Sentencia nº RC.000417 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 9 de Julio de 2015

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2014-000554

Ponencia de la Magistrada: M.G.E..

En el juicio por simulación de venta, intentado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, el cual declinó la competencia en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, incoado por la ciudadana PATRIZZIA GANGI CORBINO, actuando en su propio nombre y representación de su menor hijo M.A.P.G. (cuya identidad se omite en cumplimiento del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), representados judicialmente por el abogado E.E.B.E., contra los ciudadanos C.A.P.V. y K.M.S.P., el primero actuando en su propia representación y la segunda representada judicialmente por el abogado B.J.C.S.; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 29 de abril de 2014, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante e improcedente la demanda por haber prosperado la falta cualidad e interés de la parte actora. De esta manera, confirmó la decisión apelada de fecha 20 de marzo de 2013, y condenó a la parte apelante por las costas del recurso.

Contra el referido fallo de alzada, anunció recurso de casación la representación judicial de la parte demandante, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

En fecha 12 de enero de 2015, mediante Acta de Recomposición de la Sala y según Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 6165 de fecha 28 de diciembre de 2014, se reconstituyó la Sala de Casación Civil, dada la incorporación de los Magistrados titulares G.B.V. y M.G.E..

En fecha 11 de febrero de 2015, se reconstituyó la Sala, quedando conformada de la siguiente manera: Magistrado Presidente G.B.V., Magistrado Vicepresidente L.O.H., Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, Magistrada Isbelia P.V. y Magistrada M.G.E..

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, previa expresión de las consideraciones siguientes:

CASACION DE OFICIO

En resguardo del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela efectiva de los mismos y el de petición, consagrados en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en fallo Nº 22 del 24 de febrero del 2000, expediente Nº 99-625, caso Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra J.d.M.P.S., determinó que conforme con la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257, referido a que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...”, tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio sin formalismos, cuando a motus propio detecte la infracción de normas de orden público.

En ese sentido, a objeto de conciliar una recta y sana aplicación en la administración de justicia, la Sala procede a obviar las denuncias articuladas en el presente recurso de casación y hacer uso de la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que la autoriza a emitir “...pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base a infracciones de orden público y constitucionales que, en ella encontrare no se las hayan denunciado...”.

En relación a lo preceptuado por la citada norma y tomando en cuenta que la competencia es materia de orden público y por tanto revisable en todo estado y grado del proceso, esta Sala de Casación Civil, examinando lo planteado para su estudio, pasa a pronunciarse al respecto, en los siguientes términos:

En fecha 14 de octubre de 2010, la ciudadana Patrizzia Gangi Corbino en su nombre y representación de su menor hijo (nombre omitido), interponen acción por simulación de venta contra los ciudadanos K.M.S.P. y C.A.P.V., el último de los mencionados padre del menor de edad, con fundamento en que la vivienda donde habita el hijo de ambos, es propiedad de la comunidad conyugal de su persona con el codemandado C.A.P.V., el cual de forma simulada vendió el inmueble y existe amenaza de desalojo de la misma, donde nació y lleva siete (7) años viviendo su menor hijo. (Folios 1 al 7 de la pieza 1 de 1 del presente expediente).

La citada demanda por simulación de venta, fue incoada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, el cual en fecha 25 de octubre de 2010, se declaró incompetente para conocer en razón de la materia, con base en lo siguiente: “…En consecuencia vista que la presente solicitud no corresponde en razón de la materia a la competencia material de este Tribunal por cuanto los derechos involucrados en la misma no involucran derechos ni intereses personales directos de niños, niñas y adolescentes, sino de la demandante mayor de edad, conforme al artículo 177 LOPNA,…”. (Folio 78 de la pieza 1 de 1 del presente expediente).

Por auto de fecha 8 de noviembre de 2010, el precitado juzgado ordenó la remisión del expediente al Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Barinas, por cuanto la demandante hoy recurrente, no ejerció recurso de regulación de competencia tal como lo dispone el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 81 de la pieza 1 de 1 del presente expediente).

Correspondiendo el conocimiento del presente expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, por auto de fecha 17 de noviembre de 2010, admitió la demanda de simulación de venta y ordenó el emplazamiento de los demandados. (Folio 85 de la pieza 1 de 1 del presente expediente).

El 20 de marzo de 2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, dictó sentencia en la que declaró improcedente la demanda de simulación, con base en “…la falta de cualidad de la parte actora para intentar la demanda, y por ende su ilegitimidad para interponer la acción de simulación contenida en el escrito libelar…”. (Folios 374 al 384 de la pieza 1 de 1 del presente expediente).

Dicha decisión definitiva, fue apelada por la actora, oída en ambos efectos, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, el cual dicto sentencia el 29 de abril de 2014, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación e improcedente la demanda de simulación de venta por haber prosperado la falta cualidad e interés de la parte actora alegada por la demandada, confirmando en todas sus partes la decisión apelada. (Folios 444 al 460 de la pieza 1 de 1 del presente expediente).

Contra dicho fallo, la parte actora anunció recurso de casación, el cual fue debidamente admitido y remitido a esta Sala de Casación Civil.

Ahora bien, del recuento de los actos ocurridos en el presente juicio, se observa que la pretensión está representada por dos demandantes la ciudadana PATRIZZIA GANGI CORBINO, y su hijo menor de edad cuyo nombre se omite de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo que significa que sus derechos e intereses pudieran resultar afectados, situación fáctica y jurídica que debió ser considerada por los jueces civiles que conocieron y decidieron el proceso en primera y segunda instancia, porque se imponía por encima de la competencia que ostentaban para conocer dicha pretensión, el derecho a tutelar el interés superior del niño, hijo de la co-demandante con el ciudadano C.A.P.V., co-demandado del presente juicio.

La Sala observa que en el caso que se analiza se produjo la violación del derecho al debido proceso, pues el demandante menor de edad no fue juzgado por su juez natural, sino por uno incompetente por la materia, infringiéndose los ordinales 3° y 4° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La incompetencia por la materia se declara aun de oficio en cualquier estado e instancia del proceso, según lo expone el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, pues es de orden público y garantiza el conocimiento de la causa por el juez natural, es decir, por el idóneo y especialista en las áreas de su competencia, de acuerdo con esta garantía contemplada en el artículo 49 ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en el artículo 177 en su Parágrafo Cuarto, literal “e”, que “…el tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes, es competente en las siguientes materias: e) Cualquier otro de naturaleza afín que deba resolverse judicialmente, en el cual los niños, niñas y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el proceso…”.

En el mismo orden de ideas, la Sala con respecto a las pretensiones en las cuales estén involucrados derechos o intereses de los niños o adolescentes, en decisión de fecha 31 de mayo de 2005, caso: L.M.R.d.A., estableció lo siguiente:

…De acuerdo con el criterio jurisprudencial transcrito precedentemente, será de la competencia de la jurisdicción especial, toda controversia judicial afín a la materia patrimonial o del trabajo, en los cuales estén involucrados derechos o intereses de los niños o adolescentes, siempre que dichos derechos e intereses merezcan de la especial protección que les brinda la legislación especial en la materia y el fuero correspondiente de la jurisdicción creada y organizada por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

. (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, la Sala con respecto a la garantía judicial del juez natural y el debido proceso, en sentencia Nº 543 de fecha 6 de julio de 2004, expediente Nº 03-1132, en el caso E.M.R.M. de García contra L.E.G.R., estableció lo siguiente:

...La competencia por la materia donde está interesado el orden público, es verificable, aun de oficio, en cualquier etapa o instancia del proceso, pues su quebrantamiento atenta contra la garantía al debido proceso de las partes involucradas.

Para fundamentar este criterio la Sala se permite transcribir decisión proferida por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, de fecha 24 de marzo de 2000, expediente N° 00-0056, sentencia N° 144, en la acción de amparo constitucional intentada por la Universidad Pedagógica Experimental Libertador contra decisión judicial, y en la cual se dijo:

‘...La jurisdicción entendida como la potestad atribuida por la ley a un órgano del Estado para dirimir conflictos de relevancia jurídica, con un procedimiento predeterminado, siendo el órgano capaz de producir cosa juzgada susceptible de ejecución, es ejercida por los Tribunales ordinarios y especiales.

…omissis…

Los jueces a quienes la ley ha facultado para juzgar a las personas en los asuntos correspondientes a las actividades que legalmente pueden conocer, son los jueces naturales, de quienes se supone conocimientos particulares sobre las materias que juzgan, siendo esta característica, la de la idoneidad del juez, la que exige el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de estas parcelas, los distintos órganos jurisdiccionales a que pertenecen ellas, se distribuyen el conocimiento de los casos según las reglas de la competencia, bien sea por la cuantía, el territorio o la materia.

Para evitar un caos, y ordenar la administración de justicia, hay reglas de competencia que se consideran de orden público y son inderogables, mientras que hay otras que no lo son. La competencia por la materia se encuentra entre las primeras, mientras que las que determinan el territorio, por ejemplo, están entre las segundas. El órgano que ejerce la jurisdicción, en cuanto a la competencia por la materia, es por excelencia el juez natural de las personas que tengan que ventilar litigios relativos a esas materias’.

Como el ser juzgado por el juez natural es una garantía judicial, y un elemento para que pueda existir el debido proceso, la abrogada Constitución de 1961 en su artículo 69, así como la vigente en su artículo 49, consagran el derecho de las personas naturales o jurídicas de ser juzgadas por dicho juez, quien además debe existir como órgano jurisdiccional con anterioridad a los hechos litigiosos sin que pueda crearse un órgano jurisdiccional para conocer únicamente dichos hechos después de ocurridos. El citado artículo 49 de la vigente Constitución es claro al respecto: En su numeral 4, reza:

...Omissis..

En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor V.G.S. (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar. El requisito de la idoneidad es relevante en la solución del presente caso, y es el resultado de lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que exige concursos de oposición para el ingreso y ascenso en la carrera judicial, lo que se ve apuntalado por la existencia de Normas de Evaluación y Concursos de Oposición de Funcionarios del Poder Judicial dictados por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, publicadas en la Gaceta Oficial N° 36.899 de 24 de febrero de 2000. Este requisito no se disminuye por el hecho de que el conocimiento de varias materias puedan atribuirse a un sólo juez, lo que atiende a razones de política judicial ligada a la importancia de las circunscripciones judiciales; y 6) que el juez sea competente por la materia. Se considerará competente por la materia aquel que fuera declarado tal al decidirse un conflicto de competencia, siempre que para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los jueces que podrían ser llamados a conocer, situación que no ocurrió en este caso; o creando (sic) en la decisión del conflicto no se haya incurrido en un error inexcusable en las normas sobre competencia

...Omissis...

Con base en todas las razones expuestas, concluye esta Sala en que la presente causa es de la competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción especial del niño y del adolescente, en tanto que, los juzgadores que conocieron la presente causa, incurrieron en el quebrantamiento del principio de la perpetuatio jurisdictionis, tal como se estableció anteriormente, desacataron las reglas sobre la competencia material y, por vía de consecuencia, las partes no fueron juzgadas por sus jueces naturales (art. 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, forzoso es para esta Sala declarar la nulidad de la decisión recurrida...

. (Resaltado del texto, cursivas del subrayado y negrillas de la Sala).

En aplicación de las jurisprudencias antes transcritas, resulta evidente que en el caso bajo estudio, la decisión de fecha 25 de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, al declinar la competencia en los juzgados civiles, contrarió el artículo 177 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como las garantías del debido proceso y la del juez natural, ya que tal como lo refiere el libelo de la demanda, la parte demandante está representada por la ciudadana Patrizzia Gangi Corbino, y su hijo menor de edad (nombre omitido), la cual por su condición necesita de protección especial por parte de los órganos del Estado competentes para ello, es decir, los Tribunales de protección del niño, niña y del adolescente, integrados por jueces especiales e idóneos para garantizar su protección y por cuanto se han producido decisiones por tribunales incompetentes.

Esta Sala considera que es una necesidad constitucional sanear el presente juicio, depurando los vicios que lo afectan de nulidad, dado que el presente caso se sustanció en primera y segunda instancia ante los tribunales de la jurisdicción civil, por tales motivos a fin de salvaguardar las garantías de dicho niño, la presente causa debe ser tramitada por los Juzgados de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

En consecuencia, esta Sala de Casación Civil declarará en el dispositivo del fallo la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 25 de octubre de 2010, la dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, con sede en Barinas, en fecha 20 de marzo de 2013, y de la dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Bancario del Primer Circuito de la misma Circunscripción Judicial y sede, en fecha 29 de abril de 2014, porque indudablemente fueron dictadas en flagrante quebrantamiento de la garantía del juez natural, pues estos jueces actuaron bajo su competencia civil. Asimismo, se declarará la nulidad de las demás actuaciones del proceso, salvo la admisión y citación de los demandados.

Ahora bien, en cuanto al momento procesal en el cual esta Sala ordenará la reposición de la causa para que posteriormente se sustancie el juicio de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando el hecho de que la causa se tramitó en su totalidad, y a fin de resguardar los principios de economía y celeridad procesal, así como el derecho de las partes a ser juzgadas por los jueces naturales, a la tutela judicial efectiva y a la preeminencia del fondo sobre el formalismo, que proclama la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que debe ordenar la reposición de la causa al estado de que se efectué la notificación de las partes para que comparezcan a la audiencia preliminar a que se refiere el artículo 467 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de que se ordene la notificación del Fiscal del Ministerio Público, en razón de lo establecido en el artículo 463 de la prenombrada ley, para que así pueda continuar el juicio.

En razón de todo lo expuesto, considera esta Sala que debe ordenar la remisión del expediente al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a fin de que remita el presente expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, con sede en Barinas, para que continúe con el conocimiento de la causa en la oportunidad procesal antes indicada. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA DE OFICIO la sentencia de fecha 29 de abril de 2014, dictada por Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, con sede en Barinas. En consecuencia, se declara la NULIDAD del fallo recurrido, así como del la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 25 de octubre de 2010, la dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 20 de marzo de 2013. Se ANULAN todas las actuaciones ocurridas en el presente juicio, después de la admisión de la demanda y la citación, y se REPONE la causa al estado en que el Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, con sede en Barinas, notifique a las partes del presente juicio para que, una vez que conste en autos su notificación, así como la notificación al Fiscal del Ministerio Público, tenga lugar la audiencia preliminar, y demás actos subsiguientes.

Por la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de julio de dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 155º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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G.B.V.

Vicepresidente,

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L.A.O.H.

Magistrada,

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Y.A.P.E.

Magistrada,

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ISBELIA P.V.

Magistrada Ponente,

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M.G.E.

Secretario,

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C.W. FUENTES

RC N° AA20-C-2014-000554

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario,

Quien suscribe: Dr. L.A.O.H., manifiesta su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados miembros de este órgano colegiado del Tribunal Supremo de Justicia, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno de este Alto Tribunal, en consecuencia y en su carácter de Magistrado Vicepresidente de esta Sala de Casación Civil, salva su voto en los términos siguientes:

En este caso, se casa de oficio el fallo recurrido, se anulan todas las actuaciones ocurridas en el presente juicio, así como las decisiones dictadas por el tribunal de primera instancia civil y el tribunal superior civil, y se repone la causa al estado de que un juez de primera instancia de mediación y sustanciación de protección de niños, niñas y adolescentes, notifique a las partes y al representante del Ministerio Público, para que tenga lugar la audiencia preliminar y demás actos subsiguientes.

Ahora bien, conforme al principio constitucional que informa, que toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales, de acuerdo a lo establecido en el numeral 4° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone textualmente lo siguiente:

…Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

…Omissis…

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto...

.

Considero muy respetuosamente, que contrario a la opinión de los demás Magistrados de esta Sala, no se debió acordar la nulidad y reposición antes señalada, dado que en el presente caso no están involucrados derechos algunos de un niño, así su progenitora diga que actúa en su nombre, pues lo que se persigue es la nulidad por simulación de una venta de un bien inmueble adquirido durante una comunidad conyugal, entre marido y mujer, y hasta tanto alguno de estos dos esposos –padres del menor- no fallezcan, es obvio que el hijo no tiene derecho alguno, pues no se ha acreditado la sucesión correspondiente y en consecuencia no ha adquirido el menor de edad derecho alguno sobre el inmueble objeto de litigio, y en consecuencia el niño no tiene legitimación activa ad procesum, conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otra parte también observo, que la demanda fue presentada ante la jurisdicción de protección de niños, niñas y adolescentes, y que dicho tribunal se declaró incompetente, mediante decisión de fecha 25 de octubre de 2010, y contra esa decisión la demandante no ejerció regulación de competencia, siendo remitido el expediente al juez de primera instancia civil, por lo cual considero que existe cosa juzgada al respecto, y aunque entiendo que la incompetencia por la materia puede ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso, e inclusive por primera vez denunciada en casación (Cfr. Fallo de esta Sala N° 848, del 10-12-2008. Exp. N° 2007-163, bajo mi ponencia), en el presente caso no observo que se vean afectados derechos algunos o intereses del niño señalado como supuesto co-demandante, que actúa representado por su progenitora.

Solo está en litigio un bien inmueble que se señala fue adquirido durante la existencia de una comunidad conyugal, entre marido y mujer, mas no se observa que exista un proceso por un bien adquirido durante una comunidad familiar, que es lo que pareciera se pretende señalar, para inferir que existe derecho alguno del menor, que tiene a sus padres vivos, pues la única justificación de la madre del niño que se pretende involucrar en el litigio, es que se vendió el inmueble de forma simulada y existe amenaza de desalojo del inmueble en el cual nació el niño y lleva siete (7) años viviendo.

Pensar lo contrario, sería admitir la sucesión de bienes y derechos reales entre vivos, como el pensar que si alguno de los cónyuges pretende vender un bien adquirido durante la comunidad conyugal, este deba pedirle autorización a sus hijos. Lo cual, considero es inadmisible, dado que la ley solo requiere el consentimiento de ambos cónyuges al momento de enajenar un bien adquirido durante la comunidad de gananciales matrimonial, (Arts. 150, 156, 164 y 168 del Código Civil), pues:

…Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado.

Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades…

.

En consecuencia, considero que el presente caso corresponde a la jurisdicción civil y no de protección de niños, niñas y adolescentes, como fue declarado en la sentencia.

De igual forma, entiendo que la Sala de Casación Civil, conforme al principio del juez natural, no puede ordenar a un juez de protección de niños, niñas y adolescentes que notifique a las partes y al representante del Ministerio Público, para que tenga lugar la audiencia preliminar, dado que conforme a lo estatuido en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.185 Extraordinaria, Año CXLII, Mes VIII, de fecha lunes 8 de junio de 2015, el juez de protección de niños, niñas y adolescentes, presentada la demanda la admitirá si no es contraria al orden público, a la moral o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico, y luego de admitirla ejercerá el despacho saneador, si fuere el caso, lo que patentiza que es una facultad privativa del juez de primera instancia al momento de admitir la demanda, y mal podría por orden de la Sala, fijar la audiencia preliminar, cuando no ha cumplido con la etapa previa de revisión para la admisión de la causa y acordar algún despacho saneador si fuere el caso, y no se ha verificado la fase previa de mediación y sustanciación, en la cual podría tener lugar, con anterioridad a la audiencia preliminar, una audiencia de medicación, pues esta es una materia privativa del juez de instrucción al momento de recibir la demanda, y que no puede ser pasada por alto, ni por orden de esta Sala de Casación Civil, dado que, como señalo ad exemplum, “...es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Memorias de 1916, Pág. 206. Sentencia del 24-12-1915. -Ratificada: G.F. N° 34, 2 etapa, pág. 151. Sentencia del 7-12-1961; G.F. N° 84. 2 etapa, pág. 589. Sentencia del 22-5-1974; G.F. N° 102, 3 etapa, pág. 416. Sentencia del 15-11-1978; G.F. N° 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. Sentencia del 29-7-1981; G.F. N° 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422. Sentencia del 14-12-1982, Sentencia del 4-5-1994, en P.T., O. ob. cit. N° 5, p. 283; Fallo Nº RC-848, del 10-12-2008, Exp. Nº 2007-163, caso: A.A. y otra, en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Y.C. (†) y R.A.R. (†), contra Serviquim C.A., y otra., nuevamente ratificado en decisiones del 30-3-2009, N° RC-148, Exp. N° 2008-714; 4-5-2009, N° RC- 234, Exp. N° 2008-511; 21-7-2009, N° RC- 408, Exp. N° 2009-087; 11-12-2009, N° RC- 742, Exp. N° 2009-420; 11-2-2010, N° RC-20, Exp. N° 2009-527; 10-8-2010, N° RC-357, Exp. N° 2010-139, 3-5-2011, N° RC-181, Exp. N° 2010-617, 17-1-2012, N° RC-002, Exp. N° 2011-542, 9-10-2012, N° RC-640, Exp. N° 2011-31, caso: E.B.M. (†), contra D.C.Á., 4-4-2013, N° RC-142, Exp. N° 2012-576, 20-11-2013, N° RC-688, Exp. N° 2013-359, 13-5-2014, N° RC-259, Exp. N° 2013-687, 12-8-2014, N° RC-557 VTS, Exp. N° 2014-304, y 21-4-2015, N° RC-200, Exp. N° 2014-689, caso: A.M.B.M. contra JOSVENZ C.A., entre muchas otras decisiones de esta Sala.

En consecuencia considero, que con la reposición y nulidad acordada de oficio, se violentaron los principios constitucionales de derecho a la defensa, igualdad ante la ley, confianza legítima, seguridad jurídica, expectativa plausible y tutela judicial efectiva, de acuerdo a lo previsto en los artículos 2, 21, 26, 49 cardinal 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todo lo antes expuesto, me veo en la obligación moral y legal de manifestar mi desacuerdo con la sentencia sometida a mi consideración en este caso, y por no compartir la argumentación hecha en este fallo, que fuera acogida por la mayoría sentenciadora de la Sala, en defensa de lo que considero la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado disidente que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidente de la Sala,

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G.B.V.

Vicepresidente-disidente,

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L.A.O.H.

Magistrada

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Y.A.P.E.

Magistrada,

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ISBELIA P.V.

Magistrada,

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M.G.E.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. N° AA20-C-2014-000554