Sentencia nº 253 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Julio de 2012

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F..

El 31 de mayo 2012, los ciudadanos abogados R.H.M., V.B.D.H. y J.A.B.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18288, 85591 y 157467 respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados de las ciudadanas NORKIS C.O.R., titular de la cédula de identidad N° 15.015.115 y DISAYNET C.J., titular de la cédula de identidad N° 17.009.085, presentaron ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en el proceso seguido en contra de las mencionadas ciudadanas, llevado por ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en calidad de coautoras, previstos en los artículos 3 y 10, numerales 2, 8 y 16 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro, en relación con el artículo 83 del Código Penal, y los artículos 6 y 16, numeral 12, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, bajo el expediente N° FP11-P-2011-003096, en perjuicio del ciudadano J.A.E..

El 05 de junio de 2012 se le dio entrada a la presente solicitud y, en esa misma fecha, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal de su recibo y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1.Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarlo en los casos que dispone la Ley (…)

Y, en los artículos 106, 107, 108 y 109 ejusdem, de la manera siguiente: “Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

DE LOS HECHOS

Del auto de apertura a juicio dictado en fecha 11 de mayo de 2012, por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, se lee que los hechos, objeto de la presente causa, fueron los siguientes:

…en fecha 01 de agosto del 2011, siendo las diez horas y treinta minutos de la noche aproximadamente, en momentos que el ciudadano J.A.E.R., se desplazaba en su vehículo Marca Chevrolet, Modelo Optra, Color Negro, específicamente en la calle que está al frente de Residencia Corsica, cuando un vehículo Marca Hyundai, Modelo Tucson, Color Azul, se le atravesó en la vía, de donde se bajaron dos sujetos, uno portaba un arma larga tipo FAL y el otro una pistola, la víctima se baja del carro y le manifestó al que tenía la pistola, que se llevara su vehículo y sus pertenencias y este le manifestó, “quien te dijo que yo quiero el carro” en eso lo empujaron hasta la camioneta Tucson anteriormente señalada y lo embarcaron en la parte trasera de la misma, donde se encontraban esperando dos sujetos más, le pusieron inmediatamente una capucha y le ataron las manos, luego salieron en veloz carrera, recorriendo como cinco minutos aproximadamente y luego se detuvieron, bajaron de la camioneta y lo pasaron a otro vehículo todavía con la capucha puesta, luego en ese carro recorrieron aproximadamente diez minutos, por carretera normal y luego pasaron por calles como de tierra y de regular acceso, después se detuvieron, bajaron del carro a la víctima y este dio como cinco pasos y lo metieron dentro de una vivienda y lo acostaron en una colchoneta e inmediatamente lo amarraron con una cadena ambas piernas, allí le manifestaron que se quedara tranquilo, que si se portaba bien nada le iba a pasar y que lo iba a cuidar una mujer durante los días que estuvo en cautiverio lo tenían en condiciones deplorable donde le dieron para orinar fue un envase de plástico de los que se utilizan normalmente para almacenar jugo de naranja pasteurizada.

Para la fecha del hecho la víctima antes de ser interceptada y privada de su libertad, se dirigía desde la casa de su novia de nombre Caroly M.T.A., quien al notar que ya pasaban más de 15 minutos que se había ido a su casa su novio y no le mandaba mensajes o no la llamaba como de costumbre para manifestarle que había llegado bien a la casa de éste, le mandó un mensaje de texto a su número de teléfono 0424-913.21.64, de su teléfono móvil signado con el número 0424-906-67.21, y como no respondió lo llama como en varias oportunidades e igualmente no respondió el teléfono, posteriormente a las 11:23 horas de la noche, recibió una llamada telefónica del teléfono 0424-9132164, el cual es de la víctima J.A.E.R., cuando ella contesta le habló una persona de sexo masculino, con acento normal, quien le dijo lo siguiente: SI QUIERES SABER DE TUESPOSO, NOSOTROS LO TENEMOS, VAS HACER LO QUE YO TE DIGA, QUEDATE TRANQUILA, EL ESTÁ BIEN, en ese momento ella le dijo lo siguiente: POR FAVOR NO LE VALLAN HACER NADA

el sujeto le dijo QUEDATE TRANQUILA, YO TE DOI MI PALABRA, DE QUE NO LE VA A PASAR NADA, SI HACEN LO QUE LES VOY A PEDIR, NO QUEREMOS, DENUNCIA NI NADA CON POLICÍA, YO CONOZCO LOS MOVIMIENTOS DE SU FAMILIA, SU HERMANA ES C.E. Y SU NOVIO ES UN TURCO, DONDE ESTÁ EL PAPÁ DE TU ESPOSO”, ella responde: “NO SE DONDE ESTÁ EL PAPÁ DE EL”, luego le dijo lo siguiente: “NOSOTROS QUEREMOS DOS MIL MILLONES”, en vista de este pedimento le dijo al sujeto: “DEJAME COMUNICARME CON LA HERMANA DE EL, DAME CHANCE”, en ese momento él le dijo: “NOSOTROS QUEREMOS NEGOCIAR ES CONTIGO, CON MAS NADIE, ES MAS SOMOS UNA BANDA ORGANIZADA QUE SABEMOS LO QUE HACEMOS, NOSOTROS TE VOLVEMOS A LLAMAR, luego cortaron la llamada y de inmediato ella llama a su cuñada de nombre C.E. y le informa lo que estaba pasando y luego se traslada hasta la casa donde reside la víctima, cuando llega había un grupo de policías, porque ya habían localizado el carro de la víctima a una cuadra y media de su residencia en estado de abandono, de igual forma allí estaban la ciudadana Carolina muy nerviosa, su esposo y un funcionario del C.I.C.P.C., aproximadamente a las 12:46 de la noche, recibió la segunda llamada del mismo número de la víctima…era la misma voz de la persona masculina que se había comunicado anteriormente, quien le manifestó lo siguiente: “MIRA NECESITO EL TELEFONO DE CAROLINA U OTRO NÚMERO DONDE LA PUEDA UBICAR”; ella respondió: ELLA ESTÁ MUY NERVIOSA Y NO PUEDE ATENDER Y NO TENGO OTRO NÚMERO, de ahí cortaron la llamada y pasaron varios minutos y llamaron nuevamente a las 12:56 horas de la noche, del mismo teléfono de la víctima y por la voz era la misma persona con quien se había comunicado en las otras oportunidades, quien le dijo: “BUSCA LOS DOS MILLONES Y BUSCA AL PAPÁ, QUEREMOS HABLAR CON ÉL” de ahí cortaron la llamada y no volvieron a llamar hasta la 01:37 horas de la tarde del día 02-08-2011, pero esta vez del número 0282-424-9000, de igual forma era la voz de la misma persona que había llamado anteriormente, quien le dijo lo siguiente: “QUE TIENE EL TELÉFONO DE TU ESPOSO, LO MANDARON A CORTAR, NO ESTÁN HACIENDO LO QUE LES DIJE”, ella les dijo: “ESO NO PUEDE SER, PORQUE NADIE LE HA CORTADO EL TELÉFONO, PUEDE SER QUE LE COBRARON LA RENTA”, de igual forma el plagiario le preguntó: “CUANTO ES LA RENTA Y TRANFIERAN ESE MONTO AL TELÉFONO”, ella le dijo: “SON QUINIENTOS BOLÍVARES Y NOSOTROS NO HEMOS DENUNCIADO NADA”, luego cortó la llamada y a las 4:45 horas de la tarde, recibió otra llamada pero del número telefónico 0282-4251400, donde una vez recibida la ciudadana Caroly Tovar se percata que era el mismo sujeto y le dijo lo siguiente: “YA CONFIRMÉ Y MANDARON A CORTAR EL TELÉFONO”, yo le dije: “ESO NO ES VERDAD…, seguidamente ella le preguntó lo siguiente: “YA LLEGÓ EL PAPÁ DE TU ESPOSO” y le dije: “EL LLEGA MAÑANA”, posteriormente le dijo: “DIGALE AL PAPÁ QUE LA VIDA DE SU HIJO DEPENDE DE ÉL, QUE ESTÉ PENDIENTE QUE MAÑANA LO VAMOS A LLAMR”, ella le pidió que le pasaran a la víctima para verificar que estaba bien, y lo que hicieron fue cortar el teléfono, de ahí no la llamaron más.

En fecha 02 de agosto del año 2011, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas…teniendo conocimiento mediante llamada telefónica por parte del centralista de guardia del sistema de emergencias 171 Bolívar, que en la Urbanización Villa Granada, manzana 37, frente a las residencias Corcica, parroquia Cachamay, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, que sujetos desconocidos habían secuestrado a un ciudadano de nombre J.A.E.R., se trasladaron al sitio y una vez en el lugar previa identificación como funcionarios de ese cuerpo de investigación, observaron que se encontraba en resguardo del lugar una comisión de la Policía del Estado Bolívar al mando del funcionario policial SALAS Juan…quienes les indicaron el sitio del hecho pudiendo observar en estado de abandono un Vehículo Automotor Marca CHEVROLET, modelo OPTRA, tipo SEDAN, color NEGRO, placas AA599AU, el cual al ser inspeccionado en su parte interna se logró ubicar las llaves del encendido…se apersonó la ciudadana C.Z.E.R., informando a la comisión…

En fecha 04 de agosto del año 2011, siendo las 11:30 horas de la mañana aproximadamente, se deja constancia mediante Acta de Investigación Penal…que se recibe llamada telefónica de parte de un sujeto quien se identificó como S.O., quien informó tener conocimiento sobre las personas que actuaron en el secuestro…siendo estos sujetos conocidos con el apodo de el POLLO, DIABLO, VIEJO y el CALICHE, que la primera de las personas mencionadas reside en la localidad de San Félix, Estado Bolívar y el mismo porta el móvil celular número 0426-999.90.08, la segunda de ellas reside en la localidad de Ciudad Bolívar, el mismo posee los números telefónicos 0414-778.7983 y 0414-992.12.87, en cuanto a los otros sujetos desconoce el lugar donde pueden ser ubicados los mismos y números telefónicos…ya que estos pertenecen a una banda dedicada a cometer secuestros en varios estados de Venezuela, seguidamente en vista de la información antes suministrada se solicitó a las empresas de comunicaciones MOVISTAR Y CANTV/MOVILNET, datos, direcciones y relación de llamadas entrantes y salientes de los números telefónicos…

…se deja constancia mediante Acta de Investigación Penal…que se recibe llamada telefónica de una persona quien dijo llamarse PEREZ BASTIDAS ROMEL DARÍO…, quien manifestó tener conocimiento sobre el secuestro…Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…, mediante Acta de Investigación Penal, que se sostuvo entrevista con el ciudadano R.R.C.A., en donde este señala tener conocimiento de los hechos que se investigan, alegando que el joven secuestrado…se encontraba en el interior de una residencia ubicada en la Invasión de Villa Bahía, en vista de lo antes señalado…, los funcionarios se constituyeron en comisión, hacia la Urbanización Villa Bahía, con la finalidad de verificar la información aportada, una vez el mencionado sector dicho ciudadano procede a señalarles una vivienda…, logrando avistar a un sujeto desconocido, quien al percatarse de la presencia policial, emprendió veloz carrera hacia la parte posterior de la referida vivienda, por lo que tomando las medidas de seguridad del caso, los funcionarios…en compañía de los ciudadanos testigos…procedieron a utilizar la fuerza física con la finalidad de abrir las puertas de acceso al interior de la vivienda, logrando encontrar en el interior de la misma una persona de sexo femenino, quien al percatarse de la presencia policial mostró señal de nerviosismo…se procedió a verificar la totalidad de las divisiones de la mencionada vivienda, logrando ubicar al fondo…un cuarto grande, ubicando a mano derecha del mismo nivel del suelo una colchoneta.., sobre la cual se encontraba una persona…encadenado de las manos y el tobillo derecho…unido a la pared…vociferó ser J.A. ERRANTE…

Una vez vista y analizadas las actuaciones…los funcionarios procedieron a practicar la aprehensión de…ORTEGA ROMERO NORKYS CAROLINA…JARAMILLO JARAMILLO DISAYNET CECILIA…GARCÍA VILLEGAS NARDYS MERCEDES…GRANADO BELKIS TIBISAY…ORTEGA R.D. ALBERTO…R.R.C.A.…MEDINA LUIS ALBERTO…”.

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Los solicitantes alegaron en su escrito de avocamiento lo siguiente:

“…Una vez provista de la orden judicial de allanamiento la comisión policial investigadora se constituyó en la dirección suministrada, logrando ubicar en la misma a la ciudadana JARAMILLO DISAYNET CECILIA, quien presuntamente hizo entrega del teléfono celular número 0414- 992.12.87, abordando igualmente la comisión policial a su acompañante ciudadano O.R.D.A., con el teléfono celular número 0414-778.79.83, dejando constancia los funcionarios investigadores que una vez aprehendidas estas personas e incautados los teléfonos celulares regresaron a la sede del CICPC a fin de continuar con las averiguaciones de rigor…

…En la audiencia de presentación el Tribunal de Control a solicitud del Público decretó contra los imputados medida privativa de libertad por considerar llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con violación de los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales garantizan el acceso a la justicia, debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto, el Tribunal de Control, no indicó motivadamente los elementos de convicción existentes contra nuestras acudidas, limitándose a transcribir actuaciones procesales, sin discriminarlas, y sin explicar de qué modo obraban contra las entonces imputadas, labor omitida que resultaba indispensable por tratarse de personas ajenas al grave delito de secuestro y cuya vinculación no quedaba en modo alguno establecida por el hecho de haberle suministrado NORKIS C.O.R. a su cuñada DISAYNET C.J. (casada con su hermano O.R.D.A.) el teléfono celular número 0414-992.12.87, al cual éste último ciudadano le efectuó una llamada telefónica pues, si bien dicho contacto telefónico se efectuó desde un número telefónico presuntamente contaminado o vinculado con la perpetración delictuosa, se trata sin embargo de la legítima esposa del sindicado con quien tiene dos (02) hijos en común.

Sin duda que una cosa es la vinculación de DISAYNET C.J. con O.R.D.A., y muy otra su vinculación con el delito presuntamente cometido por éste, la cual debió resultar de elementos externos corroborantes que no existen en el proceso.

En otras palabras, el vínculo matrimonial de DISAYNET C.J. no permite evidenciar, en los términos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, su vinculación con el secuestro, la cual se descarta totalmente, abriéndole paso a las suposiciones las cuales presentan el grave problema de que anticipan el hecho sin suministrar la prueba.

Más lamentable aún es la precaria situación procesal de NORKIS C.O.R., esposa, madre y profesional de la ingeniería, cuya “acción delictiva” se redujo a regalarle el móvil celular a su cuñada…

…Finalmente debe acotarse que, en la audiencia preliminar, la Defensa solicitó la desestimación de la acusación y la libertad sin restricciones de las imputadas, por considerar que a tenor del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal la investigación no proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público. No obstante y como se explicará infra, El Tribunal Quinto de Control desestimó (inmotivadamente) la solicitud de la Defensa dictando el auto de apertura a juicio.

2. Fundamentos Jurídicos

   De las copias certificadas anexas a la presente solicitud esa Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia podrá observar que -con la inmotivación respecto a nuestros planteamientos defensivos- el órgano jurisdiccional vulneró el orden constitucional pues, la motivación de los fallos judiciales es una exigencia del debido proceso y del derecho de acceso a la justicia como parte fundamental del sistema de valores previstos en nuestra Constitución

   De la exposición de la Defensa en la audiencia preliminar se deducen par de alegatos básicos los cuales debieron despacharse con una decisión motivada.

   La Defensa alegó:

   Escuchados atentamente los términos de la acusación presentada por el Ministerio Público la Defensa la rechaza en todas sus partes toda vez que la conducta atribuida a nuestras defendidas no constituye ningún tipo de delito. La realidad reflejada en autos indica que la ciudadana NORKYS ORTEGA le regaló un teléfono celular a la ciudadana DISAYNET JARAMILLO, concretamente el móvil celular N° 0414-92128 7 al cual se efectuaron varias llamadas desde teléfonos públicos ubicados en poblaciones del Estado Anzoátegui y del teléfono celular del coimputado D.A.O.. La Defensa precisa que el regalo del teléfono celular se efectuó en el marco de la mayor normalidad y a nadie debe extrañarle ese hecho dada la relación de parentesco existente entre las personas involucradas. Esto significa, en primer lugar, que NORKYS ORTEGA, no tuvo ningún vínculo con el presunto delito de secuestro, la acción de regalarse un teléfono celular a su cuñada no constituyó en modo alguno un aporte para la realización del delito que no conocía…y, en segundo lugar, el hecho de que a DISAYNET JARAMILLO la haya llamado su esposo por teléfono, tampoco la compromete penalmente, ya que esas llamadas pueden justificarse por la relación matrimonial existente y por tener dos hijos en común, además de que, el teléfono celular fungió como mero receptor de llamadas telefónicas y, por lo tanto, no fue empleado como instrumento de comisión del delito de secuestro, de allí que daba igual que las llamadas se realizaran o no. De lo dicho se deduce que el fundamento de la presente defensa no puede ser otro que la inexistencia de la coautoría que el Ministerio Público erróneamente aduce. Como el Ministerio Público acusa por coautoría es necesario que la defensa pase a demostrar aquí el inmenso error jurídico de la Fiscalía...la base legal de la coautoría se halla claramente establecida en el artículo 83 del Código Penal venezolano, de modo que coautores son los que concurren a la ejecución de un hecho punible, para nuestro código quienes toman parte en la ejecución de un hecho son autores…Ahora bien, ciudadano Juez, por cuanto según la sentencia N° 620 dictada por la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07/11/2007…, corresponde a los jueces de control que ejercer el control material de la acusación…imponiéndole al Juez de Control, en la audiencia preliminar, el deber de garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, lo cual sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, indica igualmente la Sala, que el Juez de Control debe verificar si la acusación tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura ajuicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina pena del banquillo Por ello, la Defensa en cumplimiento de su encargo profesional le solicita muy respetuosamente al Tribunal que en acatamiento al derecho fundamental al debido proceso y la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se sirva desestimar la acusación del Ministerio Público…

   .

   Por otra parte se observa, que la decisión del Juzgado Quinto de Control de la ciudad de Puerto Ordaz, omitió pronunciarse sobre los argumentos de la Defensa, anteriormente trascritos…

   En efecto, el Juzgador de Control, en el particular TERCERO, simplemente expuso:

   Admitida como ha sido la acusación en su totalidad por considerar quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que las imputadas antes mencionadas, podrían tener su responsabilidad penal comprometida en el hecho objeto del presente proceso, con lo cual se hace verosímil un pronóstico de condena en su contra por dichos ilícitos penales, lo cual trae indefectiblemente como consecuencia una negativa a la solicitud de desestimación de la referida acusación presentada por la Defensa privada.. . se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento.. .así se decide

   De la transcripción anterior se evidencia el vicio de inmotivación por cuanto, el Tribunal Quinto de Control de Puerto Ordaz, no expresó cuáles fueron esos elementos de convicción que le permitieron concluir que las imputadas “…podrían tener su responsabilidad penal comprometida...” y, por lo mismo, nada aportó ni razonó en cuanto al pronóstico de condena en el juicio oral y público por cuanto simplemente se limitó a declararlo en forma genérica, sin sustento en las actas procesales, sin análisis alguno y mediante el empleo del verbo indicativo condicional “podrían “.

   El vicio de inmotivación se reafirma en el Auto de Apertura a juicio por cuanto, el Tribunal Quinto de Control, luego de limitarse a identificar a las partes y a trascribir actuaciones procesales y los medios probatorios promovidos por el acusador público, pasó inmediatamente en el capítulo IV a dictar el dispositivo, mediante una decisión carente de motivación…sin llegar a explicar, como era su deber hacerlo, la forma como el teléfono celular de NORKIS C.O.R. se tradujo en un aporte configurativo del tipo penal de secuestro…

   En este punto, los solicitantes citan jurisprudencia de la Sala Constitucional de este M.T. de la República, así como de la Sala Penal, y continúa añadiendo lo siguiente:

3. De la solicitud de Avocamiento

   Por las razones que se dejan a disposición y con fundamento en el undécimo aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sobre el avocamiento dispone: “Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido”, la Defensa solicita muy respetuosamente a la honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se AVOQUE al conocimiento de la causa…y previo el detenido análisis del caso se sirva declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 10 de mayo de 2012, con la consiguiente REPOSICION DE LA CAUSA, al estado de que otro Tribunal de Control celebre dicha audiencia y mediante pronunciamiento motivado cumpla con el criterio vinculante sobre el control formal y material de la acusación… .

   Ello, en atención a que se han conculcado en forma escandalosa los derechos a la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, libertad personal, defensa, presunción de inocencia, debido proceso y al juez natural protegidos por la Constitución...las cuales, en el presente caso y como se ha visto no se cumplieron en la fase intermedia del proceso afectando la presunción de inocencia y las demás garantías constitucionales de nuestras patrocinadas.

   Finalmente, la defensa acompaña constante treinta y nueve (39) folios útiles, copia certificada del acta de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio foliada en forma consecutiva a partir del presente folio...”.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

   Tal criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia Nº 202, del 9 de mayo de 2006, en la cual se estableció lo siguiente: “(…) Ahora bien, tal y como lo ha dicho la Sala, el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

   Aunado a las formas y condiciones concurrentes descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada: está claro, entonces, que esta última circunstancia es acumulativa a las anteriores para que proceda la solicitud(…)”.

   Ahora bien, se observa de las actuaciones cursantes en el expediente que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

   De la solicitud planteada se evidencia que los ciudadanos abogados defensores de NORKIS C.O.R., y DISAYNET C.J., presentaron ante esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en el proceso seguido en su contra, llevado por ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

   En este sentido, la defensa arguye, como punto central de su exposición, que:

   …el Tribunal de Control, no indicó motivadamente los elementos de convicción existentes contra nuestras acudidas, limitándose a transcribir actuaciones procesales, sin discriminarlas, y sin explicar de qué modo obraban contra las entonces imputadas, labor omitida que resultaba indispensable por tratarse de personas ajenas al grave delito de secuestro y cuya vinculación no quedaba en modo alguno establecida por el hecho de haberle suministrado NORKIS C.O.R. a su cuñada DISAYNET C.J. (casada con su hermano O.R.D.A.) el teléfono celular número 0414-992.12.87, al cual éste último ciudadano le efectuó una llamada telefónica pues, si bien dicho contacto telefónico se efectuó desde un número telefónico presuntamente contaminado o vinculado con la perpetración delictuosa, se trata sin embargo de la legítima esposa del sindicado con quien tiene dos (02) hijos en común...

   El vicio de inmotivación se reafirma en el Auto de Apertura a juicio por cuanto, el Tribunal Quinto de Control, luego de limitarse a identificar a las partes y a trascribir actuaciones procesales y los medios probatorios promovidos por el acusador público, pasó inmediatamente en el capítulo IV a dictar el dispositivo, mediante una decisión carente de motivación, que sin duda alguna lesiona el orden absoluto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

   .

   De las actas insertas a la presente causa, se evidencia el cumplimiento de las distintas etapas que constituyen el proceso penal y, que llevada a cabo la fase de investigación y la fase preliminar, el Juzgado de Control, consideró que lo procedente era el pase a la fase de juicio propiamente dicha, dictando para ello el correspondiente auto de apertura a juicio, de tal manera que, si alguna de las partes considera que sus derechos están siendo conculcados, deberán agotar y ejercer, previamente, todas las vías jurisdiccionales previstas en el ordenamiento jurídico vigente, vale decir, los recursos ordinarios preexistentes, situación que no ha ocurrido en el presente caso.

   La Sala de Casación Penal, ha señalado en infinitas oportunidades, que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes, tal como lo establece el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   El referido artículo 107, establece: “El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.”.(Resaltado de la Sala).

   Por su parte, el artículo 108, de la mencionada Ley, reza: “La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios (…)”. (Resaltado de la Sala)

   Cabe advertir a los solicitantes, que las situaciones planteadas por la simple circunstancia de que una decisión le es desfavorable, no son susceptibles de ser revisadas a través del avocamiento, por cuanto para la admisibilidad del mismo, es indispensable que la solicitud esté fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales.

   Criterio este de la Sala de Casación Penal, sostenido reiteradamente al establecer que: “(…) es preciso indicar que la potestad que otorga la ley para ejercer la posibilidad de accionar mediante el avocamiento, no puede ser entendida como un recurso ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad no constituye per se (sic) un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Sentencia Nº 438, del 20 de octubre de 2010).

   En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa; que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

   En consecuencia, la Sala de Casación Penal declara INADMISIBLE la solicitud de Avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados R.H.M., V.B.D.H. y J.A.B.G., actuando con el carácter de defensores privados de las ciudadanas NORKIS C.O.R. y DISAYNET C.J.. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de Avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados R.H.M., V.B.D.H. y J.A.B.G., actuando con el carácter de defensores privados de las ciudadanas NORKIS C.O.R. y DISAYNET C.J.. Así se declara.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los once ( 11 ) días del mes de julio de 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   Ninoska B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

   D.N.B. B.R.M.d.L.

   El Magistrado Ponente, El Magistrado,

   H.M.C. Flores P.J.A.R.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   HMCF/lh

   Exp. 2012-168