Sentencia nº 00573 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Mayo de 2009

Mediante la P.A.N.. 04.03.021 de fecha 3 de febrero de 2003, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), designó a la ciudadana Isleidy Torres, titular de la cédula de identidad Nro. 12.569.591, funcionaria fiscal adscrita al referido Instituto, a los fines de verificar los aportes por parte de la contribuyente Clínica Lugo, C.A., correspondientes al período comprendido desde 1er trimestre del año 1999 hasta el 4to trimestre de 2002, ambos inclusive.

En fecha 14 de marzo de 2003 se levantaron las Actas de Reparo Nros. 045404 y 045405, en las que se formularon objeciones por los conceptos y montos que se detallan a continuación:

1) Aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cantidad de Diez Millones Cuarenta y Cinco Mil Cuatrocientos Dieciséis Bolívares (Bs. 10.045.416,00), ahora expresada en Diez Mil Cuarenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 10.045,42).

2) Aportes del ½% (numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la suma de Treinta y Cinco Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Bolívares (Bs. 35.445,00), actualmente Treinta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 35,45).

3) Intereses moratorios, el monto de Trece Mil Seiscientos Treinta y Un Bolívares (Bs. 13.631,00), hoy Trece Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 13,63), de conformidad con lo previsto en los artículos 59 y 66 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 2001.

La sumatoria de los aportes en referencia más los intereses moratorios alcanzan la cantidad de Diez Millones Noventa y Cuatro Mil Cuatrocientos Noventa y Dos Bolívares (Bs. 10.094.492,00), ahora expresada en Diez Mil Noventa y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 10.094,49).

El 8 de mayo de 2003 el abogado M.G.A., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio contribuyente, presentó ante el mencionado Instituto un escrito de descargos contra las Actas de Reparo en referencia.

En fecha 4 de marzo de 2004 la Gerencia General de Finanzas del INCE, hoy INCES, dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 3494, mediante la cual declaró improcedente el escrito de descargos presentado por la contribuyente, ratificó el monto de los aportes e intereses moratorios determinados en las referidas Actas de Reparo por la cantidad de Diez Millones Noventa y Cuatro Mil Cuatrocientos Noventa y Dos Bolívares (Bs. 10.094.492,00) e impuso sanción de multa por el monto de Siete Millones Trescientos Cincuenta y Tres Mil Doscientos Treinta y Seis Bolívares (Bs. 7.353.236,00), de conformidad con los artículos 97 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994 y los artículos 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario del año 2001, ahora expresadas en Diez Mil Noventa y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 10.094,49) y Siete Mil Trescientos Cincuenta y Tres Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 7.353,24), respectivamente, lo cual asciende a la suma de Diecisiete Millones Cuatrocientos Cuarenta y Siete Mil Setecientos Veintiocho Bolívares (Bs. 17.447.728,00), hoy Diecisiete Mil Cuatrocientos Cuarenta y Siete Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 17.447,73).

El 2 de abril de 2004 el abogado M.G.A., antes identificado, actuando con el carácter de representante de la sociedad de comercio Clínica Lugo, C.A., ejerció el recurso jerárquico en sede administrativa contra la resolución supra descrita.

En fecha 10 de enero de 2005 el mencionado abogado, interpuso el recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, contra la denegatoria tácita del recurso jerárquico incoado el 2 de abril de 2004 contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 3494 del 4 de marzo de 2004, en base a los siguientes argumentos:

Alega, que el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, formulado en el acto administrativo impugnado debe determinarse conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que las utilidades no forman parte del salario para los efectos del referido aporte.

En conexión con lo anterior, solicita al Tribunal a quo la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 3494 del 4 de marzo de 2004, por violar -a su entender- el contenido del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 1° de abril de 2005 el Juzgado de la causa, dictó sentencia interlocutoria Nro. 0328 en la que admitió el recurso contencioso tributario de autos, por haber verificado los requisitos exigidos en los artículos 261 y 266 del Código Orgánico Tributario de 2001.

II

DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

Mediante sentencia definitiva Nro. 0292 de fecha 20 de diciembre de 2005, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 10 de enero de 2005 contra la denegatoria tácita del recurso jerárquico, incoado en fecha 2 de abril de 2004 contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 3494 del 4 de marzo de 2004, por la representación judicial de la sociedad mercantil Clínica Lugo, C.A., en los siguientes términos:

(…) Planteada la controversia (…) procede este tribunal a (…) a dictar sentencia en los siguientes términos:

La contribuyente ejerció el recurso contencioso tributario de nulidad contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3494 del 04 de marzo de 2004, aduciendo silencio negativo de la administración tributaria, conforme al artículo 255 del Código Orgánico Tributario.

Dicha resolución fue notificada a la contribuyente el 17 de marzo de 2004. El 07 de octubre de 2004, la contribuyente fue notificada según oficio N° CJ-210.100-730-865 de la admisión del recurso jerárquico interpuesto el 07 de octubre de 2004 y la no apertura del lapso probatorio por tratarse de un asunto de mero derecho. La administración del INCE tenía 60 días continuos a partir de que se incorporó al expediente el auto que declara no abrir la causa a pruebas para emitir la resolución culminatoria del sumario, de conformidad con el contenido del artículo 254 del Código Orgánico Tributario que vencían el 07 de diciembre de 2004. A partir de esta fecha, la contribuyente disponía de 25 días hábiles para ejercer el recurso contencioso tributario o esperar a la emisión de la resolución que resolviese el recurso jerárquico. La contribuyente ejerció el recurso el 10 de enero de 2005, dentro del lapso legal establecido, por lo cual el tribunal considera ajustado a derecho la interposición del mismo. Así se decide.

(…) el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, establece que cuando el patrono o el trabajador se encuentren obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración; también establecido tal concepto de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie descritos en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, teniendo sus límites en las disposiciones laborales antes comentadas. Por lo que se deduce que sólo se incluyen en el concepto de salarios aquellos rubros que tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada, situación que no ocurre con las utilidades, las cuales no son recibidas como retribución directa de su labor. En atención a lo expuesto, el tribunal concluye que las partidas gravadas con el 2% correspondiente a estas partidas no están conformes a derecho. Así se decide.

Ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, entre las que podemos indicar la N° 05891 del 13 de octubre de 2005, caso Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A., y en la cual se expresa que:

(…)

Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C. A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: (…).

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera evidente la pretensión no ajustada a derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar 2% sobre las utilidades de la contribuyente a pesar de la reiterada jurisprudencia contraria a tal proceder del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En la resolución impugnada, el INCE también confirmó el reparo por la omisión de las utilidades en el cálculo del ½%, originado en la inclusión de las utilidades, tal cual lo exige el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del INCE. Observa el juez que la contribuyente aceptó esta pretensión de la administración tributaria y se limitó solamente a contradecir la inclusión de las utilidades en el ordinal 1º de dicho artículo, por todo lo cual este tribunal considera ajustada a derecho la pretensión del INCE relativa al ½% y la sanción correspondiente sobre el monto de dicho tributo omitido. Así se decide.

Con base en los razonamientos anteriores, la administración del INCE debe emitir nueva resolución y planillas por los tributos omitidos en los aportes del ½% y los intereses y sanciones proporcionales a los mismos. Así se decide.

(…)

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso de nulidad (sic) interpuesto por el (…) apoderado judicial de la contribuyente CLÍNICA LUGO C.A., admitido por este tribunal el 01 de abril de 2005, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 3494 del 04 de marzo de 2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas y Gerencia de Ingresos Tributarios del (…) (INCE), que impuso tributos y multas, por un total de (…) (Bs.17.447.728,00).

2) NULA la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3494 del 04 de marzo de 2004 emitida por la Gerencia General de Finanzas del (…) (INCE) a CLÍNICA LUGO C.A.

3) ORDENA al (…) (INCE) emitir nueva resolución y planillas de liquidación ajustándose a los términos expuestos en la presente decisión. (…)

. (Destacado del fallo).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse en consulta de acuerdo a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, sobre la juridicidad de la sentencia definitiva Nro. 0182 dictada en fecha 20 de diciembre de 2005, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 10 de enero de 2005 contra la denegatoria tácita del recurso jerárquico incoado en fecha 2 de abril de 2004, por la representación judicial de la sociedad mercantil Clínica Lugo, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 3494 del 4 de marzo de 2004.

La causa bajo análisis versa sobre un juicio de naturaleza tributaria que de conformidad con el Código Orgánico Tributario, debe resolverse con atención a los principios y normas contenidos en el aludido Texto Normativo.

A tal efecto, a objeto de verificar la procedencia de la consulta resulta oportuno examinar los requisitos exigidos por el legislador, los cuales quedaron plasmados en las sentencias Nro. 00566 de fecha 2 de marzo de 2006, dictada por esta Sala, caso: Agencias Generales Conaven, S.A., y la Nro. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A., así como en los fallos Nros. 00812 y 00911 dictados por esta Sala Político-Administrativa el 9 de julio de 2008 y el 6 de agosto de 2008, casos: Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente, en los siguientes términos:

1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen un gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

2.- Que la cuantía de la causa exceda de cien unidades tributarias (100 U.T.) cuando se trate de personas naturales; y de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) cuando se trate de personas jurídicas.

3.- Que las sentencias definitivas o interlocutorias que causen un gravamen irreparable, resulten contrarias a las pretensiones de la República.

Respecto al primer supuesto, se encuentra cumplido en el presente caso toda vez que se trata de una sentencia definitiva que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la empresa recurrente.

En cuanto al segundo de los requisitos enunciados, advierte esta Alzada que también se verifica en el caso de autos, habida cuenta que el monto establecido en el acto administrativo emitido por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), asciende a la cantidad de Diecisiete Millones Cuatrocientos Cuarenta y Siete Mil Setecientos Veintiocho Bolívares (Bs. 17.447.728,00), ahora expresada en Diecisiete Mil Cuatrocientos Cuarenta y Siete Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 17.447,73), por lo que al confrontarlo con lo establecido en la P.A.N.. 0045 de fecha 27 de enero de 2005, suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.116 de la misma fecha, mediante la cual se reajustó el valor de la Unidad Tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700,00) a Veintinueve Mil Cuatrocientos Bolívares (Bs. 29.400,00), cantidad aplicable para la fecha en que fue dictada la sentencia apelada, el 20 de diciembre de 2005; se evidencia que la cuantía de la causa alcanza el monto requerido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario de 2001; pues siendo la contribuyente una persona jurídica el recurso de apelación procede, sólo, si la cuantía de la causa excede de las quinientas unidades tributarias (500 U.T.), equivalentes para la precitada fecha a la cantidad de Catorce Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs. 14.700.000,00), actualmente Catorce Mil Setecientos Bolívares (Bs. 14.700,00).

Con relación al último de los supuestos referidos, esto es, que la sentencia definitiva o interlocutoria resulte desfavorable para la República, evidencia la Sala que el acto administrativo impugnado por la contribuyente aportante fue emitido por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuya ley de creación y organización dispone de manera expresa en su artículo 1°, que el mencionado Instituto:

“(…) disfrutará de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales tributarias de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Por consiguiente, al igual que en los casos donde la República sea parte, las sentencias de instancia en que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) resulte perdidoso, deben ser consultadas por el tribunal superior competente, en el caso concreto, la Sala Político-Administrativa, por ser la Alzada natural de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.

En orden a lo anterior, por cuanto la causa objeto de examen reúne los elementos necesarios para que esta M.I. conozca en consulta el fallo de instancia, pasa esta Sala de seguidas a revisar su conformidad a derecho, de acuerdo al referido artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008. A tal efecto, se observa:

El apoderado judicial de la sociedad de comercio contribuyente, alegó en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario ejercido contra el acto administrativo impugnado, que el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE formulado en el acto administrativo impugnado, debe determinarse conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que las utilidades no forman parte del salario para los efectos del referido aporte.

En conexión con lo anterior, solicitó al Tribunal a quo la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 3494 del 4 de marzo de 2004, por violar -a su entender- el contenido del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, el Tribunal de la causa mediante sentencia definitiva Nro. 0182 de fecha 20 de diciembre de 2005, declaró ajustados a derecho los siguientes aspectos: i) la interposición del recurso contencioso tributario dentro del lapso establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario del año 2001; ii) el reparo efectuado por el INCE (hoy INCES) relativo al aporte del ½%, así como la sanción de multa respectiva; y declaró improcedentes las partidas gravadas con el aporte del 2%, a tenor de lo previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

De allí que la consulta queda circunscrita a determinar, la procedencia o no del reparo formulado por el referido Instituto a la sociedad de comercio Clínica Lugo, C.A., respecto a las partidas gravadas con el aporte del 2%, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

Al respecto, esta Alzada considera oportuno ratificar, una vez más, la pacífica jurisprudencia sobre la gravabilidad de la partida de utilidades a los fines del cálculo del aporte patronal del 2%, dispuesto en el aludido numeral 1 del artículo 10 eiusdem, reiterada desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994, caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos, hasta sus fallos Nros. 00781, 1.624, 00003, 05211, 05762 y 01657 de fechas 04 de junio de 2002, 22 de octubre de 2003, 27 de enero de 2004, 27 de julio de 2005, 28 de septiembre de 2005 y 28 de junio 2006, casos: Makro Comercializadora, S.A., Banco Caracas, Banco Universal, C.A., Hilados Flexilón, S.A., Damler Chrysler de Venezuela, L.L.C., Ford Motor de Venezuela, S.A. y Nestlé de Venezuela, S.A., en las que quedó sentado su criterio en los términos siguientes:

(...) Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto.’ (Destacado de la Sala).

Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio este que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (…)

. (Destacado de la Sala).

Al aplicar el criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluye esta Sala, conforme fue alegado por la empresa aportante y apreciado por el Tribunal a quo, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al formular el reparo a la contribuyente desconoció que las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por cuanto tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de ½% distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y, además, se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

En consecuencia, debe esta Alzada confirmar la declaratoria de improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la sociedad mercantil Clínica Lugo, C.A., por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 3494 del 4 de marzo de 2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del prenombrado Instituto, por concepto de aportes equivalentes al 2% de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); y, por tanto, la nulidad de la determinación contenida en dicha resolución por la inclusión de las utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible de la contribución del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley en referencia, por la cantidad de Diez Millones Cuarenta y Cinco Mil Cuatrocientos Dieciséis Bolívares (Bs. 10.045.416,00), ahora expresada en Diez Mil Cuarenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 10.045,42). Así se declara.

Por otra parte, debe esta Alzada una vez verificada como ha sido la ilegalidad de la determinación de la obligación tributaria del aporte del 2%, y a partir de la accesoriedad que enmarca a dicho concepto, confirma, igualmente, la nulidad tanto de los intereses moratorios como de la sanción de multa. Así se declara.

Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, esta M.I. encuentra ajustada a derecho la sentencia definitiva Nro. 0182 de fecha 20 de diciembre de 2005 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa Clínica Lugo, C.A. contra la denegatoria tácita del recurso jerárquico incoado el 2 de abril de 2004 ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 3494 de fecha 4 de marzo de 2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del aludido Instituto. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - Que PROCEDE LA CONSULTA de la sentencia definitiva Nro. 0182 de fecha 20 de diciembre de 2005 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central .

2. - CONFIRMA la aludida decisión objeto de consulta, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa Clínica Lugo, C.A. contra la denegatoria tácita del recurso jerárquico incoado el 2 de abril de 2004 ante el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 3494 de fecha 4 de marzo de 2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del aludido Instituto, en lo que respecta a la declaratoria de improcedencia de las partidas gravadas con el aporte del 2%, a tenor de lo previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

3. - Queda FIRME lo declarado por el Tribunal de instancia referente a: i) la interposición del recurso contencioso tributario dentro del lapso establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario del año 2001, por no haber formulado el referido Instituto oposición a la admisión del mencionado recurso en la oportunidad prevista en el artículo 267 eiusdem; ii) la procedencia del reparo efectuado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) relativo al aporte del ½%, así como la sanción de multa respectiva, lo cual no fue objeto de consulta por resultar favorable al Instituto.

4. - Se ORDENA al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), emitir un nuevo acto administrativo, así como las planillas de liquidación sustitutivas correspondientes, en los términos del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En siete (07) de mayo del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00573.

La Secretaria,

S.Y.G.