caso: M.G.L.), la cual estableció que:

…cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tienen la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada…

Es así como, la proporcionalidad implica que toda actuación administrativa debe estar fundamentada en razones jurídicas y de protección de los intereses colectivos, imperando entonces la necesidad de que la actividad administrativa no se dirija a la emisión de actos desproporcionados e irracionales, si no que busque algún objetivo o fin legítimo, debiendo pues, existir una relación de causalidad entre el supuesto de hecho que consagra la norma y el fin jurídico perseguido por la misma, impidiéndose con ello que este último sea alterado por la arbitrariedad administrativa.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que, si bien es cierto que en el acto administrativo impugnado no se fundamentan los parámetros con base a los cuales considera que su representado era susceptible de ser sancionado con la menor cuantía, se evidencia que el artículo 125 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, confiere una potestad sancionatoria a la administración fijada entre cien Unidades Tributarias (100 U.T.) y cinco mil (5000 U.T.), y siendo que en el presente caso la multa es de mil quinientas unidades Tributarias (1500 U.T), que resulta evidente que dicha cifra se encuentra inclusive por debajo de la media del límite de la capacidad sancionatoria de la Administración, no existiendo en consecuencia algún argumento que pueda sostener que dicha multa pudiera vulnerar prima facie, el principio de proporcionalidad, por lo que se desestima la denuncia de violación del referido principio y así se decide.

iii) Señala igualmente, el Apoderado Judicial de la parte recurrente que, ‘...la resolución recurrida incurrió en inmotivación al imponer la sanción de multa toda vez que se decide sancionar a dicha institución financiera con una multa de mil quinientas Unidades Tributarias (1500 U T), sin expresar las razones de hecho y de derecho que llevaron a determinar ese valor de la multa…’.

Así, considera importante este Órgano Jurisdiccional resaltar que, si bien negar una medida cautelar con base a que lo solicitado por el actor (en la cautelar) es materia de fondo, ello no implica que no deba estudiarse el mérito de la controversia, haciendo un análisis profundizado del thema decidendum así como del fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo ello lo que permitirá al operador jurídico determinar si en efecto el actor goza de una presunción de buen derecho y si existe o no un peligro en la demora, puesto que el objetivo primordial de estos instrumentos procesales es evitar daños irreparables o de difícil reparación o que sencillamente hagan soportar a los justiciables cargas aparentemente injustas a pesar de que gozan de una apariencia de buen derecho, de lo contrario, convertiríamos las medidas cautelares en instrumentos procesales inútiles puesto que serían a.m.s., desviándose de su propósito de garantizar la eficacia de la sentencia definitiva.

En este sentido, conviene mencionar que consta al folio cincuenta (50) del expediente, decisión de fecha 30 de diciembre de 2008, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, que terminó por imponer multa de Mil Quinientas Unidades Tributarias (1500 U.T.) al establecimiento Clínicas Rescarven, en virtud de la transgresión de los artículos 7 ordinales 2°, 3°, artículos 18 y 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En este mismo orden de ideas, observa esta Corte que el acto administrativo impugnado, presente una clara exposición de los hechos que resultaron determinantes para la realización del procedimiento administrativo de multa, ello cuando al folio cincuenta y cinco (55) del expediente, se observa que se hizo referencia a lo siguiente:

‘…este despacho, una vez analizado los alegatos esgrimidos por al denunciante, según los cuales fue víctima de una mala prestación de servicio por parte de la empresa Rescarven, empresa con la cual el ciudadano denunciante contrató a los fines de resguardar la salud de sus familiares, yla cual al momento de la emergencia que se le presentó al ciudadano denunciante no cumplió de manera efectiva, no admitiendo al niño en la clínica, alegando que no era necesario, sin realizar los estudios necesarios para determinar el estado en que se encontraba le paciente, y colocando en peligro la vida del asegurado, obligando al ciudadano denunciante a trasladarse a otra clínica, sin necesidad, por cuanto si él adquirió una póliza y paga de manera regular cumpliendo con las estipulaciones del contrato, la empresa debió de hacer lo necesario para brindar una servicio de calidad. De igual manera no observa este despacho, ningún medio probatorio que desvirtúe los alegatos del denunciante, haciendo caso omiso del procedimiento administrativo, e incumpliendo de esta manera con la ley que rige la materia….’.

Igualmente puede evidenciarse que el acto administrativo impugnado, presente una clara exposición de los fundamentos de derecho que resultaron determinantes para la aplicación de la multa impuesta a la recurrente, ello cuando la administración hace una clara referencia a los artículos 28 y 29 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 506 del Código de Procedimiento Civil, 7, ordinales 2 y 3, 18 y 77, 125, 127 y 134 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bies y Servicios, 112 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo expuesto evidencia que existió una adecuación de los fundamentos de hecho y de derecho para la determinación de la multa, siendo que la legalidad del actuar de la Administración de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable, es la que será analizada al momento de conocer la causa principal, ya que la presente fase responde a una índole preventiva o cautelar.

Lo anterior se encuentra fundamentado en una revisión efectuada al acto administrativo impugnado, el cual prima facie, revela una manifestación de voluntad de la Administración destinada a sancionar al recurrente en virtud, de un incumplimiento en el ejercicio de sus obligaciones para el usuario, siendo ésta una de las atribuciones que ostenta el Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). De allí que esta Corte desestime los alegatos relativos a la falta de fundamentación del acto administrativo impugnado. Así se decide.

iv) Se denunció igualmente que ‘...mientras la resolución recurrida no sea declarada nula de nulidad absoluta en la sentencia de merito, la Administradora Clínicas Rescarven, deberá pagar la multa impuesta por el INDEPABIS; y adicionalmente, será considerada, ilegítimamente, por la colectividad en su conjunto, incluyendo sus clientes como un ente que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe en el anexo del Servicio Médico Asistenciales del Plan Salud y que no cumple diligentemente con su obligación de prestador de servicio médico asistencial...’.

En este sentido, convienen resaltar que el Apoderado Judicial de la parte recurrente hace referencia a que el pago de la multa impuesta por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, traería como consecuencia que la colectividad considerase ilegítimo al establecimiento Rescarven, ya que lo considerarían un ente que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe en el anexo del Servicio Médico Asistencial del Plan Salud y que no cumple diligentemente con su obligación de prestador de servició médico asistencial.

Sobre tal argumento, resulta necesario indicar que la determinación de responsabilidades administrativas por parte de la administración pública solo podría afectar la reputación y el honor de la Clínica Rescarven, cuando dicha decisión tienen una alta presunción de ilegalidad y la misma es dada a conocer diariamente a través de los medios de comunicación, cosa que no ocurre en el presente caso. De allí que dichos alegatos no revistan dentro del ordenamiento jurídico la posibilidad de ser considerados susceptibles de tutela. En consecuencia esta Corte desestima dicho argumentos y así se decide.

Determinado lo anterior, resulta evidente que los argumentos en los cuales se fundamentó el buen derecho o fumus boni iuris alegado en el presente caso, radica precisamente en el interés de la recurrente en dilucidar los parámetros de legalidad con base a los cuales se dictó la Resolución Administrativa impugnada, precisándose al respecto, de una revisión efectuada de los alegatos esgrimidos, que no existen fundamentos en esta fase del proceso, de parte de la recurrente que apoyen los señalamientos que realiza en relación a los vicios que afectarían a la resolución emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), existiendo solamente una intención de que se decrete la medida cautelar sin que ésta se encuentre sustentada en algún tipo de instrumento probatorio que justifique la presunta ilegalidad de la cual adolece la resolución impugnada.

Siendo ello así, considera esta Corte que el fumus boni iuris o verosimilitud del buen derecho no se configura prima facie en la presente causa, ello con base a los términos en que la recurrente expuso sus alegatos, de allí que resulte inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos.

En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.”

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte recurrente fundamentó la apelación ejercida en los términos siguientes:

1. - Denunció que la decisión impugnada adolece del vicio de error de juzgamiento por errónea interpretación de los hechos, al desestimar el anexo de servicios médico asistenciales plan salud 2005-3F Rescarven Platinum, del cual se desprendería que no procedía la cobertura del 100% de los gastos médicos.

   En este sentido, denunció que el a quo “erró en la interpretación de los hechos respecto al alegato de presunción de buen derecho expuesto por RESCARVEN, visto que el ciudadano R.J.A. denunció a dicha empresa porque no asumió el pago de la totalidad de los gastos médicos incurrido, en virtud de lo cual RESCARVEN promovió el ANEXO como prueba fundamental.”(Sic, negrillas del escrito).

   Adujo que la errónea interpretación de la sentencia apelada se evidencia del contenido de la denuncia ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en la cual se alegó que no se cubrió el 100% de los gastos médicos de uno de los beneficiarios de la p.p.l.q. sería éste el objeto del reclamo y no la deficiencia en la prestación del servicio.

   Igualmente, sostuvo que la sentencia “interpretó erróneamente los hechos, al exponer que el argumento alegado y probado por RESCARVEN respecto a que en el contrato suscrito por el denunciante se previó que al inicio de la relación contractual aplicaría un treinta por ciento (30%) de descuento sobre el monto facturado por el servicio de salud, no guardaba relación alguna con la denuncia realizada por el ciudadano R.J.A. por ante el INDEPABIS, siendo lo cierto que del texto de la resolución recurrida e incluso de la ‘RECEPCIÓN DE DENUNCIAS’ se desprende que el reclamo del denunciante se debe a la falta de pago del 100% de lo facturado por parte de RESCARVEN.”(Negrillas del escrito)

   En virtud de lo anterior, solicitó “se presuma el buen derecho que alegamos y en consecuencia se declare la SUSPENSIÓN de los EFECTOS  de la resolución recurrida.”(Negrillas del escrito).

2. - Alegó que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo incurrió en error de juzgamiento por errónea interpretación del derecho, “al determinar, respecto al vicio de inmotivación y violación al principio de proporcionalidad denunciado por RESCARVEN de la resolución recurrida, que si bien los actos administrativos deben ser motivados, tal requisito no era necesario para la determinación del monto de la multa impuesta por el INDEPABIS, por cuanto la sanción se estableció por debajo de la media prevista en la norma.”, por lo que si bien el a quo reconoció el error de la Administración al no fundamentar la sanción impuesta, interpretó erróneamente el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al estimar que no debía motivarse la sanción, “lo cual es un requisito indispensable como garantía del derecho a la defensa del particular.”

   Con fundamento en lo anterior, solicitó se declare la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida y se revoque lo dispuesto por el a quo.

   Luego de los anteriores alegatos, solicitó que una vez declarado con lugar el presente recurso de apelación se suspendan los efectos de la Resolución recurrida, conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. La existencia del fumus boni iuris que se desprende “del ‘ANEXO DE SERVICIOS MÉDICO ASISTENCIALES PLAN SALUD 2005-3F RESCARVEN PLATINUM’” que forma parte del contrato de afiliación y que, sostuvo, fue desechado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “por considerar que éste no guardaba relación con lo denunciado por el ciudadano R.J.A., consideración que quedó desvirtuada (…) constituyendo elemento fundamental del que se desprende la presunción del buen derecho que alega RESCARVEN.”(Sic).

   En este sentido, afirmó que de la lectura del mencionado “anexo” se advierte “que se prevén descuentos temporales aplicables al servicio en los primeros cuatro (04) meses de vigencia de la afiliación del usuario al servicio médico asistencial, en los que se aplica un treinta por ciento (30%) de descuento sobre el monto facturado por el servicio de salud que sea prestado en una Clínica RESCARVEN, por lo que el contratante asume el pago del setenta por ciento (70%) restante.”(Negrillas y subrayado del escrito.)

   Asimismo, denunció que su representada no participó en el procedimiento administrativo, pues no fue notificada de su inicio y de los cargos que se le imputaban, violándosele el derecho a la defensa.

   Igualmente, denunció la violación del principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “ya que, en el dado caso que sea procedente la imposición de la multa, debió el INDEPABIS fundamentar la imposición de dicha sanción.”

   También sostuvo que la Resolución recurrida “incurrió en inmotivación al imponer la sanción sin expresar las razones de hecho y de derecho que la llevaron a determinar el valor de la multa en UN MIL QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (1.500 U.T.).”

   Agregó que “mientras la resolución recurrida no sea declarada ‘nula de nulidad absoluta’ por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en la sentencia de mérito, RESCARVEN deberá cumplir con la sanción administrativa impuesta por el INDEPABIS, y en consecuencia considerada, ilegítimamente, por la colectividad en su conjunto, (incluyendo sus clientes) como un ente que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe en el ‘ANEXO DE SERVICIOS MÉDICO ASISTENCIALES PLAN SALUD’, y que no cumple diligentemente con su obligación de prestador del servicio médico asistencial, incidiendo en el ‘honor’ y ‘reputación’, características que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa consideró efectivas en tanto y cuando la sanción administrativa tenga ‘publicidad’, característica que se materializó cuando la sentencia apelada quedó publicada en la página web, o incluso cuando demás usuarios de RESCARVEN tuvieran conocimiento, por el medio que fuere, de la resolución recurrida.” (Sic, Negrillas y subrayado del escrito).

   Solicitó se declare la suspensión de efectos del acto impugnado y que se revoque “lo dispuesto por la Corte, ya que ni el ciudadano R.J.A. ni el INDEPABIS, desvirtuaron lo alegado por RESCARVEN, respecto a que haya incurrido en conducta culposa contraria a las disposiciones de la Ley DEPABIS .” (Sic, negrillas del escrito).

   Con referencia al periculum in mora, sostuvo que si bien no incurriría en quiebra por el cumplimiento de la sanción administrativa, la sanción la perjudicaría en la prestación del servicio público y esencial de salud, por lo que, con los recursos económicos que se destinen para pagarla, se realiza el pago de insumos y equipos médicos, profesionales de la salud y demás servicios vinculados con la atención médica que deben brindar las 3 clínicas Rescarven, razón por la cual, “en consideración del criterio dictado por esa honorable Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de diciembre de 2005, respecto a la suspensión de efectos de actos sancionatorios que puedan afectar la prestación de un servicio esencial, solicitamos se declare acreditado el periculum in mora de RESCARVEN.”(Sic, negrillas del escrito).

   En cuanto a la ponderación de intereses, consideró que ni la Administración ni Rescarven serían perjudicadas con la suspensión de efectos, ya que la primera no necesita inmediatamente de los fondos de la multa y la otra parte nunca podrá verse perjudicada de suspenderse los efectos de un acto que le causa un daño sino que “afectaría grave e injustamente la esfera jurídico patrimonial del RESCARVEN.”(Sic).

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad de mercantil Rescarven, C.A., contra la sentencia Nº 2010-000947 de fecha 14 de octubre de 2010, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por dicha empresa.

   En primer lugar, antes de entrar a conocer la apelación incoada es necesario resaltar que de la lectura del escrito de alegatos presentado por la apoderada judicial de la recurrente, se desprende que la sociedad mercantil Rescarven, C.A., sólo apela del pronunciamiento de la prenombrada Corte sobre la improcedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, razón por la cual el análisis que haga esta Alzada debe circunscribirse a la negativa de la solicitud cautelar.

   Precisado lo anterior, en cuanto a la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares, debe citarse el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual dispone lo que sigue:

   Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

   .

   La suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en la norma transcrita es una medida preventiva, cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, ya que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 1405 del 23 de septiembre de 2003, 459 de fecha 11 de mayo de 2004, 2904 del 12 de mayo de 2005, 2168 del 05 de octubre de 2006, 2030 del 12 de diciembre de 2007, 350 del 28 de abril de 2010 y 763 del 28 de julio de 2010).

   Conforme a lo señalado en la norma antes transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, de lo cual se desprende que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas elementos que permitan establecer una presunción favorable o juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal y, adicionalmente, las circunstancias que en el caso concreto hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo.

   Conforme a los argumentos precedentes, la presunción de buen derecho, o fumus boni iuris, se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

   De acuerdo con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes de los hechos concretos, que permitan crear en el Juzgador al menos una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.

   En el caso concreto, la representación judicial de la parte recurrente señaló que la sentencia apelada, al declarar la improcedencia de la suspensión de efectos solicitada, incurrió en error de juzgamiento en virtud de estar viciada por: 1) errónea interpretación de los hechos y  2) errónea interpretación del derecho.

   Establecido lo anterior, pasa esta Sala a verificar si en efecto la decisión recurrida se encuentra afectada de los vicios antes mencionados, para lo cual observa:

   1) Errónea interpretación de los hechos

   Consideró la parte recurrente que la sentencia del a quo incurrió en este vicio por cuanto desestimó su alegato referente a la presunción de buen derecho, que a su decir se desprendería del contrato suscrito con la parte denunciante en sede administrativa y que prevé que no está obligada a pagar el cien por ciento (100%) de los gastos médicos del suscriptor durante los primeros cuatro (4) meses de vigencia del contrato, en tanto que, sostuvo, la denuncia que dio origen al procedimiento por el cual se le sancionó estaba relacionada con la falta del pago de la totalidad de los gastos médicos incurridos y no, como lo establece la sentencia apelada, por el mal servicio de atención prestado a la beneficiaria de la póliza en las instalaciones de la Clínica Rescarven.

   Ahora bien, de la sola lectura del acto recurrido, que cursa del folio cincuenta y dos (52) al sesenta (60) del expediente, se desprende que el fundamento fáctico de la sanción impuesta es el siguiente:

   Este despacho una vez analizados los alegatos esgrimidos por la denunciante según los cuales fue víctima de una mala prestación de los servicios por parte de la empresa Rescarven, empresa con la cual el ciudadano denunciante contrató a los fines de resguardar la salud de sus familiares, y la cual al momento de la emergencia que se le presentó al ciudadano denunciante no cumplió de manera efectiva, no admitiendo al niño en la clínica, alegando que no era necesario, sin realizar los estudios necesarios para determinar el estado en que se encontraba el paciente, y colocando en peligro la vida del asegurado, obligando al ciudadano denunciante a trasladarse a otra clínica, sin necesidad por cuanto si el adquirió una póliza y paga de manera regular cumpliendo con las estipulaciones del contrato, la empresa debió de hacer lo necesario para brindar un servicio de calidad.(…)

   (Sic).

   Así las cosas, observa esta alzada que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó su sentencia sobre la base de una evaluación preliminar de la causa, correspondiente a la decisión relativa a la solicitud de medida cautelar, referente a la fundamentación fáctica del acto administrativo recurrido, ya que de la lectura del mismo no se evidencia que el motivo de la sanción aplicada haya sido la falta de pago de los gastos médicos incurridos, sino la deficiencia en la prestación del servicio médico contratado por el denunciante en sede administrativa y la recurrente, por no cumplir ésta con sus obligaciones de manera continua, regular y eficiente, en tanto que no habría prestado en forma oportuna la atención médica solicitada, razón por la cual no encuentra esta Sala que se haya configurado el denunciado vicio de falsa apreciación de los hechos. Así se declara.

   2) Errónea interpretación del Derecho.

   Planteó la parte recurrente el error de juzgamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dado que determinó, respecto a la denuncia referente a que el acto recurrido se encontraría viciado por inmotivación y violación al principio de proporcionalidad, que no era necesaria motivación para la determinación del monto de la multa impuesta, por cuanto la sanción se estableció por debajo de la media prevista en la norma, lo cual, alegó, sería contrario a lo previsto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Al respecto, afirmó la parte apelante que el a quo interpretó erróneamente que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) no incurrió en el vicio de inmotivación; ya que, -sostuvo- desechó las denuncias relativas a dicho vicio y a la violación al principio de proporcionalidad, en tanto no existiría argumento para sostener que dicha multa pudiera vulnerar prima facie el principio de proporcionalidad.

   En este sentido, observa la Sala que en la Resolución objeto de impugnación se impuso sanción de multa por mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T.) a la sociedad mercantil recurrente con base en lo previsto en los artículos 125, 127 y 134 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios vigente en ese momento, que establecen un rango en el monto de la multa entre cien unidades tributarias (100 U.T.) y cinco mil unidades tributarias (5000 U.T.), por la supuesta transgresión de los artículos 7 (ordinales 2º y 3º), 18 y 77 eiusdem, relativos a la defensa de las personas en ocasión a los servicios y a la responsabilidad de los proveedores o proveedoras de bienes y servicios.

   De lo anterior, se evidencia prima facie que, tal como lo apreció el a quo, el acto administrativo recurrido señaló de forma expresa que la sanción impuesta a la sociedad mercantil Rescarven, C.A., se encuentra fundamentada en la transgresión de los artículos 7, 18 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y el monto de la sanción se fijó dentro de los parámetros previstos en el ordenamiento jurídico vigente, sobre la base de consideraciones en torno a las circunstancias de la presunta deficiencia en la prestación del servicio de salud, imponiendo la sanción dentro de los límites establecidos en la Ley, incluso por debajo del punto medio de la multa prevista, razón por la cual, esta Sala de un análisis preliminar no encuentra que se haya vulnerado el principio de proporcionalidad de las sanciones o que la misma fuese impuesta sin motivación, además de no ser cierto, como afirma la parte recurrente, que la sentencia apelada negara la necesidad de motivar la sanción, por lo que se desecha el alegato relativo al vicio de error de juzgamiento por falsa interpretación del Derecho del fallo recurrido. Así se decide.

   Establecido lo anterior, a juicio de esta Sala Político-Administrativa, los alegatos invocados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente resultan insuficientes para acordar la medida cautelar pretendida, por cuanto no se configuró el fumus boni iuris, es decir, la presunción grave de violación de los derechos invocados por la parte apelante, motivo por el cual debe desestimarse el error de juzgamiento atribuido al fallo apelado. Así se decide.

   Desechados como han sido los alegatos de la parte recurrente esta Sala debe declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo impugnada. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE S.C.R., C.A., contra la sentencia Nº 2010-000947, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 14 de octubre de 2010, en la que se declaró “…IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.” En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

              La Presidenta

   E.M.O.

                                                                                                                                           La Vicepresidenta-Ponente

                                                                      YOLANDA J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

                                                                                                                                                                 

                                                                              E.G.R.

   T.O.Z.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En siete (07) de diciembre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01682.

   La Secretaria,

                                                                         SOFÍA Y.G.