Sentencia nº 574 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Diciembre de 2011
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Ponente | Ninoska Beatriz Queipo Briceño |
| Procedimiento | Avocamiento |
Ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B..
I
En fecha 8 de noviembre de 2011, se recibió por ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, escrito contentivo de la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO mediante la cual el ciudadano abogado B.E.H.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.925, apoderado judicial de la ciudadana M.T.M.L., solicitaron a la Sala del Tribunal Supremo de Justicia se Avocara a la causa seguida contra los ciudadanos J.C.M.L., C.R.M.L., C.C.M.D.S., J.M., R.D.C.L.M., A.J.M.L., G.A.M.L., P.G.M. y M.J.M.H. por la “…comisión de los delitos de DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, previsto en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario y FRAUDE MEDIANTE CALIDAD SIMULADA, previsto en el numeral 1 del artículo 463 del Código Penal, en concordancia con el artículo 462 del mismo código…”.
Recibido el expediente, el 11 de octubre de 2011, se dio cuenta a los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento del mismo a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B.; quien con el carácter de ponente, suscribe la presente decisión.
Estando en la oportunidad legal, para pronunciarse en relación a la admisión de la Solicitud de Avocamiento, la Sala pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:
I
DE LA COMPETENCIA
Debe previamente la Sala de Casación Penal, determinar su competencia o no, para conocer de la presente Solicitud de Avocamiento; y al efecto observa:
La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:
Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:
1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que cursa ante otro Tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…
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Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada Ley Orgánica, regulan el avocamiento en los términos siguientes:
Artículo 106. Competencia. Cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si se avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
Artículo 107. Procedencia. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.
Artículo 108. Procedimiento. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curso ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.
Artículo 109. Sentencia. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido
.
El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).
Del contenido del dispositivo legal ut supra transcrito y del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal siempre que curse una causa penal ante un tribunal penal de la República Bolivariana de Venezuela; todo ello en aplicación del artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
II
DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO
Ahora bien, los peticionantes fundamentaron su solicitud de avocamiento en los términos siguientes:
…la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Lara, solicitó al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en fecha 13 de mayo de 2010, la DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, de acuerdo a las normas de los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los hechos no revisten carácter penal (…). A la solicitud del Ministerio Público el Juzgado Cuarto de Control le da entrada y la identifica con el expediente KP01-P-2010-003233, pero el Juez (…) en fecha 20 de julio de 2010, ‘… acuerda fijar audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal…’.
Pero resulta, ciudadanos Magistrados, que los ciudadanos J.C.M.L., C.M.L., CATERINA LOZADA, GIUSSEPE MILITO LOZADA, PATRICIA GASPERI Y M.M.H., no son imputados. De la misma forma importa decir que las normas de los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal NO ESTABLECEN NI ORDENAN la realización de una AUDIENCIA ORAL para conocer y decidir la solicitud de desestimación de cualquier denuncia penal que haga el Ministerio Público…
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Los solicitantes señalaron que la fijación de una audiencia oral no prevista en el Código Orgánico Procesal Penal “… no sólo constituye una flagrante violación de los trámites procesales que infringe el debido proceso, sino que además crea un grave desorden procesal en perjuicio de los derechos de la víctima, en este caso mi representada M.T. MILITO LÓPEZ…”.
Indicaron además que, tal situación ha creado una situación de desorden procesal porque “… hace más de un (01) año el juez y la jueza que han tenido el expediente se han limitado a fijar y diferir la cuestionada audiencia oral y a no oír las reclamaciones que les ha presentado el apoderado judicial de la víctima, pero no hay manera ni forma de que ese Juzgado resuelva una situación que sólo amerita una actuación conforme a la ley en el ejercicio de la función jurisdiccional que de la respuesta de aceptación o rechazo a una solicitud de desestimación de denuncia…”.
Por tales motivos, solicitaron a la Sala se avoque al conocimiento del expediente N° KP01-P-2010-003233, nomenclatura del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, o en su defecto, se asigne a otro tribunal competente por la materia, fuera de la jurisdicción del estado Lara.
III
DE LOS HECHOS
Las circunstancias de modo, tiempo y lugar fueron expuestas por los solicitantes en su escrito, a saber:
“…que los socios fundadores de la empresa INVERSIONES MILPO C.A., según acta constitutiva-estatutaria, fueron los ciudadanos G.M.S. y L.L.D.M. (fallecidos) quienes eran los propietarios en un proporción del 50% cada uno de cien (100) acciones (…) que el día 12 de noviembre de 2008, en publicación efectuada en la página 6B del diario “El Informador” de la ciudad de Barquisimeto, los ciudadanos J.M.L. y CARLOS MILITO LÓPEZ, simulando el primero el carácter de vice-presidente de la empresa Inversiones MILOP C.A., y el otro como Director de la misma, convocaron a una asamblea extraordinaria de accionistas. Sin embargo, dicha convocatoria fue formulada en abierta violación de los estatutos sociales de la empresa por cuanto el cargo de vice-presidente había quedado acéfalo al morir el presidente, de manera que desde el momento de la convocatoria estaban falseando los hechos. La írrita asamblea se celebró el 19 de noviembre de 2008 a las 9.00 a.m., en el salón de reuniones de la empresa Embotelladora Terepaima C.A., en la ciudad de Cabudare, Estado Lara…”. (Folios 4 y siguientes).
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
En el caso de la solicitud de Avocamiento, la Sala de Casación Penal debe primeramente examinar las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; de los cuales es posible distinguir las siguientes:
-
Que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto Fundamental a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales, en relación con la disposición derogatoria única eiusdem.
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Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.
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Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.
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Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión.
-
Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado; pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del Avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes. (Vid. Sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008).
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Que en el juicio exista desorden procesal grave o de escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, la solicitud “… debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Vid. Sentencia N° 666 del 9 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).
La Sala considera que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues los presupuestos de admisión responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de estos conllevaría la declaratoria de inadmisibilidad a limine del Avocamiento propuesto por parte de la Sala de Casación Penal.
La solicitud sub exámine tiene por objeto el que la Sala de Casación Penal se avoque al conocimiento de la causa que cursa actualmente ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en contra de los ciudadanos J.C.M.L., C.R.M.L., C.C.M.D.S., J.M., R.D.C.L.M., A.J.M.L., G.A.M.L., P.G.M. y M.J.M.H. por la “…comisión de los delitos de DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, previsto en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario y FRAUDE MEDIANTE CALIDAD SIMULADA, previsto en el numeral 1 del artículo 463 del Código Penal, en concordancia con el artículo 462 del mismo código…”; la Sala estima que la presente solicitud no cumple con el requisito de admisibilidad contenido en el literal e) señalada supra; por cuanto, la Sala de Casación Penal ha dicho reiteradamente que el recurso de avocamiento, sólo procede cuando no existe otro medio procesal idóneo y eficaz capaz de poder restablecer una situación jurídica infringida, así mismo las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes, en el presente caso, el Tribunal de Control está pendiente de decidir el asunto sometido a su consideración por el Ministerio Público y conforme a los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima- solicitante- puede ejercer control sobre esa decisión a través del recurso de apelación, por lo que ésta sería la vía idónea pendiente por ocurrir en el presente caso. Al efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1499 del 2 de agosto de 2006 afirmó lo siguiente:
… no es considerado como una lesión a los derechos constitucionales de las víctimas –tal como lo afirmó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 12 de noviembre de 2004- por habérseles cercenado la oportunidad para que éstas fueran oídas previamente, pues para ello el legislador determinó que el fallo que declare con lugar la desestimación solicitada es apelable por las partes, lo que constituye una segunda oportunidad de exponer los hechos denunciados; siendo conveniente señalar que, si bien el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que dicho fallo será apelable por la víctima, no dispone expresamente, que los denunciados no puedan ejercer recurso de apelación contra dicha decisión cuando la misma les produzca un agravio (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional Nº 1210 del 14 de junio de 2005)….
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De manera que, la Sala de Casación Penal considera que el objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas y de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental…”. (Sentencia No. 2147 de fecha 14 de septiembre de 2004).
Como corolario de todos los razonamientos antes expuestos y, por cuanto los peticionantes no han agotados los recursos ordinarios existentes en la causa, resulta forzoso declarar la inadmisibilidad a limine de la presente solicitud de avocamiento. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara la INADMISIBILIDAD a limine de la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por el ciudadano abogado B.E.H.C., apoderado judicial de la ciudadana M.T.M.L..
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los CATORCE días del mes de DICIEMBRE de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
NINOSKA B.Q.B.
Ponente
La Magistrada Vicepresidenta,
D.N.B.
La Magistrada,
B.R.M.D.L.
El Magistrado,
E.R.A.A.
El Magistrado,
H.C.F.
La Secretaria,
G.H.G.E.. 11-404. NBQB/.
La Magistrada Doctora B.R.M.D.L. no firmó por ausencia justificada.
VOTO SALVADO
Quien suscribe, Doctor E.R.A.A., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en relación con la sentencia que precede, mediante la cual se declaró la “inadmisibilidad a limine” de la pretensión de avocamiento presentada por el apoderado judicial de la ciudadana víctima, M.T.M.L..
En concreto, no estoy de acuerdo con los argumentos siguientes:
En el dispositivo de la sentencia, se declaró la inadmisibilidad a limine de la solicitud de avocamiento.
Sobre esta afirmación no deben pasarse por alto dos aspectos. El primero, es que el juicio de admisibilidad se realiza sobre la pretensión y no sobre la solicitud, y más cuando la mayoría sentenciadora se refirió en el folio seis a “…la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento…”, diferenciando claramente entre ambas definiciones; en consecuencia, ha debido declarar inadmisible la pretensión de avocamiento y no la solicitud, ya que esta última es simplemente el escrito por el que se presenta la pretensión ante el Tribunal Supremo de Justicia.
La segunda observación se refiere a la declaratoria de inadmisibilidad a limine. Lo ordinario es que el juicio de admisibilidad se realice in limine litis, puesto que ello implica el análisis de los elementos que permiten pasar a la fase de conocimiento a los efectos de resolver el fondo de la pretensión procesal, de manera que sólo de modo extraordinario se resolverá la inadmisibilidad luego de admitida la pretensión; en concreto, la Sala ha debido declarar inadmisible la demanda sin agregar la expresión latina a limine, ya que esa es la oportunidad en la que normalmente debe emitirse tal pronunciamiento.
La mayoría sentenciadora afirmó que “…los presupuestos de admisión responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda o solicitud…”.
El ejercicio de la acción, en tanto que derecho constitucional previsto en el artículo 26 de la norma fundamental, no está sometido a presupuesto alguno, sino que cualquier persona, por cualquier motivo puede acudir ante el órgano jurisdiccional y este tendrá el deber de responderle.
Además, tampoco puede afirmarse que los presupuestos de admisión responden a la demanda o solicitud, sino a la pretensión, puesto que, como se afirmó supra, la demanda o solicitud es el escrito que contiene la pretensión, a los cuales realmente responden tales requisitos de admisibilidad.
En consecuencia, no pueden confundirse la acción, la demanda y la pretensión, puesto que cada término tiene un significado específico que permite diferenciarlos entre sí, discusión que ya ha sido superada.
La decisión se refiere al “…recurso de avocamiento…”, carácter que no tiene esta institución por los motivos siguientes:
El recurso es el medio del que disponen las partes y los terceros para impugnar las decisiones judiciales, motivado en vicios ocasionados por el juez durante el desarrollo del proceso o al decidir.
Con este elemento se evidencia por qué el avocamiento no es un recurso, puesto que no sólo procede contra decisiones judiciales sino también contra omisiones que hayan generado desórdenes procesales graves, escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen de los órganos jurisdiccionales, la paz pública o la institucionalidad democrática.
Uno de estos supuestos se produce, justamente, en caso de retardo procesal, cuando, por no haberse dictado una decisión contra la cual recurrir, no es posible impugnar tal omisión aunque sí sería procedente una pretensión de avocamiento.
Tampoco se puede catalogar de remedio procesal porque ellos los ejercen las partes procesales en contra de los actos de la contraparte o del órgano jurisdiccional, y el avocamiento no es admisible para sanear el proceso por actos de las partes sino por actos u omisiones del juez, contrarias al recto desarrollo del proceso judicial.
Además el recurso es una facultad que pueden ejercer las partes si no están de acuerdo con una decisión determinada, mientras que el avocamiento puede ser ejercido, tanto a instancia de parte como de oficio, lo cual es otro elemento para negarle el carácter de recurso al avocamiento. Al respecto, a pesar de que la Sala tenga la posibilidad de anular de oficio decisiones impugnadas ello sólo puede hacerlo porque se ha sometido a su consideración la referida decisión, de lo contrario, no podría llegar a conocerla por voluntad propia.
En cuanto a los efectos, mediante el avocamiento se puede revisar todo el proceso, no sólo lo solicitado, en cambio, mediante los recursos sólo puede verificarse lo solicitado y no podrá pronunciarse más allá de aquello, aunque observare un vicio de orden público. La forma de hacerlo, en este último caso, sería declarando inadmisible el recurso y pasando a anular de oficio la decisión recurrida por causas no solicitadas.
Una característica atribuida a los recursos es que no crean un procedimiento nuevo e independiente, sino una etapa procesal adicional. Esto ocurre así en los casos de apelación de sentencia y en el recurso de casación, pero en el recurso de apelación de autos no sucede lo mismo, así que existen dos posibilidades, o el referido efecto no es característico de los recursos, o la apelación de autos no es un verdadero recurso sino un medio de impugnación.
Así mismo, pudiera argumentarse que los recursos son los medios de impugnación que impiden la cosa juzgada si se ejercen dentro de un período determinado previsto por el legislador, dentro del cual, la firmeza de la decisión queda en suspenso; no obstante, el recurso de apelación de autos no goza de esta característica, ya que el proceso no se suspende mientras corre el lapso de apelación de autos, como ocurre en el caso de la apelación de sentencias definitivas o con fuerza de definitiva y con el recurso de casación. Ante esta característica cabe la misma duda planteada en el párrafo anterior: el recurso de apelación de autos no es un recurso o ésta no es una característica de los recursos.
Por otra parte, los recursos y el avocamiento tienen algunas características en común.
En primer lugar, se necesita un agravio previo a su interposición. Así, para que se admita un recurso, el impugnante debe alegar haber sufrido un agravio, de lo contrario, no sería posible entrar a conocer el fondo de la causa. En materia de avocamiento también se requiere ese agravio el cual debe traducirse en un desorden procesal grave o en una escandalosa violación al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen de los órganos jurisdiccionales, la paz pública o la institucionalidad democrática; y en segundo lugar, tanto los recursos procesales como el avocamiento deben ejercerse ante un órgano de grado jurisdiccional superior.
En síntesis, el avocamiento no puede catalogarse de recurso porque puede realizarse de oficio y no sólo a instancia de parte, además, en virtud de su interposición, puede revisarse la totalidad del proceso y no sólo lo pedido; así mismo, no siempre se requerirá un acto judicial generador de un perjuicio, ya que también es admisible en caso de omisiones, lo que se necesita es que se haya instaurado un proceso judicial. Por tales razones, el avocamiento es un medio de impugnación del que disponen las partes para corregir errores graves en el proceso, el cual tiene la particularidad de que también puede ser ejercido de oficio.
La Sala expresó que el avocamiento “…sólo procede cuando no existe otro medio procesal idóneo y eficaz capaz de poder restablecer una situación jurídica infringida, así mismo las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existente, en el presente caso…”.
El avocamiento es un medio de impugnación subsidiario de los recursos existentes, por lo que es necesario haber agotado los recursos ordinarios de la instancia para que sea admisible, por esta razón es falso que proceda cuando no existe otro medio procesal idóneo y eficaz para restablecer una situación jurídica infringida, como si se tratare de una pretensión de amparo. El amparo sí es admisible aunque no se hubieran agotado los recursos existentes siempre que éstos no fueran idóneos para resolver la situación vulnerada debido a la urgencia del caso, en cambio, el avocamiento no precede si existen otros medios para resolver la situación hipotética referida, aunque no fueran idóneos, por el contrario, siempre que existan recursos, estos deberán agotarse, entre otros requisitos, para la admisibilidad del avocamiento, tal como se expresó en el folio siete (“Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios…”).
Según el criterio mayoritario “… en el presente caso, el Tribunal de Control está pendiente de decidir el asunto sometido a su consideración por el Ministerio Público y conforme a los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima –solicitante- puede ejercer control sobre esa decisión a través del recurso de apelación, por lo que esta sería la vía idónea pendiente por ocurrir en el presente caso”.
En el fallo del cual se disiente se afirmó que se podía recurrir en apelación de una decisión que “…está pendiente…” y que por tal motivo era inadmisible el avocamiento.
Tal posición de la Sala implica que las partes tengan que esperar una decisión para poder agotar los recursos que existen contra la decisión futura, lo cual es contrario a la recta razón. Los recursos que deben agotarse son lo que existen contra el acto u omisión que haya generado desórdenes procesales graves, escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen de los órganos jurisdiccionales, la paz pública o la institucionalidad democrática, y en este caso, dicha omisión la constituye la falta de celebración de una audiencia que no está prevista en la ley y a partir de lo cual, según la solicitante, se ha generado un retardo procesal de más de un año y que la Sala, en su rol de garante de los derechos constitucionales, entre ellos, el debido proceso, ha debido admitir a los fines de comprobar lo denunciado, y en cuyo caso, ordenar al tribunal que se pronuncie en un lapso breve, sin dejar al solicitante a la espera indefinida de la celebración de una audiencia que no goza de fundamento jurídico.
De conformidad con lo expuesto, quedan planteados los motivos por los cuales discrepo de la sentencia anterior.
La Magistrada Presidenta,
NINOSKA QUEIPO BRICEÑO
La Magistrada Vicepresidenta,
D.N.B.
La Magistrada,
B.R.M.d.L.
El Magistrado,
E.R.A.A.
Disidente
El Magistrado,
H.C.F.
La Secretaria,
G.H.G.
ERAA
Exp. N° 2011-404.
