Sentencia nº 1938 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 27 de Noviembre de 2008

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R.

En el juicio por cobro de prestaciones sociales y de indemnizaciones por enfermedad profesional seguido por las ciudadanas A.L.P.I., COROMOTO Á.P. y B.E.H., titulares de las cédulas de identidad números V-6.014.509, V- 5.543.070 y V- 9.148.568 respectivamente, representadas judicialmente por los abogados M.M., F.G.B., M.A.G. e I.M.P., contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IPSFA), representado judicialmente por los abogados A.B.M., G.A.P.M., C.A.C., H.J.S.N., H.B.T., Jysel M.S.P., Clerida Sarabia y C.F.N.M.; el Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 15 de octubre de 2007, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, parcialmente con lugar la demanda y revocó el fallo proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que en fecha 22 de febrero de 2006, declaró sin lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la co demandante A.L.P.I., y de la parte demandada anunciaron oportunamente recurso de casación, los cuales fueron admitidos y formalizados en el término legal. Hubo impugnación de ambas partes.

El 12 de febrero de 2008, se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha trece (13) de noviembre de 2008, y se dictó el fallo oral e inmediato previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, previa advertencia de que por razones de estricto orden metodológico se alterará el estudio de las denuncias contenidas en los escritos recursivos, en los siguientes términos:

ÚNICO

El artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que será declarado desistido el recurso de casación y el expediente será remitido al Tribunal correspondiente, si la parte recurrente no comparece a la audiencia.

En este orden, se advierte que en fecha 7 de enero de 2008, la representación judicial del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), tempestivamente, presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este M.T., no obstante, no asistió a la audiencia celebrada para formular sus alegatos y defensas oralmente, de manera pública y contradictoria en virtud del recurso de casación anunciado y formalizado, razón por la cual esta Sala, declara desistido el recurso extraordinario interpuesto por la parte demandada. Así se decide.

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMADANTE

CAPÍTULO I

QUEBRATAMIENTOS DE FORMA

-Único-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concordado con el principio de la aplicación integral de las normas laborales, previsto por el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunció contradicción en la motiva.

Argumenta la recurrente, que la sentencia impugnada resulta contradictoria, toda vez que con fundamento en la “responsabilidad profesional” declaró procedente el daño moral, cuyo presupuesto de procedencia lo constituye el hecho ilícito del patrono, empero, desestimó el daño material reclamado con fundamento en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 1º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente a la indemnización de cinco (5) años de salario.

Bajo este orden de ideas, afirma que “ante el mismo hecho generador”, el ad quem debió aplicar el principio constitucional de la reparación integral y ordenar el pago de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva del patrono; asimismo, arguyó que la estimación del daño moral debió tomar en cuenta las circunstancias personales “expuestas en el libelo”, por lo que solicita su incremento.

Para decidir, la Sala observa:

Del contexto de la formalización, se desprende que delata la recurrente la contradicción en la motiva, toda vez que, a su decir, la procedencia de la indemnización por daño moral tiene su fundamento en el “hecho ilícito del patrono”, en consecuencia, demostrado el mismo y ordenado su pago, resulta procedente el pago de la indemnización por responsabilidad subjetiva reclamada.

En este sentido, afirma la Sala que existe contradicción en la motiva cuando las razones dadas en el fallo se destruyen entre sí.

De la afirmación que precede, resulta necesario la reproducción parcial de la sentencia objeto del recurso de casación:

(…) las accionantes eran trabajadora del IPSFA y (…) las mismas estaban ejerciendo funciones de odontólogo (a) e higienistas dentales (…), esta especial actividad esta regulada por el estado, colocando en cabeza de quien asume el riesgo o se responsabiliza para poner en practica la misma, una serie de normas o mecanismos de orden público, con el objeto de protección al medio ambiente así como la propia vida de los que trabajan o acuden en calidad de pacientes, a estos centros asistenciales, por lo que conmina a que se implementen Medidas de S.O. (COVENIN 3027:1998), tales como: que la ventilación de los locales deberá hacerse mediante unidades compactas individuales de aire acondicionado; que cuando sea posible las ventanas permanezcan abiertas desde el final de la jornada de trabajo hasta su nuevo inicio; que todo equipo que genere calor se debe ubicar fuera del ambiente de trabajo donde se manipule mercurio; que en todo lugar donde se manipule o se almacene mercurio debe mantenerse un plan de inspección, mantenimiento, limpieza y evaluación de las instalaciones y su limpieza se debe realizar con una frecuencia que dependerá de la cantidad de mercurio utilizada (…) que los trabajadores expuestos a vapores de mercurio se le deben practicar los exámenes médico (sic) correspondientes, (…).

(Omissis)

Asimismo, importante es destacar que las autoridades dependientes del Ministerio del Trabajo, han sido contestes en determinar que las precitadas trabajadoras contrajeron una enfermedad denominada Hidrargirismo Ocupacional, la cual debe ser catalogada como una enfermedad acaecida en la prestación del servicio mismo o con ocasión de él, (…).

(Omissis)

(…) del análisis sistemático de los elementos probatorios (…) (inspecciones e los años 1994, 1995 y 1997), denota esta alzada que si bien es cierto que el empleador incurrió en incumplimiento de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta las accionantes fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama, pues todo en todas esas inspecciones se señalo que ‘…DE ACUERDO A LOS RESULTADOS OBTENIDOS Y LA REVISIÓN GENERAL EECTUADA EL SERVICIO SE encuentra En condiciones NORMALES PARA SU FUNCIONAMIENTO’, lo que no conlleva tampoco a la demostración del hecho ilícito del patrono. Así se establece. (Subrayado de la Sala).

Del extracto de la recurrida transcrito, observa la Sala que el ad quem estableció que el ejercicio de las profesiones de odontología e higienistas dentales, comporta el empleo de sustancias químicas, entre ellas, el “mercurio”; que dichas actividades están reguladas por el Estado -Normas Covenin- a efectos de preservar el impacto del uso de la referida sustancia en el medio ambiente, en los trabajadores y en los usarios del servicio de odontología, y que según los informes médicos emanados del Ministerio del Trabajo, se determinó el carácter profesional de la enfermedad -“Hidrargirismo Ocupacional”-, padecida por la trabajadora A.P.L.I..

Asimismo, señaló el ad quem que del “análisis sistemático de los medios de pruebas”, entre ellos, las inspecciones realizadas por la Inspectoría del Trabajo, en los años 1994, 1995 y 1997, se evidenció que el empleador incumplió con diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial; no obstante, estableció “que tal incumplimiento no conlleva a establecer que las patologías que presentan las coaccionantes deriven del incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, y que el patrono éste en conocimiento de los riesgos en el trabajo”, en consecuencia, declaró improcedente la indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente cinco (5) años de salario.

En este sentido, advierte la Sala que para la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva previstas en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe el actor demostrar el hecho ilícito del patrono; mientras que para la procedencia del daño moral, a la luz de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional surge en la patronal la responsabilidad de responder por las personas o cosas que están bajo su guarda, independientemente de que haya mediado culpa del patrono en la ocurrencia del hecho generador del daño.

En este orden de ideas, advierte esta Sala, que el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, comprende tres (3) supuestos concurrentes, a saber: a) el incumplimiento por el patrono de las normas de prevención laborales; b) el conocimiento de la existencia de dichas condiciones riesgosas por parte del patrono; y, c) la falta de correctivo de las mismas.

Así las cosas, la normativa Covenin, establece las medidas de higiene ocupacional que deben cumplirse para el transporte, almacenamiento y uso del mercurio, con el objeto de preservar la salud de los trabajadores expuestos, entre ellas, se citan:

MEDIDAS DE HIGIENE OCUPACIONAL

(Omissis)

5.1.3 Los pisos, paredes y superficies en general, deben ser lisas, sin grietas o fisuras e impermeables, con uniones cóncavas (Se recomienda la utilización de pinturas exóticas o friso con epóxico cristalizador en estructura de obra limpia). En ningún momento se deben utilizar alfombras, corcho, papel tapiz, cortinas ni pisos de linóleo o cualquier otro material absorbente.

(Omissis)

5.1.4 Los locales de trabajo deben tener un área mayor o igual a 16 mts2, y su temperatura debe ser inferior a 18 º C.

5.1.6 En las actividades que involucren alto riesgo de volatilización del mercurio, se deben instalar sistemas de extracción local (…).

5.2.1 El área de cirugía dental, debe estar separada de aquella donde se realicen operaciones que involucren el uso de mercurio.

5.2.5 La ventilación de los locales se realizará a través de unidades compactas individuales de aire acondicionado, los filtros no podrán ser metálicos y deben cambiarse periódicamente (…) se recomienda cuando sea posible, que las ventanas permanezcan abiertas desde el final de la jornada de trabajo hasta su nuevo inicio.

5.2.6 Todo equipo que genere calor se debe ubicar fuera del ambiente de trabajo donde se manipule el mercurio.

(Omissis)

7.1 la limpieza de las áreas donde se almacene o manipule mercurio se debe realizar con frecuencia la cual dependerá de la cantidad de mercurio utilizada, pero en ningún caso debe ser mayor de un mes. (…).

7.4 Los materiales y equipos destinados para la limpieza de aquellos lugares donde se almacene o manipule mercurio, debe ser de su exclusivo de dichas áreas.

De la normativa transcrita, se desprende que el uso de la sustancia química “mercurio” presupone el cumplimiento de una serie de medidas de higiene preventivas para garantizar la salud a los trabajadores expuestos, entre ellas, que los pisos y frisos de las paredes deben ser lisos, que los materiales de limpieza son de uso exclusivo de cada espacio donde se manipule el “mercurio”, que no deben guardarse artefactos que produzcan calor en las áreas donde se manipula la referida sustancia; que el servicio de odontología debe prestarse en una temperatura de 18 º C, que deben estar distanciadas las áreas de cirugía dental con aquellas donde se practiquen actividades con “mercurio”.

Así las cosas, del escudriñamiento de las actas procesales, específicamente a los folios 328 al 334 -1º pieza- cursa copia fotostática simple de oficio de fecha 8 de mayo de 1997, dirigido por la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), al Director del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), con ocasión a la “evaluación mercurial”, requerida en el servicio de odontología del (IPSFA), de cuyo contenido se destaca:

Detección de Riesgos en el servicio.

El ambiente de los consultorios 1.3.1 es cerrado, sin ventilación natural, el aire acondicionado funciona de manera muy deficiente. El sistema de extracción no es cónsono con el ambiente, los pisos son de cerámica y las paredes por tener una pintura de textura corrugada no reúnen las mejores condiciones preventivas en un ambiente odontológico.

(Omissis)

No presentan cubierta protectora, ni un sistema de extracción (campana u otro dispositivo) que permitan recoger los vapores mercuriales que se generen en el sitio de emisión (…).

En relación al consultorio 1.25, en el aspecto de pisos y de paredes el análisis coincide con el consultorio 1.21. El amalgamador está descompuesto y colocado en sitio no apto. Tampoco se observó campana de extracción para los vapores mercuriales.

En el consultorio 1.26. El análisis de pisos y paredes coincide con el anterior (…).

(Omissis)

En el ambiente donde se dispone (sic) los materiales de limpieza, se pudo observar, la presencia de una cocina eléctrica (…). Se constató que utilizan la misma mopa para la limpieza de los diferentes consultorios que conforman el servicio odontológico.

Análisis de los resultados obtenidos.

De acuerdo a los valores obtenidos de la evaluación de mercurio (Hg) en el ambiente odontológico (…), se puede constatar que todos los ambientes se encuentran sobre el límite del valor establecido por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S).

Es importante hacer notar que las mopas que utilizaban en la limpieza para el momento de la inspección, al realizarles la evaluación de mercurio, los resultados arrojaron un alta contaminación.

(Omissis)

Conclusiones.

(…) se hace necesario y de carácter imperativo la suspensión temporal de las actividades, hasta tanto los ambientes no reúnan las condiciones mínimas de seguridad señaladas en el presente informe. (…).

Asimismo y con carácter de suma urgencia es importante la evaluación médico-toxicológica de todo el personal que presta sus servicios en odontología.

De igual manera, cursa a los folios 323 al 326 -1º pieza- copia fotostática simple de la segunda “evaluación mercurial” realizada por el Departamento de Higiene de Seguridad Industrial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en las instalaciones odontológicas del (IPSFA), de cuyo contenido se desprende:

Motivado a que los valores correspondientes a la concentración de Mercurio (hg) en ambiente se mantienen, de acuerdo a las Nuevas mediciones, fundamentalmente en el área relativa a los pisos del servicio odontológico, se recomienda la raspadura con cepillos de alambre en los entercisios correspondientes a las uniones de las baldosas seguido de un lavado con chorro de agua a presión. Colocar luego una capa de cal y azufre por un espacio de tiempo aproximado de dos (2) días (…). Lavar nuevamente con chorro de agua a presión para retirar los residuos que se forman producto de la combinación química del azufre con el mercurio, el cual tiene como finalidad inactivar el mercurio, y por ende minimizar la emisión de vapores mercuriales.

Este proceso debe tener un carácter repetitivo durante un lapso de cuatro

(4) semanas, seguido luego de evaluación mercurial del ambiente.

Si esta medida preventiva para minimizar la contaminación mercurial no diese resultados satisfactorios se recomienda la sustitución de los pisos por otros de granito, en las áreas que no respondan a este tratamiento, las cuales se denominarán áreas críticas.

(Omissis)

Se recuerda que la temperatura de un ambiente odontológico debe oscilar entre los 18 º C y los 20º C, ya que temperatura ambiente se incrementa el proceso de emisión de vapores de mercurio, debido a su alta presión de vapor, y si el ambiente es cerrado y no hay buen sistema de ventilación y extracción el problema mercurial continúa latente.

De las precitadas instrumentales, observa la Sala que en el ejercicio fiscal de 1997, específicamente, los meses de mayo y julio de 1997, las instalaciones del servicio de odontología del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, (IPSFA), presentó altos niveles de “contaminación mercurial”, de los cuales el ente empleador obtuvo conocimiento, mediante la notificación del resultado de las “evaluaciones mercuriales” -de fechas 5 de mayo de 1997- realizadas -mediante su solicitud- por el Departamento de Higiene y Seguridad Industrial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), de cuyo contenido se desprende que los pisos y paredes de los consultorios odontológicos no reúnen las condiciones de una higiene de salud preventiva odontológica, que no existen campanas y extractores para controlar los vapores mercuriales, que en el área de limpieza, existe una cocina eléctrica -fuente de calor prohibida en los lugares de uso y manejo del “mercurio”-, que la limpieza los residuos de “mercurio” en el área de odontología -compuesta por varios consultorios-, se realiza con la misma herramienta de limpieza -mopa-, que los niveles mercuriales sobrepasan el límite permitido por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S), que se instó a la suspensión temporal de las actividades, lo cual se traduce, indubitablemente en el incumplimiento del ente empleador de las normas de higiene y seguridad industrial en materia de consultorios odontológicos.

Asimismo, observa esta Sala que el Departamento de Higiene Industrial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), en fecha 9 de marzo de 1998, realizó una nueva inspección en las áreas del servicio de odontología del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), con el objeto de verificar la remodelación de dicha área, de cuyo contenido se desprende “que las mismas se están realizando con todas las recomendaciones impartidas por profesionales de dicho Departamento”; no obstante, indica la documental que una vez concluida la remodelación “se debe practicar una inspección” a fin de “asegurar” el cumplimiento de “todas las recomendaciones”.

La Sala, advierte que la referida remodelación resultó posterior a la fecha en que la precitada trabajadora A. luisaP.I., prestó sus servicios como odontólogo al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), lo que se traduce en que el patrono no aplicó los correctivos necesarios para controlar el riesgo durante el tiempo de prestación de servicio. Así se establece.

Según evaluaciones médicas realizadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fechas 7 de abril de 1997 y 26 de marzo de 1998, le fue diagnosticada a la trabajadora A.L.P.I., la enfermedad profesional denominada “hidrargirismo ocupacional, por exposición a vapores de mercurio durante su jornada laboral”.

En sintonía con lo expuesto, observa esta Sala que quedó establecido en las actas procesales que el ejercicio de la profesión de odontología, comporta el uso de sustancias químicas, entre ellas, el “mercurio” cuyo uso está regulado por el Estado, por lo que el patrono por razones de seguridad laboral y ambiental, está en conocimiento de los riesgos que ocasiona dicha labor y las medidas de higiene ocupacional previstas en la normativa Covenin en materia de consultorios odontológicos; que el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), incumplió con las normas de higiene y seguridad industrial, y que la enfermedad padecida por la trabajadora A.L.P.I., es de origen profesional, en consecuencia, resulta procedente la indemnización reclamada con fundamento en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.

En mérito de lo expuesto, afirma la Sala que la sentencia recurrida está incursa en el vicio que le imputa la formalización, sustento suficiente para declarar con lugar la denuncia. Así se establece.

En virtud de lo anterior, se anula el fallo recurrido y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desciende a las actas procesales a los fines de dictar sentencia de mérito en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Aduce la trabajadora A.L.P.I., que ingresó a prestar sus servicios para el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), en el cargo de odontólogo especialista en “prostodoncia”, mediante contrato de trabajo suscrito a partir del 15 de agosto de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996; sostiene que a su ingreso le fueron practicados los exámenes “pre - empleo”, tanto físicos como psicológicos, los cuales arrojaron como resultado que estaba “apta para el trabajo” y en perfecto estado de salud, que su última remuneración mensual fue la cantidad de ciento treinta mil ciento noventa y seis bolívares (Bs. 130.196,00), que vencido el contrato de trabajo continúo prestando sus servicios y en fecha 28 de febrero de 1997, suscribió el nuevo contrato con fecha de vencimiento el 15 de agosto del referido año.

Refiere, que su especialidad clínica no comporta la manipulación de sustancias químicas, entre ellas, el “mercurio”; no obstante, dada la inobservancia del patrono en las normas de higiene y seguridad ambiental referentes al uso de la precitada sustancia, se produjo en el ambiente de trabajo una “contaminación mercurial” de tal magnitud que según evaluación médica realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), en fecha 7 de abril de 1997, fue otorgado reposo médico a partir del 8 de abril de 1997. (Anexos Nº 1.4 y 1.5).

Afirma, que una vez notificado el patrono de la enfermedad profesional, le fue solicitado realizase una segunda evaluación médica en las instalaciones del ente demandado, por lo que acudió al Hospital Militar, cuyo resultado determinó “contaminación mercurial”, tal como se desprende de instrumental que acompañó marcada 1.7.

Sostiene, que a efectos de descartar la “posible contaminación mercurial y plúmbica”, derivada de su ejercicio privado de la profesión, solicitó al Departamento de Relaciones Industriales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), realizara una inspección en las instalaciones del Centro de Rehabilitación Bucal, clínica privada donde ejerció su profesión durante mas de diez (10) años conjuntamente con cinco (5) odontólogos, de cuyo contenido evidenció “ que no se registraron trazas de contaminación mercurial ni el ambiente, ni en ninguno de los compañeros de trabajo”- anexo 1.6-.

Advierte que estando bajo reposo médico, el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), en fecha 28 de agosto de 1997, de manera unilateral procedió a rescindir el contrato de trabajo.

Expone que en fecha 26 de marzo de 1998, la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), le diagnosticó la enfermedad profesional “Hidrargirismo Ocupacional. Intoxicación crónica originada por la absorción de mercurio. Enfermedad frecuente en los obreros de las minas de metal”, la cual imposibilita su ejercicio profesional “de por vida”, por lo que fue declarada su inhabilitación definitiva, lo cual, a su decir, se traduce en la terminación el vínculo laboral, por lo que acudió en sede jurisdiccional a reclamar el pago de los siguientes conceptos: a) prestaciones sociales -antigüedad y preaviso- seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00); b) Indemnizaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 33, parágrafo segundo: siete millones novecientos veintiún mil doscientos cincuenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 7.921.256,66); c) lucro cesante: cien millones doscientos veinticuatro mil bolívares (Bs. 100.224.000,00); d) remuneraciones dejadas de percibir del ejercicio libre de su profesión: cuatrocientos treinta y dos millones de bolívares (Bs. 432.000.000,00); e) daño moral: dos mil cuatrocientos cincuenta y siete millones ciento setenta y seis mil bolívares (Bs. 2.457.176.000,00). La sumatoria de las cantidades descritas, arriban a tres mil millones de bolívares (Bs. 3.000.000.000,00), estimación de la demanda.

Por su parte, la representación judicial del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), en la contestación de la demanda negó y rechazó la fecha de terminación del vínculo laboral alegada por la actora, arguyendo que el vínculo cesó el 28 de agosto de 1997; asimismo, negó que en las instalaciones donde funge su Clínica Odontología y el Laboratorio Dental, hayan estado afectadas por “contaminación mercurial”; negó, el incumplimiento o violación de la normativa de seguridad industrial en materia de consultorios odontológicos.

Negó y rechazó tener conocimiento de la existencia de una “situación peligrosa o riesgosa” para la vida de sus trabajadores, que dentro de su personal hayan existido casos de “contaminación mercurial”, que la trabajadora A.L.P.I., haya estado expuesta de manera continua a “emanaciones cinámbricas y plúmbicas” de carácter letal; negó la existencia de la enfermedad laboral que generó la inhabilitación de la codemandante, los conceptos reclamados y la estimación de la demanda.

Finalmente, arguye que el informe emanado del Servicio Médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), no constituye un instrumento “válido” para determinar la incapacidad definitiva de la odontóloga A.L.P.I., en consecuencia, negó la inhabilitación definitiva; agrega, que la referida profesional venía desempeñando sus servicios por más de siete (7) años, en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, y por más de diez (10) años en forma privada, por lo que pudo contraer la enfermedad profesional fuera de sus instalaciones.

Para decidir, la Sala observa:

Constituye criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, que en materia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, el trabajador puede interponer su acción por cobro de: a) indemnizaciones derivadas del infortunio laboral, con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo, previstas en el artículo 560 y siguientes -responsabilidad objetiva-; b) las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, contenidas en el artículo 33 -responsabilidad subjetiva-; y las c) derivadas del derecho común, regidas por el Código Civil -lucro cesante, daño emergente, daño moral-.

En cuanto al primer rubro de las indemnizaciones indicadas en el párrafo que precede, ha dicho esta Sala, con fundamento en la teoría objetiva, que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, emerge la responsabilidad del empleador con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño; ello siempre que se demuestre el vínculo de causalidad entre el daño -enfermedad- y el hecho generador del daño.

Ahora bien, respecto a las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, constituye criterio reiterado de esta Sala, que corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, la culpa, imprudencia, negligencia e inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial para que sean procedentes las reclamaciones fundamentadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y las establecidas en el Derecho común, regidas por el Código Civil.

En este mismo sentido, establece esta Sala que la trabajadora A.L.P.I., cumplió con su carga probatoria y demostró el hecho ilícito del patrono, traducido en el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en materia de consultorios odontológicos, toda vez que sus pisos y paredes no reúnen las condiciones de una higiene de salud preventiva odontológica, que no existen campanas y extractores para controlar los vapores mercuriales, que en el área de limpieza existe una cocina eléctrica -fuente de calor prohibida en los lugares de uso y manejo del “mercurio”-, que los residuos de “mercurio” del área de odontología -compuesta por varios consultorios- son retirados mediante la misma herramienta de limpieza -mopa-, que los niveles mercuriales sobrepasan el límite permitido por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S), que el órgano administrativo del trabajo instó a la suspensión temporal de las actividades, lo cual hace colegir a esta Sala, el grave incumplimiento del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), de las normas de higiene y seguridad industrial en materia de consultorios odontológicos, lo cual ocasionó a la trabajadora, la enfermedad profesional denominada “Hidrargirismo Ocupacional”, que la inhabilitó por el resto de su vida profesional. Así se establece.

Determinado lo anterior, debe esta Sala precisar la procedencia y el quantum de los conceptos y cantidades reclamados por la codemandante A.L.P.I., a saber: a) prestaciones sociales -antigüedad y preaviso- seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00); b) Indemnizaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 33, parágrafo segundo: siete millones novecientos veintiún mil doscientos cincuenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 7.921.256,66); c) lucro cesante: cien millones doscientos veinticuatro mil bolívares (Bs. 100.224.000,00); d) remuneraciones dejadas de percibir por el libre ejercicio de su profesión: cuatrocientos treinta y dos millones de bolívares (Bs. 432.000.000,00); e) daño moral: dos mil cuatrocientos cincuenta y siete millones ciento setenta y seis mil bolívares (Bs. 2.457.176.000,00), para una estimación de la demanda de tres mil millones de bolívares (Bs. 3.000.000.000,00).

En este sentido, destaca la Sala que el vínculo laboral tuvo una vigencia de un (1) año y trece (13) días, contados a partir del 15 de agosto de 1996 al 28 de agosto de 1997, que el motivo de la terminación del vínculo fue despido injustificado, que el último salario mensual devengado por la trabajadora A.L.P.I., fue la suma de ciento treinta y ocho mil ciento cincuenta y un bolívares con ochenta céntimos (Bs. 138.151,80), hoy, ciento treinta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. F. 138,15), para un salario diario de cuatro bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. F 4, 61).

Así las cosas, dado que la parte demandada, no demostró el pago de los conceptos reclamados, procede esta Sala a determinar el quantum de los conceptos demandados, en consecuencia, corresponde a la trabajadora por concepto de:

1. Prestación de antigüedad: en virtud de que el vínculo laboral se inició antes de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo -1997-, de conformidad con el artículo 665 literal a) eiusdem, corresponden a la trabajadora, sesenta (60) días de salario para el primer (1) año, o fracción de seis (6) meses con anterioridad a la reforma, cuya base de cálculo se efectuará con el salario normal percibido por la trabajadora en el mes de mayo de 1997, lo cual asciende a la suma de doscientos setenta y seis bolívares con treinta céntimos (Bs. F. 276,30), por dicho concepto. Así se decide.

2. Compensación por transferencia: de conformidad con el artículo 665 literal b) de la ley Orgánica del Trabajo, corresponde la cantidad de sesenta (60) días de salario, cuya base de cálculo será el salario normal percibido por la trabajadora en diciembre de 1996, para arribar por este concepto a la suma de doscientos setenta y seis bolívares con treinta céntimos (Bs. F. 276,30). Así se decide.

3. Indemnización sustitutiva de preaviso: de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, corresponden treinta (30) días de salario, para arribar por este concepto a la cantidad de ciento treinta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. F 138,15). Así se decide.

4. Vacaciones y bono vacacional (1996- 1997): de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la trabajadora la suma de quince (15) días y siete (7) días respectivamente, para arribar a un total por dichos conceptos de veintidós (22) días de salario, que multiplicados por el salario diario de cuatro bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. F 4,61), asciende a la suma de noventa y cinco bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs.F 95,48). Así se decide.

5. Utilidades fraccionadas (1996- 1997): de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la sumatoria de ambos períodos arriba a quince (15) días de salario, para un total de sesenta y nueve bolívares con quince céntimos (Bs. F 69,15). Así se decide.

6. Indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: equivalente a cinco (5) años de salario diario, y dado que el salario diario de la trabajadora fue establecido en la suma de cuatro bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. F 4,61), que multiplicados por los un mil ochocientos (1800) días que comprende el período de los cinco (5) años condenado, arroja la suma de ocho mil doscientos noventa y ocho bolívares (Bs. F 8.298,00). Así se decide.

7. Lucro cesante: demostrado el hecho ilícito del patrono resulta procedente la reclamación interpuesta por este concepto, estimada con base al último salario mensual percibido por la trabajadora, equivalente a la suma de ciento treinta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. F 138,15), que multiplicados por los treinta y seis (36) años de vida útil que restaban a favor de la trabajadora, según “la edad promedio de vida del venezolano”, arriba la condenatoria por este concepto a la cantidad de cincuenta y nueve mil seiscientos ochenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. F 59.680,80). Así se decide.

8. Remuneraciones dejadas de percibir por el ejercicio libre de su profesión: en cuanto este punto, advierte la Sala que para la procedencia de este aspecto del lucro cesante, deben cursar medios de prueba que indique a este Alto Tribunal, el grado de certeza de que la codemandante A.L.P.I., en el ejercicio privado de la odontología, en el año 1997 percibía mensualmente la suma de un millón de bolívares (Bs. 1000.000,00).

   En este sentido, observa esta Sala que del escudriñamiento de las actas procesales, no consta medio de prueba que acredite tal afirmación, por lo que resulta improcedente su condenatoria. Así se establece.

9. Daño moral: respecto a la procedencia del daño moral en los infortunios laborales, esta Sala en sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), estableció:

   Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   (Omissis)

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián.

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que ‘el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

   A la luz del criterio jurisprudencial transcrito, es doctrina vinculante de esta Sala, que en los casos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, surge en la patronal la responsabilidad objetiva de responder por las personas o cosas que están bajo su guarda, independientemente de que haya mediado culpa -hecho ilícito-del patrono en la ocurrencia del hecho generador del daño, y dado que la trabajadora A.L.P.I., demostró los extremos de la responsabilidad civil extracontractual, es decir, el daño -enfermedad profesional- y que el hecho generador del daño provenga de la prestación del servicio, procede la indemnización por daño moral.

   Ahora bien, de conformidad con el artículo 1196 del Código Civil, corresponde al jurisdiscente establecer el quantum de dicho concepto, para lo cual debe analizarse, entre otros aspectos: la edad, la educación de la víctima, la entidad del daño, el grado de incapacidad, los posibles atenuantes y la capacidad económica del ente empleador.

   En este mismo sentido, observa la Sala que la enfermedad profesional “Hidrargirismo Ocupacional” trajo como consecuencia, la incapacidad total y permanente de la odontóloga A.L.P.I., ocasionándole un menoscabo en su ejercicio profesional de por vida, lo que indudablemente incide en su estado físico y emocional que le imposibilita realizar una vida con normal desenvolvimiento en todos sus ámbitos, por lo que resulta procedente la condenatoria por daño moral reclamada, en consecuencia, debe el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), pagar a favor de la codemandante, la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. F 200.000,00), por dicho concepto. Así se decide.

   La sumatoria de las cantidades condenadas a pagar por concepto de Prestación de antigüedad; Compensación por transferencia; Indemnización sustitutiva de preaviso; Vacaciones y bono vacacional vencidos; Utilidades fraccionadas; Indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; lucro cesante; y daño moral, arriban doscientos sesenta y ocho mil ochocientos treinta y cuatro bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 268.834,18 ). Así se establece.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del reciente criterio asentado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora y de la indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, equivalente a la suma de doscientos setenta y seis bolívares con treinta céntimos (Bs. F 276,30), desde la fecha de terminación del vínculo laboral -28 de agosto de 1997- hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, para el período comprendido del 29 de agosto de 1997 al 30 de diciembre de 1999, aplicará el interés legal del tres por ciento (3%) anual, previsto en el artículo 1746 del Código Civil; y para el período comprendido del 31 de diciembre de 1999 hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   Se ordena el pago de los intereses de mora de los demás conceptos condenados, a saber: compensación por transferencia, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones vencidas, bono vacacional vencidos, utilidades fraccionadas y la indemnización derivada del infortunio laboral, cuya sumatoria arriba a la cantidad de ocho mil ochocientos setenta y siete bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. F 8. 877,43), desde la fecha de terminación del vínculo laboral -28 de agosto de 1997- hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

   En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos condenados reseñado en el párrafo que precede, cuya sumatoria arriba a la cantidad de ocho mil ochocientos setenta y siete bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. F 8. 877,43), desde la fecha de la citación de la parte demandada -11 de noviembre de 1998- hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

   De conformidad, con sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas por lucro cesante y daño moral, cuya sumatoria arriba a la cantidad de doscientos cincuenta y nueve mil seiscientos ochenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. F 259.680,80), desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, debido a que la estimación hecha por la Sala es actualizada al momento en que se dictó el presente fallo. Dicho cálculo será realizado a través de experticia complementaria mediante un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

   En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Adicionalmente a lo expuesto, observa la Sala que la sentencia anulada con fundamento en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del principio de igualdad ante la ley, ordenó al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), el pago de la pensión de incapacidad a favor de la trabajadora A.L.P.I..

   Del escudriñamiento de las actas procesales, observa la Sala que la pensión de incapacidad otorgada por el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), para la fecha del siniestro, tiene su fuente en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensionados y Jubilados de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios -folio 35, cuadernos de recaudos Nº 2-, que establece que: “Los funcionarios o empleados sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres años (...)”.

   En este mismo sentido, destaca la Sala que dado que el vínculo laboral tuvo una vigencia de un (1) año y trece (13) días, se colige que la trabajadora A.L.P.I., no cumple los extremos de ley, para la procedencia de la pensión de incapacidad a cargo del ente demandado, sin perjuicio de lo establecido en la Ley del Seguro Social, en materia de pensión por incapacidad. Así se establece.

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1) DESISTIDO el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), contra el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 15 de octubre de 2007; 2) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la codemandante A.L.P.I., contra la precitada sentencia; 3) ANULA el fallo recurrido; 4) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

   En lo que respecta a la parte demandada recurrente, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, no hay condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Juzgado Superior de Origen.

   No firman la presente decisión, los Magistrados Doctor O.M.D. y Magistrado Doctor A.V.C., por no asistir a la audiencia por motivos justificados.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   Presidente de la Sala ( E ), ________________________ J.R. PERDOMO
   Magistrado, _______________________________ A.V.C.	Magistrado, _______________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
   Magistrada Ponente, _________________________________ C.E.P.D.R.	LA
   Secretario, _____________________________ J.E.R. NOGUERA

   R.C. Nº AA60-S-2008-0168

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,