Sentencia nº 1383 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 9 de Agosto de 2011

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

Expediente Nº 05-2197

El 3 de noviembre de 2005, la abogada A.V.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.901, actuando en representación de la empresa PETRO CANARIAS DE VENEZUELA, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de diciembre de 1999, bajo el Nº 11, Tomo 377-A, interpuso ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recurso de nulidad parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, del 31 de octubre de 2003, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria, Nº 4785, reimpresa por error de copia el 19 de diciembre de 2003, Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4904, de la misma fecha, así como de la Resolución Nº 092/2005 del 27 de septiembre de 2005, emanada del Alcalde del Municipio Chacao.

El 8 de noviembre de 2005, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó Ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 1° de marzo de 2006, esta Sala dictó sentencia mediante la cual admitió el recurso de nulidad, declaró improcedente la solicitó cautelar de suspensión de efectos, y ordenó la continuación del procedimiento.

El 17 de abril de 2006, se practicó la notificación del Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la del Alcalde de ese municipio.

El 25 de abril de 2006, se notificó al Fiscal General de la República.

El 19 de julio de 2006, la apoderada actora consignó en autos ejemplar del cartel que fuera previamente librado y retirado.

El 12 de abril de 2007, la apoderada actora consignó diligencia mediante la cual informó que su nuevo domicilio procesal se encontraba en la “Av. Principal de La Castellana, cruce con Segunda Transversal, Torre Multiinvest, Piso 6, Urb. La Castellana, Municipio Chacao. Caracas”.

Mediante diligencias del 24 de enero y del 9 de abril, ambas del 2008, compareció el apoderado del Municipio Chacao del Estado Miranda y solicitó se fijara la oportunidad para realizar la audiencia en la presente causa.

El 22 de enero de 2009, compareció la apoderada de la accionante y solicitó la continuidad de la causa.

El 22 de enero de 2009, compareció la apoderada judicial del referido municipio y solicitó se fijara la fecha para la realización de la audiencia.

El 17 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación dicó auto mediante el cual ordenó convocar a las partes para realizar el acto oral y público.

El 25 de junio de 2009, tuvo lugar el acto oral y público al cual comparecieron la apoderada actora, los representantes judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, y la representante de la Fiscalía General de la República, quienes consignaros sus correspondientes escritos.

El 23 de julio de 2009, se recibió el expediente en la Sala proveniente del Juzgado de Sustanciación y se designó ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón.

El 24 de septiembre de 2009, compareció la apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

El 7 de octubre de 2009, compareció la apoderada judicial de la recurrente y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

El 8 de octubre de 2009, se dijo “vistos” en la presente causa.

El 22 de octubre de 2009, el 15 de diciembre del 2009 y el 28 de enero de 2010, compareció la apoderada actora y solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En virtud de la reconstitución de la Sala y del nombramiento de sus nuevos integrantes en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó reconstituida la Sala de la siguiente forma: Presidenta Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Vicepresidente, Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El 22 de abril de 2010 y el 12 de mayo de 2011, compareció la apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, y solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

I

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La recurrente presenta como fundamentos de su recurso de nulidad, una serie de argumentos de hecho y de derecho que pasa esta Sala a resumir de la siguiente manera:

.- Que tiene como actividad comercial la venta y distribución de combustibles a las estaciones de servicio, el cual obtiene de su único proveedor Petróleos de Venezuela S.A..

.- Que impugna la previsión contenida en el Grupo XXVII de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, según la cual resultan gravables las “Actividades de venta de minerales, metales, productos químicos, combustibles o fertilizantes”, (en lo que se refiere a la venta de “combustibles”), así como la Resolución del Alcalde del referido Municipio que, en aplicación de esta Ordenanza, determinó que debía pagar un impuesto sobre actividades económicas por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Nueve Millones Doscientos Seis Mil Seiscientos Sesenta y Nueve Bolívares con Veinte Céntimos (479.206.669,20).

.- Que posee legitimidad en el presente caso, ya que realiza una actividad económica en el Municipio Chacao y, además, es destinataria de la Resolución que se impugna.

.- Que la Ordenanza impugnada viola el artículo 183.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se invade el poder tributario de la República. Esta disposición dispone textualmente que: “Los Estados y los Municipios no podrán…(omissis)…Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional”.

En este sentido, estima la recurrente que resulta inconstitucional la inclusión como actividad gravable el expendio y distribución de combustibles, por cuanto de conformidad con el artículo 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la “actividad petrolera” -dentro de la cual incluye la venta de combustible- es competencia del Poder Nacional.

.- Se señala que el tributo impugnado le resulta confiscatorio, ya que se le asigna una alícuota del 1% sobre los ingresos brutos que reporta la actividad económica.

Al respecto, refieren que por lo general el impuesto sobre actividades económicas se calcula sobre los ingresos brutos, esto es, sobre todo el monto de lo facturado por el contribuyente, sin tomar en cuenta deducciones o rebajas, ni siquiera la más elemental, como sería la del costo o precio que se paga por el producto que luego se vende.

Señala que, en su caso, el margen de ganancia es de 4.8 bolívares, en promedio, por litro. Así, si el precio al cual puede vender la gasolina es de 79,8 Bs. por litro, “pero el precio al cual compra ese producto a PDVSA es de Bs. 74,59, la diferencia o margen bruto es de Bs. 5,21. Como sus (los) gastos operacionales son elevados en relación a ese margen (no se trata de que sean gastos desproporcionados o anormalmente altos para el tipo de empresa, ya que de hecho, esos son los gastos que se declaran para fines del impuesto sobre la renta, para el cual sólo son deducibles los llamados ‘gastos normales y necesarios’), es decir, ascienden a casi un 84.8% del margen bruto (Bs. 4.42 por cada litro que se vende), tenemos que si al margen de 5,21 Bs., se le restan los gastos operativos de Bs. 4.42, y también se les resta el IDB, de 0,49 Bs., nos da como resultado una utilidad neta de 0.3 Bs. por litro; si a este monto le imputamos el 1% de la patente, tendríamos una pérdida de bolívares 0,50 por cada litro de gasolina sin plomo que vendiéramos”. (Negrillas del escrito).

.- Estima igualmente que “la aplicación del impuesto de patente de industria y comercio o impuesto sobre actividades económicas a una actividad regulada económicamente por el Estado, como lo es la comercialización de combustible” conlleva una discriminación entre la accionante y la compañía DELTAVEN, S.A., ya que al ser ésta una empresa del Estado resulta inmune al poder tributario municipal conforme con lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución. En este contexto, refiere que DELTAVEN, S.A. suministra combustible a todas las estaciones de servicio que expenden bajo la marca “PDV”, y que vende a sus clientes los mismos productos que ella comercializa, pero a precio de costo.

.- Por otra parte, en torno a la impugnación de la Resolución Nº 092/2005 del 27 de septiembre de 2005, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual se determinó que debía pagar un impuesto sobre actividades económicas por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Nueve Millones Doscientos Seis Mil Seiscientos Sesenta y Nueve Bolívares con Veinte Céntimos (479.206.669,20), la recurrente señaló lo siguiente:

.- Que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto de derecho ya que contempló como gravable una actividad económica que sólo puede ser gravada por la nación.

.- Asimismo, estima la recurrente que la referida Resolución posee una motivación defectuosa, ya que “en el recurso jerárquico presentado contra EL BOLETÍN, que dio origen a LA RESOLUCIÓN impugnada, alegamos que ese BOLETÍN no contenía referencia alguna acerca del origen del monto del reparo, por Bs. 479.206.669,20. Y en eso insistimos ahora. En efecto, la única ‘motivación’ consistió en señalar que se trataba de un ‘…ajuste de impuesto…’ que fue ‘determinado según reforma de la Ordenanza No. 004-02…”.

.- Igualmente, señala que hubo una ausencia del debido proceso, por cuanto el Municipio Chacao aplicó un procedimiento -determinación mixta- que, en su criterio, era inexistente. Al respecto, estima “irracional que el Municipio Chacao haya dispuesto que sólo en ausencia de declaración estimada procede la determinación por parte de la Administración Tributaria, pero que en el caso de la declaración definitiva, esa determinación por parte de la Administración, procedería habiéndose presentado o no la declaración definitiva. Por eso, para nosotros no podía estar clara la naturaleza de EL BOLETÍN, ni el procedimiento seguido para su emisión, y menos cuando se citaron unos artículos cuyos supuestos de hecho principales no coincidía (sic) con su situación de echo (sic)”.

Finalmente, solicita medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos impugnados, de conformidad con el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, refiere que existe el fumus boni iuris, toda vez que “basta observar que la ordenanza extiende el impuesto a las actividades económicas sobre un sector comercial que está absolutamente en manos del Ejecutivo Nacional”.

Por lo que respecta al periculum in mora, estima que el mismo se encuentra presente por cuanto “aunque teóricamente pueda obtenerse el reintegro de lo indebidamente pagado, siempre se causa al contribuyente un perjuicio que no puede ser desconocido. Pero además, esa misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado varias veces sentado lo difícil que es obtener el reintegro de tributos indebidos, pagados a las Municipalidades del país”. (Negrillas del escrito).

Por otra parte, señala la recurrente que “en definitiva, la suspensión de los efectos de la disposición impugnada no causaría perjuicios al interés general, por lo que también se cumple en este caso el requisito de la ponderación de intereses”.

II

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada E.M.T.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.288, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, presentó escrito mediante el cual estima que la ordenanza impugnada “no adolece de los vicios de inconstitucionalidad denunciados por la Representación Judicial de la Empresa Petro Canarias, C.A., en virtud de lo cual considera que la presente acción debe ser declarada Sin Lugar”.

Así, en torno a la denuncia de violación del artículo 183.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que “el artículo 1 de la ordenanza impugnada parcialmente, establece que el objeto de la misma es regular el impuesto sobre las actividades económicas de comercio -entre otras- que se realicen en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao, hecho que se compadece con lo dispuesto en el artículo 179 precitado que consagra como uno de los ingresos de los Municipios, aquellos impuestos sobre actividades económicas de comercio. Pues bien, al estudiar el contenido de la Ordenanza en cuestión nos encontramos que la base imponible para el cálculo del impuesto, es el monto de los ingresos brutos, lo cual resulta fundamental para resolver el presente asunto, por cuanto ello junto al hecho generador del impuesto, que es el ejercicio de la actividad económica, tal como lo advertimos en el artículo 1 comentado, nos conduce a sostener que se encuentra totalmente separado de la base imponible del Poder Tributario Nacional, cual es, la renta”.

Por lo que respecta al alegato de desigualdad, estima que según jurisprudencia de esta Sala Constitucional que transcribe, la potestad tributaria municipal está limitada a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra en su artículo 180 un privilegio aplicable sólo a las empresas del Estado; así, indica que en el caso de autos se trata de una empresa privada frente a una empresa pública que goza de un privilegio, por lo cual no se trata de iguales y no puede, en consecuencia, hablarse de discriminación.

Así, en torno a esta denuncia indica que el Municipio debe “dar trato igualitario a todas las empresas del estado, esto es, el privilegio que efectivamente consagra el artículo 180 del Texto Fundametal, que en el presente caso se trata además, de la actividad petrolera en todas sus diversa gamas, siendo la actividad más importante en la cual reposa la soberanía económica del Estado venezolano y en razón de su carácter estratégico -como bien lo ha señalado la recurrente-, la Ley Orgánica de Hidrocarburos la considera de Utilidad Pública y de Interés Social, es decir, abarca un concepto más amplio de lo que es un servicio público, por cuanto entra en juego un interés supremo del Estado como Nación, en base a lo cual se justifica la desigualdad con respecto a la empresa privada; y, nos conduce a sostener que están dadas las exigencias de la doctrina de ese Alto Tribunal, según la cual, el trato a desiguales debe tener un fundamento tal, que responda a los principios constitucionales. Los razonamientos expuestos llevan a esta representación fiscal a sostener, que no se han verificado las violaciones constitucionales denunciadas por la empresa querellante y que en su virtud deben ser desestimados, los alegatos así presentados, por cuanto la norma impugnada guarda los lineamientos constitucionales dentro de los cuales se limita la potestad tributaria municipal”.

Por lo que respecta a la denuncia de violación del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el argumento de que el impuesto en cuestión resulta confiscatorio, la representación fiscal estima que la base imponible del mismo “es el ingreso bruto y el hecho generador es la actividad económica desarrollada en el municipio, contrario a lo que sostiene la querellante, no se trata de un impuesto a la ganancia, sino que grava la actividad económica de la empresa”, así continúa la representación fiscal y señala que “la actividad probatoria desplegada por la querellante, se refiere a la renta que percibe por su actividad, siendo que el hecho imponible es la actividad en sí misma y de ninguna manera a la renta percibida por ella, en virtud de lo cual no se ha probado que existe efectivamente un efecto confiscatorio en el tributo cuestionado”.

Por lo que respecta al acto administrativo contenido en la Resolución N° 092/2005 del 27 de septiembre de 2005, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, estima que la competencia para conocer de su impugnación le corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa Tributaria, “por lo que nada impide que (esta) Sala Constitucional lo remita para su conocimiento”.

En virtud de las consideraciones expuestas, concluye que el Clasificador de Actividades contenido en el Grupo XXVII de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, no adolece de los vicios de inconstitucionalidad denunciados, en virtud de lo cual “la presente acción debe ser declarada Sin Lugar”.

III

DE LOS ARGUMENTOS DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

Los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentan escrito de conclusiones en el cual exponen lo siguiente:

Estiman los apoderados judiciales que la ordenanza impugnada es la materialización de la potestad tributaria que la Constitución le confiere al poder municipal en su artículo 168. En particular, indican que la competencia viene derivada del artículo 179.2 de la Constitución que incorpora claramente como ingresos de los municipios los impuestos sobre actividades económicas.

En primer término, estiman que la ordenanza impugnada no invade el poder tributario de la República sino que, por el contrario, es expresión del poder tributario municipal.

Al respecto, indican que para el momento en que se dictó la ordenanza impugnada y se introdujo la presente demanda, únicamente estaban reservadas al Estado (República), por así declararlo la Constitución y la Ley Orgánica de Hidrocarburos (artículos 9, 10, 57, 58, 59 y 60) las actividades primarias de hidrocarburos, que equivalen a la actividad petrolera a que alude el artículo 302 constitucional. Así, las restantes actividades, si bien conexas o relacionadas estaban liberalizadas.

Refieren que luego de la entrada en vigencia el 18 de septiembre de 2008, de la Ley Orgánica de Reordenamiento del Mercado de los Combustibles Líquidos, quedó reservada al Estado la actividad de “intermediación para el suministro de combustibles líquidos, por razones de conveniencia nacional, carácter estratégico, servicio público y de primera necesidad, realizada entre Petróleos de Venezuela S. A. sus filiales y los establecimientos dedicados a su expendio”.

En este sentido concluyen que: i) La gasolina no es hidrocarburo natural, sino un derivado de este; ii) La venta de combustible no encuadra dentro de las actividades primarias descritas en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos; iii) La venta de combustible no se encontraba reservada para el momento en que se dictó la Ordenanza Municipal y en que se interpuso la presente demanda; iv) La venta de combustible quedó reservada a partir del 18 de septiembre de 2008, por así disponerlo, en todo caso, la Ley Orgánica de Reordenamiento del Mercado Interno de los Combustibles Líquidos.

De hecho, -continúa la representación municipal- “la comercialización de gasolina no era una actividad reservada al Estado (República) para el momento en que se dictó la Ordenanza y en que se interpuso esta acción, que es precisamente ésta la actividad económica que ha desempeñado, libremente, la actora, la empresa Petro Canarias de Venezuela C.A. como empresa privada y no como concesionaria del Estado”.

En este sentido, señalan como primera conclusión que “Cuando el artículo 302 constitucional se refiere al término ‘actividad petrolera’, como reservada al Estado (República), sólo está haciendo referencia a las actividades primarias, es decir, a las relacionadas con hidrocarburos naturales.

Refieren el artículo 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según el cual: “Los yacimientos mineros y de hidrocarburos cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público”.

Señalan que del referido escrito, “cuando la Constitución hace referencia o emplea el término ‘hidrocarburos’ lo hace en los términos del artículo 12 constitucional para referirse a los yacimientos de hidrocarburos”.

Indican que puede concluirse que “no siendo la gasolina un bien del dominio público, ni habiendo estado la actividad económica de venta de combustible reservada al Estado para el momento en que se interpuso esta demanda, la interpretación de lo que, a decir de la actora, constituye una ‘materia rentística’ de la competencia nacional, carece de sustento. No es aplicable el artículo 302 constitucional y, en consecuencia, la actividad que desarrolla Petro Canarias de Venezuela, C.A. de venta de combustible no estaba excluida de la potestad tributaria municipal, ya que no formaba parte de la materia rentística nacional”.

Indican que “la regulación de una actividad esté reservada al Estado no es lo que determina que sea materia rentística de la competencia del Poder Nacional, sino el hecho de que sea éste el que, según la propia Constitución, tenga la potestad exclusiva y excluyente para gravar dicha materia, como ocurre con las materias que se contemplan en el artículo 156 de la Constitución”.

Indican que “por todo lo anterior, queda claro que la actividad económica de venta de combustible, que realiza la actora no se relaciona con hidrocarburos naturales, ni es una actividad primaria. Adicionalmente, para el momento de interposición de esta demanda no estaba reservada al Estado. No constituye materia rentística de la competencia del Poder Nacional y, por ende, puede perfecta y constitucionalmente ser pechada por los Municipios, como lo hace el Municipio Chacao del Estado Miranda en la Ordenanza sobre Actividades Económicas aquí impugnada”.

Adicionalmente, indican que el impuesto sobre actividades económicas, anteriormente llamado patente de industria y comercio, es un impuesto general, no recae sobre bienes considerados en sí mismos, sino que grava el ejercicio de una actividad lucrativa.

Por lo que respecta al alegato de confiscatoriedad, la representación muncipal indica que del ejemplo presentado por la parte actora “por cada litro de gasolina sin plomo que compra a PDVSA en 74,59 Bolívares y que vende al consumidor final en 79,80 Bolívares, debe pagar el 1% por concepto del impuesto municipal, lo que equivale a 0,798 bolívares para obtener un margen de ganacias muy estrecho al que luego debe restarle sus gastos operativos”.

Alegan al respecto que el uno por ciento (1%) sobre los ingresos brutos, no es lo que incide definitivamente sobre el margen de ganancia y que “El problema, de existir, es, en todo caso, atribuible a la fijación de precios por el Ejecutivo Nacional”.

En este contexto, indican que el impuesto impugnado “no resulta desproporcionado frente a los ingresos brutos de la contribuyente, pues supone 0,798 bolívares de cada litro de gasolina que se vende en 79,80 bolívares…de manera pues, no es cierto que en el caso que nos ocupa hay absorción, por parte del Municipio Chacao, de una parte sustancial de la renta o del capital gravado. Al contrario, la alícuota está fijada en proporción con los ingresos brutos de los contribuyentes dedicados a esta actividad y ello es perfectamente avalado en cualquier estudio técnico que pueda realizarse”.

Estiman que “la situación de la recurrente no depende en absoluto del Municipio Chacao. Su situación no variará con una alícuota menor, ni siquiera con la exoneración del impuesto, pues la verdadera razón de su estrecho margen de ganancias es consecuencia inmediata de la regulación que el Poder Público Nacional ejerce sobre estas actividades”.

A este respecto, alegan que “independientemente del margen de ganancia de estas empresas que, insistimos, depende directamente de la regulación impuesta por el Poder Nacional, el Municipio está en el deber de cobrar el impuesto correspondiente por el desarrollo de la actividad económica en su jurisdicción, sin que se pueda alegar que dicho impuesto es confiscatorio, pues no es el Municipio el que afecta el margen de ganancias de la contribuyente, sino el Poder Nacional, que, como señalamos antes, al mantener regulado el precio de venta al consumidor final, determina un margen de ganancia específico”.

En torno a otra denuncia, estiman que la ordenanza impugnada no crea situaciones discriminatorias para las empresas que realizan venta de combustible dentro del Municipio Chacao, ya que -en su criterio- es “la propia Constitución la que excluye, en el artículo 180, el pago del impuesto municipal a las empresas del Estado”.

Al respecto, citan el contenido del artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual textualmente reza:

“Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a las potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticoterritoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados”.

Así, estiman que resulta incuestionable que “tales inmunidades se extienden a las empresas del Estado, que como parte de la descentralización funcional constituyen una figura que se encuentra contemplada en el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Administración Pública”.

Indican que según la disposición referida uno de los dos tipos de entes descentralizados funcionalmente con forma de derecho privado son los “entes descentralizados funcionalmente con fines empresariales: serán aquellos cuya actividad principal sea la producción de bienes y servicios destinados a la venta y cuyos ingresos o recursos provengan fundamentalmente de esta actividad”, dentro de la cual se encuentra la actora DELTAVEN S.A..

En este sentido insiste que la ordenanza impugnada no contempla en su texto norma alguna que favorezca desigualdades o discriminaciones de ningún tipo y que, en todo caso “cuando el Municipio no le cobra impuestos municipales a empresas del Estado, lo hace en ejecución y cumplimiento del Texto Constitucional”.

Por lo que respecta a la impugnación de la Resolución número 092/2005, del 27 de septiembre de 2005, por la cual se determinó el monto del impuesto municipal que debe pagar la accionante, indican que la misma es ejecución de la ordenanza impugnada, y que desvirtuados los vicios de inconstitucionalidad de la normativa municipal, resulta perfectamente válida.

En este sentido, señalan que “esta Sala Constitucional no tiene competencia para revisar, en cuanto a dicho acto administrativo individual, más allá que la inconstitucionalidad del acto normativo impugnado, sin que le esté dado pasar a examinar si hay otros vicios de ilegalidad autónomos que puedan aquejar a dicho acto de aplicación, por ser ello competencia de los tribunales de la jurisdicción contencioso-tributaria”.

En virtud de las consideraciones expuestas, solicitan que en “la sentencia definitiva se anulen los actos impugnados”.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

.- De la denuncia de violación de los artículos 183.1 y 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En primer término, alega la recurrente que la ordenanza impugnada viola el artículo 183.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto invade el poder tributario de la República. Así, estima que resulta inconstitucional la inclusión como actividad gravable el expendio y distribución de combustibles, por cuanto -a su decir- de conformidad con el artículo 302 constitucional la “actividad petrolera” -dentro de la cual se incluye la venta de combustible- es competencia del Poder Nacional.

Al respecto, esta Sala ya se ha pronunciado en torno al poder tributario que tienen los municipios sobre las empresas dedicadas al ramos de los hidrocarburos; en particular en su sentencia número 1892 del 18 de octubre del 2007, se dejó sentado lo siguiente:

Para la Sala no cabe duda, con base en la Constitución, de que la tributación sobre la industria a la Sala es el siguienteor la rialde los hidrocarburos está reservada al Poder Nacional. Ahora bien, esa reserva a favor de la República, tal como se dejó sentado en los dos apartados previos no deriva ni del artículo 12 ni del numeral 16 del artículo 156 de la Constitución. Además, y a ello se referirán los párrafos que siguen; tal exclusión del poder tributario estadal y local, sólo abarca el caso de las empresas que efectivamente se aprovechen económicamente de los hidrocarburos y no el caso de las empresas que actúen en tal sector, a través de la prestación de servicios, cualquiera que sea la relación jurídica que exista entre ellas y a quienes les preste el servicio.

En criterio de la Sala, es claro el artículo 183 de la Carta Magna al imponer límites al poder tributario estadal y municipal, de modo que garantiza la competencia para crear y recaudar tributos en todos los niveles de la organización político-territorial venezolana, cada uno de ellos debe sujetarse a las restricciones que constitucionalmente se prevean, sin posibilidad de afectar unos a otros.

La Constitución hace un reparto de poderes y procura conciliarlos de manera de asegurar que cada ente cuente con los recursos que necesita para su funcionamiento y para la realización de las tareas de su competencia. La delimitación de cada poder, sin embargo, no siempre es sencilla, por lo que el Constituyente lo hace de maneras diversas: positiva (atribuyéndole un tributo, precisando su hecho generador) o negativa (indicando los casos en los que, aun frente a ese hecho generador, se niega la tributación, normalmente por razones de interés general que aconsejan trasladar el tributo a otro ente).

El caso del impuesto a las actividades económicas es el más claro ejemplo. Se trata de un tributo en principio de espectro amplísimo -el ejercicio de actividades económicas en territorio local-, pero que está sujeto a los límites que fije la Constitución. El artículo 179 lo dispone así expresamente:

‘Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(…).

1. (…) los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución (…)’.

Se prevé de manera genérica el impuesto, que podrá ser entonces creado por cada Municipio a través de sus ordenanzas. La lectura de la norma revela que el ejercicio de actividades económicas constituye, en principio, el hecho generador, pero de inmediato ella misma dispone que la Constitución puede imponer límites. Tales restricciones son comprensibles al tomar en cuenta que en ocasiones resulta prudente que sea la República, y no los entes locales, los que graven determinadas actividades económicas.

Las limitaciones a la tributación están dispersas en el Texto Constitucional, pero a los efectos de este fallo interesa el numeral 12 de su artículo 156, ya transcrito en este apartado del fallo, según el cual corresponde al Poder Nacional ‘la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre (…) los hidrocarburos’.

En esa disposición se establece de manera expresa que los impuestos sobre los hidrocarburos están reservados al Poder Nacional. Ahora bien, en vista de que no es posible constitucionalmente -como se ha advertido- limitar el alcance del poder tributario de los entes territoriales -pues todos tienen garantizada su autonomía-, cualquier interpretación que se haga de las normas correspondientes ha de ser restrictiva; de lo contrario, se favorecería a un ente en desmedro de otro u otros.

En ese sentido, estima la Sala que el impuesto al que se refiere el artículo 156.12 de la Constitución sólo puede ser aquél que grave la actividad de aprovechamiento de los hidrocarburos, por lo que la reserva no incluye los impuestos que puedan exigírsele a las diversas empresas que operan, prestando servicios, en ese sector.

Es de destacar que tratándose de una actividad sumamente compleja, en el sector de los hidrocarburos actúan muchas empresas, pero sólo algunas son las que realmente obtienen su beneficio de la explotación o comercialización del producto. Es necesario recordar, así, que siendo un sector de actividad reservado al Estado por la propia Constitución (artículo 302), es en consecuencia el Estado el que se aprovecha del mismo, por más que recurra a otras personas (empresas privadas, por ejemplo, para efectuar las operaciones necesarias para esa explotación o para que le presten servicios conexos).

En criterio de la Sala, es fundamental determinar quién tiene la propiedad de los hidrocarburos para a su vez precisar cuál es el ente territorial que puede gravar su aprovechamiento. En el apartado correspondiente, la Sala ha dejado sentado que la sola propiedad nacional de los hidrocarburos no es suficiente para excluir toda tributación local sobre empresas que operen en ese sector. En esta oportunidad reitera tal aserto, pero destacando que esa titularidad es la que lleva a que, como uno de los límites constitucionales expresos, el artículo 156.12 reserve al Poder Nacional ciertos tributos, entre los que se encuentran aquellos ‘sobre (...) los hidrocarburos’.

La extinta Corte Suprema de Justicia, en Pleno, mediante sentencia del 17 de agosto de 1999, que resolvió la demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra la llamada “apertura petrolera”, se refirió a este punto, pues distinguió, a los efectos de la tributación nacional y/o municipal, entre las actividades que implican auténtica explotación y aquéllas en las que no. El criterio diferenciador consistía en la adquisición de propiedad sobre el crudo extraído por parte de las empresas (que eran una asociación de capital público y capital privado). El caso en el que la empresa mixta adquiriese la propiedad del crudo quedaba fuera del alcance de la tributación municipal. En cambio, se precisó en ese fallo, sí estaban sujetas a los impuestos locales las actividades inherentes a los llamados Convenios de Servicios Operativos, pues siendo totalmente ejecutadas por empresas privadas, no había traslado de la propiedad del crudo, sino el pago de sus servicios.

La Sala entiende, en ese mismo sentido, que la reserva de poder tributario a favor de la República sobre los hidrocarburos sólo puede afectar a las empresas que se aprovechan de manera directa de esos productos, quedando el resto sometidas a los tributos municipales que se generan por el ejercicio de actividades lucrativas, como cualquier otra empresa. El hecho de que ciertas empresas presten servicios relacionados con la industria y el comercio de hidrocarburos no puede implicar una exclusión de la tributación local, pues se le estaría dando un alcance mayor del que en efecto tiene.

La propia parte actora ha invocado el artículo 183 de la Constitución para poner de relieve los límites del poder de tributación de estados y municipios. Por supuesto, en esa norma están algunos de esos límites, pero estima la Sala que el contenido en el numeral 1, que le prohíbe gravar ‘materias rentísticas de la competencia nacional’ debe ser interpretado de manera restrictiva. Dispone ese artículo 183, en su totalidad, lo siguiente:

‘Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.

3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.

Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional’.

De todas las restricciones que establece el artículo transcrito, sólo dos guardan relación con el impuesto a las actividades económicas: la prohibición de gravar las materias rentísticas de la competencia nacional y la necesidad de que ciertas actividades -en concreto: agricultura, cría, pesca y la actividad forestal- se graven con sujeción a la ley nacional. Como se ve, existe un caso de prohibición total (la de crear impuestos que recaigan sobre las materias rentísticas de la República) y una de simple limitación (la de gravar las actividades enumeradas precedentemente).

Lo anterior lleva a una necesaria precisión acerca de cuáles son las materias rentísticas de la competencia nacional. Tradicionalmente se ha estimado que tales materias son las sujetas a impuestos nacionales. Sin embargo, sin necesidad de previsión expresa, es obvio que los estados y los municipios no deben invadir el poder tributario de la República, por lo que no parece que deba ser ese el sentido de la norma. De hecho, la República tampoco puede crear impuestos sobre las materias que corresponden a estados y municipios, pero nada dice al respecto la Constitución.

Para la Sala, entonces, es otro el sentido de la norma, y de allí la importancia de su inclusión en el Texto Fundamental: lo que se ha querido impedir es que las entidades federadas y locales graven la renta que recibe la República con ocasión del ejercicio de ciertas actividades. Estima la Sala que ‘materia rentística de la competencia nacional’ es aquella actividad del Poder Nacional capaz de generar una renta, es decir, un provecho económico. La disposición es clara al indicar que se trata de casos en los que la renta se produce como resultado de la competencia nacional, por lo que se excluye cualquier caso en el que la actividad estatal no corresponde a una competencia (asignación de tarea según el Derecho Público), sino a una actividad que se desarrolla de manera idéntica o similar a la de un particular.

Ha destacado con insistencia esta Sala que la actividad económica relativa a los hidrocarburos es una de las materias rentísticas de la competencia nacional, en virtud de que la República se la ha reservado con base en el artículo 302 de la Constitución. La República, así sea a través de empresas organizadas con forma de sociedad mercantil, explota la industria y el comercio de los hidrocarburos y obtiene de ellos una renta. Por ello, la tributación municipal no se extiende a las empresas que prestan sus servicios a la industria de los hidrocarburos, independientemente de la figura jurídica empleada. En esos casos no existe necesidad de proteger la renta nacional.

Como la reserva de actividades económicas al Estado no impide que éste se auxilie de particulares para el mejor desarrollo de la misma, la exclusión del poder municipal sólo puede abarcar el caso en que es el Estado el que desarrolla la actividad, aprovechándose del hidrocarburo.

Lo que justifica la exclusión del poder tributario local es la existencia de una renta a favor del Estado a causa del aprovechamiento de los hidrocarburos, y así lo sostuvo la Sala en el tantas veces citado fallo Nº 285/2004, al invocar el fallo de la extinta Corte Suprema de Justicia –del 17 de agosto de 1999- al que se ha hecho mención con precedencia. La Sala compartió el criterio de esa Corte, para lo cual declaró:

‘En esa sentencia se decidió que las actividades que implican auténtica explotación de hidrocarburos, por cuanto conllevan la adquisición de propiedad sobre el crudo extraído por parte de las asociaciones empresariales conformadas tanto el capital público como por capital privado, son las que escapan de la tributación municipal, mas no las actividades que llevan a cabo quienes ejecutan los llamados “Convenios de Servicios Operativos”, en los cuales expresamente se excluye que la titularidad sobre el crudo pase a los operadores del campo -entes eminentemente privados- por lo cual se entiende que tales entes llevan a cabo servicios comerciales que no significan explotación del hidrocarburo. En consecuencia, esos Convenios y cualesquiera otros en los cuales el particular no se apropie del hidrocarburo, en asociación con el Estado venezolano, quedan sujetos a los tributos municipales’.

Para la Sala, constituyó un error ‘pretender que cualquier empresa que presta servicios a la industria petrolera ejecuta actividades que comportan la explotación de hidrocarburos’, por lo que en el caso resuelto a través del fallo Nº 285/2004 aceptó que los municipios podían gravar a las empresas prestadoras de servicios a la industria de los hidrocarburos, en el caso en que ‘el contribuyente tenga fijado su ‘establecimiento permanente’ (en el sentido más tradicional en imposición municipal venezolana, entendido como ‘sucursal’, ‘oficina’, ‘local’)

, con lo que “atrae para sí todos los ingresos que le reporten esas actividades al respectivo contribuyente’.

Por lo expuesto, la Sala declara que la actividad directamente relacionada con la industria de los hidrocarburos está reservada al Poder Nacional con base en el artículo 302 de la Constitución, y su tributación le está también reservada en virtud del numeral 12 del artículo 156 eiusdem, lo que implica la imposibilidad de que los Municipios graven el ejercicio de esa actividad, dada la restricción que impone el numeral 1 del artículo 183 de la misma Carta Magna. Esa exclusividad sólo existe respecto de las empresas que efectivamente se aprovechan del producto (hidrocarburo), a través de la obtención de una renta, y no respecto de cualquier empresa que preste servicios colaterales a la industria, así sean indispensables para el desarrollo de la actividad. Así se declara

.

Como puede verse de la sentencia antes expuesta, la actividad de los hidrocarburos es una actividad sumamente compleja en la cual intervienen una gran cantidad de empresas; y sólo aquellas que se aprovechan del producto (hidrocarburo) a través de una renta son las que están exentas del poder tributario municipal, en tanto que el resto de las empresas que presentan un servicio de forma colateral, así sea “indispensables para el desarrollo de la actividad”, sí deben pagar el tributo.

Así, de la sentencia transcrita ut supra, se colige que las actividades relacionadas con los hidrocarburos sí pueden ser objeto de gravamen municipal, a pesar de que ello está sujeto a los casos descritos en el fallo citado.

Ahora bien, en el caso de autos se solicita la nulidad de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda -antigua patente de industria y comercio- en particular de Grupo de Actividades número XXVII, la cual textualmente dispone:

Grupo XXVII. Actividades de venta de minerales, metales, productos químicos, combustibles o fertilizantes.

Actividades constituidas en esencia por la venta al mayor o al detal de fertilizantes o abonos, combustibles, productos químicos, o minerales y metales procesados o no para ser utilizados como materia prima en la elaboración de otros productos

.

Como puede evidenciarse de la transcripción realizada, lo que se pecha en la norma impugnada -entre otras actividades- es la venta de combustible; ahora bien, esa norma no hace distinción en torno a si la naturaleza de la actividad de venta del combustible consiste en una actividad que por su naturaleza sea colateral o no a la industria de los hidrocarburos; situación esta que, siguiendo la doctrina jurisprudencial, es lo que determina si la actividad puede ser pechada o no por el poder municipal.

En este sentido, la norma grava la venta de combustible en sentido general sin indicar en forma alguna que debe gravarse a las empresas que realicen actividades básicas y principales en materia de hidrocarburos.

Así, reconocida como ha sido la existencia de un poder tributario municipal sobre la materia de hidrocarburos, no puede acordarse la nulidad de la norma que prevé este poder ya que con ello lo que se lograría sería lesionar las competencias que constitucionalmente le han sido otorgadas a los municipios.

En virtud de las anteriores consideraciones, debe esta Sala declarar sin lugar la solicitud de nulidad del Grupo XXVII de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, por lo que a la violación de los artículos 183.1 y 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecta. Así se decide.

.- De la denuncia de confiscatoriedad.

Estima la recurrente que el tributo impugnado es confiscatorio, ya que se le asigna una alícuota del 1% sobre los ingresos brutos que reporta la actividad económica.

En tal sentido, esta Sala observa que la vulneración del derecho de propiedad como consecuencia del pago de un tributo confiscatorio ha sido expresamente proscrito por el Constituyente de 1999, en el ya citado artículo 317 constitucional que establece -se reitera- que “ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”, y tiene su fundamento directo en la norma consagrada en el artículo 316 de la Constitución que dispone que “el sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población”.

Conviene referir el criterio que la Sala ha expuesto sobre el principio de no confiscación de los tributos, previsto en el artículo 317 constitucional:

[...] Es en ese sentido, que se ha sostenido en la doctrina especializada que dicho principio funciona como un verdadero límite a la potestad tributaria del Estado al momento de imponer gravámenes a la capacidad económica de los particulares, como el propósito de obtener recursos para financiar la actividad de los órganos que integran el sector público y garantizar la prestación eficiente de servicios de interés público, que funciona como una verdadera interdicción de imposición por el legislador de cargas fiscales exorbitantes que hagan nugatorio el libre y efectivo ejercicio del derecho a la propiedad de los sujetos obligados a cumplir con el pago del tributo establecido en la ley; de allí que sea firme (sin que exista un regla precisa para la determinación del límite que no puede ser rebasado por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, correspondiendo la determinación del mismo en cada caso concreto) que un tributo es confiscatorio de la propiedad cuando absorbe una parte sustancial de ésta o de la renta, es decir, cuando priva al sujeto pasivo de la relación tributaria de la posibilidad de usar, gozar, disfrutar y disponer de cualquiera de sus bienes, en desconocimiento de su real capacidad contributiva

(vid. SC n° 200/2004, caso: C.M. y otras).

Igualmente, en torno a la no confiscatoriedad del tributo, esta Sala dejó sentado en su sentencia N° 1886/2004, lo siguiente:

Ahora bien, respecto a la no confiscatoriedad del tributo previsto en el Texto Constitucional, considera la Sala que tal confiscatoriedad se configura cuando la tributación impuesta es desproporcionada, excesiva y fuera del contexto de la capacidad de contribuir del contribuyente, cuya consecuencia es la absorción por parte del Estado de una parte sustancial de la renta o del capital gravado, si así sucede, entonces el patrimonio es la fuente de donde se sustraen los recursos y el impuesto resulta confiscatorio, por cuanto por medio de él es que el Estado toma por vía coactiva una parte del patrimonio del administrado sin compensación alguna. Este principio ha sido previsto en la Constitución a fin de limitar e impedir esta imposición exagerada así como para garantizar el derecho a la propiedad de los particulares

.

Ahora bien, en el caso de autos estima la recurrente que el tributo impugnado resulta confiscatorio ya que sobre la actividad de “venta de minerales, metales, productos químicos, combustibles o fertilizantes” se asigna una alícuota del 1% sobre los ingresos brutos que se reporten en el ejercicio de estas actividades.

Al respecto, aprecia la Sala que la alícuota del 1% sobre los ingresos brutos no constituye un impuesto desproporcionado que puede per se dejar sin contenido el derecho de propiedad para aquellos que se dedican a la actividad de venta de combustible.

En este sentido, para que un impuesto pueda ser calificado de confiscatorio, no basta que el mismo sea alto de manera que haga oneroso y hasta riesgoso para los particulares el dedicarse a cierta actividad comercial.

Así, existen diversos gastos que quienes realizan actividades económicas deben soportar y tomar en consideración y que resultan naturales a toda actividad comercial, como lo es el pago de los impuestos municipales por el desarrollo de actividades económicas, antes llamado impuesto de patente de industria y comercio.

Deberán en consecuencia quienes realizan actividades económicas tener en consideración los distintos gastos necesarios para realizar cierta actividad comercial, y dependiendo de ello tomarán la decisión de realizar una u otra actividad, sin que por el hecho de que exista una carga fiscal, convierta a los tributos en inconstitucionales por confiscatorios.

Ahora bien, en el caso de autos la recurrente estima que su actividad tiene un margen de ganancia muy corto, razón por la cual al aplicarse el impuesto impugnado haría que el mismo resulte confiscatorio, por cuanto perdería su posibilidad de lucro. En este sentido debe recordarse que el poder tributario no puede estar supeditado a que determinada actividad tenga un alto margen de ganancias; por el contrario, son los sujetos pasivos del tributo los que deben hacer sus análisis de costos para emprender una actividad comercial.

Por ello, si se realizan actividades de lucro y sobre las mismas existe una potestad tributaria municipal, el ente territorial tiene la facultad de aplicar sus tributos, cuidando -claro está- que el mismo no sea desproporcionado.

En el caso de autos, visto que el tributo impugnado es del 1% sobre los ingresos brutos, no aprecia esta Sala que el mismo sea de tal modo desproporcionado que lo haga confiscatorio.

Vistas las anteriores consideraciones, debe esta Sala desestimar la denuncia de confiscatoriedad del Grupo XXVII de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda objeto de impugnación; y así se decide.

.- De la violación del derecho a la igualdad entre las empresas privadas y las empresas del Estado.

Estima la recurrente que “la aplicación del impuesto de patente de industria y comercio o impuesto sobre actividades económicas a una actividad regulada económicamente por el Estado, como lo es la comercialización de combustible” conlleva una discriminación en relación con la compañía DELTAVEN, S.A., ya que al ser ésta una empresa del Estado resulta inmune al poder tributario municipal conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución.

En relación con el principio de igualdad y no discriminación, esta Sala dejó sentado en su fallo N° 1798/05, lo siguiente:

Al respecto, es preciso destacar que, en anteriores oportunidades, ha establecido esta Sala, en consideración a la garantía de igualdad ante la Ley, que lo que está constitucionalmente prohibido es el trato desigual ante situaciones que son similares, de manera tal que, para que el trato desigual sea admitido como válido, y por ende, constituya una diferenciación legítima, deben cumplirse las siguientes condiciones: ‘a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho, b) que el trato desigual persiga una finalidad específica, c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principio (sic) constitucionales, y d) que la diferenciación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica’

(vid. Sentencia núm. 1.197 del 17 de octubre de 2000, caso: L.A.P.).

Ahora bien, la denuncia de violación del derecho a la igualdad viene determinada en relación directa -según se denuncia- con el artículo 180 de la Constitución que establece textualmente lo siguiente:

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados

(Negrillas de la Sala)

Al respecto, esta Sala dictó la sentencia número 1892/2007, mediante la cual interpretó esta disposición y estableció lo siguiente:

Como se observa, la letra de la Constitución es muy clara: sólo están excluidas de la tributación municipal, aparte de la República o los estados federados, los entes que ellos creen, pero no a quienes sean sus concesionarios o sus contratistas.

(…)

De este modo, la Constitución revela un propósito de tutela de la potestad tributaria municipal, a la cual pretende proteger frente a dos de los argumentos esgrimidos de continuo para excluirla. Por tanto, es imposible jurídicamente sostener una ampliación de una regla restrictiva como la contenida en la segunda parte del artículo 180 de la Carta Magna y debe concluir que la inmunidad fiscal frente a los municipios se extiende sólo a las personas creadas por República o estados y nunca a otras personas, así sean sus concesionarios o contratistas.

(…)

El presente es un fallo interpretativo del Texto Fundamental, pero la Sala ha estimado útil reseñar el desarrollo legal de la reserva, a fin de revelar que en la actividad relacionada con los hidrocarburos operan, aun con la reserva constitucional al Estado, empresas que no son estatales, respecto de las cuales, en criterio de la Sala, es válido establecer un régimen distinto a las empresas en las que el Estado sea total o parcialmente propietario de las acciones.

El ser situaciones distintas impide considerar que existen razones de justicia para efectuar una equiparación entre empresas estatales y aquellas que no lo son, así operen en un mismo sector: la Ley es clara al distinguir entre actividades primarias y secundarias, según la extensión de la reserva y, por tanto, con incidencia directa en la posible intervención privada; la ley también es clara respecto a la imposibilidad de que empresas privadas desarrollen actividades primarias, salvo que sea por contrato, es decir, sin ser la titular de la reserva sino un mero ejecutor. Todo ello tiene su razón de ser en la voluntad del Constituyente: reservar al Estado una industria (la de hidrocarburos), para contratarle y aprovechar al máximo su renta.

Por lo expuesto, esta Sala declara que la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 180 de la Constitución no puede ser interpretada en el sentido de abarcar supuestos de inmunidad fiscal adicionales al previsto expresamente, independientemente de que la empresa concesionaria o contratista del Estado opere en un sector económico reservado. Así se declara

.

Como puede verse de la transcripción antes realizada, ya esta Sala interpretó el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que a las empresas concesionarias o contratistas del Estado que operen en un sector económico reservado, no les resultan aplicables las inmunidades que frente a la potestad impositiva municipal se describen en esa disposición.

Siendo así lo expuesto, debe esta Sala desestimar la denuncia de violación del referido artículo, toda vez que no resulta discriminatorio el que a una empresa privada, como la accionante, no le sean aplicables las inmunidades tributarias que se explican en el mencionado artículo. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de nulidad ejercido contra la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, y así se decide.

Finalmente, visto el pronunciamiento anterior en el cual se desestima el recurso de nulidad contra la ordenanza en cuestión, la cual sirve de base a la Resolución Nº 092/2005 del 27 de septiembre de 2005, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, no puede esta Sala emitir pronunciamiento en torno a la nulidad de la misma ya que carece competencia para ello, por ser la misma de rango sub-legal. Así se decide.

A este respecto, en cuanto a la posibilidad de impugnar actos de rango legal conjuntamente con actos de rango sub-legal, debe esta Sala recordar su criterio contenido en la sentencia número 1412, del 10 de julio de 2007, caso: E.P., en el cual se estableció: “Declarada la constitucionalidad de la norma, la Sala no se pronunciará sobre las denuncias contra los actos de remoción de los ciudadanos E.P., J.M.F.M. y s.R.. El poder de esta Sala para conocer de actos administrativos sólo procede si se declara la inconstitucionalidad de la norma que les sirve de fundamento. Así se decide”.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley declara:

1. - SIN LUGAR el recurso de nulidad parcial ejercido por la abogada A.V.G., actuando en representación de la empresa PETRO CANARIAS DE VENEZUELA, C.A., contra la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, del 31 de octubre de 2003, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4785, reimpresa por error de copia el 19 de diciembre de 2003, Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4904, de la misma fecha.

2. - QUE NO EFECTÚA PRONUNCIAMIENTO DE FONDO en torno a la nulidad de la Resolución Nº 092/2005 del 27 de septiembre de 2005, emanada del Alcalde del Municipio Chacao.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09 días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

Ponente

C.Z.D.M.

A.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. 05-2197

MTDP/