Sentencia nº 02354 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Abril de 2005

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2003-0725

El abogado F.M.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 56.444, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano I.E. ROJAS LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.513.540, mediante escrito presentado en esta Sala el 3 de junio de 2003, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº DG-19280 de fecha 3 de diciembre de 2002, suscrita por el MINISTRO DE LA DEFENSA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37583 de la misma fecha, por la cual se le pasó a situación de retiro por medida disciplinaria.

El 11 de junio de 2003, se dio cuenta en Sala y se ordenó solicitar la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes. El 12 de noviembre del mismo año, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, al haber transcurrido el lapso para la remisión de las actas administrativas.

El recurso fue admitido el 2 de diciembre de 2003, ordenándose notificar al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, así como librar el cartel a que se refería el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y solicitar nuevamente la remisión del expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones y consignada la publicación del cartel, el 16 de marzo de 2004, el Juzgado de Sustanciación dio cuenta del recibo del Oficio Nº MD.CJ.DD-879, de fecha 11 de marzo de 2004, suscrito por el Consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa, mediante el cual se remitieron, entre otras, las actas administrativas correspondientes a esta causa, con las cuales se ordenó formar pieza separada y agregarlas a los autos.

Por escrito presentado el 15 de abril de 2004, el abogado representante de la Procuraduría General de la República consignó escrito de promoción de pruebas.

Admitidas las pruebas promovidas el 4 de mayo de 2004, el 3 de junio del mismo año, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar los autos a la Sala por encontrarse concluida la sustanciación.

El 15 de junio de 2004 se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3º) día de despacho para comenzar la relación. El 22 del mismo mes y año se dejó constancia del inicio de la relación.

El acto de Informes tuvo lugar el 5 de agosto de 2004, con la sola comparecencia del abogado representante de la Procuraduría General de la República, quien expuso sus argumentos en forma oral. El 25 de agosto de 2004 presentó escrito de conclusiones.

Visto que el 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini; y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R., y que en razón de ello, el 02 de febrero de 2005 fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R., el 9 de marzo de 2004, se ordenó la continuación de la presente causa, en el estado en que se encuentra.

En la misma fecha, esto es el 9 de marzo de 2004, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

Llegada la oportunidad de decidir, pasa la Sala a hacerlo previa las consideraciones que a continuación se exponen:

I ANTECEDENTES De la lectura y análisis de las actas administrativas, se desprende lo siguiente:

1. Por Orden de Investigación Administrativa Nº CG-IG-2002-046, del 25 de octubre de 2002, el Comandante de la Guardia Nacional ordenó la apertura de una investigación disciplinaria contra el Capitán (GN) IVÁN ROJAS LÓPEZ, hoy recurrente, con motivo de su presencia en la Plaza F. deA., transmitida por los medios televisivos del país, en tanto que se presume que con ello había incurrido en faltas contra el deber y la legislación militar, designándose como Oficial Instructor al Inspector General de los Servicios del mismo componente militar.

2. A solicitud de la Inspectoría General de la Guardia Nacional, mediante Oficio Nº JPE-DRC-DH-002760, del 25 de octubre de 2002, el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación remitió el Perfil Disciplinario y Profesional así como el Currículum Vitae del investigado.

3. Previa solicitud del Oficial Instructor, mediante Oficio Nº CG-CP-DAP-DOS-3799, del 29 de octubre de 2002, el Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional informó a la Inspectoría General que el encausado “no ha realizado trámites ante este Comando de Personal con el objeto de obtener permiso para dar declaraciones ante los medios de comunicación social del país.”

4. Previo requerimiento del Oficial Instructor de la causa, adjunto a Oficio Nº CO-DSIGN-1373 del 30 de octubre de 2002, la Dirección de los Servicios de Inteligencia de la Guardia Nacional remitió Dictamen Pericial Estudio Técnico (transcripción de video) Nº DSIGN-DA-44 del 29 de octubre de 2002, “en el que se encuentra grabado un extracto de un programa televisivo en el cual se pronuncia el ciudadano Capitán (GN) IVÁN ROJAS LÓPEZ.” Este informe pericial señala, que: “En el sitio del suceso se evidencia la presencia del ciudadano Capitán (GN) IVÁN ROJAS LÓPEZ en uniforme de campaña...en la Plaza Altamira donde se aprecia que se encuentra a mano derecha del Cap. P.J.F. y señalando con su dedo índice hacia abajo, no haciendo uso de la palabra en este acto...”.

5. Previa solicitud del Oficial Instructor, mediante Oficio Nº CG-CP-DAP-DOS-3874, del 31 de octubre de 2002, el Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional informó a la Inspectoría General que el encausado “se encuentra ausente de su área de trabajo (...) (Oficial de Planta del Liceo Militar Cap. (F) P.M.O.) (...) y se fue a la Plaza Francia de Altamira, Municipio Chacao, Distrito Capital (Caracas), con la finalidad de brindar su apoyo al pronunciamiento dado por un grupo de Oficiales Generales y Superiores de la Fuerza Armada Nacional el día 22OCT02...”.

6. Mediante Oficio Nº CG-IG-0809 del 30 de octubre de 2002, dirigido al recurrente, el Inspector General de la Guardia Nacional emitió notificación de entrevista para el día 2 de noviembre del mismo año, “a los fines de ser entrevistado, en relación a su presunta aparición en los diferentes medios televisivos del país entre los días 22OCT02 y siguientes”.

7. En Acta de fecha 1º de noviembre de 2002, la Dirección de los Servicios de Inteligencia de la Guardia Nacional, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación del investigado, ordenada por la Inspectoría General del mismo Componente.

8. Mediante Oficio Nº CG-IG-0893, del 5 de noviembre de 2002, el Inspector General de la Guardia Nacional presentó ante el Comandante General de ese componente militar, el informe administrativo relacionado con la investigación administrativa disciplinaria ordenada contra el hoy recurrente. En el mismo, recomendó el sometimiento del investigado al C. deI. por la presunta comisión de faltas contra la legislación y el deber militar.

   Al pie del identificado informe, el Comandante General de la Guardia Nacional ordenó diligenciar ante el Ministro de la Defensa, el sometimiento del imputado al C. deI..

9. Mediante Resolución Nº DG-18813, del 7 de noviembre de 2002, el Ministro de la Defensa ordenó someter al hoy recurrente al C. deI. “para estudiar y calificar su conducta, por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario, contemplados en el ordenamiento jurídico vigente, especialmente de las que pudieran desprenderse de las declaraciones dadas a los medios de comunicación social sin previa autorización y a su participación en eventos de evidente carácter político.”

10. Mediante cartel de notificación publicado en el diario “Últimas Noticias” el 10 de noviembre de 2002, el Ministro de la Defensa notificó al recurrente del lapso de diez (10) días hábiles para la consignación del escrito de descargos, así como de las convocatorias para la realización del C. deI. en su contra, advirtiendo en él, que de no asistir, el C. deI. se llevaría a cabo conforme la disposición contenida en el artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación.

11. Mediante escrito sin fecha de presentación, dirigido al Ministro de la Defensa, los apoderados judiciales del encausado, solicitaron la suspensión del C. deI. “hasta tanto exista un pronunciamiento judicial definitivamente firme en razón de la investigación penal que cursa actualmente ante la Fiscalía General Militar”, relativa a la denuncia que el 11 de noviembre de 2002 interpusiera el investigado, ante dicho organismo.

    12. Mediante Actas de fechas 28 y 29 de noviembre de 2002, el C. deI. dejó constancia de las ausencias del investigado ante dicho Consejo.

13. Por Acta del 2 de diciembre de 2002, el C. deI., en ausencia del investigado, conforme el artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación, previo estudio de los autos, decidió recomendar pasar al imputado a situación de retiro por medida disciplinaria.

14. En Cuenta Nº 055, del 2 de diciembre de 2002, presentada al Presidente de la República, el Ministro de la Defensa solicitó la sanción de pase a retiro por medida disciplinaria, contra el hoy recurrente.

15. Por Resolución Nº DG-19280, del 3 de diciembre de 2002, suscrita por el Ministro de la Defensa, se pasó a retiro por medida disciplinaria, al recurrente.

16. Solicita en esta oportunidad la nulidad de la resolución ministerial, sobre la base de los argumentos que a continuación se exponen:

    II

    FUNDAMENTOS DEL RECURSO

    Fundamenta el apoderado actor el presente recurso de nulidad, en los siguientes términos:

1. Vicio de falso supuesto: A juicio del apoderado recurrente, la Administración militar ha incurrido en el mencionado vicio, por cuanto “todas las normas en las cuales se ha basado el Ejecutivo para establecer los valores violados por el recurrente (artículos 20, 24 y 348 de la LOFAN y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6) están reñidas con la Constitución vigente, al ser eliminado el carácter no deliberante de los militares (artículos 348 y 330), aunado ahora que bajo la constitución de 1999 ellos también bajo el amparo del artículo 57 constitucional, pueden expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquiera otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura previa; que en definitiva es lo que establece la normativa castrense, por lo que es preciso concluir que los fundamentos de derecho en los cuales se ha basado el Ministerio de la Defensa y el Presidente de la República para sancionar al Oficial son falsos.”

2. Violación del principio de la debida proporcionalidad de las sanciones. Sostiene el apoderado actor que “el Ejecutivo Nacional ha impuesto la sanción impugnada de manera desproporcionada, ya que el principio de legalidad le establece que por las faltas graves se debe imponer la sanción de disponibilidad y frente a su reincidencia, el retiro, todo en aras de la protección del carácter profesional del Oficial.

   Añade, que “los artículos 229 y 240 de la Ley Orgánica De las Fuerzas Armadas, (sic) establecen que tanto la disponibilidad como el retiro proceden por medida disciplinaria, sin embargo el retiro, según lo dispone el artículo 246 procede luego que el oficial ha reincidido en la falta grave que se le imputa (...) Pasar a retiro permanente sin la previa imposición de la situación de disponibilidad de un oficial (...) es desproporcionado y violatorio del principio de legalidad, pues una sanción que signifique su retiro o suspensión en el ejercicio de su actividad profesional en ningún caso puede ser de manera permanente.

   Por lo tanto, ninguna de las causales de la sanción impuesta (...) guardan la debida adecuación con los hechos acaecidos por lo que resulta desproporcionado el acto de retiro”.

3. Inconstitucionalidad del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Afirma el apoderado del recurrente que “lo inconstitucional del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 es que fue dictado por un régimen de fuerza o dictadura cuyo órgano o Poder Ejecutivo plenipotenciario fue la extinta Junta Militar de Gobierno, lo cual implica que dejar que adquiera eficacia un acto, como el que nos ocupa, dictado con tal ilegitimidad de origen, sería contrario a los valores democráticos y republicanos instaurados por la Constitución de 1999 donde impera un Estado de Derecho y de Justicia.

   Por otra parte, constitucionalmente, es imposible darle eficacia con su publicación en la Gaceta Oficial, no solo por las razones expuestas, sino porque la extinta Junta Militar de Gobierno no forma parte de las actuales ramas del Poder Público.”

4. Violación al debido procedimiento. Arguye el apoderado de la parte actora que “la Ley Orgánica de las Fuerza Armada Nacional (sic) no establece la totalidad del procedimiento sancionatorio tendiente a exigir por parte del Estado la responsabilidad disciplinaria de los militares (...) pues en ella sólo se prevé la fase conocida doctrinariamente como la ‘instrucción preliminar’ o las ‘diligencias preliminares’ cuyo contenido, desarrollo y alcance lo detentan los llamados ‘Consejos de Investigación’, previstos en los artículos 280 al 289, ambos inclusive”.

   Por ello, insiste a lo largo de su escrito en afirmar que “el Ministerio de la Defensa al sancionar a nuestro representado mediante el procedimiento de los denominados Consejos de Investigación incurrió en el vicio de desviación del procedimiento, toda vez que la sanción impuesta mediante dicho procedimiento no ofreció las garantías mínimas para el ejercicio del derecho a la defensa, por no ser la naturaleza de dicho procedimiento constitutivo sancionador, sino la de emitir un dictamen preceptivo y no vinculante, por lo cual al recurrente se le pasado (sic) a situación de retiro sin el procedimiento debido que sería en este caso el procedimiento ordinario de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual...violó el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de nuestro representado, pues con carácter previo al acto de retiro no se formularon cargos, ni se le dio oportunidad de rebatirlos ni controlar ni promover prueba alguna”.

5. Violación del derecho al trabajo. Arguye el apoderado de la parte actora, que una vez pasado su representado a la situación de retiro, se le está cercenando el derecho al trabajo y al ejercicio de la profesión, toda vez que los Oficiales de la Fuerza Armada Nacional solamente pueden ejercer su carrera como oficiales activos. Afirma además, que tal situación “trae como consecuencia que se le ha privado de su carrera profesional y manchando su honor y reputación”.

   III OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En la oportunidad de los Informes, el abogado Y.M.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 38.586, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, consignó escrito contentivo de la opinión de ese despacho, en el que se destaca lo siguiente:

   En cuanto a la expuesta denuncia de falso supuesto esgrimida por el recurrente considera que la misma carece de veracidad, en tanto que a su entender, “la resolución impugnada se encuentra sólidamente fundamentada en hechos, plenamente probados en el expediente administrativo, constitutivos de conductas asumidas por el recurrente, las cuales constituyen claras violaciones a sus obligaciones y deberes que como militar activo estaba impelido a acatar.” Respecto a la denuncia relativa a la presunta violación del principio de la proporcionalidad de las sanciones, el representante de la Procuraduría General de la República sostiene, que “...tanto el pase a situación de disponibilidad o de retiro puede ser consecuencia directa de una sanción disciplinaria, sin que en ningún caso exista prelación entre una y otra situación militar....Podemos afirmar sin lugar a dudas, que no es procedente la extrapolación que pretende el recurrente al aplicar como norma de aplicación general a este específico supuesto normativo, por lo tanto la susodicha de la delación debe ser declarada improcedente por esta Sala.”

   En cuanto a la afirmación del recurrente relativa a la presunta inaplicabilidad del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, la representación de la República transcribió parcialmente la sentencia de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2001 y al respecto sostuvo que “la normativa contenida en el Reglamento de Castigos Nº 6 (sic) ostenta rango de ley formal; por lo tanto la denuncia en cuanto la inconstitucionalidad e ilegalidad adolece de fundamentación jurídica, en consecuencia, la misma debe ser declarada improcedente”.

   Respecto a la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, la representación de la República afirma que “...en el procedimiento administrativo disciplinario que dio lugar a la resolución impugnada, se le brindó al recurrente, en todo momento, la posibilidad de comparecer y ejercer su defensa, respetándose a cabalidad las garantías constitucionales al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso”.

   Finalmente, sobre la presunta violación del principio de legalidad y el derecho al ejercicio de la profesión del recurrente, sostuvo el representante de la Procuraduría de la República que no puede ser violatorio del derecho al ejercicio de la profesión del recurrente, la imposición de una sanción disciplinaria perfectamente ajustada a derecho y producto de un procedimiento administrativo en el cual se respetaron todos los derechos y garantías del administrado.

   IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el presente recurso de nulidad, para lo cual se observa lo siguiente:

   Como primer argumento denuncia la representación del recurrente, el vicio de falso supuesto en el que a su juicio incurrió la Administración al sancionar a su representado, sobre la base de normas derogadas o inexistentes por cuanto a su entender, los efectivos militares bajo el amparo del artículo 57 “pueden expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquiera otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura previa” una vez que fue eliminado el carácter de no deliberantes que sobre ellos recaía en la derogada Constitución de 1961.

   Ahora bien, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Por su parte, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Destacamento de Sala).

   Aplicando lo expuesto al caso de autos se observa, que el Reglamento de Servicio de Guarnición en su primer artículo establece, que éste tiene por objeto “dictar las normas que habrán de regular las actividades del Servicio de Guarnición, las que deben observar los militares fuera de sus cuarteles y aquellas sobre las relaciones que deben existir entre las autoridades militares y civiles”. (Destacado de la Sala).

   De acuerdo al artículo 84 de este Reglamento, todo miembro de la Fuerza Armada Nacional puede expresar sus ideas acerca de asuntos científicos, técnicos, artísticos, literarios y deportivos mediante charlas, discursos, conferencias, alocuciones o publicaciones en órganos de prensa u otros medios de divulgación, pero para ello deberán presentarlas previamente por escrito a su Comando respectivo. (Destacado de la Sala)

   Asimismo cabe destacar, que el artículo 80 contiene la expresa prohibición a todo militar “en situación de actividad o disponibilidad tomar parte en polémicas o luchas de partidos políticos, ya sea asistiendo a reuniones públicas de carácter político, ya manifestando públicamente su opinión o bien, frecuentando sociedades o asociaciones cuyas tendencias sean políticas o antinacionalistas”. (Destacado de la Sala).

   Estas disposiciones desarrollan la norma establecida en el artículo 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, según la cual: “Los militares en situación de actividad o de disponibilidad no podrán dar declaraciones ni hacer publicaciones por los medios de comunicación social sobre asuntos militares ni políticos, sin la debida autorización del Ministro de la Defensa”. (Destacado de la Sala).

   En el caso de autos, y de acuerdo a las disposiciones parcialmente transcritas, ciertamente, y a diferencia de lo sostenido por el recurrente, sí les está prohibido a los miembros de la Fuerza Armada Nacional expresarse sobre asuntos de evidente carácter político sin la debida autorización del Ministro de la Defensa.

   En tal sentido se impone reiterar lo establecido por esta Sala en decisión de reciente data, a saber, del 7 de diciembre de 2004 (Exp. N° 2003-1229), en cuanto a que si bien el Constituyente de 1999 le confirió a los miembros de la Fuerza Armada Nacional el derecho al sufragio (artículo 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) con el ánimo de evitar discriminaciones en un derecho político inherente a todos los ciudadanos de la República, esta previsión no los habilita al ejercicio irrestricto del resto de los derechos políticos, por el contrario, con relación a ellos se impone atender a las limitaciones que le son propias a la vida castrense, establecidas en la normativa legal y reglamentaria que los rige, así como, con particular importancia, en lo dispuesto en los artículos 328 y 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que son del tenor siguiente:

   Artículo 328. La Fuerza Armada Nacional constituye una institución esencialmente profesional, sin militancia política, organizada por el Estado para garantizar la independencia y soberanía de la Nación ... (omissis)... En el cumplimiento de sus funciones, está al servicio exclusivo de la Nación y en ningún caso al de persona o parcialidad política alguna. Sus pilares fundamentales son la disciplina, la obediencia y la subordinación...(omissis)

   .

   "Artículo 330. Los o las integrantes de la Fuerza Armada Nacional en situación de actividad tienen derecho al sufragio de conformidad con la ley, sin que les esté permitido optar a cargo de elección popular, ni participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político”.

   A su vista, resulta entonces categórica la expresa prohibición para los integrantes de la Fuerza Armada Nacional de participar en actos de proselitismo político, carácter éste que en criterio de la Sala gozaron las reuniones que diariamente se gestaron en la denominada Plaza F. deA., en tanto que conglomeraba a una serie de partidarios de una misma idea o corriente cuya connotación era indiscutiblemente política, al promoverse, entre otras cosas, la disidencia militar.

   Valga entonces acotar, que la institución castrense por su misma especial naturaleza, que se erige sobre la férrea disciplina, la subordinación y obediencia, ha de mantener una rigidez que no puede ser relajada o liberada a conveniencia de sus miembros. Esta rigidez se manifiesta, entre otras formas, en la necesidad de preservar los canales regulares, la cadena de mando y los procedimientos especialísimos para el desarrollo y manifestación de la voluntad y del pensamiento, tanto individual como colectiva, de los efectivos militares, sin distingo de rango ni jerarquía.

   Adicionalmente, debe esta Sala ratificar su criterio conforme al cual si bien la libertad de expresión constituye un derecho fundamental que habilita a toda persona a expresar libremente sus opiniones, utilizando a tal fin cualquier medio de comunicación, ello no rige indistintamente para todas las situaciones, pues en circunstancias como la presente, en la cual el recurrente era un miembro activo de la Fuerza Armada Nacional, se encontraba limitado en muchos aspectos por la propia condición que poseìa dentro de la institución castrense; siendo además obligatorio para él, el conocimiento que debía tener sobre las normas antes indicadas, dado que forman parte del pénsum de estudios de la carrera militar. (vide. sentencia N° 01898 publicada el 14 de agosto de 2001; Expediente N° 0420).

   En el presente caso, estando claro para esta Sala, por no ser un hecho controvertido, que el impugnante se presentó en la ya identificada plaza, respaldando a los efectivos militares que allí se congregaban, en consecuencia, la Administración militar no vulneró el derecho constitucional del recurrente contenido en el artículo 57 de la Constitución de la República, referido a la libertad de expresión. Por el contrario, la Administración militar se ajustó a derecho en aras de preservar la seguridad y estabilidad interna, así como el prestigio de nuestra Fuerza Armada Nacional.

   Resulta así evidente, que no incurrió la Administración en el vicio denunciado de falso supuesto de derecho, por estarle al recurrente expresamente vedado solidarizarse y apoyar una manifestación pública de evidente carácter político, sin la debida autorización del Ministro de la Defensa. Así se declara.

   Otro de los argumentos sostenidos por el apoderado del actor es el relativo a la presunta desproporcionalidad de la sanción impuesta, al considerar que primero debió sancionarse al impugnante con el pase a situación de disponibilidad, y sólo en caso de reincidencia, proceder al pase a la situación de retiro.

   Con relación a tal denuncia observa la Sala, que conforme al artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales:

   El retiro es la situación a la que pasarán los Oficiales y Sub-oficiales Profesionales de Carrera que dejen de prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales motivado a las causas siguientes:

   a) Tiempo de servicio cumplido;

   b) Límite de tiempo en el grado de conformidad con lo establecido en el artículo 180;

   c) Límite de edad;

   d) Propia solicitud;

   e) Límite de tiempo en situación de disponibilidad;

   f) Invalidez absoluta y permanente;

   g) Medida disciplinaria;

   h) Sentencia condenatoria definitivamente firme que acarree pena de presidio; y

   i) Falta de idoneidad y capacidad profesional

   .

   Por su parte, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, establece que son castigos disciplinarios la advertencia, la amonestación, las presentaciones, los servicios especiales, el arresto simple, los arrestos en cuadra, el arresto severo, la represión privada, la represión pública, el arresto en fortaleza, la suspensión o anulación de las jerarquías, el destino a una compañía disciplinaria, la disponibilidad y finalmente el retiro de la institución.

   De ninguno de los aludidos cuerpos normativos se desprende, que en nuestro sistema disciplinario castrense deba primero imponerse la sanción de pase a situación de disponibilidad, para poder aplicar el pase a situación de retiro. Por el contrario, de acuerdo al transcrito artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, la disponibilidad y el retiro, constituyen dos tipos de sanciones autónomas entre sí. Cuando la norma señala que se pasará a situación de retiro por tiempo límite en la situación de disponibilidad, no ha de interpretarse -como lo hizo el recurrente- que la disponibilidad es un requisito previo para pasar a la situación de retiro.

   De otra parte, la situación de disponibilidad no constituye solamente una sanción disciplinaria, en tanto que ésta comporta la separación temporal del servicio activo por otras razones, tales como enfermedad, falta de empleo, falta de idoneidad profesional, propia solicitud y licencia del servicio por más de seis meses.

   En consecuencia, en el caso de autos no se evidencia desproporcionalidad alguna en la sanción, pues como ya se señalara, es evidente que el recurrente fue sancionado por asumir una conducta que le estaba expresamente prohibida por la legislación militar y que comportaba la sanción específica que le fue impuesta. Así se declara.

   En cuanto al Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, cuya validez y aplicación cuestiona el actor, se advierte que éste fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.507, de fecha 16 de agosto de 2002.

   No obstante, ya esta Sala, en sentencia Nº 467 del 22 de marzo de 2001, caso A.R.O. y otros vs. Ministerio de la Defensa, había establecido lo siguiente:

   ...Ahora bien, como se precisara anteriormente, según Decreto publicado en Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 22.786 del 04 de diciembre de 1948 fue disuelto el entonces Congreso de la República y que además, en virtud del artículo 1° del Decreto del 29 de diciembre de 1948, publicado en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 22.806, también fue suprimida la Oficina de Información y Publicaciones de los Estados Unidos de Venezuela, antecedentes históricos que permitirían explicar la omisión de emitir la correspondiente Resolución.

   Aunado a lo anterior, el Reglamento de Castigos Disciplinarios está destinado, por su especial naturaleza, a reglar el ámbito disciplinario de un sector específico y delimitado de la sociedad, por lo cual su publicación constituiría un requisito formal cuyos efectos alcanzarían en principio, sólo al estamento militar.

   Por otra parte, su no publicación en el órgano oficial de la República no ha impedido su conocimiento por los interesados, puesto que por diversos medios impresos se ha divulgado tanto para el específico sector al cual está destinado a regular, como para el público en general, habiéndose podido disponer de su texto desde su entrada en vigencia.

   De hecho, el conocimiento y estudio del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 forma parte de los planes de estudio de los centros académicos de Formación de la Fuerza Armada Nacional; así como de la fase común de formación de los elementos de tropa de la Institución Militar. En tal carácter, el Reglamento aludido ha sido aplicado a sus destinatarios y ha normado por más de cincuenta años la conducta esperada de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, un segmento de la sociedad al cual se le han atribuido en distintas épocas labores de suyo delicadas. En consecuencia, la Sala estima que no resulta prudente ni redunda en una sana y recta administración de justicia, orientada al fortalecimiento de las instituciones fundamentales de la República, desvertebrar o debilitar a la institución militar al privarla de una columna normativa esencial, como antes se estableciera, con rango equiparable a una ley; la cual le ha permitido establecer los parámetros disciplinarios indispensables para realizar mejor sus actividades. Por tales razones debe forzosamente rechazarse el alegato de los actores en este sentido. Así se declara.

   A la vista de lo anterior, debe la Sala en esta oportunidad, ratificando tal criterio, desechar el alegato formulado por el actor, relativa a la ineficacia del Reglamento in commento. Así se declara.

   Denuncia también el apoderado actor, la violación al debido procedimiento, presuntamente al carecer el procedimiento administrativo sustanciado en contra de su representado, de las garantías mínimas para el ejercicio del derecho a la defensa, pues con carácter previo al acto de retiro, no le se formularon cargos.

   Afirma además, que la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales no prevé el procedimiento a seguir, por lo que debió sustanciarse la causa disciplinaria conforme las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En cuanto a tales denuncias, vinculadas al procedimiento disciplinario seguido contra el recurrente, esta Sala observa:

   En primer lugar, es de hacer notar que en el presente caso hay un hecho cierto, que fue precisamente el que generó la investigación, cual es el relativo a la presencia del hoy recurrente en la Plaza F. deA. delM.C., solidarizándose con los pronunciamientos que allí efectuaban un grupo de Oficiales Generales y Superiores el día 4 de noviembre de 2002, y que fuera transmitido por los canales de televisión, en el que se denunciaba, entre otras cosas, la disconformidad de los allí presentes respecto a diversos asuntos internos de la Fuerza Armada Nacional y de la política del gobierno.

   Dentro de tal contexto, debe señalarse que en casos como el presente se impone entonces para la Sala, verificar si la investigación administrativa disciplinaria estuvo orientada por una parte a la búsqueda y determinación de las circunstancias que dieron lugar a la conducta sancionada, y por la otra, si en la averiguación se evaluó adecuadamente, esto es, conforme a la legislación militar y de acuerdo a los principios fundamentales sobre los que descansa la especialísima naturaleza del estamento militar y la disciplina castrense, el carácter y consecuencias de la conducta desplegada por el investigado.

   Al efecto, debe esta Sala comenzar por señalar, que de las actas administrativas se desprende que la Administración militar presumió la existencia de un acto de indisciplina que requería de una investigación administrativa formal, dado que el hoy recurrente participó y apoyó una actividad pública caracterizada por su fuerte contenido de crítica, censura o cuestionamiento frente al Presidente de la República y al gobierno que éste preside, liderizada por varios Oficiales y Suboficiales de los distintos componentes de la Fuerza Armada Nacional.

   Precisado lo anterior, debe esta Sala señalar que el procedimiento administrativo militar o lo que es lo mismo, la investigación administrativa disciplinaria militar, constituye por regla general un procedimiento conformado por una secuencia de actuaciones dirigidas a descubrir o a esclarecer un hecho.

   Las investigaciones de esta naturaleza, que se desarrollan dentro del ámbito interno de un solo ente (Ministerio de la Defensa), con la colaboración de los distintos órganos que lo integran (en el caso de autos, la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional, la Inspectoría General de las Fuerzas Armadas de Cooperación), están compuestas regularmente por tres fases, a saber:

   1. Una fase de iniciación o apertura que, tal como su nombre lo indica, constituye la orden expresa emanada de la autoridad competente de dar inicio a la investigación;

   2. Una segunda fase denominada de sustanciación, en la cual se llevarán a cabo todas las diligencias necesarias para recabar aquellos elementos de juicio que servirán de fundamento al órgano o autoridad que habrá de decidir. Es en esta fase donde se pone de manifiesto el carácter contradictorio del procedimiento, es decir, donde las partes intervinientes tienen la oportunidad de hacer alegatos y de aportar elementos probatorios; y

   3. Una última fase denominada fase de decisión, que constituye la oportunidad en la que la Administración se pronuncia sobre el objeto de la investigación.

   Ahora bien, la investigación administrativa disciplinaria puede estar dotada de cierta flexibilidad, en aras de no crearse inútiles e impropios obstáculos a la dinámica administrativa que necesariamente pueda imponerse con el objeto de lograr idóneamente su finalidad legal.

   En el presente caso, analizando concretamente el procedimiento sustanciado por la Administración, a la luz de los alegatos formulados por el impugnante y de la doctrina supra expuesta, se observa:

   Cursa en el expediente administrativo la Orden de Investigación Administrativa Nº CG-IG-2002-046 del 25 de octubre de 2002, mediante la cual el Comandante General de la Guardia Nacional le solicitó al Inspector General de la misma Fuerza, dar inicio a la averiguación administrativa disciplinaria contra el recurrente, en virtud de la presencia de éste en la Plaza F. deA.. Corre igualmente entre las actas administrativas, el Oficio Memorando Nº CG-AY-5098 de la misma fecha, por el cual el Comandante General de la Guardia Nacional designó el Oficial Instructor de la causa.

   De tal manera y según se ha expuesto, a juicio de esta Sala, la Administración militar cumplió con la primera fase o fase de apertura del procedimiento.

   En cuanto a la fase de sustanciación, ésta se cumplió conforme a la legislación militar. En efecto, conforme a ella, la formulación de los cargos y la oportunidad de efectuar los alegatos en su defensa, se sintetiza en la asistencia al C. deI..

   Los Consejos de Investigación, a manera de Tribunales de Honor, son entes colegiados que tienen a su cargo la calificación de las infracciones cometidas por los Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera, en los casos de los cuales conozcan y opinarán si éstos ameritan o no sanción disciplinaria o serán sometidos a juicio militar, debiendo además emitir el dictamen correspondiente de acuerdo a las funciones que les señala la Ley.

   La Ley contempla tres (3) tipos de Consejos de Investigación: i) un Consejo para Generales y Almirantes, cuyo rol es asumido como tal por la Junta Superior de la Fuerza Armada; ii) un Consejo para Oficiales Superiores y subalternos; y iii) un Consejo, llamado también C.D., para Suboficiales Profesionales de Carrera y Tropa Profesional.

   Es una peculiaridad de los Consejos de Investigación el hecho de que la Ley los restringe únicamente al carácter de “informativos” para los efectos de la aplicación de las leyes y reglamentos, y en las mismas opiniones que emitan, deben abstenerse de todo lo que pueda significar decisión penal, aun en los casos que exijan medidas para restablecer la disciplina.

   Estas circunstancias se conforman porque dichos Consejos no aparecen ciertamente como órganos ni como autoridades de Justicia Militar y el propio Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 establece la autoridad del mando efectivo y jerárquico para imponer sanciones disciplinarias.

   De dársele a este órgano administrativo poder sancionador, se le estaría dando poder jurisdiccional a la autoridad administrativa en el caso de la materia penal. En la materia administrativa disciplinaria, se estaría constituyendo al Consejo en un órgano disciplinario colegiado, que se apartaría de la idea que le dio origen, como órgano asesor del Ministerio de la Defensa, y por consiguiente, del Presidente de la República, a cuyo conocimiento llegan las opiniones emitidas, en su condición de Comandante en Jefe de la Fuerza Armada y máxima autoridad militar como funcionario de Justicia Militar.

   En tal sentido, la apertura o convocatoria de un C. deI. tiene lugar frente a graves infracciones o por consecuentes infracciones cometidas por un Oficial o Suboficial Profesional de Carrera, que ponen de manifiesto un desajuste de conducta que atenta contra la imagen de la Fuerza Armada o incide de manera notoria en la manifestación normal y general de la disciplina de la Institución Armada.

   Según se desprende de los autos, el ahora impugnante fue notificado de la realización de dicho Consejo en su contra, mediante Cartel de notificación publicado el día 10 del mismo mes y año en el Diario “Ultimas Noticias”. En éste se le participó que el mismo tenía por objeto “estudiar y calificar su conducta por la presunta comisión de faltas militares y hechos irregulares de carácter disciplinario...especialmente de las que pudieran desprenderse de las declaraciones dadas a los medios de comunicación social sin previa autorización...”. Se le informó además, del lapso de diez días hábiles del que disponía el encausado para la presentación del escrito de descargos, comunicándosele que podía asistir acompañado de su abogado, así como del lugar, fecha y hora en que se efectuaría la audiencia. (Destacado de la Sala).

   Se le participó también, las sucesivas fechas y horas de la segunda y tercera convocatoria y se le advirtió, que de no asistir, el C. deI. se llevaría a cabo conforme al artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación, esto es, en ausencia del interesado, entendiendo que ha renunciado al derecho de defensa.

   A juicio de la Sala, no habiendo asistido a ninguna de las convocatorias tanto para la presentación del escrito de descargos como al C. deI. y advertido como estaba que el mismo se realizaría aún en su ausencia, debe forzosamente entenderse que el hoy recurrente por propia voluntad desatendió, en sede administrativa, la oportunidad de ser oído y de defenderse, no pudiendo imputarle a la Administración la falta de actuación de aquél.

   Se concluye así, que la Administración sí cumplió cabalmente la fase de sustanciación del procedimiento conforme las disposiciones legales y reglamentarias aplicables al caso de autos. Así se declara.

   Respecto a la culminación del procedimiento disciplinario se advierte, que la fase de decisión, oportunidad en que la Administración se pronuncia sobre el objeto de la investigación, correspondió al Ministro de la Defensa, quien por disposición del Presidente de la República en su condición de Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, sancionó al recurrente con el pase a retiro, una vez oídas la opinión y la recomendación del C. deI..

   Por todo lo expuesto, mal puede señalarse que la Administración castrense violentó el procedimiento legalmente establecido para la imposición de las sanciones, cuando por el contrario lo que se reveló de los autos es que su actuación estuvo ajustada a derecho. Así se declara.

   Finalmente, y respecto de la violación del derecho al trabajo y al ejercicio de la profesión a los que alude el recurrente, encuentra la Sala, como reiteradamente lo ha sostenido, que éste no es un derecho absoluto, sino que por el contrario, se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente.

   Analizando el planteamiento expuesto por el recurrente, no se deduce vulneración al derecho al trabajo, toda vez que éste insiste en tal violación alegando que al haberlo privado el órgano administrativo del cargo que venía desempeñando se le cercenó el derecho de seguir ejerciendo su carrera como profesional en la Fuerza Armada Nacional, razón que carece de fundamento jurídico, pues si bien ciertamente el Estado procurará que toda persona apta pueda obtener un trabajo que le proporcione una existencia digna y decorosa, sin embargo ello no representa que necesariamente este logro dependa únicamente del cargo ejercido por él en dicha institución.

   En todo caso, reitera la Sala que el actor fue destituido previo un procedimiento disciplinario en el cual se verificó que había incurrido en faltas disciplinarias contra el deber militar, que ameritaban la imposición de la sanción de pase a la situación de retiro, por lo que no puede alegarse la violación del derecho al trabajo, cuando es la misma actuación del recurrente (por la comisión de las faltas) la que produjo la pérdida del trabajo.

   Es de hacer notar que la estabilidad laboral de la cual gozan los efectivos militares, se encuentra condicionada a su conducta y desempeño, pues es inaceptable que en aras de la protección constitucional al trabajo, la Administración no sancionase a quienes incurran en conductas contrarias a la rígida disciplina militar. En el caso concreto, tal estabilidad resultó afectada por la irregular conducta del ahora recurrente, por lo que tampoco a este respecto prospera la denuncia. Así también se declara.

   Arguye igualmente la parte recurrente, que la actuación de la Administración lo ha despojado del ejercicio de su carrera profesional “manchando su honor y reputación.”

   Al respecto, resulta necesario en primer lugar para esta Sala aludir, que el honor es la cualidad moral de toda persona que obedece a los estímulos de su propia estimación con relación a los otros; a la vez representa, la recompensa moral por nuestros actos. El honor encierra, indubitablemente, conceptos más abstractos aún, como son la confianza y la dignidad, que no son otra cosa que la seriedad y el decoro en la forma de comportarse. Por su parte, la reputación no es más que la opinión favorable o adversa de los demás, acerca de una persona, en virtud de la actitud y comportamiento de aquélla.

   En el caso de autos, si bien la Administración efectivamente privó al recurrente del ejercicio de las armas, ello fue como forzoso resultado de la sanción que le fuera impuesta en virtud de haber violentado la disciplina y legislación militar con su conducta; razón por la cual en caso alguno puede aseverarse que con ello se le ha “manchado su honor y reputación”, toda vez que la Administración se limitó a la evaluación de la conducta del impugnante desde el punto de vista disciplinario, sin expresión alguna de desprecio, ofensa o escarnio, respecto al decoro, dignidad o decencia sobre su comportamiento, por lo que no encuentra esta Sala razones que evidencien lo señalado por el recurrente. Así se declara.

   Desechados como han sido los alegatos esgrimidos para denunciar los presuntos vicios que contendría el acto impugnado, forzoso es desestimar la demanda de nulidad intentada y así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por el ciudadano I.E. ROJAS LÓPEZ contra la decisión tácita del MINISTRO DE LA DEFENSA, confirmatoria del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DG-19.280 del 3 de diciembre de 2002, emanada de la misma autoridad, mediante la cual se dispuso el pase a situación de retiro por medida disciplinaria, contra el mencionado ciudadano. Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvanse las actas administrativas y archívese el judicial.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

   La Presidenta,

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G. ROSAS Ponente

   La Secretaria (E),

   S.Y.G.

   En veintiocho (28) de abril del año dos mil cinco, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 02354.

   La Secretaria (E),

   S.Y.G.