Sentencia nº 00035 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Enero de 2004

Fecha de Resolución28 de Enero de 2004
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoRecurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar

Magistrada Ponente: Y.J.G. Exp. Nº 2002-1063

Los abogados J.F.C.R. y P.M.C.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 43.408 y 31.780, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.J. ROJAS PÉREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.391.838, mediante escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2002, ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ejercieron recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra la Resolución Nº DG-18.562, del 17 de octubre de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa, por la cual se acordó pasar a situación de retiro al recurrente.

Del anterior escrito y sus anexos se dio cuenta en Sala el 26 de noviembre de 2002 y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

En fecha 28 de noviembre de 2002, los apoderados judiciales del recurrente presentaron escrito de reforma del libelo de la demanda.

Los días 12 de febrero, 25 de marzo y 8 de julio de 2003, los apoderados judiciales del recurrente solicitaron se dictara decisión en la presente causa.

I ANTECEDENTES

Señalan los apoderados judiciales del recurrente, que el procedimiento administrativo sancionatorio que tuvo como resultado el pase a situación de retiro de su representado, se inició el 22 de agosto de 2002, cuando el Ministro de la Defensa, por disposición del Presidente de la República, acordó someter a C. deI. a su representado. Dicha decisión fue conocida por el recurrente mediante Memorandum S/N emanado de la Dirección de Personal del Ejercito, de fecha 2 de septiembre de 2002.

Una vez que acudieron a la Inspectoría General del Ejército y revisaron el expediente administrativo, observaron que las imputaciones contra el recurrente se fundamentan en las declaraciones efectuadas por éste a los medios de comunicación impresos, en relación con los sucesos ocurridos los días 11, 12, 13 y 14 de abril de 2002, y por proferir murmuraciones contra el Alto Mando Militar y de las Instituciones del Estado, sometiéndosele a un C. deI.. Alegan que durante el procedimiento administrativo “nunca se cumplieron los trámites que se deben seguir para someter a un Oficial a C. deI., trámites contemplados en el írrito Reglamento de los Consejos de Investigación, los cuales finalmente fueron obviados todos por la autoridad militar, pues no se cumplió ninguno de ellos”.

Agregan que posteriormente, sin que mediara citación alguna y sin que su representado compareciera, fue publicada en Gaceta Oficial de fecha 27 de octubre de 2002, la Resolución impugnada, por medio de la cual se le pasó a retiro por medida disciplinaria, y cuyo tenor es el siguiente:

RESOLUCIÓN

Por disposición del ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, oída previamente la opinión del C. deI. celebrada en fecha 08 de octubre de 2002, según resolución Nº DG-17202 de fecha 22 de agosto de 2002, a tenor de lo establecido en los Artículos 280, 281, 286, 287 y 289 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordancia con los artículos 3 y 35 del Reglamento de los Consejos de Investigaciones, se realizó el acto administrativo para calificar las infracciones que pudo haber cometido el ciudadano General de Brigada (E) H.J. ROJAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.391.838, la Junta Superior apreció que el referido Oficial General, asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, por sus actuaciones y declaraciones dadas a los Medios de Comunicación Social, sin autorización y hacer señalamientos que lesionan nuestras Institución. Conducta que atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, al inobservar las norma legales y reglamentarias previstas en los artículos 20 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, artículo 83 del Reglamento de Servicio de Guarnición; Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, artículo 116, en sus partes rezan: “Referirse al superior en forma incorrecta o intentar el descrédito de sus camaradas o inferiores ante militares o civiles”, “hacer publicaciones en la prensa sin permiso del Ministro de Guerra y Marina”, así como el artículo 117 en sus partes que rezan: “Propalar noticias que den lugar a alarmas injustificadas”, “Propalar noticias en perjuicios del buen orden civil o militar o del buen nombre de la profesión”, “Censurar los actos de sus superiores en forma pública procurando desacreditarlos, ya sea ante militares o civiles”, “Manifestar públicamente bajo cualquier forma que sea, opiniones que puedan entrañar perjuicios a los intereses del país, comprometer la disciplina o crear dificultades a las autoridades”, con los agravantes que al efecto establece el artículo 114, literales e) e i) del citado Reglamento. En consecuencia, por decisión del Ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, se pasa a situación de retiro por medida disciplinaria al Ciudadano General de Brigada (E) H.J. ROJAS PEREZ, ...”.

II FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Con base a los hechos antes descritos, los apoderados judiciales del recurrente procedieron en fecha 20 de noviembre de 2002, a solicitar la nulidad de la Resolución Nº DG-18.562, del 17 de octubre de 2002, emanada del Ministro de la Defensa y a tal efecto expusieron lo siguiente:

1. Alegaron la violación del derecho a la defensa por cuanto que si bien es cierto que a su representado se le comunicó que iba a ser sometido a un proceso de investigación “por sus declaraciones efectuadas a los medio de comunicación impresos y proferir murmuraciones en contra del alto mando militar y de las instituciones del Estado”, consideran que estos cargos están redactados de una manera genérica que impiden el ejercicio de su derecho a la defensa. Que a su representado nunca se le citó validamente para que compareciera ante el C. deI., por lo que éste no pudo alegar ni probar hechos que le favorecieran. Que a pesar de no constar autorización del recurrente renunciando a ser oído, el C. deI. se realizó sin la presencia de éste o de sus representantes, lo cual según expresan, vicia el acto de nulidad.

2. Alegan igualmente, la inconstitucionalidad e inexigibilidad por falta de publicación en Gaceta Oficial, del Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306 de fecha 16 de enero de 1992. En tal sentido señalaron, que el mismo es inconstitucional por haber sido dictado por una autoridad incompetente, como lo era el Ministro de la Defensa, por alterar el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por colidir con el antejuicio de mérito para oficiales y militares establecido en el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución; y por que con su aplicación se infringió el principio de publicidad normativa, previsto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En cuanto a la violación del principio de reserva legal, alegaron que la misma se patentizaba en virtud de que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, constituye un cuerpo normativo de efectos generales sin rango de ley, que en consecuencia no puede establecer faltas, infracciones o sanciones.

3. Denunciaron la inmotivación del acto recurrido, el vicio de exceso de poder por cuanto éste se fundamentó en apreciaciones subjetivas de los integrantes del C. deI. y la existencia de incongruencia entre los cargos que le fueron imputados al recurrente y el contenido final del acto por medio del cual se le dio de baja.

4.- En cuanto a los derechos constitucionales que denuncian como vulnerados, se encuentra la violación del derecho a la libertad de expresión o pensamiento, indicando que se trata de un derecho absoluto, que no admite restricción alguna. En tal sentido, precisan que al someter a un oficial de las Fuerzas Armadas a un Concejo Disciplinario y sancionarle por expresar libremente sus pensamientos, se vulnera este derecho constitucional. Asimismo, solicitan se desapliquen los artículos 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y 116 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, en virtud de ser inconstitucionales.

5.- Asimismo denuncian la violación del debido proceso, lo cual se evidencia en varios aspectos a mencionar: en primer lugar, indican que no se le señalaron de manera precisa los hechos que dieron origen al procedimiento, lo que no permitió el ejercicio de su derecho a la defensa. Que asimismo, se vulneró a su representado el derecho a conocer las pruebas que obraban en su contra, destacando el hecho de que no existe ningún elemento de prueba, que se refiere o relacione con los hechos imputados al recurrente en el Memorando del Inspector General del Ejecito y que inició el procedimiento administrativo.

Igualmente alegan la violación del derecho a ser citado para la realización del C. de investigación, notificación que debía hacerse de conformidad con las normas establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que a su vez, le vulneró a su representado su derecho constitucional de ser oído, a que se contrae el artículo 288 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas. Indica que en el presente caso, no se han aplicado normas preestablecidas en ninguna ley, sino las establecidas en el Reglamento de los Consejos de Investigación, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 y el de Guarnición, instrumentos éstos inconstitucionales, donde además, no se garantiza el derecho a la defensa, al no establecer lapsos prudenciales para que el sometido a investigación prepare su defensa, ni permitir la representación por abogado, ni establecer la forma de citación al investigado para la celebración de los actos.

Alegan que existe una incongruencia entre la acusación y la decisión sancionatoria, lo cual es violatorio del derecho a la defensa. Indican que la imputación que da inicio al procedimiento es la que determina la extensión de los límites de la defensa del recurrente, que se prepara sobre la presunción de que se extenderá únicamente a los hechos que la Administración le ha comunicado. Que en el presente caso, la Administración agregó nuevos hechos y nuevas faltas, que no estaban contempladas en la notificación inicial, dejándolo en estado de indefensión.

Finalmente denuncian la violación al juez natural, por cuanto consideran que los Consejos de Investigación no pueden pronunciar una opinión, sobre las faltas y delitos que cometieren los oficiales y generales o almirantes, ya que ello es competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución.

III PUNTO PREVIO

Antes de realizar cualquier otra consideración, es menester destacar que por sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, publicada el día 20 de marzo del mismo año, en el caso M.E.S., esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello se estableció, que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala en el fallo citado, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluye así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

IV COMPETENCIA DE LA SALA

Conforme al criterio jurisprudencial antes referido, debe la Sala pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer del presente asunto y a tal efecto se observa que se ha intentado un recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, por tanto, como quiera que esta acción así ejercida reviste un carácter accesorio y cautelar, cuya finalidad es garantizar la inviolabilidad de derechos constitucionales a los particulares mientras dure el juicio, la competencia del mismo estará determinada por las reglas aplicables a la acción principal.

Se interpone en el presente caso, recurso contencioso-administrativo de nulidad, conjuntamente con amparo constitucional, contra una Resolución dictada por el Ministro de la Defensa, mediante la cual el recurrente fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria.

En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 42, ordinal 10 del referido artículo, visto que el acto impugnado emanó del Ministro de la Defensa, la competencia para conocer del caso de autos corresponde a esta Sala. Así se declara.

V

ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

De conformidad con lo antes expuesto, y determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente causa, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 124 de la Ley que rige las funciones de este M.T., en concordancia con lo preceptuado en el artículo 84 eiusdem.

Ahora bien, observa la Sala que la presente solicitud no incurre en las causales de inadmisibilidad previstas en las citadas normas, por tanto, se admite el presente recurso de nulidad a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción y al agotamiento previo de la vía administrativa, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara.

VI

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

Debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Examinado el presente caso, pasa la Sala a revisar las alegadas violaciones de los derechos constitucionales del recurrente, y en tal sentido observa:

Los apoderados judiciales del accionante denunciaron como infringidos, los derechos constitucionales de su representado, referidos al derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a la libre expresión de pensamientos y el derecho al juez natural.

1.- Ahora bien, antes de emitir un pronunciamiento acerca de las denuncias de violaciones antes mencionadas, esta Sala debe entrar a revisar la denuncia sobre la presunta violación de los principios de publicidad normativa y de la reserva legal formulada respecto del Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306 de fecha 16 de enero de 1992 y del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, respectivamente, instrumentos en los que se fundamentó el acto recurrido.

Al respecto, debe señalarse que ya la Sala se ha pronunciado acerca de la naturaleza del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, así como del Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306 de fecha 16 de enero de 1992, a los fines de determinar si tales cuerpos normativos han encontrado plena vigencia en el marco de la Constitución de 1999, y si los actos dictados con fundamento en éstos, se inscriben dentro del marco vigente y aplicable del ordenamiento jurídico. En efecto, en reciente sentencia Nº 01574 del 15 de octubre de 2003 (caso: F.U.), la Sala precisó lo siguiente:

... sostuvo la Sala en sentencia Nº 00467 publicada el 27 de marzo de 2001, (caso: A.R. y otros vs. Ministerio de la Defensa) que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 no tiene rango sub-legal, en virtud de su origen histórico y dada su estructura y finalidad, la cual responde a las notas de un decreto-ley equiparable en el rango normativo actual con una ley formal, así como tampoco podía considerarse que la falta de publicación de dicho Reglamento acarreaba su nulidad. Tales conclusiones se basaron en lo siguiente:

(...)

De allí que, el hecho de que el referido cuerpo normativo sea llamado “reglamento”, no quiere decir que esa sea su naturaleza. Conforme a la sistemática creada por el jurista H.K., tendrán el carácter de reglamento aquellos actos normativos dictados en desarrollo de las leyes. Mas cuando se dicten normas que no desarrollen ninguna ley, sino que se dicten con fundamento en la Constitución o en el texto que provisionalmente haga sus veces, tendrán el mismo rango formal que una ley y así deberán considerarse. De lo anterior se concluye que a los únicos efectos nominales el texto disciplinario en cuestión puede ser llamado Reglamento, mas por su naturaleza el mismo tiene el rango de una ley.

Por tanto, reiterando el criterio expuesto en la sentencia comentada, esto es, conforme a su origen histórico como por su estructura, contenido y finalidad, el Reglamento responde a las notas de un decreto ley, equiparable en el rango normativo actual con una ley formal y así debe ser considerado.

De otra parte, tal como señala la sentencia comentada, el referido Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 fue dictado el 31 de enero de 1949, bajo el N° 60, según Resuelto emanado del Ministerio de la Defensa Nacional, Estado Mayor Conjunto, que estableció:

... téngase como oficial la presente edición del Reglamento de Castigos Disciplinarios”.

Ahora bien, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la eficacia de los actos de efectos generales está sujeta a su publicación. En este sentido, el Reglamento de Castigos Disciplinarios está destinado, por su especial naturaleza, a reglar el ámbito disciplinario de un sector específico y delimitado de la sociedad, “...por lo cual su publicación constituiría un requisito formal cuyos efectos alcanzarían en principio, sólo al estamento militar...”.

No obstante esta Sala Político-Administrativa, en su labor interpretativa, hizo las siguientes consideraciones a los efectos de determinar que el fin de la publicación se había cumplido y que por tanto no era procedente desaplicar el reglamento al caso que estaba conociendo:

- Que su no publicación en el órgano oficial de la República no ha impedido su conocimiento por parte de los interesados, puesto que por diversos medios impresos se ha divulgado tanto para el específico sector al cual está destinado a regular, como para el público en general, habiéndose podido disponer de su texto desde su entrada en vigencia. En este sentido se indica que el conocimiento y estudio del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 forma parte de los planes de estudio de los centros académicos de Formación de la Fuerza Armada Nacional; así como de la fase común de formación de los elementos de tropa de la Institución Militar.

- Que el Reglamento aludido ha sido aplicado a sus destinatarios y ha normado por más de cincuenta años la conducta esperada de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, un segmento de la sociedad al cual se le han atribuido en distintas épocas labores de suyo delicadas.

- Por último, no resulta prudente ni redunda en una sana y recta administración de justicia, orientada al fortalecimiento de las instituciones fundamentales de la República, desvertebrar o debilitar a la institución militar al privarla de una columna normativa esencial, como antes se estableciera, con rango equiparable a una ley; la cual le ha permitido establecer los parámetros disciplinarios indispensables para realizar mejor sus actividades.

Teniendo presente el derecho establecido en el artículo 26 de la Constitución, que consagra la justicia material por encima de los formalismos, la Sala Político-Administrativa, en la sentencia comentada, consideró que el fin de la publicación se había cumplido, en virtud del conocimiento que tenían del reglamento sus destinatarios, máxime cuando su inaplicación conllevaba a un importante vacío.

Esta última conclusión resulta de vital importancia para resolver la controversia analizada, toda vez que en el presente caso se plantea una situación similar a la antes descrita, en el sentido de que se cuestiona la validez del Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306 de fecha 16 de enero de 1992, debido a que el mismo tampoco ha sido publicado en Gaceta Oficial; sin embargo, atendiendo a la argumentación arriba indicada, relativa al tiempo que dicho instrumento ha sido aplicado a sus destinatarios, así como el período durante el cual éste ha normado el funcionamiento de dicha institución y por último la divulgación de su contenido por distintos medios de difusión, es por lo que estima la Sala que no existe presunción grave de violación al principio de publicidad normativa, dado que en los términos de la decisión descrita si la finalidad para la cual estaba prevista la aludida publicación fue alcanzada, el citado Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306, al igual que Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, debe ser considerado válido a pesar de que para la fecha en que fue dictado el acto recurrido el mismo no se encontraba publicado en Gaceta Oficial y en consecuencia, se desecha la denuncia que sobre dicho particular formuló el recurrente. Así se decide.

Por otra parte, en lo atinente a la violación del principio de la reserva legal, observa la Sala lo siguiente:

Para que se concrete la violación al mencionado principio de reserva legal es necesario que converjan dos requisitos, el primero de ellos referente a que la regulación de una determinada materia esté, como su nombre indica, reservada a la ley formal y en segundo lugar que dicha materia haya sido reglada por un cuerpo normativo de rango sublegal.

Ahora bien, en lo concerniente a la violación de dicho principio, derivada de las disposiciones que contiene el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, aprecia la Sala que tal denuncia resulta improcedente, por cuanto constituye un criterio reiterado de la jurisprudencia de este Alto Tribunal de Justicia, el atinente a que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, tiene el rango de ley formal y en consecuencia, atendiendo a los requisitos antes señalados, en el presente caso no existe la alegada presunción de violación al principio de reserva legal, toda vez que no se trata de un instrumento de carácter sub-legal.

Asimismo, advierte la Sala con respecto al Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306, que a pesar de que éste no se encuentra revestido del aludido rango de ley, sus disposiciones, lejos de consagrar faltas y sanciones disciplinarias como sí ocurre con el primero de los mencionados Reglamentos, se limitan a normar el funcionamiento de los referidos Consejos de Investigación. De ahí que, atendiendo al contenido material de dicho instrumento, y en virtud de que la parte recurrente tampoco denunció una disposición concreta que vulnere el aludido principio, esta Sala debe declarar, improcedente la citada violación. Así se decide.

Esta Sala, reiterando el criterio antes expuesto, desestima los alegatos referidos a la violación a la reserva legal e inexigibilidad por falta de publicación de los instrumentos normativos en los que se fundamentó el acto recurrido. Así se decide.

  1. - Por otra parte, sostiene el representante del querellante que la decisión recurrida vulnera el derecho a la libre expresión de pensamiento, toda vez que éste fue pasado a situación de retiro, en razón de sus declaraciones efectuadas a los medios de comunicación en relación con los sucesos ocurridos los días 11, 12, 13, y 14 de abril de 2002.

    En primer lugar, debe esta Sala reiterar el criterio vinculante de la Sala Constitucional expuesto en la sentencia de fecha 12 de junio de 2001 (caso: E.S.), donde se dejó sentado que una vez emitido el pensamiento, la idea o la opinión, el emisor asume plena responsabilidad por todo lo expresado, tal como lo establece el artículo 57 del Texto Constitucional, surgiendo así, de haber lugar, la responsabilidad civil penal o disciplinaria, conforme al daño ocasionado por la expresión utilizada ilegalmente. Asimismo se estableció que los perjuicios derivados de la libertad de expresión no dependen de su difusión, sino del hecho de la expresión irrespetuosa. Es por ello que no resulta inconstitucional que la emisión de ideas consideradas como irrespetuosas, genere algún tipo de responsabilidad como sucedió presuntamente en el presente caso. Lo anterior aparece recogido en la sentencia antes referida, donde se señaló:

    Por otra parte, si bien es cierto que la libertad de expresión es irrestricta en el sentido que no puede ser impedida por la censura previa oficial (ya que de hecho los medios de comunicación masiva, públicos o privados, limitan lo que se ha de difundir mediante ellos), una vez emitido el pensamiento, la idea o la opinión, el emisor asume plena responsabilidad por todo lo expresado, tal como lo señala el artículo 57 constitucional, y surge así, conforme a la ley, responsabilidad civil, penal, disciplinaria, o de otra índole legal, conforme al daño que cause a los demás la libertad de expresión utilizada ilegalmente.

    Puede suceder que, con lo expresado se difame o injurie a alguien (artículos 444 y 446 del Código Penal); o se vilipendie a funcionarios o cuerpos públicos (artículos 223 y 226 del Código Penal); o se ataque la reputación o el honor de las personas, lo que puede constituir un hecho ilícito que origine la reparación de daños materiales y morales, conforme al artículo 1196 del Código Civil; o puede formar parte de una conspiración nacional o internacional, tipificada como delito en el artículo 144 del Código Penal; o puede ser parte de una campaña destinada a fomentar la competencia desleal, o simplemente a causar daños económicos a personas, empresas o instituciones. Éstos y muchos otros delitos y hechos ilícitos pueden producir la “libertad de expresión”; de allí que el artículo 57 constitucional señale que quien ejerce dicho derecho, asume plena responsabilidad por todo lo expresado, responsabilidad, que al menos en materia civil, puede ser compartida, en los casos de comunicación masiva, por el que pudiendo impedir la difusión del hecho dañoso, la permite, convirtiéndose en coautor del hecho ilícito, conforme a lo previsto en el artículo 1.195 del Código Civil. En otras palabras, la libertad de expresión, aunque no está sujeta a censura previa, tiene que respetar los derechos de las demás personas, por lo que su emisión genera responsabilidades ulteriores para el emisor, en muchos casos compartidas con el vehículo de difusión, sobre todo cuando éste se presta a un terrorismo comunicacional, que busca someter al desprecio público a personas o a instituciones, máxime cuando lo difundido no contiene sino denuestos, insultos y agresiones que no se compaginan con la discusión de ideas o conceptos.

    De todas maneras, apunta la Sala, que el criterio del animus injuriandi, para enjuiciar delitos, debe ponderarlo el juzgador, en concordancia con el derecho a la libertad de expresión, para determinar si la actitud de quien expone sus pensamientos, realmente persigue dañar (como cuando se insulta o arremete sin motivo alguno, o por uno baladí), o es parte de la crítica que se ejerce sobre ciertas situaciones, que por lo regular, involucra políticas públicas y sus protagonistas, tal como lo resaltó sentencia de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de febrero de 2000 (caso: Procter & Gamble de Venezuela C.A.).

    Diversas convenciones internacionales que son leyes vigentes en el país, con jerarquía constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 23 de la vigente Constitución, señalan responsabilidades derivadas de la libertad de expresión, las cuales deben ser fijadas por la ley.

    El artículo 19 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reza:

    1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

    2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

    3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede esta sujeto a ciertas restricciones, que deberán sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

    a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

    b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas

    .

    Una norma similar, con igual texto, ha sido recogida en el artículo 13-2-b de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño.

    Por otra parte, el artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, es aún más acabado en todos los sentidos, y es del tenor siguiente:

    1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

    2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

    a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

    b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública.

    3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

    4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

    5. Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma o origen nacional

    .

    Consecuencia de las normas citadas, todas de rango constitucional, es que la libertad de expresión genera responsabilidades, que deben ser expresamente fijadas por la ley, y que deben asegurar:

  2. El respeto a los derechos o a la reputación de los demás (artículos 444 y 446 del Código Penal, 1196 del Código Civil, por ejemplo).

  3. La protección de la seguridad nacional (artículo 144 del Código Penal), el orden público, o la salud o la moral pública.

  4. La protección moral de la infancia y la adolescencia (ver Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente).

    Una serie de delitos y hechos ilícitos que pudieran cometerse mediante la libertad de expresión, irrespetando los derechos de los demás, originarían por tanto responsabilidades ulteriores a quienes se expresan, y los perjuicios a las personas derivadas de la libertad de expresión, no dependen de su difusión, sino del hecho de la expresión irrespetuosa.

    Son muchos los casos de personas absueltas de un delito, a quienes se les sigue calificando de homicidas, narcotraficantes, corruptos y otros epítetos semejantes, sometiéndolos al escarnio público en franca violación de sus derechos humanos, creando tensiones y daños familiares (que a veces atentan contra el interés del niño y el adolescente, o contra la mujer y la familia, tipificados estos últimos, como violencia psicológica, en el artículo 6 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia).” (Resaltado de esta Sala).

    Con base al criterio antes expuesto, observa la Sala, que según se evidencia de la resolución recurrida, el hecho por el cuál se aplicó la sanción de pasar al recurrente a situación de retiro, se debió a que sus declaraciones dadas a los medios de comunicación impresos, resultaban ofensivas a la institución castrense, lo que daba lugar a la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 116 y 117, en sus apartes correspondientes.

    En tal sentido la decisión recurrida dispuso expresamente que el recurrente“...asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, por sus actuaciones y declaraciones dadas a los medios de comunicación social, sin autorización y hacer señalamientos que lesionan nuestra institución. Conducta que atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, al inobservar las normas legales y reglamentarias previstas en los artículos 20 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales...”.

    De manera que a juicio de la Sala, la Administración al dictar el acto recurrido, se basó no en el hecho de que el recurrente haya manifestado su opinión acerca de un asunto, sino en la forma en que ésta fue emitida, toda vez que según la calificación empleada por el órgano castrense, era lesiva a la Institución militar y además, daba lugar a la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 116 y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, en sus apartes correspondientes.

    Por lo tanto, en esta etapa preliminar y sin que ello implique un pronunciamiento definitivo, pareciera que la Administración se limitó a cuestionar la forma en que fueron utilizadas las expresiones y no al alcance del derecho que le asiste como ciudadano para formular determinadas apreciaciones en torno a la Institución Castrense. De ahí que estima la Sala que entrar a conocer acerca de las aludidas expresiones y si las mismas se ajustaban a la conducta que se le exige a todo militar en servicio activo, sería un aspecto que en todo caso quedaría reservado al fondo de la causa, por encontrarse íntimamente relacionado con la legalidad del acto recurrido. Así se decide.

    En relación a la solicitud de inaplicación de los artículos 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y 116 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, la Sala considera que ésta no es la oportunidad procesal para verificar la constitucionalidad o no de estas normas, por cuanto se está en una etapa cautelar donde la decisión debe estar basada en elementos presuntivos, por lo cual tal determinación deberá efectuarse en la sentencia de fondo. De ahí que a juicio de la Sala dicha denuncia no constituye una presunción grave de violación del derecho a la libertad de expresión. Así se decide.

  5. - Por otra parte, alegaron la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que según expresaron, al recurrente le fue desconocido el derecho a conocer los hechos imputados y pruebas que obraban en su contra, así como ser notificado de acuerdo a la ley. Asimismo, indicó que no hay procedimiento en la ley para la realización de los C. deI., y que además existe una incongruencia entre la imputación y la decisión sancionatoria.

    Con respecto a la denuncia de violación del derecho al debido proceso, esta Sala observa que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

    Lo anterior se relaciona con este caso, por cuanto advierte la Sala que por la complejidad de las denuncias que implica la alegada violación del derecho al debido proceso, resulta conveniente analizar cada una de ellas por separado, para lo cual se observa lo siguiente:

    3.1.- En primer lugar, alegaron los apoderados judiciales del recurrente que no se le señalaron de manera precisa los hechos que dieron origen al procedimiento, lo que no permitió el ejercicio de su derecho a la defensa. Al respecto, se observa que de los recaudos que constan en el presente expediente, en Memorando S/N de fecha 2 de septiembre de 2002, el Inspector General del Ejecito, le notificó al General de Brigada (Ej) H.J. ROJAS PEREZ, que en virtud de “sus declaraciones efectuadas los días 11, 12, 13 y 14 de abril de 2002, y proferir murmuraciones en contra del Alto Mando Militar y de las Instituciones del Estado”, sería sometido a C. de investigación. Asimismo, se le notificó que “se conformó el Expediente Administrativo correspondiente y atendiendo al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se solicita presente su informe de descargo ante la Dirección de Personal del Ejercito. Estimando como fecha prevista para tal efecto un lapso de diez (10) días, contados a partir de que reciba la presente notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

    Por otra parte, consta de los recaudos consignados por el recurrente, que en fecha 4 de septiembre de 2002, éste y su representado tuvieron acceso al expediente administrativo, cuyas copias simples le fueron suministradas. De esta documentación, se evidencian recortes de prensa del Diario 2001, El Nacional y El Tiempo, donde aparece el General de Brigada (Ej) HERNAN ROJAS PÉREZ, haciendo declaraciones acerca de los sucesos ocurridos en los días 11, 12, 13 y 14 de abril de 2002, que responsabilizan al Alto Mando Militar de ser cómplice con los sucesos del 11 de abril de ese año, lo que tuvo como efecto, a juicio de la Administración, socavar la credibilidad de la institución militar.

    Es por ello, que a partir de la notificación del recurrente, en cuanto a su sometimiento al C. deI., que es donde comenzó el procedimiento administrativo y se fijan las distintas audiencias para que la parte interesada ejerciera su derecho a la defensa, y al tener acceso al expediente administrativo, infiere la Sala que existe una presunción de que el recurrente pudo conocer con exactitud las declaraciones por las cuales se le inició el procedimiento administrativo. En consecuencia, no se configura una presunción grave de violación al derecho a la defensa que se alega conculcado. Así se decide.

    3.2.- Sostiene el recurrente que se le vulneró su derecho a conocer las pruebas que obraban en su contra, destacando el hecho de que no existe ningún elemento de prueba, que se refiera o relacione con los hechos imputados al recurrente en el memorando del Inspector General del Ejecito y que dieron origen al procedimiento administrativo.

    Con respecto a esta denuncia, advierte esta Sala que la misma no es procedente, por cuanto, por una parte, el propio recurrente admite el hecho de haber tenido acceso al expediente administrativo, por lo que consecuentemente pudo tener acceso a las supuestas pruebas en las que se basó la Administración para iniciar el procedimiento administrativo y de otra parte, de ser cierto lo expuesto por el accionante, en el sentido de que tales pruebas no existen, se estaría planteando el vicio de falso supuesto de hecho, el cual que deberá analizarse en la sentencia que resuelva el fondo de la presente controversia, ya que dicho pronunciamiento le esta vedado al juez en esta etapa procesal. Así se decide. .

    3.3.- Sostiene el querellante la violación del derecho a ser “citado” para la realización del C. deI., notificación que debía hacerse de conformidad con las normas establecidas en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que a su vez, le vulneró su derecho constitucional de ser oído conforme a lo establecido en el artículo 288 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas.

    Con relación a este particular, observa la Sala que de los recaudos consignados por el propio recurrente, se evidencia que éste fue informado mediante Memorando S/N de fecha 2 de septiembre de 2002, que en virtud de “sus declaraciones efectuadas los días 11, 12, 13 y 14 de abril de 2002, y proferir murmuraciones en contra del Alto Mando Militar y de las Instituciones del Estado”, sería sometido a C. de investigación. Asimismo, se le anexó a dicha notificación, la Resolución Nº DG. 17202 de fecha 22 de agosto de 2002, cuyo contenido es el siguiente:

    “RESOLUCIÓN

    Por disposición del ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 62, 280 primer aparte, y parte In Fine, 281, 186, 187 y 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordada relación con el artículo 3 literal “ñ” del Reglamento de la Junta Superior de las Fuerzas Armadas Nacionales y los Artículos 3 y 5 del Reglamento de los Consejos de Investigación, se somete al C. deI. al ciudadano General de Brigada (Ejecito) H.J. ROJAS PÉREZ, ..., para calificar las presuntas infracciones en las que pudiera estar incurso el referido Oficial General, en razón de las declaraciones que rindiera en los medios de comunicación social.”

    En consecuencia, estima esta Sala que de lo anterior se desprende presunción de que el General de Brigada (ej) H.J. ROJAS PÉREZ, sí fue notificado para la realización del C. deI., por lo que en ningún momento se le vulneró su derecho a la defensa.

    Por otra parte, es de destacar que se trata de la notificación de un acto de trámite, como es la realización del C. deI. y no del acto definitivo, por lo que no era exigible el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como por ejemplo, la indicación de los recursos que proceden contra el mismo. Asimismo, efectuándose la notificación personal del recurrente, tampoco era necesario que se practicaran las formas de notificación señaladas en el artículo 76 eiusdem, como hacer ver el recurrente. De tal forma, que si el recurrente no compareció al C. deI., ello no obedeció a la falta de notificación para la realización de tal acto, así como tampoco que se le haya negado ese derecho. En consecuencia, esta Sala estima que no se configura la presunción de violación del derecho a la defensa del recurrente por el motivo antes alegado. Así se decide.

    3.4.- Indica la parte recurrente que en el presente caso, no se han aplicado normas preestablecidas en ninguna ley, sino las establecidas en el Reglamento de los Consejos de Investigación, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 y el de Guarnición, instrumentos estos inconstitucionales, donde además, no se garantiza el derecho a la defensa, al no establecer lapsos prudenciales para que el sometido a investigación prepare su defensa, ni permitir la representación por abogado, ni establecer la forma de citación al investigado para la celebración de los actos.

    Al respecto advierte la Sala, que la anterior denuncia se encuentra fundada en la eficacia o no de la regulación normativa que al efecto contienen los Reglamentos que rigen la materia, lo cual una vez más toca aspectos relacionados con la legalidad, ya no del acto recurrido, sino más bien del procedimiento seguido en contra del impugnante. De manera que tales consideraciones deberán realizarse en la sentencia definitiva, ya que en esta oportunidad lo único que ha sido constatado, según los recaudos consignados por el propio recurrente, es que en el marco del procedimiento administrativo se establecieron los lapsos pertinentes para que la parte interesada ejerciera su derecho a la defensa, en este caso se le otorgó un lapso de diez (10) días contados a partir de su notificación, para que presentara su escrito de descargo por ante la Dirección de Personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; se le permitió la representación por abogado, y se le notificó acerca de realización del C. deI., lo que demuestra que no existe presunción de violación a las garantías esenciales del debido proceso y en tal virtud, resultan improcedentes las defensas que sobre dicho particular fueron formuladas por el accionante. Así se decide.

    3.5.- Alega el recurrente que existe una incongruencia entre la acusación y la decisión sancionatoria, lo cual es violatorio del derecho a la defensa. Indica que la imputación que da inicio al procedimiento es la que determina la extensión de los límites de la defensa del recurrente, que se prepara sobre la presunción de que se extenderá únicamente a los hechos que la Administración le ha comunicado. Que en el presente caso, la Administración agregó nuevos hechos y nuevas faltas, que no estaban contempladas en la notificación inicial dejándolo en estado de indefensión.

    Ahora bien, la Sala observa que los hechos imputados en el Memorando del 2 de septiembre de 2002, son los mismos hechos por los cuales fue sancionado el recurrente, en el acto contenido en la Resolución Nº 18.562 publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.551 de fecha 17 de octubre de 2002. En efecto, los hechos que dieron origen a la imposición de la sanción, constituyen las declaraciones efectuadas por el recurrente, a los medios de comunicación en relación a los hechos del 11 de abril de 2002 y hacer señalamientos que a juicio de la Administración, lesionan al Alto Mando Militar. De manera tal, que lo que realmente cuestionan los apoderados judiciales del recurrente, es la calificación jurídica contenida en el acto sancionador, en relación a los hechos por los cuales fue encausado su representado.

    Cabe destacar que ya esta Sala ha establecido que los hechos imputados determinan la extensión de los límites de la defensa del administrado, de tal forma que no puede esta última imputar nuevos hechos que no estaban contemplados en la notificación inicial, por cuanto ello dejaría en estado de indefensión al particular. Ello ha sido expuesto en la sentencia de fecha 15 de octubre de 2002, (caso: Franscico Usón), donde se dejó sentado:

    ... la defensa desplegada en tales procedimientos por el investigado, deberá recaer básicamente sobre los hechos que se le imputan, ya que la labor de subsumir los mismos en las normas legales pertinentes, le corresponde principalmente y en última instancia al funcionario que aplica la sanción.

    En consecuencia, no encuentra esta Sala que exista presunción de violación al derecho a la defensa, por cuanto se aplicó la sanción al recurrente, en virtud de los mismos hechos imputados al inicio del procedimiento sancionador, siendo que para la apertura del procedimiento administrativo sancionador basta una precalificación de los hechos que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, de tal forma que la Administración no queda totalmente atada a la calificación de los hechos que haya formulado en el acto de inicio del procedimiento administrativo. Así se decide.

    3.6.- Finalmente denuncia la violación de la garantía al juez natural, por cuanto consideran que los Consejos de Investigación no pueden pronunciar una opinión sobre las faltas y delitos que cometieren los oficiales y generales o almirantes, ya que ello es competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución.

    Al respecto, esta Sala observa que el antejuicio de mérito consagrado en el ordenamiento constitucional de 1999, se traduce en un privilegio para las altas autoridades del Estado, que atiende a la necesidad de proteger la efectividad de la labor de los funcionarios públicos que ocupan cargos de relevancia dentro de su estructura, así como la continuidad en el desempeño de las tareas esenciales que presupone el ejercicio de la función pública. Privilegio que, como excepción al principio de la igualdad, se justifica sólo por la necesidad de mantener el buen funcionamiento del Estado, evitando que quienes en un determinado momento resulten piezas fundamentales en la conducción de las políticas públicas, sean desviados de sus obligaciones en razón de acusaciones de naturaleza penal, infundadas o no, formuladas en su contra, y a las cuales, sin duda, se encuentran permanentemente expuestos.

    En ese sentido, debe indicarse que de conformidad con la disposición prevista en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, el antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial que, instaurado en virtud de la querella del Fiscal General de la República y conducido por el principio del contradictorio, tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento constitucional de la República.

    En consecuencia, se trata de un procedimiento de naturaleza penal y no administrativa, por lo que resulta infundado el alegato de la parte recurrente, en el sentido de que se viola la garantía del juez natural, al someter al General de Brigada (Ej) H.J. ROJAS PEREZ, a un C. deI.. En efecto, los Consejos de Investigación son los órganos competentes para calificar las faltas disciplinarias cometidas por los Oficiales, Generales o Almirantes, sin que ello vulnere la competencia constitucional del Tribunal Supremo de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios, ya que ello se refiere a la responsabilidad penal y no a la disciplinaria, como sucede en el presente caso. Así se decide.

    Por todo lo antes indicado, se declara improcedente la medida de amparo cautelar solicitada y en razón de que el pronunciamiento de la Sala con respecto a la admisibilidad de la acción principal, se ha hecho con el objeto de proceder a conocer la referida petición de amparo constitucional y no se han revisado los extremos de caducidad de la acción y agotamiento de la vía administrativa, tal y como fue precedentemente señalado, se ordenará en la parte dispositiva de este fallo remitir las presentes actuaciones al Juzgado de Sustanciación para la revisión definitiva de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 84 y 124 eiusdem de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en caso de ser admisible la acción principal se ordene lo conducente con respecto a la medida cautelar solicitada subsidiariamente. Así se declara.

    VII

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

  6. SE ADMITE, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción y el agotamiento previo de la vía administrativa, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados J.F.C.R. y P.M.C.R., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.J. ROJAS PÉREZ, contra la Resolución Nº DG-18.562, del 17 de octubre de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa por la cual se acordó pasar a situación de retiro al recurrente. De ser procedente su admisión, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso, con la notificación de la Procuradora General de la República y del Fiscal General de la República, y de estimarlo pertinente la publicación del cartel de emplazamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

  7. IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, solicitada de manera conjunta con el recurso contencioso-administrativo a que se refieren las presentes actuaciones.

    Publíquese, regístrese, y comuníquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil cuatro (2004). Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

    El Presidente,

    L.I. ZERPA

    El Vicepresidente

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    La Magistrada-Ponente,

    Y.J.G.

    La Secretaria,

    ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

    Exp. Nº 2002-1063 YJG/pas

    En veintiocho (28) de enero del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00035.

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