Sentencia nº 00028 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 11 de Enero de 2007

Fecha de Resolución11 de Enero de 2007
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoRecurso de Nulidad

MAGISTRADA PONENTE: Y.J.G.

Exp. Nº 2003-1466

La abogada R.V.C.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 75.075, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Capitán de Navío P.J.N.T., con la cédula de identidad Nº 4.424.794, mediante escrito presentado en esta Sala el 18 de noviembre de 2003, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, con ocasión del silencio administrativo producido por la falta de respuesta al recurso de reconsideración ejercido ante el ciudadano MINISTRO DE LA DEFENSA, en fecha 31 de marzo de 2003, contra la Resolución Nº DG-20373, de fecha 17 de marzo de 2003, emanada de la misma autoridad, mediante la cual se impuso al accionante la sanción disciplinaria de pase a situación de retiro.

El 26 de noviembre de 2003, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

Mediante diligencia de fecha 28 de enero de 2004, la parte actora solicitó que la Sala se pronunciase respecto a la admisibilidad del recurso, así como de la medida cautelar solicitada.

La Sala, por decisión Nº 00518 de fecha 20 de mayo de 2004, admitió el recurso de nulidad a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de lo atinente a la caducidad de la acción y el agotamiento previo de la vía administrativa. Asimismo, declaró improcedente la acción de amparo constitucional ejercida en forma cautelar.

El referido Juzgado por auto de fecha 1º de julio de 2004, admitió el recurso interpuesto, ordenó las notificaciones de ley, así como la publicación del cartel de emplazamiento a los interesados y finalmente acordó solicitar al Ministerio de la Defensa la remisión del expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones de ley, adjunto a Oficio Nº MD-CJ-DD-3623 del 1º de noviembre de 2004, el Consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa remitió el expediente administrativo solicitado, por lo cual en fecha 2 del mismo mes y año, se ordenó agregar a los autos y formar pieza separada con dicho expediente.

En fecha 10 de noviembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación expidió el cartel respectivo, el cual fue retirado por la apoderada judicial del recurrente y consignada su publicación en fecha hábil.

El 25 de enero de 2005, la abogada Z.C.V., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 50.212, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, promovió pruebas.

Mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2005, las apoderadas judiciales del recurrente consignaron “OBSERVACIONES A LAS PRUEBAS”.

En fecha 24 de febrero de 2005, fueron admitidas las pruebas promovidas por la Procuraduría General de la República y notificada como fue la ciudadana Procuradora General de la República el 5 de abril del mismo año, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar los autos a la Sala, por encontrarse concluida la sustanciación, los cuales fueron recibidos el día 25 de abril de 2005.

Por auto de la Sala de fecha 26 de abril de 2005, de dejó constancia de que “El día 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia los Magistrados Principales Doctores E.G.R. y E.M.O., designados por la Asamblea Nacional en fecha 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados Principales, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidenta, Magistrada E.M.O.; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Se ordena la continuación de la presente causa en el estado en que se encuentra”.

El 26 de abril de 2005, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. y se fijó el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación.

El 3 de mayo de 2005, se dejó constancia del inicio de la relación y en la misma fecha se fijó la oportunidad para el acto de informes, el cual fue diferido dos veces y en la última, se fijó dicho acto para el día 4 de agosto de 2005.

Mediante escrito de fecha 7 de julio de 2005, las apoderadas judiciales del recurrente invocaron “LA FALTA DE REPRESENTACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LA PRESENTE CAUSA, POR VIOLAR LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 35 NUMERAL 3 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA” y solicitaron “la nulidad de la representación presentada así como todos los demás actos consecuenciales que se deriven del (sic) precitada representación y se reponga la causa al momento en que deba hacerse valer la representación de la República mediante un instrumento poder válido, que pueda ser capaz de comprometer a la República Bolivariana de Venezuela en juicio…” (Mayúsculas y negrillas del original).

El acto de informes tuvo lugar el 4 de agosto de 2005, con la comparecencia de las apoderadas judiciales del recurrente, de la abogada representante de la Procuraduría General de la República y de la representación de la Fiscalía General de la República, quienes expusieron sus argumentos en forma oral y consignaron sus escritos de conclusiones.

El 22 de noviembre de 2005, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

En la oportunidad para decidir, pasa la Sala a hacerlo, conforme a las consideraciones que a continuación se exponen:

I

ANTECEDENTES

De la lectura tanto del libelo que inicia este procedimiento y sus anexos, como del análisis del expediente administrativo, se desprende lo siguiente:

  1. - En fecha 23 de diciembre de 2002, el Comando Naval de Personal le remitió a la Dirección de Policía Naval el “Memo-Rápido Nº 3093”, mediante el cual solicitaba la apertura de una investigación, con ocasión de la presunta presencia del Capitán de Navío P.J.N.T., en la Plaza F. deA., Municipio Chacao del Distrito Capital, el día 6 de diciembre de 2002, aproximadamente a las 20:00 horas.

    En virtud de esa solicitud, la citada Dirección procedió a través de la División de Seguridad e Investigaciones a realizar todas las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos denunciados.

    Que el mismo día 23 de diciembre de 2002, se trasladó una comisión de dicha Dirección a la residencia del funcionario investigado, con la finalidad de entregarle la solicitud de comparecencia Nº MR-0592 de la misma fecha y no encontrándose éste en dicho lugar, la referida Comisión dejó constancia de haber hecho entrega de la solicitud a un familiar.

    En fecha 8 de enero de 2003, se recibió en la Dirección de Moral y Disciplina de la Comandancia General de la Armada, copia fotostática del resumen del historial del Capitán de Navío P.J.N.T., emanado del Comando Naval de Personal de dicha Comandancia.

    En fecha 9 de enero de 2003, el ciudadano P.J.N.T., presentó Informe dirigido al Inspector General de la Armada, donde expuso los motivos de su presencia el 6 de diciembre de 2002, en la Plaza F. deA..

    En fecha 22 de enero de 2003, una Comisión de la Dirección de Policía Naval se trasladó hacia la “Dirección de Raciones y Comisariato de la Armada”, donde procedió a ampliar la entrevista del Oficial Superior investigado.

    Que el 23 de enero de 2003, se recibió la opinión del Asesor Jurídico de la Dirección de Policía Naval, adscrita a la Inspectoría General de la Comandancia General de la Armada, en la cual recomienda que el Oficial investigado sea sometido a un C. deI..

    En Informe Administrativo de fecha 29 de enero de 2003, el Comandante Naval de Personal, Contralmirante L.A.M.G., recomendó al Comandante General de la Armada, luego de analizar los hechos relacionados con el Oficial investigado, que solicite al ciudadano Ministro de la Defensa, la constitución del C. deI.. Dicha recomendación fue aprobada y se ordenó informar al ciudadano Presidente de la República.

    La citada Dirección de Policía Naval ya en “Hoja de Opinión” de fecha 13 de enero de 2002, había recomendado igualmente que fuese sometido el Capitán de Navío P.J.N.T., a un C. deI. “a fin de que éste califique las infracciones cometidas por el referido Oficial Superior…”. Al final de la referida “Hoja de Opinión” aparece decisión manuscrita que dice: “Elevar a C. deI. al presente caso”, firmada por el Vicealmirante R.M.F., Inspector General de la Armada.

    Es así que fecha 9 de febrero de 2003, el Ministro de la Defensa, mediante cartel publicado en el diario Últimas Noticias, le notificó a varios Oficiales Superiores y entre ellos al Capitán de Navío P.J.N.T., que por Resolución Nº 20027 de fecha 7 del mismo mes y año, había decidido lo siguiente:

    Por disposición del ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en (…) han sido sometidos a C. deI. para estudiar y calificar su conducta, por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario, contemplados en el ordenamiento jurídico vigente especialmente las que pudieran desprenderse de las declaraciones dadas a los medios de comunicación sin previa autorización y a su participación en eventos de evidente carácter político (…) en consecuencia, a partir del día siguiente de la publicación que se haga del presente cartel dispondrán de (10) días hábiles para que, acompañados de abogado si lo desean, en la Oficina del C. deI. ubicada en (…) tengan conocimiento del (sic) de los recaudos que conforman sus expedientes y presenten sus descargos y defensas. Vencido como sea el lapso aquí indicado se entenderán NOTIFICADOS para que comparezcan el día Martes 25FEB03 A LAS 9:00 am., en uniforme Nº 3º equivalente, asistidos de abogado si lo desean, el acto de audiencia del C. deI. que se sigue, a efectuarse en la Sala de reuniones de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional, ubicada en (…) de no presentarse en la fecha y hora aquí señalada, se entenderán NOTIFICADOS para una SEGUNDA oportunidad, el día Miércoles 26FEB03 a las 9:00 a.m., en el mismo lugar indicado anteriormente, advirtiéndoles que en caso de no comparecer a esta Convocatoria, quedarán NOTIFICADOS para una TERCERA oportunidad en el lugar señalado con anterioridad, el día Jueves 27FEB03 a las 9:00 a.m. De no presentarse a esta última Convocatoria, se realizará el acto del C. deI., de conformidad con lo previsto el artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación

    . (Mayúsculas y negrillas del original).

    En fecha 25 de febrero de 2003 fue realizado el C. deI. y en el mismo participó el recurrente, acompañado de dos (2) abogadas.

    Finalmente, se aprecia que el 18 de marzo de 2003, mediante Resolución Ministerial Nº DG- 20373 de fecha 17 de marzo de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.652, se pasó a situación de retiro por medida disciplinaria al Oficial Superior investigado, en los siguientes términos:

    “Por disposición del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; oída previamente la opinión del C. deI. realizado el 25 de febrero de 2003, según Resolución No. DG-20027 de fecha 07 de febrero de 2003, a tenor de lo establecido en los artículos 280, 282 literal d) y 287 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordada relación con los artículos 2, 3, 6 y 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación, se realizó el acto para calificar las infracciones que pudo haber cometido el Capitán de Navío (…), el Cuerpo Colegiado previo estudio minucioso de los elementos probatorios que reposan en el expediente y verificada la presencia del Capitán de Navío (…), en compañía de sus abogadas asistentes (…),hace uso del derecho de palabra, previsto en el artículo 288 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, presentando los alegatos tendentes a desvirtuar los hechos que se le atribuyen, alegatos éstos que fueron oídos ampliamente por los miembros integrantes del C. deI., quienes después de analizar todos los elementos probatorios incluidos en el expediente del Capitán de Navío (…), el Cuerpo Colegiado previo estudio minucioso de los elementos probatorios que reposan en los recaudos, apreció que el mencionado oficial superior, asumió una conducta no acorde con su condición de Oficial de la Fuerza Armada Nacional al presentarse en la Plaza F. deA., Caracas, Distrito Capital, el día 06 de Diciembre de 2.002, aproximadamente a las 2000 (sic) horas, luego de los acontecimientos ocurridos en el citado lugar, quien en acta de entrevista ante su componente expuso que el motivo de su presencia en la Plaza Altamira era con la finalidad de manifestar su total desacuerdo con las muertes innecesarias que ha sufrido el país, y denunciar las diferentes violaciones de sus derechos humanos como Venezolano, al encontrarse sin asignación de cargos desde hace 07 meses, y el incumplimiento de los lapsos del C. deI. al cual fue sometido en fecha 26 de septiembre de 2002, constituyendo tales circunstancias un hecho evidente contemplado en el artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, lesionando así la disciplina militar. La conducta desplegada por el Capitán de Navío (…), atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, al no observar lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; artículo 80 del Reglamento de Servicio en Guarnición; artículos 2 y 3 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, incurriendo el mencionado oficial superior en la comisión de varias faltas descritas en el referido Reglamento, específicamente las contempladas en el artículo 117 como faltas graves en sus apartes que textualmente dicen: “Manifestar públicamente bajo cualquier forma que sea, opiniones que puedan entrañar perjuicios a los intereses del país, comprometer la disciplina o crear dificultades a las autoridades”; “Inmiscuirse en cualquier forma, en asuntos políticos o religiosos”, con los agravantes que al efecto establece el artículo 114 en sus literales c), e), h) e i) del mismo Reglamento. En consecuencia, previa decisión del ciudadano Presidente de la República, se pasa a la situación de RETIRO por medida disciplinaria al Capitán de Navío (…), de conformidad con el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales. A tal efecto se declara CERRADO el C. deI., de acuerdo al artículo 50 del Reglamento de los Consejos de Investigación…”. (Negrillas del original).

    II

    FUNDAMENTOS DEL RECURSO

    Con base en los hechos antes descritos, es por lo que acude la apoderada judicial del recurrente en fecha 18 de noviembre de 2003, a solicitar la nulidad de la Resolución Nº DG-20373 de fecha 17 de marzo de 2003, emanada del Ministro de la Defensa y fundamenta el recurso en los términos siguientes:

  2. - Alegó la incompetencia del organismo que dictó el acto recurrido, al sostener que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedó derogado el Reglamento de los Consejos de Investigación, así como las atribuciones sancionatorias y disciplinarias de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional, a las que se refiere el artículo 286 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, que en consecuencia “al instaurarse la jurisdiccionalización (sic) de la potestad sancionatoria (…) por lo que ninguna autoridad es competente para conocer de la materia disciplinaria militar, sino el Ministerio Público” (Negrillas del original), el cual, según expresó, es el llamado a intentar las acciones disciplinarias y sancionatorias a que hubiere lugar, de acuerdo a la competencia establecida en la propia Constitución.

    De manera que según lo expresado por la apoderada judicial del recurrente, el acto impugnado fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, usurpando las funciones del Ministerio Público, por lo que debía declararse la nulidad de dicho acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 y 285, numeral 5 de la Carta Magna en concordancia con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

  3. - Alegó el falso supuesto de hecho y derecho.

    En tal sentido, expuso que en el “Cartel colectivo”, donde se le notifica al recurrente que ha sido sometido a C. deI., se señala “la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario, contemplados en el ordenamiento jurídico vigente “ESPECIALMENTE LAS QUE PUDIERAN DESPRENDERSE DE LAS DECLARACIONES DADAS A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL SIN PREVIA AUTORIZACIÓN Y A SU PARTICIPACIÓN EN EVENTOS DE EVIDENTE CARÁCTER POLÍTICO…”. Y en la Resolución del Ministro de la Defensa, mediante la cual se pasó a situación de retiro por medida disciplinaria a su representado, se dispuso que “APRECIÓ QUE EL MENCIONADO OFICIAL SUPERIOR, ASUMIÓ UNA CONDUCTA NO ACORDE CON SU CONDICIÓN DE OFICIAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL AL PRESENTARSE EN LA PLAZA F.D.A., CARACAS, DISTRITO CAPITAL, EL DÍA 06 DE DICIEMBRE DE 2.002, APROXIMADAMENTE A LAS 2000 (sic) HORAS, LUEGO DE LOS ACONTECIMIENTOS OCURRIDOS EN EL CITADO LUGAR…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

    En tal sentido, sostuvo que de los actos administrativos parcialmente citados, se evidenciaba que los hechos que originaron el C. deI. son distintos a los hechos por los cuales se le sancionó a su representado con el pase a retiro. Que “presentarse en una Plaza Pública no es un hecho sancionable”, lo cual, a su decir, constituye un falso supuesto de hecho. Asimismo, expresó que las infracciones que le fueron imputadas en uno y otro caso y por las cuales finalmente su representado fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria, son igualmente diferentes, lo que demuestra un falso supuesto de derecho.

    3.- En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, sostuvo la apoderada judicial del recurrente, que su representado no conoció el procedimiento que le fue aplicado, se le impidió su participación en él, así como el ejercicio de sus derechos, en los términos que establece el Código Orgánico de Justicia Militar, por que lo que al no seguirse las fases del procedimiento, el recurrente no pudo realizar actividades probatorias y finalmente, que no se le notificó de la apertura de una investigación en su contra, en los términos que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violándose así sus derechos constitucionales.

  4. - Denuncia la violación del principio de tipicidad exhaustiva.

    Que en este caso para su representado no existía claramente una definición de los elementos típicos de la conducta prohibida, en la que se fundamentó la Administración para pasarlo a situación de retiro por medida disciplinaria “impidiéndosele así una efectiva defensa, por cuanto al no estar determinado cuál es el hecho prohibido, consecuencialmente no puede atribuirse ningún tipo de responsabilidad sobre él”, señalando que se le sancionó porque el C. deI. decidió en el “Cartel Colectivo”, que su representado a) “Asumió una conducta no acorde con su condición de Oficial de la Fuerza Armada Nacional”, al presentarse en la Plaza F. deA.; b) Que en acta de entrevista ante su componente, expuso que el motivo de su presencia en dicha plaza era con la finalidad de manifestar “su total desacuerdo con las muertes innecesarias en mi país” y c) Denunciar las diferentes violaciones de sus derechos humanos como venezolano, “al encontrarse sin asignación de cargos desde hace 07 meses, y el incumplimiento de los lapsos del C. deI. al cual fue sometido en fecha 26 de septiembre de 2002” (Negrillas del original).

    Señaló en tal sentido, que el C. deI. expresó que tales circunstancias constituían un hecho evidente contemplado en el artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, por lo que se lesionó la disciplina militar. Que el referido artículo no establece tal circunstancia y además, en la citada Resolución se dispuso, que la conducta del recurrente atentaba contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, al no observar lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, artículo 80 del Reglamento en Servicio de Guarnición, artículos 2 y 3 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

    Al respecto expresó, que en el supuesto negado de que las precitadas normas fueran aplicables, su representado no se encontraba en servicio activo y por otra parte, que en el acto impugnado se dispone que había incurrido en la comisión de varias faltas, descritas en el referido Reglamento, específicamente las contempladas en el artículo 117, como faltas graves.

    Por todo lo expuesto, sostuvo que no existía claramente una definición de los elementos de tipicidad de la conducta prohibida en la que se fundamentó la Administración para pasarlo a situación de retiro, ya que no constituía una conducta que acarreara responsabilidad disciplinaria, el presentarse en la Plaza F. deA., por lo que al ser sometido a un procedimiento disciplinario sin una clara definición de la conducta típica definida, se le violaron a su representado los derechos a la defensa y al debido proceso.

  5. - Señaló igualmente la apoderada judicial del recurrente, que a éste se le había violado el derecho a ser sancionado sólo por autoridades imparciales.

    Que en el presente caso, los Oficiales que dirigieron el C. deI. al cual fue sometido, así como el Presidente de la República “tienen una idea pre (sic) concebida de la situación ‘Plaza Altamira’ que nubla su parcialidad al evaluar las circunstancias que la rodean, ya que los mismos estuvieron de manera directa involucrados con los acontecimientos sucedidos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002 (…), situaciones en las que se pretende involucrar a mi representado y de las cuales no ha tenido ninguna participación; convirtiéndose de esta manera en jueces y parte del proceso…” (Negrillas del original).

    Por otra parte, señaló que “Es ampliamente conocido y no amerita mayor explicación, la relación que tiene el Presidente de la República, con los sucesos acaecidos en el país a partir del 11 de abril de 2002, por lo que cuando por disposición del Presidente de la República se dicta la Resolución Ministerial Nº DG-20373 de fecha 17 de Marzo de 2003 se violan flagrantemente los derechos constitucionales de mi representado; y cuando es el Presidente de la República HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS, el mismo quien decidió acerca del dictamen y recomendación que a los efectos realizó írritamente el C. deI., dichos hechos se convierten en una violación al derecho constitucional a ser sancionado por una autoridad imparcial, ya que tanto como los miembros del C. deI. como el Presidente de la República, tiene un interés, personal, ideológico y directo en el mismo…”. (Mayúsculas y negrillas del original).

  6. - Igualmente, sostuvo la representante del recurrente que a éste se le había violado el derecho a la previa formulación de cargos.

    Expresó que de la simple lectura de los actos administrativos referidos, se evidenciaba que en el presente caso la Administración “omitió totalmente la previa formulación de los cargos, cuando NOTIFICA A MI REPRESENTADO DE LA AUDIENCIA AL C.D.I. SIN NOTIFICARLE DE LA APERTURA DE LA AVERIGUACIÓN … Y PARA ESA MISMA FECHA FIJA SUS DESCARGOS YA HABIENDO FIJADO CON ANTELACIÓN AUDIENCIA A CONSEJO” (Negrillas y mayúsculas del original). Que asimismo, señaló que se habían omitido los hechos y su respectiva calificación legal, por cuanto la misma se efectuó a través de un cartel colectivo publicado en la prensa.

  7. - Que a su representado no se le permitió promover pruebas en el proceso previo a ser sometido a C. deI., por cuanto “en la misma oportunidad que se le da para que ‘tenga conocimiento de los recaudos que conforman el expediente y presente sus descargos y defensa’ se contradice con que en esa misma fecha se le señala que ‘vencido como sea el lapso acá indicado se entenderá por notificado para que comparezca el día (…) al acto de la audiencia del C. deI.…’ (Negrillas del original) y posteriormente es pasado a situación de retiro, sin tener acceso a las pruebas que fundamentan la decisión.

    Por las razones antes expuestas, solicitó la parte recurrente se declarara la nulidad de la Resolución Nº DG-20373 de fecha 17 de marzo de 2003, emanada del Ministro de la Defensa.

    III

    OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

    En la oportunidad de los Informes, la abogada Z.C.V., actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito contentivo de la opinión de ese Despacho, en el que se destaca lo siguiente:

  8. - En lo que se refiere a la alegada incompetencia del Ministro de la Defensa para dictar el acto impugnado, sostuvo la representación de la República que el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, coloca en cabeza del representante del Ministerio Público, el ejercicio exclusivo de la acción penal en nombre del Estado, que es distinta la situación cuando es planteada con motivo de la atribución prevista en el ordinal 5º del mencionado artículo, dado que conforme a dicho ordinal corresponde dicha atribución al Ministerio Público, pero no ya en forma exclusiva y excluyente, es decir, sin menoscabo del ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los funcionarios o funcionarias que de acuerdo con la Constitución y las Leyes, son superiores jerárquicos para sancionar a sus subordinados.

  9. - Respecto al falso supuesto de hecho y de derecho denunciado.

    Expresó la representante de la República que por una parte, al oficial superior se le sancionó por haber infringido con su conducta los deberes militares previstos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y por otra, que el recurrente con su actitud incurrió en las faltas graves previstas en los apartes 41 y 43 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

    Que para el año 2002, el recurrente se mostraba como un oficial descontento con sus superiores y posteriormente ocurre su presencia uniformado en la Plaza Altamira, con todas las implicaciones que ese hecho originó. De tal manera, que tal como lo apreció el Ministerio de la Defensa, el sólo hecho de presentarse uniformado a la Plaza F. deA. “implicaba que el recurrente obrara no como un ciudadano más, sino como un militar que quería manifestar su descontento”.

    En consecuencia, para dicha representación de lo expuesto deduce que los hechos que se le imputaron al recurrente ocurrieron y que los mismos efectivamente constituyeron violación a los deberes militares, no presentándose así el falso supuesto alegado.

  10. - En cuanto a la presunta violación a los derechos a la defensa y al debido proceso, considera que en el procedimiento administrativo seguido al recurrente se le respetaron sus derechos constitucionales, que el oficial sancionado estuvo al tanto de la averiguación disciplinaria que se le seguía, desde sus inicios y de los motivos de ella; participó en la referida averiguación (rindiendo declaración, presentando sus descargos y estando presente en el C. deI.); tuvo acceso al expediente administrativo, acompañado de sus abogadas, diligenciando durante dicha investigación, asistido de abogadas de su confianza, las cuales le acompañaron durante la celebración del referido C. deI.; fue notificado del acto que le afectaba o podía afectarlo y de los recursos procedentes; y finalmente, ejerció el recurso de reconsideración ante el Ministro de la Defensa y posteriormente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

    Por lo antes expuesto, considera dicha representación, que en el presente caso no puede hablarse de violación a los derechos a la defensa y debido proceso denunciado por el recurrente.

  11. - En relación al principio de la tipicidad de las sanciones, señaló la representante de la República, que de la revisión del acto administrativo sancionador, se observa que fue fundamentado en los artículos 19, 20, 21 y 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; artículo 80 del Reglamento de Servicio de Guarnición; y artículos 2, 3, 117 apartes 41 y 43 y literales c) e) h) e i) del artículo 114 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Además observa que en el literal i) del artículo 118 eiusdem se encuentra previsto expresamente, dentro de los castigos para Oficiales, el pase a situación de retiro de los mismos, así como en los artículos 116 y 117 se encuentran previstas las conductas que constituyen faltas militares.

    Que el artículo 1º del Reglamento de Servicio de Guarnición establece las normas que regirán las actividades de dicho servicio; la conducta que deben observar los militares fuera de sus cuarteles; así como regular las relaciones que existan entre las autoridades civiles y militares. De tal manera que el referido Reglamento en su artículo 80 dispone expresamente la prohibición a todo militar de asistir a reuniones de carácter político.

    Por todo lo expuesto, expresó la mencionada representación, que sí estaban tipificadas exhaustiva y previamente las conductas que constituían para el estamento militar, faltas disciplinarias y que éstas eran del conocimiento del accionante y en consecuencia, éste fue sancionado por asumir una conducta que le estaba expresamente prohibida por la legislación militar preexistente, vigente y aplicable, por tanto, no considera que se le violó el principio de tipicidad denunciado.

    Finalmente, la representación de la República, se refirió a la impugnación que la acreditaba como tal, por parte de las apoderadas judiciales del recurrente. Al respecto, sostuvo por una parte, que dicho alegato era extemporáneo, aduciendo que dicho mandato había sido consignado en el expediente el 25 de enero de 2005; sin embargo, en fecha 10 de febrero del mismo año, las citadas apoderadas habían presentado un escrito de observaciones a las pruebas y es el 7 de julio de 2005, cuando se oponen al poder otorgado por la ciudadana Procuradora General de la República y cuando la causa se encontraba en esta Sala en estado de relación y por la otra, expresó, que las normas contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, son de orden público y de aplicación preferente a otras leyes.

    Por las razones expuestas anteriormente, solicitó fuese declarado sin lugar el recurso incoado en este caso.

    IV

    OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    La abogada R.O.G., en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, en la oportunidad de emitir opinión en el presente caso, lo hizo en los términos siguientes:

  12. - En cuanto a que el acto impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, expresó que tal alegato debe declararse improcedente por contradictorio, pues el apoderado del recurrente señaló en un principio “la ausencia total y absoluta de procedimiento previo a la sanción, y posteriormente alega que ‘se obviaron casi en su totalidad las investigación (sic), así como el procedimiento previo’ es decir, que primero indica que no se realizó ningún tipo de procedimiento y luego señala que sí, pero no completo, afirmación esta que evidencia la contradicción indicada…”. (Negrillas del original).

    Por otra parte, señaló dicha representación, que de la revisión del expediente administrativo observó y señaló en este caso detalladamente una serie de actuaciones procesales realizadas por el recurrente en sede administrativa, previas a la decisión de su pase a retiro, en tal sentido, consideró que no hubo omisión de ningún acto procedimental y en consecuencia, tampoco hubo violación a los derechos a la defensa y al debido proceso del recurrente.

  13. - Al analizar el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado, expuso la representación del Ministerio Público, que la sanción de pase a situación de retiro del ciudadano P.J.N.T., estuvo sustentada en el hecho de que el citado ciudadano asumió una conducta no acorde con su condición de Oficial de la Fuerza Armada Nacional, al presentarse en la Plaza F. deA., con la finalidad de manifestar “su total desacuerdo con las muertes innecesarias que había sufrido el país y denunciar las diferentes violaciones de sus derechos como venezolano”, conducta ésta, según dicha representación, que tal como se había decidido en sede administrativa, sí atentaba contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo y que fue subsumida en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; artículo 80 del Reglamento de Servicio de Guarnición de las Fuerzas Armadas Nacionales; artículos 2, 3, 114 literales c), e), h) e i) y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. En base a ello, solicitó dicha representación se desestimara el alegato de falso supuesto de hecho y de derecho.

  14. - En cuanto al alegato del recurrente, de que en el procedimiento administrativo disciplinario se le violaron los derechos a la defensa y al debido proceso, específicamente el de la defensa, por cuanto en el cartel publicado en el diario Últimas Noticias, donde se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario y donde según el recurrente se le señaló de haber cometido “hechos inexistentes, los cuales al momento de celebrarse la audiencia del C. deI. fueron modificados, configurando hechos ‘SOBREVENIDAMENTE’”, que a su decir, no constituían faltas de acuerdo a alguna norma jurídica y calificados como tales, tampoco existían sanciones, lo cual para dicha parte vicia la decisión final de pasar a retiro al recurrente, al evidenciarse una clara desviación de poder.

    En tal sentido, sostiene dicha representación, que tal alegato debe ser considerado improcedente “en razón de que del cotejo de dicho cartel de notificación con el Acta de la audiencia, se aprecia que en los mismos se aludió a un mismo hecho, cual fue aquél por el que en definitiva se le juzgó y sancionó, vale decir, por ‘…las declaraciones dadas a los medios de comunicación social sin previa autorización y a su participación en eventos de evidente carácter político, hechos estos materializados por el haberse presentado en la Plaza Altamira”. Que en todo caso, si lo denunciado por el recurrente hubiese sido cierto, corría inserta a los autos del expediente administrativo “INFORME DE DESCARGO”, consignado por el recurrente dentro de los diez (10) días que se le concedieron para tal fin, del cual se evidencia el conocimiento del asunto por el cual se le abrió el citado procedimiento disciplinario.

    Adicionalmente, señaló la representante de la Fiscalía que de acuerdo con la Resolución impugnada, que aunque el recurrente fue imputado por dos hechos, el haber emitido declaraciones a los medios de comunicación sin la autorización requerida y realizar un acto de carácter político, los cuales se consumaron en un solo evento, cual fue el haberse presentado el día 6 de diciembre en la Plaza F. deA., donde se encontraba un grupo de ciudadanos, entre ellos, militares, haciendo manifestaciones políticas y que su presencia allí no tenía otra interpretación que la de apoyo a tales manifestaciones y en consecuencia, se le sancionó por el mismo asunto por el cual se abrió la investigación disciplinaria militar, por tanto, tal denuncia debe declararse improcedente.

    Con relación al señalado vicio de desviación de poder, estimó la representante del Ministerio Público, que el funcionario que dictó el acto cuya nulidad se solicita en este caso, haya utilizado su poder con un fin distinto al previsto en la norma en la cual se fundamentó, cual fue la de preservar la disciplina militar y en todo caso señaló, que el recurrente tampoco trajo a los autos elementos probatorios que fundamentaran tal vicio, por lo cual debe declararse sin lugar.

  15. - En lo relativo a que no se cumplió con el procedimiento establecido en el Reglamento de los Consejos de Investigación para someterlo al referido Consejo, así como tampoco se dio cumplimiento al Código de Justicia Militar y Orgánico Procesal, en el cual se establece que se habrá de instruir un expediente debidamente foliado, sellado, firmado y clasificado, a cargo del Comando de la Fuerza a la cual pertenezca el investigado, cuyo castigo corresponda al Presidente de la República y donde en ningún momento se establece que será por medio de notificación colectiva, sostuvo el Ministerio Público que de la lectura e interpretación de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que “el Constituyente de 1999, quiso fue desembarazar el procedimiento de todo tipo de formalismo que entrabara la real y efectiva administración de justicia” y que en el presente caso, no se produjo violación a los derechos a la defensa y al debido proceso y menos por el hecho de que al recurrente se le haya notificado a través de lo que él denominó “notificación colectiva”, porque para dicha representación, lo importante en este caso fue que se logró el fin deseado, que era que el recurrente tuviera conocimiento del procedimiento administrativo disciplinario abierto en su contra y se defendiera, como en efecto lo hizo, mediante el escrito de alegatos ya mencionado, por todo ello, solicitó se declarara sin lugar este pedimento.

  16. - Respecto a la denuncia del recurrente de que le fue violado su derecho a la defensa, por cuanto no conocía el procedimiento que le fue aplicado, distinto al que establece la ley, indicó la representación del Ministerio Público que tal como se había expresado con anterioridad, constaba en autos que al recurrente se le dio oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, lo cual se desprende de la notificación que se le hizo de la apertura del procedimiento, del lapso de diez (10) días que en aplicación supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se le otorgó, para que presentara sus alegatos y de la fijación de la audiencia para oírlo, lo cual hace improcedente este alegato.

  17. - En cuanto a que le fue violado el principio de la tipicidad exhaustiva, en razón de que no existe claramente una definición de los elementos típicos de la conducta prohibida en la que se fundamentó la Administración para pasarlo a situación de retiro, por cuanto no constituye una conducta que acarree responsabilidad disciplinaria el presentarse en la Plaza F. deA., luego de los acontecimientos ocurridos en el citado lugar, sostuvo el Ministerio Público, que tal como se dijo con anterioridad, aunque sí es cierto que el simple hecho de presentarse en la Plaza F. deA. no constituye falta disciplinaria; sin embargo, cuando quien lo hizo fue un militar activo y además manifestando una actitud política que sí la constituía y lo cual atentaba contra la disciplina militar y fue subsumido en las normas adecuadas. Es por ello que solicitó fuese declarado improcedente.

  18. - En relación al señalamiento del recurrente de que no fue sancionado por autoridades imparciales, por cuanto tanto los Oficiales que dirigieron el C. deI., como el Presidente de la República tenían una idea preconcebida de la situación “Plaza F. deA.”, afirma la representante del Ministerio Público que no constaba en el expediente prueba alguna que evidenciara manifestación de animadversión de los miembros del C. deI., ni del Presidente de la República contra el recurrente, que comprometiera su imparcialidad y objetividad ni que éste haya solicitado en sede administrativa la inhibición de los citados funcionarios, por consiguiente, solicitó fuese declarado improcedente este señalamiento.

  19. - En cuanto al hecho denunciado por el recurrente de que le fue violado el derecho a la previa formulación de cargos porque en ningún momento le fueron notificados, señaló, que esa denuncia también debe declararse improcedente, por cuanto consta en autos que mediante cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias, se le impuso el motivo por el cual se le investigaba, que al examinar el expediente respectivo pudo enterarse de todos los detalles, el cual se desprende de su “INFORME DE DESCARGO”, el cual evidencia su total conocimiento de los hechos imputados.

  20. - En relación al señalamiento del recurrente de que se le violó su derecho constitucional de acceder a las pruebas, controlarlas, impugnarlas, promoverlas y evacuarlas, expresó en tal sentido la representación del Ministerio Público que este argumento también debía declararse improcedente, por que si bien era cierto que no constaba en el expediente administrativo la apertura formal del lapso probatorio, también era cierto que no existía en el mismo diligencia alguna en la cual el recurrente hubiese promovido pruebas, hecho que hubiera obligado a la Administración a su evacuación y en este caso, sí se podría hablar de la violación del tal derecho. Además, sostuvo que aún cuando el recurrente señaló en sede jurisdiccional que traería a los autos elementos probatorios de la nulidad del acto impugnado, no lo hizo, lo cual hace a dicha representante solicitar sea considerado este alegato como improcedente.

  21. - En cuanto al alegato de que el acto impugnado fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, por la derogatoria del Reglamento de los Consejos de Investigación, así como las atribuciones sancionatorias y disciplinarias de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional, por lo que ninguna autoridad era competente para conocer de la materia disciplinaria militar sino, el Ministerio Público, señaló esa representación que no es cierto tal alegato, por cuanto con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, no quedó derogado expresa ni tácitamente dicho Reglamento y por otra parte, sostuvo que “nadie puede ser juez en su propia causa”, motivo por el cual es ilógico pensar que el Ministerio Público pueda ser juez y parte en un procedimiento disciplinario militar, ya que la facultad que le está conferida a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la de “intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal (…) en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones”, siendo que el recurrente sostiene en este caso que la Constitución le otorgó al Ministerio Público la facultad juzgadora y luego señala que tiene la de accionar, es decir, que concentra en una sola persona el carácter de juez y parte, afirmación que no se ajusta a derecho y por tanto, tal alegato debe declararse improcedente.

    Además, en cuanto a los demás los alegatos del recurrente sobre la violación a sus derechos a la defensa, solicitó la representante del Ministerio Público que fueran declarados improcedentes, por los mismos motivos expuestos anteriormente.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Punto previo:

    Como punto previo, pasa esta Sala a pronunciarse acerca de la denuncia de la parte recurrente, en cuanto a la falta de representación de la Procuraduría General de la República en el presente caso, por cuanto “…el oficio poder signado con el Nº (…), es nulo, por cuanto existe una prohibición expresa de la Ley Orgánica de la Administración Pública de DELEGAR LAS COMPETENCIAS O ATRIBUCIONES EJERCIDAS POR DELEGACIÓN (sic), como lo es la representación jurídica de la República Bolivariana de Venezuela, la cual sólo es ostentable (sic) por la Procuradora General de la República…”.(Mayúsculas del original).

    En el caso bajo estudio se observa, por una parte, que:

  22. - El poder impugnado se consignó en el expediente en fecha 25 de enero de 2005, conjuntamente con el escrito de promoción de pruebas. (folios del 210 al 225 del expediente principal).

  23. - El 10 de febrero de 2005, las apoderadas judiciales del recurrente presentaron escrito que denominaron “OBSERVACIONES A LAS PRUEBAS” y en la misma fecha, mediante diligencia solicitaron copia del expediente administrativo que cursa en autos. (folios del 227 al 237 del expediente principal).

  24. - El 24 de febrero de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas y ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República, lo cual fue cumplido oportunamente. (folios del 238 al 239 del expediente principal).

  25. - El 5 de abril de 2005, concluida como se encontraba la sustanciación, se ordenó la remisión de las actuaciones a la Sala. (folio 244 del expediente principal).

  26. El 26 de abril se dio cuenta en Sala, se designó ponente, se fijó la oportunidad para comenzar la relación, lo cual ocurrió el día 3 de mayo de 2005 y se fijó la hora y fecha para el acto de informes, que se difirió primero para el 30 de junio de 2005 y luego para el 4 de agosto del mismo año. (folios 246 y 248 al 250).

  27. - El 7 de julio de 2005, las apoderadas judiciales del recurrente presentaron escrito mediante el cual impugnan el poder presentado por la representante de la República, señalando “LA FALTA DE REPRESENTACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LA PRESENTE CAUSA, POR VIOLAR LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 35 NUMERAL 3 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA” . (Mayúsculas y negrillas de original). Por lo cual solicitaron la nulidad de la representación, así como todos los demás actos consecuenciales que se derivan de la precitada representación y se reponga la causa al momento en que se haga valer la representación de la República, mediante un instrumento poder válido. (folios del 251 al 252).

    Ahora bien, pasa la Sala a establecer si en la oportunidad en la cual las apoderadas judiciales del recurrente solicitaron la impugnación del poder era, efectivamente tempestiva, para lo cual se observa que mediante sentencia Nº 937 de fecha 20 de abril de 2006 (caso: Asociación Cooperativa Mixta la Salvación, S.R.L. vs. Ministerio de Energía y Minas), la Sala señaló que:

    … ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala, que en casos como el de autos, cuando la impugnación del instrumento poder se hace por una vía distinta al procedimiento de las cuestiones previas, la impugnación debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación del mandato que se cuestiona; de lo contrario, existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el apoderado judicial

    .

    Es de hacer notar, que la primera actuación realizada por las apoderadas judiciales del recurrente fue el 10 de febrero de 2005, luego de consignado el poder cuestionado, cuando presentaron un escrito que llamaron “observaciones a las pruebas”, sin hacer referencia en dicho escrito de las presuntas deficiencias del mencionado poder; no promovieron y por tanto no hubo evacuación de pruebas y concluida la sustanciación, el expediente pasó a la Sala, donde se cumplió todo el procedimiento hasta fijarse la oportunidad para informes, que es cuando la representación del recurrente impugna el poder de la República, en razón de lo cual, debe concluirse que la impugnación del citado poder fue formulada intempestivamente. Así se declara.

    Desestimada como ha sido la impugnación del poder presentado por la representante de la República en el presente recurso, se pasa a resolver el fondo del mismo, para lo cual se observa:

  28. - En cuanto a la denuncia de incompetencia planteada, con base en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual corresponde al Ministerio Público el ejercicio de las acciones a que haya lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal, laboral, militar, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios del sector público, esta Sala reiteró una vez más, en la sentencia Nº 6589 del 21 de diciembre de 2005, el criterio sostenido en forma pacífica, según el cual, dentro del mencionado vicio pueden encontrarse tres especies, los cuales son los denominados usurpación de autoridad, usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, que presentan diferencias entre sí y se determinan de la siguiente manera:

    (…) La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

    Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)

    . (Negrillas de la Sala).

    Efectivamente, la parte recurrente denunció la materialización de la segunda de las nombradas formas de incompetencia, esto es la usurpación de funciones, ya que a su entender, un órgano de otro Poder Público habría invadido la esfera de competencias atribuidas en este caso al Poder Moral, al cual pertenece el Ministerio Público, de conformidad con lo que previsto en el numeral 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en tal sentido dispone:

    Son atribuciones del Ministerio Público:

    (…omissis…)

    5.- Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones. (…)

    .

    Sin embargo, en lo que se refiere al alcance y naturaleza de la antes transcrita disposición, esta Sala en sentencia Nº 3388 del 26 de mayo de 2005, estableció lo siguiente:

    …De la norma supra transcrita se evidencia, que las funciones atribuidas al Ministerio Público, salvo la de orden y dirección de la investigación penal por perpetración de hechos punibles, son de carácter eminentemente procesal, esto es, que suponen la existencia de un proceso judicial. En el caso concreto, el numeral 5 del artículo 285 se refiere a intentar acciones, lo cual sin lugar a dudas se refiere al ejercicio del derecho de instar ante los Tribunales de la República para tutelar intereses jurídicos, por tanto, toda vez que en el presente caso, según ya fue expuesto, debió tramitarse a través de un procedimiento administrativo, como el que efectivamente fue seguido al recurrente, está absolutamente fuera de lugar pretender que el mismo fuese instaurado por iniciativa del Ministerio Público (…)

    .

    El antes mencionado criterio debe, a su vez, aunarse al sostenido por la Sala en relación a la independencia que se mantiene de la sanción penal respecto a la administrativa. En tal sentido, este órgano jurisdiccional decidió en sentencia Nº 469 del 2 de marzo de 2000, que:

    …un mismo hecho puede dar lugar a sanciones de naturaleza distinta, cuando el ámbito de actuación de los involucrados está regulado especialmente y cuando determinado hecho, tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria, constituye en sí mismo una falta sujeta a sanción en sede administrativa, la cual no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido el delito…

    .

    Lo antes expuesto, resulta relevante, por cuanto en el presente caso la decisión impugnada se refiere al retiro de la Fuerza Armada como medida disciplinaria impuesta al recurrente y no a una posible sanción de tipo penal. De tal manera, que a los fines de establecer si la averiguación administrativa fue seguida por el órgano competente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que contempla lo siguiente:

    La facultad de poder aplicar o fijar castigos disciplinarios a los subalternos en las unidades o cuerpos de tropas, destacamentos aislados, fortaleza, instituto, comisión, servicio, establecimiento u otra repartición militar, corresponde sólo y únicamente a los superiores que tengan en ellos mando directo y responsabilidad y aquellas otras autoridades militares indicadas en este Reglamento, que por los cargos especiales que desempeñan están facultados para aplicarlos y fijarlos directamente

    . (Negrillas del original).

    De acuerdo a lo establecido en la norma antes transcrita, en concordancia con la interpretación que la Sala viene atribuyendo al numeral 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se aprecia, que en el presente caso no se concretó el vicio de usurpación de funciones por incompetencia del órgano administrativo que dictó el acto recurrido, invocado por la apoderada judicial del recurrente, ya que por el contrario, el conocimiento del presente asunto no le correspondía como se ha señalado al Ministerio Público. Así se declara.

    2.- En lo atinente a la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho, señaló el recurrente, que en el “Cartel colectivo”, publicado en el diario Últimas Noticias en fecha 9 de febrero de 2003, donde se le notificó que había sido sometido a C. deI., se señaló:

    para estudiar y calificar su conducta, por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario, contemplados en el ordenamiento jurídico vigente ‘ESPECIALMENTE LAS QUE PUDIERAN DESPRENDERSE DE LAS DECLARACIONES DADAS A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL SIN PREVIA AUTORIZACIÓN Y A SU PARTICIPACIÓN EN EVENTOS DE EVIDENTE CARÁCTER POLÍTICO…’

    (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

    Y en la Resolución del Ministro de la Defensa Nº DG-20373 de fecha 17 de marzo de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.652, por disposición del ciudadano Presidente de la República, que pasó a situación de retiro por medida disciplinaria a su representado, se dispuso que:

    …APRECIÓ QUE EL MENCIONADO OFICIAL SUPERIOR, ASUMIÓ UNA CONDUCTA NO ACORDE CON SU CONDICIÓN DE OFICIAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL AL PRESENTARSE EN LA PLAZA F.D.A., CARACAS, DISTRITO CAPITAL, EL DÍA 06 DE DICIEMBRE DE 2.002, APROXIMADAMENTE A LAS 2000 (sic) HORAS, LUEGO DE LOS ACONTECIMIENTOS OCURRIDOS EN EL CITADO LUGAR…

    (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

    Continuó exponiendo, que de las antes parcialmente transcritas resoluciones, se evidenciaba que los hechos que originaron la apertura del C. deI. eran distintos a los hechos por los cuales se le sancionó con el pase a retiro como medida disciplinaria, lo cual constituye un falso supuesto de hecho. Además, señaló que las infracciones que le fueron imputadas y por las cuales se le pasó a retiro, no se correspondían, lo cual originó un falso supuesto de derecho, por cuanto para la Administración militar, presentarse a la Plaza F. deA., luego de los acontecimientos ocurridos en el citado lugar, fue una conducta no acorde con su condición de Oficial de la Fuerza Armada Nacional; sin embargo, para el recurrente presentarse a una plaza pública no es un hecho sancionable según “su ordenamiento jurídico”, por cuanto para él no se desprendía del expediente administrativo en qué consistía el término “presentarse”, ya que el artículo 50 de la Carta Magna, dispone que toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional.

    A juicio de esta Sala, el falso supuesto se materializa de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho, lo cual acarrea la anulabilidad del acto.

    Expuesto lo anterior, observa la Sala que el recurrente reconoció expresamente tanto en las dos entrevistas que le realizaron en su Componente Militar (folios 43 al 45 y 49, 50 y 51 del expediente administrativo), previamente a la decisión del C. deI. y en el mismo acto de celebración del C. deI. (folios 99 y 100 del expediente administrativo), que sí estuvo presente y uniformado en la fecha y hora determinados en el acto impugnado, en la Plaza F. deA., alegando que la finalidad fue “manifestar su total desacuerdo con las muertes innecesarias que ha sufrido el país, y denunciar las diferentes violaciones de sus derechos humanos como incumplimiento de los lapsos del C. deI. al cual fue sometido en fecha 26 de septiembre de 2002”.

    De acuerdo a lo expuesto, se aprecia que el acto impugnado no estuvo fundamentado en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, por cuanto los mismos fueron expresamente reconocidos por el recurrente, por consiguiente no se desprende que el citado acto se encuentre viciado de falso supuesto de hecho. Así se declara.

    Ahora bien, es necesario determinar qué sucedió en la oportunidad de la presencia uniformada del recurrente en la Plaza F. deA., para que fuese considerado por la Administración, como un hecho que lesionaba la disciplina militar y en consecuencia violaba varias disposiciones legales.

    Es un asunto notorio y de público conocimiento, que no requiere especial prueba, que en el año 2002, un grupo de militares activos se pronunciaron públicamente, desde la Plaza F. deA., ubicada en el Municipio Chacao del Distrito Capital y se declararon en desobediencia civil por tiempo indeterminado, en contra de las autoridades legítimamente constituidas. Durante ese estado de desobediencia, es cuando, concretamente el día 6 de diciembre de 2002, aproximadamente a las 20:00 horas, se presentó el Capitán de Navío P.J.N.T., en la referida Plaza, vistiendo el uniforme de campaña y emitió su opinión.

    La Administración militar primero y luego confirmada por el ciudadano Presidente de la República, consideraron que la citada conducta del Oficial Superior, atentaba contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, al no observar lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; artículo 80 del Reglamento de Servicio en Guarnición; artículos 2 y 3 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, por cuanto había incurrido en la comisión de varias faltas descritas en el referido Reglamento, específicamente las contempladas en el artículo 117, con las agravantes establecidas en el artículo 114 en sus literales c), e), h) e i) del mismo Reglamento y por tanto, se pasó a retiro al recurrente por medida disciplinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

    Con respecto a las normas antes señaladas, se observa que los artículos 19, 20 y 21 de la mencionada Ley, vigente para el momento de la interposición del presente recurso, establecían:

    19. El militar en servicio activo estará obligado a obedecer las órdenes de sus superiores en todo lo relativo al servicio y a cumplir estrictamente lo prescrito en las Leyes y Reglamentos de las Fuerzas Armadas Nacionales

    .

    20. La obediencia, la subordinación y la disciplina serán las bases fundamentales en que descansará siempre la organización, unidad de mando, moralidad y empleo útil de las Fuerzas Armadas Nacionales

    .

    21. Si la obediencia a lo prescrito en las Leyes y los Reglamentos, y la subordinación al superior en un grado y empleo son imprescindibles, también lo será la disciplina, que es la práctica de los deberes militares en todo momento y circunstancia, aún estando alejado el subalterno de la presencia superior

    .

    Asimismo, el Reglamento de Servicio de Guarnición en su primer artículo establece, que éste tiene por objeto “…dictar las normas que habrán de regular las actividades del Servicio de Guarnición, las que deben observar los militares fuera de sus cuarteles y aquellas sobre las relaciones que deben existir entre las autoridades militares y civiles” (Negrillas de la Sala).

    De acuerdo al artículo 84 de este Reglamento, todo miembro de la Fuerza Armada Nacional puede expresar sus ideas acerca de asuntos científicos, técnicos, artísticos, literarios y deportivos mediante charlas, discursos, conferencias, alocuciones o publicaciones en órganos de prensa u otros medios de divulgación “pero para ello deberán presentarlas previamente por escrito a su Comando respectivo” (Negrillas de la Sala).

    Empero cabe destacar, que el artículo 80 contiene la expresa prohibición a todo militar “…en situación de actividad o disponibilidad tomar parte en polémicas o luchas de partidos políticos, ya sea asistiendo a reuniones públicas de carácter político, ya manifestando públicamente su opinión o bien, frecuentando sociedades o asociaciones cuyas tendencias sean políticas o antinacionalistas…” (Negrillas de la Sala).

    Por su parte, los artículos 2 y 3 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, disponen:

    Artículo 2. La obediencia, la subordinación y la disciplina serán las bases fundamentales en que descansará siempre la organización, unidad de mando, moralidad y empleo útil del Ejército

    .

    Artículo 3. Si la obediencia a lo prescrito en las Leyes y los Reglamentos, y si la subordinación al superior en grado y empleo son imprescindibles, también lo será la disciplina, que es la práctica de los deberes militares en todo momento y circunstancia, aún estando alejado el subalterno de la presencia del superior”.

    De igual manera, el artículo 117 eiusdem contempla las consideradas faltas graves en un militar y en el presente caso el acto impugnado se señalan las establecidas en los apartes:

    42. Manifestar públicamente bajo cualquier forma que sea, opiniones que puedan entrañar perjuicios a los intereses del país, comprometer la disciplina o crear dificultades a las autoridades

    .

    44. Inmiscuirse en cualquier forma, en asuntos políticos o religiosos

    .

    Además, con los agravantes que al efecto dispone el artículo 114 eiusdem, en sus literales c), e), h) e i), que son las siguientes:

    c) ser reincidente;

    (…omissis…)

    e) Ser ofensiva a la dignidad militar:

    (…omissis…)

    h) Ser cometida en presencia de un inferior:

    i) Ser cometida en presencia de tropa o público

    .

    Al considerar que el oficial superior encausado había infringido con la conducta descrita, las disposiciones antes mencionadas, el ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, lo pasó a situación de retiro por medida disciplinaria.

    La Sala observa, que la situación de hecho que condujo a la sanción disciplinaria aplicada al Capitán de Navío P.J.N.T., se ajustó perfectamente a las disposiciones legales anteriormente citadas o fundamento de derecho acogido para basar el referido pase a situación de retiro como medida disciplinaria, dado que el recurrente se presentó en un acto de evidente carácter político, sin la debida autorización, uniformado y se consideró que con su presencia prestó solidaridad y apoyo a los pronunciamientos efectuados por los efectivos militares presentes en la Plaza F. deA., en la oportunidad mencionada, por lo que en este caso no se evidencia que el acto recurrido se encuentre viciado de falso supuesto hecho ni de derecho. Así se declara.

  29. - Sobre la denuncia de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, la Sala observa:

    Del análisis de los alegatos esgrimidos en el escrito recursivo se aprecia, que en gran medida éstos están destinados a atacar el desarrollo de la investigación administrativa, sosteniendo la parte recurrente que durante su sustanciación, se vulneraron derechos constitucionales fundamentales referidos al debido proceso y a la defensa, así como presuntas violaciones legales, toda vez que aduce la apoderada judicial del recurrente que éste no conoció el procedimiento que le fue aplicado para pasarlo a situación de retiro, por cuanto éste era distinto al que establecía la ley, que se le había impedido la participación en el mismo y al no seguirse las fases del procedimiento que dispone el Código Orgánico de Justicia Militar, no pudo ejercer sus derechos, como el de realizar actividades probatorias y finalmente, que no se le había notificado la apertura de la investigación en su contra.

    Con relación a tales denuncias, vinculadas al procedimiento disciplinario seguido por el recurrente, esta Sala aprecia:

    Alegó la parte recurrente, que el procedimiento estaba viciado desde su inicio, por cuanto nunca fue notificado de la apertura del procedimiento administrativo y por ende, no pudo participar en las distintas fases del mismo, ni alegar defensas al no haber tenido acceso a las actas administrativas, con lo que a su juicio, asegura, le fue violentado el derecho a la defensa. No obstante, al examinar los antecedentes administrativos, esta Sala constata lo siguiente:

    En “Memo-Rápido Nº 3098” de fecha 23 de diciembre de 2002, el Comandante Naval de Personal solicitó al Director de la Policía Naval de la Inspectoría General de la Armada, que abriera una investigación al recurrente, por su presencia en la Plaza F. deA.; que el mismo día dicha Dirección procedió a realizar todas las diligencias relacionadas. En la misma fecha se trasladó una comisión de esa Dirección al sitio de habitación del investigado, dejándole la solicitud de comparencia con un familiar. El 8 de enero de 2003 se recibió de la Dirección de Moral y Disciplina de dicha Fuerza, resumen del historial del recurrente.

    Publicado el cartel de notificación el 9 de diciembre de 2003, una comisión de la Dirección de Policía Naval entrevistó al recurrente en la “Dirección de Raciones y Comisariato de la División de Investigaciones y Seguridad de la Dirección de Policía Naval de la Inspectoría General de la Armada”. Ese mismo día recibieron de manos del recurrente un informe dirigido al Inspector General de la Armada, notificando los motivos de su presencia en la Plaza F. deA.. El 23 de enero del mismo año, nuevamente una comisión de la referida Dirección de Policía Naval procedió a ampliar las declaraciones del Oficial encausado.

    Así, mal puede el recurrente sostener que no tuvo conocimiento de tal notificación, cuando el 9 de febrero de 2003, el Ministro de la Defensa publicó en el diario Últimas Noticias el Cartel de Notificación, mediante el cual se le participó a los efectivos militares que allí se mencionan, entre ellos, al recurrente, que serían sometidos a C. deI. para “estudiar y calificar su conducta, por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario (…) su participación en eventos de evidente carácter político”.

    En el referido cartel se le informó además, del lapso de diez (10) días hábiles del que disponía para que tuviera conocimiento de los recaudos que conformaban el expediente administrativo y presentara sus descargos y defensas, comunicándosele que podía asistir acompañado de su abogado, así como el lugar, fecha y hora en que se efectuaría la audiencia y uniforme a portar para tal ocasión.

    Se observa asimismo, que el recurrente en dos oportunidades fue entrevistado en su Componente Militar, en las que expuso los motivos de su presencia en la Plaza F. deA..

    Además de las actuaciones reseñadas y practicadas por la Administración, considera necesario la Sala señalar, como antes se mencionó, que los acontecimientos suscitados en la Plaza F. deA., Municipio Chacao del Distrito Capital, constituyó una información periodística no sólo de varios días sino, ampliamente cubierta por todos los medios de comunicación del país. De tal manera advierte la Sala, que en el presente caso, el recurrente no puede sostener que ignoraba la investigación que las autoridades militares adelantaban en su contra.

    Por tales razones, considera la Sala que la Administración militar no vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso del recurrente, por el contrario, éste hizo uso de las oportunidades que el ordenamiento jurídico dispone para su defensa, fue notificado de la investigación, concurrió a dos entrevistas a las que fue convocado por su Componente militar una vez iniciada la investigación, presentó un informe detallado de su actuación en la referida plaza, fue publicado el antes mencionado cartel de citación y conoció ampliamente del procedimiento instaurado en su contra, pudiendo conocer de las faltas que se le imputaban y ejercer las defensas y descargos que consideró pertinente efectuar, lo cual como se evidencia de las actas procesales, en los diez (10) días que se le dio para tal fin, no presentó ni evacuó ninguna prueba a su favor. Finalmente estuvo presente en el C. deI., debidamente acompañado de sus apoderadas judiciales, donde conoció nuevamente las imputaciones que se le hicieron e igualmente en esta oportunidad hizo uso de su derecho a la defensa, presentando los alegatos que consideró necesarios, sin reclamar su derecho a presentar y evacuar las pruebas que consideraba necesarias.

    Por todo lo expuesto, mal puede señalarse que la Administración castrense violentó los derecho a la defensa y al procedimiento legalmente establecido para la imposición de las sanciones, cuando por el contrario, lo que revelan las actas procesales es que su actuación estuvo ajustada a derecho. Así se declara.

  30. - Sostiene la representación del recurrente, que en el acto impugnado se violó el principio de tipicidad exhaustiva, por cuanto para su representado no existía claramente una definición de los elementos típicos de la conducta prohibida, en la que se fundamentó la Administración para pasarlo a situación de retiro por medida disciplinaria, impidiéndole así una efectiva defensa, “por cuanto al no estar determinado cuál es el hecho prohibido, consecuencialmente no puede atribuirse ningún tipo de responsabilidad sobre él”. Enumera los hechos por los cuales fue sancionado y sostuvo que la norma invocada en la Resolución sancionadora, artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, no tiene relación con los hechos que le imputaron. Además, alega que se señala como militar en servicio activo, situación que no le corresponde por cuanto para la oportunidad de la sanción que se le aplicó no ocupaba ningún cargo, empleo o comisión y finalmente, expresó que no constituye una conducta que acarree responsabilidad disciplinaria, el hecho de presentarse en la Plaza F. deA. el día 6 de diciembre de 2002, luego de los acontecimientos allí ocurridos.

    Al respecto, esta Sala observa que el principio de tipicidad comporta la necesidad de definir clara y perfectamente el hecho prohibido y la sanción aplicable, de conformidad con lo establecido en el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

    En el caso bajo análisis, la Administración castrense encuadró la conducta del recurrente, dentro del hecho de “presentarse en la Plaza F. deA., Caracas, Distrito Capital, el día 06 de diciembre de 2002, aproximadamente a las 2000 (sic) horas, luego de los acontecimientos ocurridos en el citado lugar, quien en acta de entrevista ante su componente expuso que el motivo de su presencia en la Plaza Altamira era con la finalidad de manifestar su total desacuerdo con las muertes innecesarias en mi país y denunciar las diferentes violaciones de sus derechos humanos como venezolano, al encontrarse sin asignación de cargos desde hace 07 meses, y el incumplimiento de los lapsos del C. deI. al cual fue sometido en fecha 26 de septiembre de 2002”.

    Además, la Administración consideró tales hechos como faltas lesivas a la disciplina militar y las cuales se encuentran previstas en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6: “42. Manifestar públicamente bajo cualquier forma que sea, opiniones que puedan entrañar perjuicios a los intereses del país, comprometer la disciplina o crear dificultades a las autoridades”, “44. Inmiscuirse en cualquier forma, en asuntos políticos o religiosos”, con los agravantes establecidos en los literales e) e i) del citado Reglamento.

    Estas disposiciones desarrollan la norma establecida en el artículo 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995, aplicable ratione temporis, según la cual “Los militares en situación de actividad o de disponibilidad no podrán dar declaraciones ni hacer publicaciones por los medios de comunicación social sobre asuntos militares ni políticos, sin la debida autorización del Ministro de la Defensa”. (Negrillas de la Sala).

    En el presente asunto y de acuerdo con la disposición transcrita, ciertamente y a diferencia de lo sostenido por el recurrente, sí les está prohibido a los miembros de la Fuerza Armada Nacional expresarse sobre asuntos de evidente carácter político sin la debida autorización del Ministro de la Defensa. Por tanto, la conducta sancionada sí se encuentra tipificada como falta, no configurándose la violación al principio de exhaustividad denunciado. Así se declara.

    Por otra parte, se evidencia de los artículos 328 y 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas constitucionales que forman parte fundamental del régimen que debe guiar a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, lo siguiente:

    328. La Fuerza Armada Nacional constituye una institución esencialmente profesional, sin militancia política, organizada por el Estado para garantizar la independencia y soberanía de la Nación (…). En el cumplimiento de sus funciones, está al servicio exclusivo de la Nación y en ningún caso al de persona o parcialidad política alguna (…)

    .

    330. Los o las integrantes de la Fuerza Armada Nacional en situación de actividad tienen derecho al sufragio de conformidad con la ley, sin que les esté permitido optar a cargo de elección popular, ni participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político

    . (Negrillas de la Sala).

    Asimismo, la Sala ha establecido en sentencia Nº 2587 de fecha 8 de diciembre de 2004 (caso: C.E.H.M. vs. Ministerio de la Defensa), que:

    …si bien el Constituyente de 1.999 le confirió a los militares el derecho al sufragio, con el ánimo de evitar discriminaciones en un derecho político inherente a todos los ciudadanos de la República; tal previsión no fue consagrada como un derecho absoluto que impida las restricciones propias de la vida castrense, como claramente lo señala la disposición transcrita, cuando restringe al militar su derecho político prohibiéndole participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político.

    Según se lee del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ‘prosélito es todo partidario que se gana para una facción, parcialidad o doctrina’. Esta mención se hace a propósito del examen de las actas que constan en el expediente administrativo, por las cuales se pudo evidenciar que si bien el coronel (…), no emitió declaración alguna a los medios de comunicación social, como se indicara erradamente en el acto administrativo; sí consta y así quedó demostrado, se encontraba en la Plaza Francia de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao, lugar en el cual se hicieron presentes los partidarios de un grupo específico que manifestaba en un acto público, de evidente connotación política y ampliamente difundido por los medios de comunicación social, su desacuerdo con el gobierno del Presidente de la República. De manera que sin comprometer en forma personal su palabra, dado que efectivamente no emitió opinión alguna al respecto, o al menos no consta en autos tal circunstancia; sí avaló con su presencia los términos y condiciones en que se estaba promoviendo la disidencia militar, para ese entonces (…).

    En ese sentido, es claro que la anteriores consideraciones se imponen al momento de determinar la responsabilidad en que incurriera el oficial pasado a situación de retiro con respecto a los hechos ocurridos, dado que la conducta asumida por el oficial en los días que se hizo presente en el lugar descrito, demuestran que se mostró partidario de una facción que lo llevó a participar en proselitismo político (…)

    (Negrillas de la Sala)...

    En esta oportunidad, la Sala reitera el criterio antes transcrito y además, aprecia que la conducta desplegada por el oficial pasado a retiro, configuró para la Administración castrense la comisión de varias faltas de las contempladas en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinario y además, el contenido del artículo 330 de la Carta Magna, lo cual es suficiente para afirmar que la citada conducta del oficial, evidentemente atentó contra la disciplina impuesta por la Administración militar que le acarreó el pase a situación de retiro de la institución castrense, es decir, se subsumieron los hechos ocurridos perfectamente en la normativa legal y constitucional existente y además, no se le impidió al recurrente la defensa de sus derechos en las oportunidades correspondiente.

    En consecuencia, considera la Sala que en este caso, no se configuró la violación del principio de tipicidad exhaustiva alegada por el recurrente. Así se declara.

    En lo que se refiere al alegato del recurrente, en el sentido de que el artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, no tiene relación con los hechos que le imputaron, por cuanto no se encontraba como militar en servicio activo y no constituía ninguna falta presentarse a la Plaza F. deA., la Sala observa que en la citada Resolución se expresó que:

    “…el mencionado oficial superior, asumió una conducta no acorde con su condición de Oficial de la Fuerza Armada Nacional al presentarse en la Plaza F. deA. (…), luego de los acontecimientos ocurridos en el citado lugar, quien en acta de entrevista ante su componente expuso que el motivo de su presencia en la Plaza Altamira era con la finalidad de manifestar su total desacuerdo con las muertes innecesarias en mi país, y denunciar las diferentes violaciones de sus derechos humanos como venezolano, al encontrarse sin asignación de cargos desde hace 07 meses, y el incumplimiento de los lapsos del C. deI. al cual fue sometido en fecha 26 de septiembre de 2002, constituyendo tales circunstancias un hecho evidente contemplado en el artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, lesionando así la disciplina militar...” (Negrillas d e la Sala).

    La citada disposición establece:

    Las autoridades con facultades disciplinarias deben proceder con estricta imparcialidad; y cuando el hecho castigable no sea evidente, ya por propia observación, ya por una parte oficial, o por confesión del inculpado, y en general siempre que existan dudas sobre los hechos y sobre las culpabilidades, deberá hacerse la investigación correspondiente

    .

    La Sala observa que para la Administración militar resultó un hecho evidente la presencia del oficial recurrente en la Plaza F. deA. el día 6 de diciembre de 2002, lo cual constituyó una conducta no acorde con su condición de oficial de la Fuerza Armada Nacional, es decir, el hecho de participar en un evento de eminente contenido político, sin autorización de la superioridad y en uniforme de campaña, cuando en dicha plaza un grupo de militares activos realizaba un acto denominado de desobediencia civil en contra de las autoridades legítimamente constituidas y además, cuando el encausado reconoció que su presencia allí se debía a su deseo de manifestar su total desacuerdo con las muertes innecesarias ocurridas en el país. Por otra parte alegó que también lo hizo porque no tenía asignado desde hacía 7 meses un cargo en su Fuerza y que no configuraba ninguna falta presentarse en la Plaza F. deA., luego de los acontecimientos ocurridos el día 6 de diciembre de 2002.

    La Sala aprecia como un hecho no relevante, el que el recurrente no estuviera asignado a cargo alguno en la oportunidad de presentarse en la referida plaza, por cuanto los militares pueden estar en situación de activos, sin ocupar un cargo específico, por diversas razones. Lo anterior conduce a considerar que aun cuando se encontrare en dicha posición y una vez que la Administración determinó que había incurrido en faltas a disposiciones constitucionales o legales, el ciudadano Ministro de la Defensa, luego de oído la opinión del Comando respectivo, podía ordenar la apertura de una investigación administrativa, cumpliendo con todas las fases requeridas por la normativa legal y al determinarse efectivamente, que el oficial encausado sí había incurrido en las faltas disciplinarias que se le imputaron, por su presencia en la Plaza F. deA. luego de haber ocurrido allí una serie de sucesos de conocimiento público, llevó a la Administración castrense, en estricta imparcialidad, a imponerle la sanción recurrida en esta oportunidad. En consecuencia, la Sala no encuentra en este caso, que el artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 se haya aplicado erróneamente. Así se declara.

  31. - Respecto a la presunta violación del derecho a ser sancionado por autoridades imparciales, sostuvo el recurrente que tanto los Oficiales que dirigieron el C. deI. como el ciudadano Presidente de la República, tenían una idea preconcebida de la situación “Plaza Altamira”, que nublaba su parcialidad, por cuanto ellos estuvieron directamente involucrados en los sucesos que ocurrieron los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, lo cual los convirtió en jueces y partes en este procedimiento.

    La Sala considera con respecto a esta denuncia, que aun cuando ello hubiese ocurrido, la consecuencia jurídica invocada por el recurrente no se habría verificado, toda vez que si a juicio del recurrente el impedimento abarcó a todos los miembros del C. deI., que está compuesto por todo el Alto Mando Militar de la Armada a que pertenecía el Oficial sancionado y al Presidente de la República, no existiría entonces, funcionarios de la citada Fuerza capaz de sustituir a los que ya conformaban el C. deI., cuya instauración era necesaria e imprescindible, a los fines de adoptar la decisión recurrida y mucho menos era posible, sustituir al ciudadano Presidente de la República.

    De tal manera, que en situaciones como la analizada, el único mecanismo al alcance del administrado, a los fines de protegerse de cualquier situación eventual de posible parcialidad por parte de estos funcionarios, viene dado por el control de la legalidad que del acto administrativo se haga en sede judicial.

    Prueba de ello, lo constituye el hecho de que si los funcionarios encargados de tramitar la investigación y adoptar la decisión correspondiente, actuaran influenciados por motivos personales y ajenos a los fines de la función que les fue encomendada, incurrirían entonces en el vicio conocido como desviación de poder, el cual debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda la falta de denuncia por parte del interesado, como sucede en el presente caso, ser subsanada por esta instancia. En consecuencia, resulta forzoso para la Sala desechar esta denuncia. Así se declara.

  32. - En cuanto a la denuncia de que se la había violado el derecho a la previa formulación de cargos, el recurrente expresó que de la simple lectura de los actos administrativos referidos, se evidenciaba que la Administración omitió totalmente la previa formulación de los cargos, cuando lo notificó de la audiencia al C. deI., sin hacerlo de la apertura de la averiguación y para esa misma fecha se fijó la oportunidad de sus descargos. Asimismo, señaló que se habían omitido los hechos y su respectiva calificación legal, por cuanto la notificación se efectuó a través de un cartel colectivo publicado en la prensa.

    Que de otro lado, cuando la Administración formula cargos lo hace por unas razones y luego basa su decisión definitiva en hechos distintos. En este sentido, entiende que su representado fue sometido a C. deI., sin abrirle previamente un procedimiento disciplinario que culminó con un C. deI., por presuntamente dar declaraciones a los medios de comunicación social y es finalmente sancionado disciplinariamente con el pase a situación de retiro, presuntamente por asistir a la Plaza F. deA..

    Al respecto, se observa que el recurrente sí fue impuesto de los hechos que se le imputaban y así se deduce de su propia afirmación, relativa a que el “Cartel Colectivo” publicado en prensa, mediante el cual se le notifica de la apertura de un C. deI. “…se evidencia claramente que en el presente caso la Administración omitió totalmente la previa formulación de los cargos, cuando NOTIFICA A MI REPRESENTADO DE LA AUDIENCIA AL C.D.I. SIN NOTIFICARLE DE LA APERTURA DE LA AVERIGUACIÓN…Y PARA ESA MISMA FECHA FIJA SUS DESCARGOS YA HABIENDO FIJADO CON ANTELACIÓN AUDIENCIA A CONSEJO, igualmente se omitió los hechos y su respectiva calificación legal…” (Mayúsculas del original).

    De manera que, más que una ausencia de notificación de los cargos que se le imputaban, el hecho fundamental que cuestionan las apoderadas judiciales del recurrente, es el cambio de calificación jurídica de los hechos por los cuales fue encausado su representado.

    En efecto, dicha representación judicial señaló, más adelante que cuando “formula cargos” lo hace en primer lugar, en el “Cartel Colectivo”, para:

    …estudiar y calificar su conducta, por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario, contemplados en el ordenamiento jurídico vigente especialmente las que pudieran desprenderse de las declaraciones dadas a los medios de comunicación social sin previa autorización y a su participación en eventos de evidente carácter político…

    .

    Y en la Resolución sancionadora, señaló:

    …el Cuerpo Colegiado (…) apreció que el mencionado oficial superior, asumió una conducta no acorde con su condición de Oficial de la Fuerza Armada Nacional al presentarse en la Plaza F. deA. (…), el día 06 de diciembre de 2.002, aproximadamente a las 2000 (sic) horas, luego de los acontecimientos ocurridos en el citado lugar (…)

    . (Subrayado del original).

    Sin embargo, de lo antes expuesto se evidencia que cuando se le notificó al recurrente acerca de los hechos imputados, se señaló haber participado en eventos de carácter político, lo cual puede entenderse como el hecho de haberse presentado en la Plaza F. deA., luego de los acontecimientos ocurridos en ese lugar, lo cual determina que en este caso la Administración castrense no cambió unos hechos o su calificación por otros, sino que configuró en forma correcta la falta imputada al recurrente. Así se declara.

  33. - Finalmente, sostuvo la parte recurrente que no se le había permitido promover pruebas en el proceso previo a ser sometido a C. deI., al sostener que en la misma oportunidad en que se le señaló para que tuviese conocimiento de los recaudos que conformaban el expediente administrativo y presentare sus descargos y defensas, se le informó que vencido como fuese el lapso indicado se entendería como notificado para que compareciera a la audiencia del C. deI. y ocurrido éste, fue pasado a situación de retiro, según expresó, sin tener acceso a las pruebas que fundamentaron tal decisión.

    La Sala observa, como en líneas anteriores de este fallo se expresó, que el procedimiento que condujo al C. deI. a recomendar a la superioridad el retiro del Oficial investigado, fue realizado cumpliendo cabalmente en todas sus instancias con el procedimiento legalmente establecido, primero se le notificó públicamente de la apertura de la investigación y la oportunidad para que tuviera conocimiento de los recaudos que conformaban el expediente administrativo disciplinario y se le concedió un lapso de diez (10) días “para que presentara sus descargos y defensas”, es evidente que aún cuando no se dice “formalmente” que a partir de esa fecha se había abierto el lapso probatorio, fue esa la oportunidad de dicha apertura y se le informó igualmente que vencido dicho lapso, debía comparecer a la audiencia del C. deI. que se realizaría en los tres (3) días subsiguiente y si no se presentare a dicha audiencia, la Administración militar lo entendía como notificado para que compareciera al acto del C. deI.. En tal sentido, se aprecia que se le notificó al Oficial investigado de tres oportunidades, una para que tuviera conocimiento de los recaudos que conformaban el expediente administrativo y presentara a partir de esa fecha, sus descargos y defensas, otra para que concurriera a la audiencia del C. deI. y finalmente al acto definitivo del C. deI.. En lo que se refiere a la primera notificación se evidencia de las actuaciones que corren insertas en el expediente administrativo, que el Oficial investigado se dio por notificado, concurrió a conocer el expediente administrativo y presentó escrito de descargos, posteriormente, se presentó a las audiencias y al acto del C. deI., donde fue pasado a situación de retiro, sin embargo, en la oportunidad de presentar su escrito de descargos y defensas, no promovió prueba alguna y tal como lo expresó la Fiscalía General de la República, si así lo hubiese hecho, la Administración tendría que haberlas evacuadas y en caso negativo, sí se podría decir que hubo violación del derecho alegado.

    Por otra parte, tampoco en sede jurisdiccional, aun cuando indicó que presentaría elementos probatorios para desvirtuar el acto impugnado, no lo hizo, es decir, igualmente tampoco promovió pruebas, lo cual evidencia para esta Sala que la denuncia del recurrente de que no tuvo acceso a las pruebas, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional no puede considerarse válido y por consiguiente esta Sala debe declararla sin lugar. Así se declara.

    Desechados como han sido los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, esta Sala debe declarar sin lugar el recurso de nulidad. Así finalmente se declara.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano P.J.N.T., contra la Resolución Nº DG.20373 del 17 de marzo de 2003, dictada por el MINISTRO DE LA DEFENSA y publicada en Gaceta Oficial Nº 37.652 de fecha 18 de marzo de 2003.

    Publíquese, regístrese, comuníquese, archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo al organismo correspondiente. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de enero del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

    La Presidenta

    E.M.O.

    La Vicepresidenta - Ponente

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En once (11) de enero del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00028.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR