Sentencia nº 00023 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Enero de 2011

Fecha de Resolución13 de Enero de 2011
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 2010-0581

AA40-X-2010-000076

Por escrito presentado en fecha 29 de junio de 2010, el abogado M.Á.M.O., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N°68.760, actuando como apoderado judicial del ciudadano O.D.A.D., con cédula de identidad N° 4.210.450, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° MPPD-DD7500, de fecha 24 de noviembre de 2009, notificado el 26 de febrero de 2010 (folio 57), emanado del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, que confirmó la Resolución N° 011025 de fecha 8 de julio de 2009, mediante la cual se pasó a situación de retiro al recurrente por la causal tiempo de servicio cumplido.

Por auto del 28 de julio de 2010, el Juzgado Sustanciación de la Sala admitió el recurso de nulidad, ordenó notificar a la Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Defensa, estableciendo que una vez que constasen en autos las notificaciones ordenadas el expediente se remitiría a la Sala a los fines de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente ordenó que se librara oficio dirigido al Ministerio del Poder Popular para la Defensa solicitando el expediente administrativo relacionado con el caso.

Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 105 eiusdem, acordó abrir cuaderno separado y remitirlo a la Sala a los fines de que emita el pronunciamiento previo solicitado.

El 5 de agosto de 2010, se recibió el Oficio N° 01090 emanado del Juzgado de Sustanciación remitiendo el cuaderno separado para tramitar la medida de suspensión de efectos requerida.

El 21 de septiembre de 2010 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., a los fines de decidir la solicitud de pronunciamiento previo.

Mediante diligencia de fecha 3 de noviembre de 2010 el apoderado judicial del recurrente solicitó “...se revise minuciosamente el contenido de las Leyes de la Fuerza Armada Nacional, específicamente en lo relativo al tiempo máximo de servicio para el pase a la situación de retiro (...). Asimismo, adjunto marcados como anexos A y B respectivamente, planilla de liquidación de haberes de los Coroneles A.J.U. y J.A.C.O., mediante las cuales se demuestra que a pesar de tener treinta y tres (33) y treinta y un años de servicio, no fueron dados de baja o pasados a retiro por tiempo de servicio cumplido transgrediendo así el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza la igualdad de todos ante la Ley...”. (Sic).

Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010, a la Doctora T.O.Z., quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de diciembre del mismo año, la Sala queda integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G., Magistrados L.I. Zerpa; E.G.R. y Magistrada T.O.Z..

I

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, el apoderado judicial de la parte accionante, señaló los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Que su representado egresó de la Escuela de Servicios del Ejército graduado como Sub Oficial Profesional de Carrera con la jerarquía de Sargento Técnico de Tercera el 1° de enero de 1978.

Señaló que mediante Resolución Nº 002218 del 25 de junio de 2007 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, su representado ascendió al último escalafón de su carrera profesional militar con el grado de Maestro Técnico Supervisor.

Que fue Sub Oficial Profesional de Carrera del Ejército durante treinta  y un (31) años y seis (6) meses de servicio ininterrumpidos.

Indicó que mediante Resolución Nº 010905 de fecha 29 de junio de 2009, emanada del Ministerio en referencia, su representado cambió su condición de Sub Oficial Profesional de Carrera a Oficial Técnico con el grado de Coronel, “...con antigüedad del 05 de julio de 2009 (la misma fecha en que se pasa a la situación de retiro) luego de haber transcurrido treinta y un año (31) y seis (6) meses...”.

Afirmó que “...este acto de justicia mejor[ó] la condición profesional militar de [su] representado, de igual forma representa beneficios socio-económicos, los cuales consider[a] que gracias a [su] presidente H.R.C.F. , en derecho le corresponde disfrutar a [su] defendido hasta el 01-01-2011, fecha en la que cumple exactamente Treinta y Tres (33) Años de Servicio, y pasar de manera legal a la honrosa situación de retiro por tiempo de servicio cumplido de conformidad con el contenido del numeral 1° del artículo 107 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana...”.

Aduce que tanto la Resolución que ordenó la transición a Oficial Técnico como la que pasó a retiro a su representado “tienen fecha del mismo día de ejecución (05JUL09)” y que eso constituye “UN HECHO INJUSTO Y LA APLICACIÓN ERRÓNEA DEL DERECHO” (Mayúsculas del escrito).

Alegó que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa hizo una interpretación errónea de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana cuando consideró que el pase a retiro de su defendido por la causal tiempo de servicio cumplido, debía producirse a los treinta (30) años de servicio y no a los treinta y tres (33) años.

Sostuvo que el acto impugnado “...coarta a [su] representado la posibilidad de ejercer el derecho de optar al grado inmediato superior previsto en el artículo 60 de la LOFANB; asimismo, causa perjuicio a su patrimonio personal y familiar, en el sentido que le priva de recibir, durante el tiempo que le falta para alcanzar el tiempo de servicio cumplido; beneficios socioeconómicos que constituyen un DERECHO ADQUIRIDO desde el 01-01-1.978, hasta el 01-02-2011...” (mayúsculas y negritas del libelo).

Como fundamento de derecho alegó los vicios siguientes:

  1. - Que el acto impugnado viola los  principios de legalidad e irretroactividad de la Ley, este último previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 3 del Código Civil venezolano, ya que considera que “...Tanto la Disposición Transitoria Décima Primera, como el contenido del artículo 1 de la Ley Sobre el Tiempo M. deS. deO. de las Fuerzas Armadas Nacionales, de fecha 29 de Diciembre de 1971, a [su] juicio, es inaplicable al caso concreto de [su] defendido por ser insconstitucional (...) toda vez que su contenido perjudica a [su] representado, prevaleciendo en esta situación el principio legal ‘indubio Pro-operario’ que sostiene la aplicación retroactiva de la ley solo cuando beneficie al sujeto de derecho... “.

    Con relación a la presunta violación al principio de legalidad indicó concretamente que “...no es procedente en el derecho venezolano, la aplicación de una ley derogada, como lo es la ‘Ley sobre Tiempo M. deS. deO. de las Fuerzas Armadas Nacionales, de fecha 29 de Diciembre de 1971’, (...) toda vez que dicho instrumento normativo perdió fuerza legal, por imperativo del artículo 434 y de la disposición final de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales...” (de fecha 26 de septiembre de 1983).

  2. - Denunció la violación del derecho a la igualdad, argumentando en este sentido que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa otorgó un trato privilegiado a otros casos similares, permitiendo que personal profesional militar perteneciente a las promociones graduadas en el año 1976 concluyeran su carrera profesional militar con fecha 5 de julio de 2009, es decir, con treinta y tres (33) años de servicio, como son los casos específicos de los actualmente Coroneles O.A.C.R. y María de los Á.P., con cédulas de identidad Nros. 3.809.143 y 3.998.505 respectivamente, quienes pasaron a situación de retiro con treinta y tres (33) años de servicio.

    Con respecto a la denuncia anterior agregó que también hubo trato desigual entre su defendido y los Sub Oficiales Profesionales de Carrera y Oficiales mencionados en las Resoluciones números 09057 y 11031 de fechas 18 de diciembre de 2008 y 08 de julio de 2009, respectivamente, todos retirados con treinta y tres (33) años de servicio conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 107 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2008.

    Alegó que el trato desigual hacia su defendido se materializó también, al evidenciarse en la Resolución impugnada que el Coronel Técnico J.C.O., con cédula de identidad Nº 3.843.684, “quien al igual que [su] representado, tiene Treinta (30) años de servicio (...) aún permanece en situación de actividad en el Componente Ejército Bolivariano”.

  3. - Denunció la violación al principio indubio pro operario, previsto en el ordinal 3° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según el cual, en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador o trabajadora.

    En este orden de ideas, indicó que el artículo 249 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional de 1983 estableció: “...El tiempo máximo de servicio para el personal de las Fuerzas Armadas Nacionales será de Treinta y tres (33) años, aun cuando haya habido interrupciones del mismo y cualesquiera hayan sido sus causas. El cómputo de este tiempo se iniciará en la fecha en la cual se le acredite su condicional de profesional...”. (Sic).

    Agregó que el contenido del citado artículo quedó idéntico en el texto del artículo 250 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional (LOFAN) de 1995.

    Señaló que la citada LOFAN también establece en el artículo 433 lo siguiente: “...Los actuales Suboficiales Profesionales de Carrera, en servicio activo, a partir del grado de Sargento Técnico de Segunda o Maestre de Segunda, inclusive, podrán ser ascendidos a los grados inmediatos superiores establecidos en esta Ley, al cumplir cuatro años de servicio en los grados correspondientes. A PARTIR DE ESE MOMENTO EL TIEMPO DE SERVICIO SE REGIRÁ POR ESTA LEY...”. (destacado del libelo).

    En tal sentido, argumentó que “...Para la fecha que entró en vigencia la LOFAN 1.983 [su] representado ostentaba el grado de Sargento Técnico de Segunda, razón por la cual a partir de esa fecha su tiempo de servicio se empezó a regir por dicha ley, es decir treinta y tres (33) años como tiempo máximo de servicio activo...”.

    Indicó a su vez, que el referido tiempo máximo de servicio activo del personal militar exigido se mantuvo en las Leyes Orgánicas de la Fuerza Armada Nacional de los años 1995 y 2005.

    Alegó que las Leyes Orgánicas de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2008 y de 2009 establecen como tiempo máximo de servicio treinta (30) años pero que esas leyes no rigen para su representado ya que están referidas a los Oficiales que egresen de los Institutos de Formación de Oficiales a partir de diciembre de 2008, conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Décima y Sexta de la Leyes Orgánicas de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2008 y 2009, respectivamente.

  4. - Vicio de Inmotivación. Finalmente denunció que el acto recurrido “...carece de razonamiento, logicidad y fundamentación jurídica...”, pues en su opinión, “...presenta una incongruencia al expresar que las promociones egresadas ante la vigencia de la citada ley, mantendrán el tiempo de carrera y de servicio conforme a las disposiciones legales vigentes para la fecha de su graduación...”.

    Sostuvo que del acto se evidencia “...que su contenido no tiene fuerza legal para sustentar la confirmatoria del acto administrativo impugnado, por el contrario, fortalece el argumento expresado en esta acción de nulidad, referido a la ineficacia de las leyes derogadas, como es el caso concreto de la indebida aplicación de la Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales del año 1.971...”.

    Denunció que del acto recurrido “...no emerge ningún argumento jurídico contundente que sostenga la legalidad (...) constituyendo dicha omisión, la carencia de fundamento legal (...) exigido en el numeral 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por tanto se materializa el vicio de ilegalidad...”.

    Finalmente, fundamentó la procedencia de la suspensión de efectos solicitada, en los términos siguientes:

    ...Por cuanto el Acto Administrativo impugnado, causa perjuicio irreparable a [su] representado, como lo es privarlo del derecho que le asiste por ley de permanecer en situación de actividad durante treinta y tres años, como Coronel Técnico del Componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, así como optar al grado inmediato superior establecido  en el artículo 60 de la LOFANB; y recibir los beneficios socioeconómicos correspondientes hasta el día 01-01-2011, fecha en la que [su] defendido cumple exactamente treinta y tres (33) Años como tiempo máximo de servicio activo, pasar a la situación de retiro conforme al contenido del numeral 1° del artículo 107 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Igualmente está fehacientemente demostrado en el presente escrito, mediante los argumentos alegados y probados con los documentos que acompañan esta acción, (...) la violación de los principios constitucionales de Legalidad, Irretroactividad, e Igualdad ante la ley, previstos en los artículos 2, 7, 21, 24, 25, 89 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 3 y 7 del Código Civil Venezolano y artículos 18 Numeral 5°, 19 numerales 1° y 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; solicito muy respetuosamente, de conformidad con el contenido del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo (...) Y su inmediata reincorporación como Coronel Técnico en servicio activo del Componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana...

    . (Sic)

    Por último, como petitorio de su recurso solicita se declare la nulidad absoluta del acto recurrido, se ordene la inmediata reincorporación de su representado al Componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se le permita laborar como Coronel activo hasta el 1° de enero de 2011, cuando cumplirá los treinta y tres (33) años de servicio para pasar a la situación de retiro, conforme lo dispone el artículo 107 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y condene al Ministerio del Poder Popular para la Defensa al pago de los beneficios económicos que hubiesen correspondido a su representado de haber estado en servicio activo desde el 5 de julio de 2009 (fecha del pase a retiro), hasta la fecha de su reincorporación o, en su defecto, hasta el 1° de enero de 2011, fecha en la que -en su criterio- le corresponde pasar a retiro.

    II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la medida de suspensión de efectos solicitada por el recurrente, para lo cual observa:

    El accionante fundamentó su petición de suspensión de efectos en los artículos 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y aparte 21  del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (publicada    en    la   Gaceta   Oficial   Nº  37.942 del 20 de mayo de 2004).

    Con respecto a la primera de las normas mencionadas se advierte que ésta contempla lo siguiente:

    ...Artículo 87.- La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario.

    El órgano ante el cual se recurra podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar grave perjuicio al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la nulidad absoluta del acto. En estos casos, el órgano respectivo deberá exigir la constitución previa de la caución que consideren suficiente. El funcionario será responsable por la insuficiencia de la caución aceptada...

    .

    Con respecto a la solicitud de suspensión de los efectos de un acto administrativo con base en el artículo anterior, la Sala ha precisado que dicha medida cautelar prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) sólo es exigible ante la Administración, es decir en sede administrativa, a los fines de que ésta suspenda los efectos de sus decisiones, lo cual puede verificarse de oficio o a solicitud de parte, por lo que el referido artículo no es el fundamento legal de la suspensión de efectos solicitada ante este M.T..

    Con relación al aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, se observa que el presente recurso fue incoado en fecha 29 de junio de 2010, oportunidad para la cual ya se encontraba vigente la Ley Orgánica de  la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada  en  la   Gaceta   Oficial  N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010 (reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010), por lo que la referida solicitud debió estar fundamentada en la última de las leyes mencionadas.

    Precisado lo anterior se observa que respecto a las medidas cautelares la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 104 lo siguiente:

    Artículo 104.- “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

    El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

    En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Resaltado de la Sala).

    De la norma transcrita se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede de oficio o a petición de parte acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

    La finalidad de las medidas cautelares es resguardar la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y garantizar las resultas del juicio (periculum in mora), para lo cual deberá tomar en cuenta además los intereses públicos generales y colectivos involucrados “y ciertas gravedades en juego”.

    Al respecto, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos es procedente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales son: que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado y evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, por lo que resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

    El correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso, en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es, por lo general, el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. “Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) para acordar la suspensión de efectos” (Sentencia de la SPA Nº 0712 del 14 de julio de 2010).

    Seguidamente este Alto Tribunal pasará a analizar si en el caso de autos se verifican concurrentemente los requisitos mencionados, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión de efectos solicitada.

    En este sentido se observa que el fumus boni iuris alegado por el accionante derivaría de la presunta violación a los principios constitucionales de irretroactividad de la ley, in dubio pro operario, derecho a la igualdad, así como, en razón de la procedencia del vicio de inmotivación del cual supuestamente se encuentra afectado el acto impugnado.

  5. - Acerca de la presunta violación a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley.

    Al respecto, la parte actora denunció que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa con la emisión del acto recurrido vulneró los referidos principios constitucionales, al aplicar la Ley sobre Tiempo M. deS. deO. de las Fuerzas Armadas Nacionales de fecha 29 de diciembre del 1971, normativa ésta que, según alegó, se encuentra derogada por la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1983 (publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.256 Extraordinario de fecha 26 de septiembre de 1983). Así también, considera que dicho funcionario aplicó erradamente la disposición transitoria décimo primera de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2008.

    En  relación con la presunta violación al principio de legalidad indicó que “...no es procedente en el derecho venezolano, la aplicación de una ley derogada, como lo es la ‘Ley sobre Tiempo M. deS. deO. de las Fuerzas Armadas Nacionales, de fecha 29 de Diciembre de 1971’, (...) toda vez que dicho instrumento normativo perdió fuerza legal, por imperativo del artículo 434 y de la disposición final de la Ley Orgánica de la fuerzas armadas nacionales...” (de fecha 26 de septiembre de 1983).

    Agregó que “...Las leyes posteriores a la Ley sobre Tiempo M. deS. deO. de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1971, incrementaron el tiempo máximo de servicio a Treinta y Tres (33) años, tal como se evidencia del contenido de los artículos 249 de la LOFAN de 1983 y 250 de la LOFAN de 1955: La aplicación de una Ley derogada, como es la Ley sobre Tiempo M. deS. deO. de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1971, por parte del Ministro del Poder Popular para la Defensa, en el Acto Administrativo impugnado, constituye un acto (...) nulo de nulidad absoluta...”.

    Al respecto, se debe indicar que el principio de legalidad está previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la manera siguiente:

    Artículo 137.- “Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público a las cuales debe sujetarse su ejercicio”.

    La mencionada norma contempla la sujeción de todos los órganos del Estado, al ordenamiento jurídico.

    A su vez, el principio de irretroactividad de la Ley se encuentra consagrado en el artículo 24 eiusdem, bajo el enunciado siguiente:

    ...Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

    Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea...

    .

    En relación al contenido del citado artículo constitucional, este M.T. ha precisado que el principio de irretroactividad de la ley está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho ocurridas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del Ordenamiento Jurídico vigente; de modo tal que la previsión del principio de irretroactividad de la ley se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudieran incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquella.

    Al respecto, la Sala en casos semejantes al denunciado en esta oportunidad, ha establecido lo siguiente:

    ...En el presente caso, según lo denunciado por el actor, la referida trasgresión se habría producido por haberse aplicado erróneamente el artículo 1 de la Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales del 29 de diciembre de 1971, en virtud de la recomendación que dirigiera el Consultor Jurídico del Componente Ejército al Ministro del Poder Popular para la Defensa; siendo que a juicio del recurrente dicho precepto fue derogado por el artículo 434 y la Disposición Final de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del 26 de septiembre de 1983.

    Visto así, aprecia la Sala que el análisis de la comentada denuncia hace necesario examinar la vigencia temporal de la citada Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1971, la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1983 y la de 1995, así como la vigente Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en particular, en cuanto concierne al tiempo de servicio requerido para que proceda la situación de pase a retiro del personal de las Fuerzas Armadas, circunstancia que excede de las facultades propias del Juez en sede cautelar...

    (Sentencia Nº 0635 del 6 de julio de 2010).

    El citado criterio (reiterado recientemente por este órgano jurisdiccional en sentencia N° 01062 de fecha 28 de octubre de 2010), resulta también aplicable al presente caso, ya que  para determinar la apariencia de buen derecho del accionante resulta necesario analizar igualmente la aplicación y vigencia de la mencionada Ley Sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1971, así como de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1983 y de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2008, análisis éste que según la mencionada jurisprudencia, se encuentra vedado al Juez en esta etapa cautelar, puesto que dicho análisis vaciaría de contenido la sentencia definitiva, motivo por el cual se desestima la alegada violación al principio de legalidad e irretroactividad de las leyes. Así se decide.

  6. - Violación al derecho a la igualdad.

    El apoderado judicial del recurrente aduce que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa vulneró el mencionado derecho, al otorgar un trato privilegiado en otros casos similares, permitiendo que personal profesional militar perteneciente a las promociones graduadas en el año 1976 concluyeran  su carrera profesional militar con treinta y tres (33) años de servicio. En tal sentido, refirió los casos específicos de los actualmente Coroneles O.A.C.R. y María de los Á.P., con cédulas de identidad Nros. 3.809.143 y 3.998.505 respectivamente, quienes pasaron a situación de retiro con treinta y tres (33) años de servicio.

    En relación a la denuncia anterior agregó que hubo trato desigual entre su defendido y los Sub Oficiales Profesionales de Carrera y Oficiales mencionados en las Resoluciones números 09057 y 11031 de fechas 18 de diciembre de 2008 y 08 de julio de 2009, respectivamente, ya que todos ellos fueron retirados con treinta y tres (33) años de servicio conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 107 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2008.

    Al respecto, se debe precisar que el derecho a la igualdad se encuentra previsto en la Constitución de 1999 en los términos siguientes:

    ...Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

    1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

    2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan...

    .

    En relación al contenido y alcance de este derecho constitucional, la Sala ha reiterado que la discriminación existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. Debe entonces interpretarse, que el derecho a la igualdad supone disfrutar de una posición similar a la de aquellos que se encuentran en situaciones idénticas, sin ninguna clase de tratos discriminatorios o desiguales, por lo que alegar una situación contraria obliga a proporcionar la prueba necesaria para respaldar la supuesta discriminación.

    Atendiendo a lo expuesto, se observa que el recurrente por diligencia de fecha 3 de noviembre de 2010, adjuntó como anexos marcados “A” y “B” “...planilla de liquidación de haberes de los Coroneles A.J.U. y J.A.C.O., mediante las cuales -a su decir- se demuestra que a pesar de tener treinta y tres (33) y treinta y un años de servicio, no fueron dados de baja o pasados a retiro por tiempo de servicio cumplido...”.

    Examinado el expediente y el contenido de las indicadas planillas de liquidación de haberes a favor de los referidos ciudadanos A.J.U. y J.A.C.O., se constata que ambas corresponden al mes de octubre de 2009 y de ellas se evidencia, que el primero de éstos tiene el cargo de Coronel (técnico) y el segundo de Coronel (asimilado) con treinta y tres (33) años de servicio, pero en opinión de la  Sala, esta condición por sí misma, no demuestra que el recurrente haya sido sometido a una situación de desigualdad con la emisión del acto recurrido, ya que se desconocen las circunstancias particulares por las cuales, los mencionados Oficiales fueron ascendidos a Coroneles y permanecieron activos, no pudiendo por tanto, este órgano jurisdiccional determinar si el recurrente y los Oficiales retirados en cuestión, se encontraban en las mismas condiciones y así poder analizar si efectivamente fue víctima de un trato desigual.

    En el mismo orden de ideas, se advierte que en casos similares al que se examina esta Sala ha dispuesto lo siguiente:

    ...En general, las argumentaciones del actor en torno a la violación del derecho a la igualdad no se aprecian de forma diáfana de las actas que integran el presente expediente; por el contrario, requieren de un análisis minucioso no sólo de la normativa que regula el tiempo de servicio de los integrantes de las Fuerzas Armadas del país, como se indicó supra, sino de las características particulares de otras personas que se encuentran o se han encontrado al servicio de la Fuerza Armada Nacional.

    Siendo ello así, no advierte la Sala en esta fase cautelar elementos que en su conjunto conlleven a la verosimilitud de la denunciada violación del aludido derecho constitucional...

    . (Sentencia Nº 0635 del 6 de julio y N° 01062 de fecha 28 de octubre de 2010). (Resaltado de la Sala).

    Al igual que en el citado fallo, en el caso particular que se examina, este órgano jurisdiccional se encuentra impedido de efectuar el análisis comparativo para determinar la violación al derecho a la igualdad denunciada, pues como se ha indicado, se desconoce si el recurrente y los Oficiales retirados mencionados se encontraban en las mismas condiciones y también resulta necesario estudiar la normativa que regula el tiempo de servicio de los integrantes de la Fuerza Armada Nacional, cuestión que como se ha señalado, está  vedado al Juez en esta etapa cautelar, por ello debe desecharse el alegato planteado. Así se decide.

  7. - Violación al principio in dubio pro operario.

    Este principio contenido en el numeral tercero del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé lo siguiente:

    Artículo 89.- “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: (…)

  8. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. (…)” (Resaltado de esta sentencia).

    La norma parcialmente transcrita establece entonces que en caso de dudas acerca de la aplicación e interpretación entre varias disposiciones deberá utilizarse la norma más favorable al trabajador.

    En el caso bajo análisis el apoderado judicial del accionante alegó que al haber dudas acerca de cuál es la ley que regula la situación de su defendido en lo relativo al tiempo máximo de servicio la Administración debió aplicar la norma más favorable que -en su criterio- era la que establecía treinta y tres (33) años de servicio del personal militar.

    Al respecto, la Sala reitera lo indicado anteriormente en el sentido de que la resolución del asunto expuesto, implica el análisis y precisión de la normativa aplicable al caso por la Administración, análisis éste que debe efectuar  este M.T. al decidir el fondo de la nulidad planteada, razón por la cual debe desestimar dicha denuncia en esta fase cautelar. Así se declara.

  9. - Inmotivación.

    Con respecto al indicado vicio el apoderado judicial del accionante señaló que el acto recurrido “...carece de razonamiento, logicidad y fundamentación jurídica...”, pues en su opinión, “...presenta una incongruencia al expresar que las promociones egresadas ante la vigencia de la citada ley, mantendrán el tiempo de carrera y de servicio conforme a las disposiciones legales vigentes para la fecha de su graduación...”.

    Acerca del vicio de inmotivación la Sala en su jurisprudencia ha precisado que todo acto administrativo debe cumplir con el requisito de la motivación en atención al mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el numeral 5 del artículo 18 eiusdem, con el fin último de proporcionar al administrado la posibilidad de conocer los presupuestos fácticos y jurídicos en los cuales se ha basado la Administración para dictarlo y a partir de ello, poder ejercer idóneamente los recursos dispuestos en el ordenamiento jurídico para impugnar  la actuación de la Administración que se ha producido en su contra.

    A los fines de valorar la denuncia relativa al vicio de inmotivación, resulta pertinente transcribir parcialmente, el contenido del Oficio N° MPPD-DD7500 de fecha 24 de noviembre de 2009, mediante el cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa confirmó el pase a la situación de retiro del accionante en los términos siguientes:

    ... Respecto a lo alegado por Usted en su escrito referente, a que la Administración aplicó una norma derogada para pasarlo a la situación de retiro, como lo es la Ley Sobre Tiempo M. deS. deO. de las Fuerzas Armadas Nacionales (…)

    Sobre el particular le informo que la Disposición Transitoria Décima Primera del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, hoy en día Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.933 Extraordinario de fecha 21OCT09, presenta una incongruencia al expresar que las promociones egresadas antes de la vigencia de la citada ley, mantendrán el tiempo de carrera y de servicio conforme a las disposiciones legales vigentes para la fecha de su graduación, situación que es irregular ya que puede darse el hecho que exista un instrumento legal aún vigente y que date de la graduación de Usted como Sub-Oficial Profesional de Carrera con antigüedad del 01 de enero de 1979 y este sea aplicado conforme al requerimiento; en caso contrario de no existir disposición legal, es decir que este derogada como es el escenario, la misma no puede ser empleada por su condición implícita, es decir no es eficaz, ni causa efecto jurídico alguno.

    ...Omissis...

    Por lo que, la Administración Militar no puede aplicar una norma derogada en unos casos, como es la apreciación de los treinta y tres (33) años de servicios contemplados para los SOPC y para otras situaciones no.

    Ahora bien, (…) este Despacho no observa vicios en el procedimiento ejecutado ni en la Resolución Nº 011025 del 08JUL09, mediante la cual fue pasado a la situación de retiro por tiempo de servicio cumplido de conformidad al artículo 107 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en la actualidad Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.933 Extraordinario de fecha 21OCT09...

    (Sic) (folios 58 al 60 del cuaderno separado).

    De la revisión preliminar del acto impugnado se deriva que el Ministro del Poder Popular para la Defensa sí expresó los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundó su decisión, motivo por el que debe desestimar esta Sala  la denuncia en referencia. Así se declara.

    En virtud de las razones antes expuestas, este M.T. considera que en el presente caso, no puede establecerse la existencia del fumus boni iuris, por lo que debe declararse improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, resultando inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora, en virtud de la necesaria concurrencia de ambos requisitos para otorgar la medida cautelar solicitada. Así se declara finalmente.

    III

    DECISIÓN

    Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el apoderado judicial del ciudadano O.D.A.D., ya identificados, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° MPPD-DD7500, de fecha 24 de noviembre de 2009, notificado el 26 de febrero de 2010 (folio 57), emanado del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, que confirmó la Resolución N° 011025 de fecha 8 de julio de 2009, mediante la cual pasó a situación de retiro al recurrente por la causal tiempo de servicio cumplido.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el cuaderno separado y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta - Ponente

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    E.G.R.

    T.O.Z.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En trece (13) de enero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00023.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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