Sentencia nº 167 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Mayo de 2013

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 19 de marzo de 2013, el ciudadano abogado F.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 64.727, actuando como defensor privado del ciudadano O.G.M., de nacionalidad colombiana, titular del documento de identidad N° E-83.037.540, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en la causa seguida contra su defendido, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80, segundo aparte, del Código Penal, que cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, signada con el N° 4C-4983-12 (nomenclatura de dicho Juzgado).

El 21 de marzo de 2013, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la solicitud, y el 1° de abril de 2013, se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está expresada en el numeral 1 del artículo 31, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece lo siguiente:

 “Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley (...)”.

De igual forma, el artículo 106 eiusdem, sobre el particular, dispone lo siguiente:

 “Competencia. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si la avoca, y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (...)”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento, está relacionada con un proceso penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Para fundamentar su escrito de avocamiento, el peticionante expresó lo siguiente:

(...) DE LOS HECHOS SOMETIDOS A SU CONSIDERACIÓN

En fecha 09 de octubre del año 2012; el ciudadano: O.G.M., previa presentación en flagrancia, a instancia de la Fiscalía 21° del Ministerio Público (en materia de LOPNA), con sede en la población de Guarenas, quedó imputado y privado de libertad, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, según lo previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80, 2do. aparte del Código Penal. Es decir, VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, en perjuicio de su hijastra, la niña: (IDENTIDAD OMITIDA) de 10 años de edad, hija de la ciudadana: C.A.S., cedulada con el Nro. V-22.044.296, su concubina; quien funge como denunciante, con quien tiene en la actualidad dos hijos varones, de 05 y 06 años. Todos residentes en una parcela de dos hectáreas (2Hrs), de la zona rural y agrícola del sector La Marturetera, carretera vieja Caucagua Higuerote, caserío P.A., casa sin número, parroquia Capaya del municipio Acevedo del estado bolivariano de Miranda. Asumiendo mi persona la defensa del mismo, en fecha, 26-10-12; fecha en que solicité copia de las actuaciones, las cuales no he podido obtener hasta el presente. (Anexo letra ‘A’).

Constando en actas que precisamente, su concubina lo denuncia bajo esta premisa ‘Encontrándome en mi casa, llegó mi concubino O.G.M., el día sábado 06-10-12, como a las 07:00 horas de la noche, borracho, con dos botellas de licor encima, una de cerveza y una de licor, le prendió fuego a la casa y luego agarró a la niña por el brazo y le dijo ‘me gustas te voy a hacer mía, como ayer, que hice mía a otra mujer’ y la llevó a la cama y se quitó los pantalones, enseguida le caí a palazos de escoba por la espalda y la cabeza y mi hermano A.S., conocido como MANDUCO, lo agarró por el cuello y lo iba ahorcando y se quedó dormido; y la testigo vecina, que vio todo desde su casa, se llama ORLANY MARTÍNEZ’.

 Es el caso, ciudadanos magistrados; que previa entrevista sostenida con mi defendido en fecha 24-10-12, en la sede de la Policía del municipio Acevedo, Caucagua; éste me manifestó lo siguiente: (...)

DE MI ACTUACIÓN COMO DEFENSOR:

Basándome en mi condición de DEFENSOR PRIVADO y de conformidad a lo previsto en los artículos 280 y 281 (alcance fiscal), del Código Orgánico Procesal Penal, hoy derogado,(anexo B), entre otras diligencias solicité lo siguiente:

1.- Por ser esto falso, ya que estuve en el lugar; pedí a la Fiscalía 21° que los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Caucagua; practicaran una Inspección Técnica en la morada de esta familia, dejando constancia si existían rastros en dicha casa de haber sido quemada recientemente. Ya que de ser cierto esto, se le atribuye al procesado una conducta inapropiada, incendiaria e irresponsable.

Esta diligencia me fue negada bajo la premisa de que no guardaba relación con la investigación.

2.- Pedí a la representación fiscal, que los mismos funcionarios del CICPC, sub-Delegación Caucagua, recabaran, el palo de escoba con el cual presuntamente habían golpeado a mi defendido; así como la botella de cerveza y la botella de ron; con la que dice su concubina que llegó a su casa, solo con la intención de tener la idea si efectivamente mi patrocinado hubiera llegado en estado de ebriedad avanzado y dado que si los hechos ocurrieron el día sábado y la aprehensión se produjo al día siguiente en ese mismo lugar, lo más lógico y elemental es que los funcionarios actuantes preservaran y colectaran dichas evidencias.

Esta diligencia me fue negada por la representación fiscal.

3.- La testigo principal del caso; ciudadana ORLANY MARTÍNEZ, vive muy lejos de la casa donde presuntamente ocurrieron tales hechos y no pudo presenciar lo que eventualmente hubiere ocurrido dentro de esa vivienda. Por eso, solicité mediante diligencia, que se practicara un levantamiento planimétrico, que involucrara a las dos viviendas, con la finalidad de establecer la distancia y la imposibilidad de que desde la vivienda de ORLANY MARTÍNEZ, se vea o se escuche lo que sucede en la vivienda de la víctima.

Esta diligencia también me fue negada por la representación fiscal.

4.- En virtud que se ha dicho que tanto su concubina A.S. y su hermano A.S. (MANDUCO), golpearon y lesionaron a mi patrocinado (no presenta ni escoriaciones ni hematomas); solicité a la representación fiscal (Fiscalía 21° de Guarenas), que el mismo (sic) que se le practicara el respectivo examen Médico-Legal, donde se dejaría constancia si presenta o no signos de riña, de violencia o lesiones.

Esta diligencia tampoco fue realizada por el CICPC; aunque sí lo ordenó la representación fiscal.

5.- Propuse como testigo al ciudadano: F.A.Y., cedulado con el Nro. V-4.673.221; vecino del lugar y testigo de que el hoy detenido no se encontraba ese día bajo los efectos del licor y que por el contrario, daría testimonio sobre el interés de la ciudadana: ORLANY MARTÍNEZ, sobre la parcela de mi defendido.

El mismo fue aceptado por la fiscalía 21° pero como no pudo asistir a la fecha y hora indicada, se me negó una segunda oportunidad para que hiciera su exposición al respecto.

Diligencia que igualmente me fue negada.

6.- Solicité que la ciudadana: ORLANY YISLEN MARTÍNEZ, fuera ampliada en (sic) su declaración, para que se estableciera la distancia de su casa a la vivienda donde supuestamente ocurrieron los hechos, si tenían algún interés en la parcela del ciudadano: O.G.M. y que si efectivamente ya había adquirido la mitad por la irrisoria suma de

Bs 3.000.00.

Esta diligencia igualmente me fue negada por la representación fiscal 21°,sin ningún tipo de explicación.

Es de hacer notar que de haberse llevado a cabo estas diligencias, en un eventual juicio se pudieran demostrar que los hechos denunciados son falsos supuestos creados por la mente de la Funcionaria o ex funcionaria ORLANY YISLEN MENDOZA (sic), con la única intención de quedarse con el resto de la parcela cuya compra de la primera mitad, ya hizo efectiva.

DE LAS DILIGENCIAS EFECTUADAS ANTE EL TRIBUNAL:

1.- Negadas como fueron las diligencias propuestas, en tiempo hábil y antes que pre-cluyera (sic) el lapso para que la Fiscalía 21° dictara acto conclusivo, mediante y apelando al CONTROL JUDICIAL, preceptuado en el artículo 282 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, hoy derogado; en fecha 22-11-2012, (anexo Letra C), solicité al Tribunal de la causa que instara a la Fiscalía 21° del Ministerio Público con sede en la población de Guarenas, a darle cumplimiento a todas y cada una de las diligencias propuestas por mí.

No obstante, el tribunal nunca se pronunció al respecto, con lo cual contravino el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento; es decir, no instó a la representación fiscal a garantizar la defensa de mi defendido, evacuando las diligencias que lo exculpan.

2.- En v.d.P.A. propuesta por la Representación Fiscal

21°, celebrada el 05-12-2012, en la cual se le recibió declaración testifical a la niña presuntamente agraviada, a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en su declaración esta expuso a viva voz: ‘Yo no sé leer, mi papá no me hizo nada, él me estaba haciendo cosquillas en los sobacos y quiero que lo suelten’; motivo por el cual solicité una revisión de medida, con la finalidad que se le otorgara a mi patrocinado una medida menos gravosa, (anexo D). En este mismo acto, siendo convocado para la Prueba Anticipada, la misma juez me impidió tener acceso al expediente, alegando que podía pasar a leerlo al día siguiente, ya que en ese momento tenía mucha prisa y se sentía mal de salud. Cuestión que entendí por cuestiones humanitarias.

Hasta la presente fecha, el tribunal en cuestión no se ha pronunciado con respecto a la solicitud de revisión de medida, contraviniendo lo preceptuado en el artículo 6° del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Como se me ha hecho tan difícil el acceso al expediente 4C-4983-12 que reposa en el Tribunal Cuarto antes identificado, por múltiples razones, tribunal sin despacho; tribunal de guardia, tribunal de comisión, cambio de secretaria, cambio de juez, juez de vacaciones, día de Guarenas, día del juez; expediente en el despacho; ausencia de archivista, secretaria con mucho trabajo por las estadísticas; tribunal bajo inspección etc (...)

En fecha 10-12-2012, solicité por secretaría cómputo de los días de despacho desde el día 23-11-12; hasta la fecha de su petición. (Anexo E).

Hasta la presente data, el tribunal en cuestión no se ha pronunciado al respecto, contraviniendo el artículo 6° del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- En fecha 28-11-2012; mediante escrito, solicité copia de todos y cada uno de los folios que conforman la causa Nro. 4C-4983-12; pero hasta la presente, no he logrado obtener tales copias; inclusive este escrito de solicitud de avocamiento lo hago en base a los apuntes que he logrado compilar y con mis acuses de recibido debidamente firmado (...)

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y SUS DIFERIMIENTOS:

PRIMER DIFERIMIENTO: Recibida la Acusación Fiscal, el tribunal fijó la Audiencia Preliminar para el 12-12-12, a las 10:00 am; hice acto de presencia a las 09:00 am (...)

Vino el traslado, vino la víctima y vinieron los demás familiares del detenido; a las 02:45 pm, me hicieron subir al tribunal y me dijeron que esa audiencia quedó diferida desde la mañana, porque la Fiscal 21° informó a las 10:00 am, que no había venido la víctima. Firmó y se fue.

Con esta posición asumida por el tribunal, devela el desconocimiento de la norma, en cuanto a que en el proceso penal, la representación legal de la víctima la ejerce la Fiscalía del Ministerio Público.

La Fiscalía firmó y se fue en la mañana; es decir se desconoció mi presencia y se me faltó el respeto, porque en ese tribunal la Fiscalía 21° firma a solas y en la mañana y se va a cumplir con sus otros quehaceres; las actas de diferimiento no la firman conjuntamente todos los presentes.

El tribunal a través del servicio de alguacilazgo, no hizo llamados para hacerme subir al acto de diferimiento a las 10:00, ni para constatar que la víctima sí estaba presente, aunque no hiciera falta su presencia; sino que se conformó con las instrucciones que le giró la representación fiscal. Primer diferimiento por motivos imputables al tribunal de la causa.

SEGUNDO DIFERIMIENTO: Fijada la audiencia para el día 16-01-13, la misma no pudo celebrarse, porque el tribunal fijó la misma, pero no ordenó el traslado del imputado; aunque esa situación se me informó pasadas las doce del mediodía y no vi a la representación fiscal por ningún lado, evidenciándose así, la parcialidad de la cual goza, en detrimento de la institución (sic) defensa, la cual represento.

Segundo diferimiento por causas imputables al tribunal; contraviniendo entre otros; el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCER DIFERIMIENTO: Fijada la audiencia preliminar para la fecha 15-02-2012 (sic), la misma no pudo celebrarse, debido a que el tribunal alega FALTA DE TRASLADO; aún encontrándose el acusado en los calabozos de alguacilazgo ya que llegó al Circuito a las 09:00 horas, previo traslado de la Policía Municipal de Caucagua. La fiscal ya había firmado el acta de diferimiento en la mañana, aparte, en privado como de costumbre y se había marchado a sus demás ocupaciones. A mí se me invitó a firmar el acta de diferimiento por falta de traslado a la 01:00 pm; bajo la siguiente aseveración de parte de la secretaria del juzgado ‘Firme el acta o quedará incomparecente, la fiscal ya firmó y se fue y el traslado no vino’.

Me negué a firmar tal acta, le informé a la secretaria que el acusado estaba en las celdas del Circuito, que lo mandara a subir con el servicio de alguacilazgo y la misma se negó, me dijo que ella no estaba obligada a perseguir a los alguaciles y que la audiencia quedaba diferida por falta de traslado.

En este mismo acto, le dije a la secretaria que buscara otra excusa, que fuera menos estúpida, que el traslado sí se había hecho efectivo, que si había algún problema entre el tribunal y el servicio de alguacilazgo, no debía traducirse en perjuicio del procesado, en perjuicio del proceso y en retardo procesal.

Mi posición y negativa a firmar tal acta, fue considerada una falta de respeto por parte de la secretaria y pidió la intervención de la Jefa del Despacho, DRA. I.C.M.M.; quien lejos de brindarme una excusa por el atropello en mi contra; aún luego de constatar a través del jefe de Alguaciles, que el traslado sí se había hecho efectivo y que el tribunal fue debidamente notificado del mismo, me dijo que yo era un falta de respeto y que podía ordenar en mi contra ‘MEDIDAS ADMINISTRATIVAS’.

Tercer diferimiento imputable al tribunal de la causa.

Así las cosas, no se fijó nueva fecha para la celebración próxima de tal audiencia; se perdió el traslado por falta de comunicación o por problemas internos entre el Juzgado 4to. de Control y el Servicio de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento con sede en la población de Guarenas (...)

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Por último, concluye el formalizante su escrito, expresando lo siguiente:

(...) De tal manera, ciudadanos magistrados y magistradas, considero que con lo aquí planteado por cumplir con mi trabajo de defensa y con la amenaza de ‘sanciones administrativas en mi contra’ proferida por la titular del juzgado ya tantas veces nombrado; aunado a la actitud hostil en mi contra desplegada por la secretaria de dicho juzgado y a la vez el alto grado de complacencia y condescendencia de la cual goza en el precitado estrado, la representación de la Fiscalía 21 del Ministerio Público (LOPNA), con sede en Guarenas, representado indistintamente por las abogadas: A.O. y ENMY DELGADO ESCALANTE; me resulta extremadamente difícil e incómodo cumplir con mi labor de DEFENSOR PRIVADO; temiendo que en el futuro, se traduzca este último incidente en represalias o decisiones subjetivas que vayan en perjuicio de mi patrocinado.

Quedando demostrado igualmente el poco interés que tiene el tribunal de la causa en atacar el retardo procesal y especialmente en llevar a cabo la presente Audiencia Preliminar, diferidas tres veces por causas solo imputables al mismo.

No obstante, ocurrido el mencionado incidente, para la fecha 15-02-13, ya para el día 20-02-13, al fin retiré las copias que venía pidiendo desde el día de mi juramentación, tal como se evidencia en el auto de la misma fecha, cuyo anexo consigno marcado con la letra ‘G’; también pude constatar que se me negó la revisión de medida que había solicitado en fecha, 07-02-13 (...)

PETITORIO

Por todo lo aquí explanado, es que acudo a su competente autoridad para solicitar su AVOCAMIENTO; a conocer de la causa Nro. 4C-4983-12, que el mismo le sea requerido al tribunal que hasta ahora viene conociendo en cuanto a su instrucción y que previo análisis de sus actas; se considere la posibilidad de ser distribuido a un juzgado de igual competencia en la misma Circunscripción Judicial; toda vez que con el ambiente hostil que se percibe en mi contra y con los pasos que ha dado la Dirección de la Policía del Municipio Bolivariano de Acevedo (centro de reclusión actual) en los últimos días, buscándole cupo a mi representado para el Internado Judicial de Coro. Todo esto me hace temer que no sean debidamente escuchadas las denuncias aquí planteadas y las cuales propuse en su debida oportunidad y que explanaré en la AUDIENCIA PRELIMINAR, bajo la modalidad de excepciones, dicha Audiencia a todas luces se me hará imposible de realizar ya que motivado a este incidente el imputado de autos fue trasladado al Centro Penitenciario de Occidente (Internado Judicial de Coro) 5 días después del último diferimiento (...)

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le otorga al M.T. de la República, en todas sus Salas, la potestad de conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, de una causa, en el estado y grado en que se encuentre en cualquier Tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad.

Respecto a la regulación de la figura jurídica bajo análisis, los artículos 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, disponen expresamente:

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.

La Sala de Casación Penal, ha señalado en infinitas oportunidades que, el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

Tal criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia Nº 202, del 9 de mayo de 2006, en la cual se estableció lo siguiente:

(…) Ahora bien, tal y como lo ha dicho la Sala, el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

Aunado a las formas y condiciones concurrentes descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada: está claro, entonces, que esta última circunstancia es acumulativa a las anteriores para que proceda la solicitud (...)

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En la presente solicitud, el formalizante planteó su disconformidad basado en que ha requerido diversas diligencias de investigación y no se han llevado a cabo, pues la negativa de las mismas son atribuibles a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

Aunado a ello, se observa que el peticionante en el desarrollo de su escrito, expresamente efectuó una serie de reclamos, ya que según su criterio,  no se ha podido realizar el acto de la Audiencia Preliminar, por causas imputables al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, quien en complacencia con el Ministerio Público, ha ocasionado que tal acto, aún no se haya podido efectuar, generándose diversos diferimientos, que en modo alguno han sido atribuibles a su persona.

Que en torno a esos supuestos diferimientos, ha manifestado su inconformidad, pero lejos de recibir una solución oportuna a tales planteamientos, más bien ha sido maltratado por los funcionarios adscritos al Juzgado de la causa, lo cual según él, resulta extremadamente difícil e incómodo cumplir con su labor de defensor privado del ciudadano O.G.M., por posibles represalias que vayan en perjuicio de su defendido.

  En base a lo anterior, advierte la Sala de Casación Penal que, las solicitudes planteadas por la simple circunstancia de que una decisión le es desfavorable a una de las partes (en este caso al peticionante), no son susceptibles de ser revisadas a través del avocamiento, por cuanto para la admisibilidad del mismo, es indispensable que la solicitud esté fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen ostensiblemente la decencia o integridad del Poder Judicial.

Bajo estas premisas, la Sala de Casación Penal, ha sostenido reiteradamente lo siguiente:

(...) es preciso indicar que la potestad que otorga la ley para ejercer la posibilidad de accionar mediante el avocamiento, no puede ser entendida como un recurso ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad no constituye per se un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal Penal (...)

. (Sentencia Nº 161, del 3 de mayo de 2011).

Así lo ha expresado esta Sala en diversas oportunidades y se ratifica en la presente decisión, el objeto de la figura procesal del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de una figura de sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables, pues sólo procede en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

En tal sentido, esta Sala advierte que, el momento procesal e idóneo para denunciar tales irregularidades, es en la Audiencia Preliminar (fase intermedia del proceso), para que sean revisados, analizados y debatidos, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, por ser el órgano jurisdiccional competente y encargado de velar por la regularidad del proceso, y del cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales de las partes que lo integran, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de lo expuesto por el solicitante se observa que el proceso actualmente se encuentra en fase preliminar.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado que:

(...) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso (...)

(Sentencia Nº 514, del 21 de octubre de 2009). Subrayado de la Sala.

Por otra parte, observa esta Sala que, el formalizante en su escrito de avocamiento, señaló en un principio su descontento en cuanto a que el Juzgado Cuarto de Control, no se había pronunciado en torno a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, considera esta Sala que dicho alegato es discordante, puesto que al concluir su escrito, expresó el formalizante que “(...) pude constatar que se me negó la revisión de medida que había solicitado en fecha 07-02-13 (...)”, es decir, recibió respuesta en base a la solicitud de revisión efectuada.

No obstante lo anterior, la Sala de Casación Penal considera oportuno dejar constancia del oficio N° 0768-13, remitido el 23 de abril de 2013, a la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por parte del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante el cual informó lo siguiente:

(...) CIUDADANA:

DRA. G.H.

SECRETARIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SU DESPACHO.

Por medio de la presente me dirijo a usted, en la oportunidad de enviarle un cordial saludo y a su vez dar contestación a la solicitud realizada por su persona vía telefónica en el día de hoy, en la cual solicitó se le informe la situación jurídica de la causa signada con el N° 4C4983-12, seguida al imputado O.G.M. (...) en tal sentido cumplo con informarle que la referida causa se inició en fecha 09-10-2012, en la cual la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentó ante este Tribunal al referido imputado por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la niña (…) de 10 de edad, solicitando se decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretando la misma este Juzgado y designando como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, permaneciendo en el órgano aprehensor, es decir, en el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Acevedo con sede en Caucagua, hasta tanto se le asignara el cupo en el penal designado, en fecha 22-10-2012, fue recibido oficio Fiscal solicitando el traslado del imputado a la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense a fin que se le realizara experticia psiquiátrica y psicológica, acordando este Tribunal dicho pedimento, en fecha 07-11-2012, fue solicitado por el Ministerio Público, prórroga de 15 días para emitir el acto conclusivo, acordándose la misma, y venciéndose el día sábado 24-11-2012, el día 08-11-2012, el Ministerio Público solicitó evacuar el testimonio de la niña víctima de la causa, en la modalidad de Prueba Anticipada conforme a lo previsto en el artículo 307 de la Ley Penal Adjetiva, acordándose dicho pedimento y fijándose para el día 22-11-2012, no llevándose a cabo éste día por la incomparecencia del Abogado Defensor, por lo que se acordó diferir para el día 05-12-2012, en fecha 23-11-2012, fue presentado ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, el escrito acusatorio en contra del precitado ciudadano por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA (…) recibiéndose en secretaria el día 26-11-2012 y fechándose la primera fijación del acto de Audiencia Preliminar, para el día 19-12-2012, el 28-11-2012 la representación fiscal remitió a este Tribunal escritos de proposición de diligencias por parte de la defensa privada del imputado entres lo que se detallan, escritos de contestación a las diligencias solicitadas antes esa Fiscalía, actas de entrevistas de testigos promovidos por la defensa, inspección técnica N° 710, y copias certificadas del expediente administrativo del C.d.P.d.M.A., el 05-12-2012, se realizó el acto de la Prueba Anticipada, el 19-12-2012, se difiere el acto de la Audiencia Preliminar por incomparecencia de la víctima de la causa, difiriéndose el acto para el día 16-01-2013 (...) fecha en la cual se encontraba fijado el acto de Audiencia Preliminar fue diferido para el día 15-02-2013, por cuanto no asistió al acto la víctima ni se realizó el traslado (...) el 23-01-2013, fue declarada sin lugar la solicitud de Revisión de Medida interpuesta por la defensa privada (...) el 15-02-2013, se difiere el acto que estaba fijado para las 10:00 am, a las 12:00 pm, esperando un tiempo prudencial para realizar el diferimiento, dejando como motivo la incomparecencia de la víctima y la ausencia del traslado por cuanto no fue recibida la boleta de traslado en la que se indica que el mismo llegó, se hace salvedad que al momento de firmar el acta, la defensa privada Abogado F.B., manifestó al Tribunal que el traslado había llegado aproximadamente a las 8:00 am, por lo que este Juzgado le manifestó que para las 12:00 pm, momento en que tomando el abogado una actitud grosera y poco ética en contra del Tribunal (secretaria), por lo que se ordenó al Jefe de la Oficina de Alguacilazgo de esta sede informara si había recibido el traslado del imputado que hoy nos ocupa, manifestando el mismo que las 9:58 am, efectivamente se recibió el traslado procedente de la Policía del Municipio Acevedo, información esta suministrada a las 12:15 horas de la tarde, por lo que se procedió a realizar llamado al abogado y el mismo no se encontró en las instalaciones de este Tribunal, dejándose constancia de lo antes expuesto mediante acto secretarial el precitado día, por lo que se difirió el acto para el día 12-03-2013, en fecha 12-03-2013, no se realizó el acto por la incomparecencia de todas las partes, fijándose el mismo para el día 18-04-2013, el 19-03-2013, se recibió oficio emanado de la Comunidad Penitenciaria de Coro, informando que en fecha 04-03-2013, ingresó a ese Penal, el ciudadano GULLOSO MELÉNDEZ ORLANDO, por lo que solicitan se le envíe el estado y grado de la causa por cuanto son necesarios en su base de datos, el 26-03-2013, se recibió oficio del Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia, indicando que en fecha 26-02-2013, se le tomó audiencia al referido ciudadano quien se encontraba para la fecha en las instalaciones de la Policía del Municipio Acevedo, quien entre otras cosas expuso que lleva 5 meses privado de libertad y no le han hecho la audiencia, solicitó se le informe los motivos y que se tome una decisión con relación a su caso, el 18-04-2013, no se realizó el acto de Audiencia Preliminar debido a que el Tribunal se encontraba de Guardia especial  con motivos de las pasadas elecciones presidenciales, según resolución emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, fijándose la misma para el día 16-05-2013, a las 2:00 pm (...)

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Verificado que en el presente caso, se encuentra pendiente la celebración de la mencionada audiencia que ha de realizársele al ciudadano O.G.M., esta Sala reitera que las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades dentro de la investigación), la acusación fiscal, oponer excepciones (entre otras), deben ser alegadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la Audiencia Preliminar, que es donde se va a oír a las partes, respetándoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes.

En tal sentido, esta Sala advierte que, no se puede sustituir la función de los órganos jurisdiccionales en sus diversas instancias, que le correspondan resolver, de acuerdo a su competencia, debiendo agotar los solicitantes, las etapas procesales capaces de restablecer la situación jurídica vulnerada, que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal, para resguardar sus derechos, lo que no sucedió en el presente asunto, incumpliendo de esta manera, con uno de los requisitos de procedencia del avocamiento.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal observa que, no están acreditadas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, que hagan procedente la revisión de la causa por vía de avocamiento, a los fines de constatar las presuntas infracciones alegadas.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado F.B., actuando como defensor privado del ciudadano O.G.M.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado F.B., actuando como defensor privado del ciudadano O.G.M..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintiun (21) días del mes de mayo de 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Magistrada Presidenta

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente

H.M.C.F.

Los Magistrados

P.J.A.R.

Y.B.K.D.D.

Ú.M. MUJICA COLMENAREZ

La Secretaria

G.H.G.

DNB.

AVO13-117.