Sentencia nº Exeq.00385 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 14 de Junio de 2005

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO.

Mediante escrito presentado en fecha 20 de mayo de 2004 ante la Secretaría de la Sala Político Administrativa, la abogada COROMOTO D´URSO MORALES actuando en su carácter de apoderada judicial de los accionantes en el presente exequátur, solicitó la ejecutoria en la República Bolivariana de Venezuela de la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2002 por el Juzgado Tercero Civil del Distrito Managua, la cual condenó por daños específicos y compensación por daños morales y punitivos a las sociedades mercantil Dow Chemical Company, Shell Chemical Company y Standard Fruit Company (hoy conocida como Dole Food Company Inc.).

El 27 de mayo de 2004 la Sala Político Administrativa ordenó remitir el presente expediente a la Sala de Casación Civil, en virtud de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que establece en el numeral 42° del artículo 5 la competencia a esta Sala para resolver las solicitudes de exequátur.

El 1° de junio de 2004 se recibió el expediente en la Sala, correspondiéndole la ponencia en definitiva a la Magistrada quien con tal carácter suscribe el fallo.

Por auto de fecha 25 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió la solicitud de exequátur cuanto ha lugar en derecho y ordenó emplazar a las sociedades mercantiles Dow Chemical Company, Shell Chemical Company y Standard Fruit Conmpany (hoy conocida como Dole Food Company Inc.), para que comparezcan dentro de los diez días de despacho siguientes a aquél en que conste en autos su citación, a dar contestación a la solicitud.

En fecha 20 de abril de 2005, la abogada Coromoto D´Urso Morales solicitó medida cautelar de embargo sobre los bienes muebles ubicados en el Edificio Shell Venezuela, Avenida Principal de Las Mercedes, entre calle Venezuela y Guaicaipuro de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Distrito Capital, y sobre las cuentas corrientes de las entidades: Banco Mercantil N° 1031041419, Banco Venezolano de Crédito N° 0290000742, Banco de Venezuela N° 01020131-44-0000413888, Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), N° 0116-0118-94-0003246388, Corpbanca 0121-0170-82-0100394774, Banco Provincial N° 0108-0020-57-0100002360. Asimismo, solicitó cualquier otra medida que permita garantizar el “...resguardo al derecho invocado por las víctimas...”.

En tal virtud en fecha 25 de abril de 2005 el Juzgado de Sustanciación, acordó abrir el presente cuaderno de medidas a los fines de decidir la solicitud cautelar de embargo solicita de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente el 2 de junio de 2005 la actora solicitó a la Sala como complemento de la primera solicitud cautelar, “…sea requerida, de la forma mas expedita posible, a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) y al Banco Central de Venezuela (BCV) toda la colaboración que sea necesaria, a fin de que estos entes, ordenen a todos los bancos e instituciones financieras del país, la inmediata inmovilización de los activos que se encuentren en dichas entidades, pertenecientes a las empresas demandadas…”.

En relación con ellos, la Sala observa:

Ú N I C O

Solicita la apoderada judicial de los accionantes sean decretadas de conformidad con los artículos 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, 193, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y 21 de la Constitución Nacional, las siguientes medidas cautelares:

1) Embargo de los bienes muebles ubicados en las oficinas del piso 8 del Edificio Shell Venezuela, el cual se encuentra situado en la avenida principal Las Mercedes, entre calle Venezuela y Guaicaipuro del Municipio Baruta del Distrito Capital.

2) Embargo del dinero depositado en la cuenta corriente N° 1031041419 del Banco Mercantil; cuenta corriente N° 0290000742 del Banco Venezolano de Crédito; cuenta corriente N° 01020131-44-0000413888 del Banco de Venezuela; cuenta corriente N° 0116-0118-94-0003246388 del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.); cuenta corriente N° 0121-0170-82-0100394774 del Corpbanca, cuenta corriente N° 0108-0020-57-0100002360 del Banco Provincial, todos ubicados en esta ciudad de Caracas.

3) Cualquier otra medida preventiva que permita garantizar el “...resguardo al derecho invocado por las víctimas...”.

Asimismo, en fecha 02 de junio de 2005 la actora solicitó a la Sala, a través de un escrito complementario, “…sea requerida, de la forma mas expedita posible, a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) y al Banco Central de Venezuela (BCV) toda la colaboración que sea necesaria, a fin de que estos entes, ordenen a todos los bancos e instituciones financieras del país, la inmediata inmovilización de los activos que se encuentren en dichas entidades, pertenecientes a las empresas demandadas…”.

Explica la abogada Coromoto D´Urso Morales que desde que introdujo el exequátur hasta el día 20 de abril de 2005, fecha en la cual consignó el escrito de medidas, la Sala no había admitido el mismo, razón suficiente para alegar la existencia de un riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo, porque, según indica, los demandados han estado deshaciéndose de sus bienes, siendo una clara demostración de ello las ventas de las gasolinerias de Shell de Venezuela ubicadas en el país.

Con fundamento en ello, la referida abogada solicitó a este Alto Tribunal:

...se sirva dar estricto cumplimiento al contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que señala: “En cualquier estado y grado del proceso, las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. En concordancia con lo previsto y sancionado en el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Ahora bien, consta de las actuaciones que conforman el presente expediente, actas de defunción de alguno de los más recientes fallecidos como consecuencia a la exposición directa a los pesticidas conocidos como “Nemagon” y “Fumazone”, y que configura de manera indubitable la presunción grave del derecho que se está reclamando.

Asimismo, el contenido del artículo 588 del prenombrado Código de Procedimiento Civil, estipula: “...el Tribunal podrá decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1) El embargo de los bienes muebles; 2) El secuestro de bienes determinados, y 3) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y el resultado de la medida que hubiere decretado”. En el mismo orden de ideas, el artículo 193 del Código ejusdem, señala: “Ningún acto procesal puede practicarse en días feriados, ni antes de las 6 de la mañana, ni después de las 6 de la tarde, a menos que por causa urgente se habilítenle día feriado o la noche. Será causa urgente para los efectos de este artículo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria una providencia o medida, o de que se frustre cualquiera diligencia importante para acreditar algún derecho o para la prosecución del juicio”. Es importante destacar que nuestra magna carta constitucional, establece en el contenido del artículo 21, ordinal segundo: “La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva, adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren e circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan...”.

Por las razones antes citadas, y con la fuerza que dimana de la sentencia definitivamente firme, dictada por la Juez Tercero Civil de Distrito Managua, Nicaragua, certificada por el Secretario de la excelentísima Corte Suprema de Justicia de la República de Nicaragua, A.V.P., y legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Dirección General Consular de la ciudad de Managua, República de Nicaragua, y debidamente legalizada por la ciudadana M.F.T., Directora General Consular, Ministerio de Relaciones Exteriores, Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Nicaragua, bajo el Nro. 068, actuación Nro. 253, y que forma parte de las actas que configuran el presente expediente...

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La Sala para decidir observa:

El decreto de medidas cautelares en el exequátur, está sujeto al cumplimiento de los presupuestos exigidos en la norma rectora que regula el poder cautelar del juez, esto es, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual impone al sentenciador el deber de constatar la presunción del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris) y de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Respecto del primer supuesto, la Sala Político Administrativa ha establecido que en el exequatur “…la presunción grave del derecho surge de lo declarado en la sentencia extranjera firme que, si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, sí es un indicio de la existencia de un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del carácter de documento público de la sentencia extranjera, reconocido por la doctrina y jurisprudencia…”. (Sentencia del 25 de noviembre de 1999, N° 1.603).

La Sala acoge y reitera el precedente jurisprudencial dictado por la Sala Político Administrativa, y establece que en el caso concreto el fumus boni iuris surge de lo declarado en la sentencia extranjera, que si bien no goza de efectividad en nuestro ordenamiento jurídico hasta tanto se otorgue el pase de ley definitivo, sí constituye un indicio sobre la existencia del derecho que asiste a los solicitantes del exequátur, consecuencia del carácter de documento público del fallo, agregado a las actas y debidamente legalizado junto a su ejecutoria en los folios 28 y 42 de la primera pieza del expediente, lo que quiere decir que el requisito en cuestión está cumplido en el presente exequátur.

Ahora bien, del segundo presupuesto, se refiere al riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, lo cual impone la carga de alegar y demostrar las circunstancias de hecho que permitan presumir la existencia del periculum en mora.

Es claro, pues, que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho que soportan la solicitud de la cautela, conjuntamente con las pruebas que demuestren el cumplimiento de los extremos exigidos en la ley, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto del periculum in mora, es oportuno indicar la tesis sostenida por el procesalista P.C., de conformidad con la cual:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...

. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia establece que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Ahora bien, en el caso concreto la abogada Coromoto D´Urso Morales alegó que “...los demandados se han estado deshaciendo de sus bienes, tal y como lo hicieron en la República de Nicaragua, una clara muestra de esta situación son las ventas de gasolineras propiedad de Shell de Venezuela...”. Sin embargo, no acompañó medio de prueba de ese alegato en que sustenta el riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo.

Esta ausencia de prueba que permita evidenciar los hechos narrados por la abogada solicitante, respecto de que “...los demandados se han estado deshaciendo de sus bienes...”, impone el rechazo de la petición cautelar, por cuanto en una solicitud de esta naturaleza es necesario la concurrencia de los dos supuestos: el fumus boni iure y el periculum in mora, y en el caso concreto no está cumplido el segundo de los requisitos de procedencia exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Estas razones obligan a este Alto Tribunal a rechazar, por improcedente, la solicitud de medida cautelar de embargo sobre los bienes muebles y las cuentas corrientes antes mencionadas, interpuesta por la abogada Coromoto D´Urso Morales, en fecha 20 de abril de 2005. Así se establece.

D e c i s i Ó n

En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTE las medidas cautelares solicitadas en fecha 20 de abril de 2005 por la abogada Coromoto D´Urso Morales.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Presidente de la Sala,

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C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta,

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YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrada Ponente,

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ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2004-000475