Sentencia nº RC.000535 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 22 de Noviembre de 2011

SALA DE CASACIÓN CIVIL

                                                     

Exp. N° 2008-000653

Magistrado Ponente: A.R.J..

En la incidencia acaecida en el juicio por disolución y liquidación de las sociedades mercantiles SERVICIOS EDUCATIVOS VALENCIA, C.A. (SEVALCA) Y COLEGIO LOS CEDROS C.A., incoado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, por el ciudadano N.C.S., representado judicialmente por los abogados R.H.S., B.G.S. y A.R.L., contra las ciudadanas ROSALIND M.R. e I.T.A.D.M., representadas judicialmente por los abogados R.M.M.Q., R.M.M.V., A.I.R.G., M.I.Á.d.A. y J.F.G.C.; el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión interlocutoria dictada por el juzgado a quo en fecha 16 de mayo de 2006, que condenó en costas procesales a las co-demandadas ciudadanas Rosalynd M.R. e I.T.A.d.M., quienes convinieron en su escrito de contestación a la demanda en la disolución de las sociedades de comercio antes identificadas. De esta manera confirmó el fallo objeto de apelación. Hubo condena en costas procesales a la parte apelante.

Contra la mencionada sentencia del juzgado de alzada, la representación judicial de las co-demandadas, anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue declarado inadmisible por el juzgado de alzada en 22 de enero de 2008, por lo que recurrió de hecho ante esta Sala de Casación Civil.

En fecha 7 de noviembre de 2008, se declaró con lugar el recurso de hecho propuesto contra el auto denegatorio del recurso de casación proferido por el juzgado de alzada, en consecuencia, se revocó dicho auto, se admitió el recurso de casación, ordenándose la notificación de ambas partes. El alguacil de la Sala en fecha 08 de julio de 2010 dejó constancia del recibo de las notificaciones practicadas por el Juzgado comisionado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en Valencia. 

El 23 de noviembre de 2010 la parte demandada presentó escrito de formalización. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación, la Sala de Sustanciación de esta Sala de Casación Civil el 31 de marzo de 2011, ordenó al juzgado de primera instancia  la remisión del expediente en original, siendo recibido el 27 de abril de 2011. 

Una vez recibido el expediente del juzgado de cognición, se pasa a dictar decisión bajo la ponencia del Magistrado  que con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

En fecha 23 de noviembre de 2.010, la abogado A.I.R.G., consignó ante la Secretaría de esta Sala de Casación Civil, documento poder el cual cursa a los folios 163 y 164 de la pieza N° 5 del expediente, y que indica textualmente lo siguiente:

...Yo, N.J.O.R., venezolana, mayor de edad, odontólogo, soltera, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nro. (sic) V-12.105.951, con domicilio en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, por medio del presente documento declaro: Sustituyo parcialmente para que representen y sostengan sus derechos en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales que le curran (sic) o interese (sic) en cualquier lugar de la República Bolivariana de Venezuela, en las personas de A.I.R.G., MARIA (sic) I.A. (sic) DE ALBERS y J.F.G.C., (...), y la primera de las nombradas A.I.R.G., inscrita en la Sala de Casación Civil (...), el instrumento poder que me fuera otorgado por la ciudadana ROSALIND M.R., venezolana, (...), poder éste que quedó debidamente autenticado ante la Notaría (...), Tomo 01 (sic) de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, reservándome su ejercicio. En ejercicio del presente mandato, quedan ampliamente facultados los referidos apoderados para que conjunta o separadamente representen a la mencionada ciudadana ROSALIND M.R., ante autoridades judiciales, (...). El ciudadano Notario (sic) se servirá certificar que tuvo a su vista el instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública (...), en el cual me fue conferida la facultad de sustituir poder. En la fecha de su otorgamiento.

...Omissis...

LA NOTARIO QUE SUSCRIBE HACE CONSTAR QUE TUVO A SU VISTA EL DOCUMENTO PODER AUTENTICADO ANTE LA NOTARÍA PUBLICA (sic) SEGUNDA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, EL DÍA 02 (sic) DE ENERO DE 2004, QUEDANDO ANOTADO BAJO EL NRO. (sic) 03, TOMO 01, DE LOS LIBROS DE AUTENTICACIONES LLEVADOS POR ESA NOTARÍA.

LA NOTARIO PÚBLICO. (...)...

.(Mayúsculas y resaltado del texto, subrayado de la Sala).

De la anterior transcripción se verifica, que la ciudadana Rosalynd M.R. otorgó mandato a la ciudadana N.J.O.R., quien a su vez sustituyó el poder a ella otorgado en abogados de su confianza para que representasen judicialmente a su poderdante, la ciudadana Rosalynd M.R., parte demandada en la presente causa.

Ahora bien, la asistencia y representación en juicio, es una función atribuida única y exclusivamente a los abogados, así lo establecen los artículos 3 y 4 de la Ley de Abogados:

…Artículo 3.- Para comparecer por otro en juicio, evacuar consultas jurídicas, verbales o escritas y realizar cualquier gestión inherente a la abogacía, se requiere poseer el título de abogado, salvo las excepciones contempladas en la Ley.

Los representantes legales de personas o de derechos ajenos, los presidentes o representantes de sociedades cooperativas, asociaciones o sociedades civiles o mercantiles que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados sin la asistencia de abogados en ejercicio…

…Artículo 4.- Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de Justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso.

Si la parte se negare a designar abogado esta designación la hará el Juez. En este caso la contestación de la demanda se diferirá por cinco audiencias. La falta de nombramiento a que se refiere este artículo será motivo de reposición de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al Juez de conformidad con la Ley…

De acuerdo con lo previsto en el contenido de los artículos antes transcritos, se infiere que para realizar cualquier gestión inherente a la abogacía, tal como la asistencia y representación judicial se requiere poseer título de abogado; y los representantes legales de personas o de derechos ajenos, que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados sin la asistencia de abogados en ejercicio.

En ese sentido, la Sala Civil en sentencia N° 595, de fecha 30 de noviembre de 2.010, caso de J.U., expediente N° 10-379, se señaló lo siguiente:

“...Por otra parte, la Sala Constitucional de este M.T., ha sostenido el criterio de que son ineficaces las actuaciones realizadas como representante de otro en juicio por quien no es abogado, aun cuando hubiere actuado asistido por abogado. Así en sentencia Nº 1325, que emitió el 13 de agosto de 2008 (Caso: Iwona Szymañczak), señaló lo que sigue:

…De lo anterior se evidencia que, tanto el Juzgado de Municipio como el Juzgado de Primera Instancia erraron cuando consideraron subsanada la cuestión previa que fue promovida por la parte demandada –ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil-, toda vez que, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus derechos e intereses, lo cual, a toda luces, vicia de nulidad el mandato judicial que hubiere sido otorgado por ilicitud de su objeto de conformidad con lo que preceptúa el artículo 1.155 del Código Civil, por la imposibilidad jurídica en que se encuentra quien no es abogado de ejecutarlo; razón por la cual, cuando una persona que no es abogado ejerce actuaciones judiciales en nombre de otro (a menos que sea su representante legal), incurre en una manifiesta falta de representación, porque carece de esa especial capacidad de postulación que sí detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República; ello, además, en forma insubsanable, ya que no hay manera de que adquiera la capacidad de postulación que no tenía cuando actuó sin ella. Así se establece…

. (Negrillas y subrayado de esta Sala).

En igual sintonía, la Sala Constitucional en sentencia N° 1.170, de fecha 15 de junio de 2.004, Recurso de A.d.M.C.L., expediente N° 03-2.845, indicó lo siguiente:

“...En este orden de ideas, debe concluirse que, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del Derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, pretenda ejercer poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, en cuanto carece de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión, conforme a lo que establece la Ley de Abogados.

En el caso de autos, la ciudadana D.P.P.G., quien no es abogada, pretendió la “sustitución” de un poder en la persona de un profesional del Derecho, cuando confirió la facultad de representación judicial de otro, la cual nunca pudo detentar, lo que, como se explicó anteriormente, es inadmisible en derecho....” (Subrayado y resaltado de esta Sala).

De las transcripciones precedentes, se desprende que cualquier gestión inherente a la abogacía realizada sin poseer título de abogado, incurre en una manifiesta falta de representación, ya que carece de esa especial capacidad de postulación que detenta  todo  abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión.

Aplicados los anteriores criterios jurisprudenciales al caso de autos, se observa que, la referida ciudadana N.J.O.R., quien no es parte en esta causa y sin poseer el título de abogado, sino el de odontólogo, sustituyó poder judicial a varios abogados para que estos representasen a su poderdante, por lo que dicha ciudadana incurrió en falta de representación, por no ostentar tal capacidad de postulación atribuida a todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión, conforme a lo que establece la Ley de Abogados.

Por consiguiente, la sustitución del poder realizado por la ciudadana N.J.O.R. a los abogados A.I.R.G., M.I.Á.d.A. y J.F.G.C., para que representen a la codemandada Rosalind M.R., carece de validez, en consecuencia, resulta inadmisible en derecho.

En consecuencia, al no constar que los prenombrados abogados están facultados con poder debidamente otorgados para gestionar actuaciones a nombre de su mandante en el decurso del presente proceso, el escrito de formalización respecto de la ciudadana Rosalind M.R. se tendrá como no presentado, y en virtud de ello, en el dispositivo del presente fallo se declarará de manera expresa, positiva y precisa perecido el presente recurso de casación en relación a la prenombrada ciudadana Rosalind M.R.. Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN POR

DEFECTO DE ACTIVIDAD

Co-demandada I.T.A.d.M.

ÚNICO

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la violación de los artículos 12, 15 y 272 eiusdem, por quebrantamiento de formas procesales, con menoscabo al derecho a la defensa, por haberse violentado la cosa juzgada formal recaída en el mismo proceso.

Para apoyar su denuncia, el formalizante alega lo que a continuación se transcribe:

...El mencionado auto de Homologación (sic), de fecha 24 de Febrero (sic) de 2.000 que OMITIO (sic) TODO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS, adquirió la firmeza de la cosa Juzgada (sic), al no haber sido objeto del recurso ordinario de apelación por parte del demandante, que era el único perjudicado por dicha omisión de pronunciamiento sobre las costas.

Seis (6) años después de haber quedado firme dicha homologación, la parte actora solicitó al Juez (sic) de la causa, una vez más, condenara en costas a las demandadas, lo cual fue acordado mediante sentencia interlocutoria de fecha 16 de Mayo (sic) de 2.006.

Contra dicha decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, y en los informes presentados en la Alzada (sic), de manera expresa se le advirtió al Juzgador (sic) que el auto de homologación –que no contenía ningún pronunciamiento sobre costas- había adquirido la firmeza de la cosa juzgada.

...Omissis...

En el caso de autos, la sentencia de fecha 24 de febrero (sic) de 2.000, mediante la cual el tribunal de la causa impartió la respectiva homologación al convenimiento de las demandadas, OMITIÓ todo pronunciamiento sobre las costas, y al no haber ejercido ninguna de las partes algún recurso contra dicha decisión, la misma quedó DEFINITIVAMENTE FIRME Y CON CARÁCTER (sic) DE COSA JUZGADA.

...Omissis...

Así pues, la sentencia que OMITE todo pronunciamiento sobre las costas, al no haberse atacado mediante el recurso procesal de apelación, adquiere el carácter de COSA JUZGADA en cuanto a la no procedencia de las costas; por lo tanto, cuando el Juez (sic) Superior (sic) declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por las demandadas, confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida que CONDENÓ EN COSTAS A LA DEMANDADA,  irrespetó la autoridad de la cosa juzgada cuya existencia constaba en las propias actas del expediente, y que deriva –repetimos- de la sentencia interlocutoria de  fecha 24 de Febrero (sic) de 2.000, que homologó el convenimiento, sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Por tanto, el juez de la recurrida con tal decisión, modificó los términos de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, al imponer una condenatoria en costas que había sido OMITIDA en la sentencia que puso fin al juicio y que se encontraba definitivamente firme, infringiendo notablemente el aspecto de inmutabilidad de la cosa juzgada, que impide que la sentencia sea atacada indirectamente e imposibilita a otra autoridad modificar los términos del fallo que ha quedado definitivamente firme...

(Mayúsculas y resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante alega que la sentencia recurrida incurrió en quebrantamiento de formas sustanciales con menoscabo al derecho a la defensa, por haber vulnerado la inmutabilidad de la cosa juzgada, al modificar los términos de la homologación del convenimiento realizado por la parte demandada, que a su decir, se encontraba definitivamente firme.

Ahora bien, respecto a la indefensión o menoscabo al derecho a la defensa esta Sala en sentencia N° RC-525, de fecha 8 de octubre de 2009, caso de G.P. contra Almacenes Frigoríficos del Centro, C.A., expediente N° 09-072, se indicó lo que a continuación se transcribe:

…la indefensión o menoscabo del derecho a la defensa, debe ser imputable al juez, y se produce cuando se priva o coarta a una parte, alguna facultad procesal para efectuar un acto de petición que privativamente le corresponde por su posición en el proceso, o bien resulta afectado o menguado por haber acordado el juez una disminución o reducción de los plazos concedidos en la ley para ejercer el derecho de defensa, o cuando el sentenciador concede indebidamente derechos a una parte, con perjuicio evidente de la otra. (Sentencia de fecha 24 de abril de 1998, reiterada, entre otras en decisión del 29 de marzo de 2005, 20 de julio de 2007 y 7 de agosto de 2008, caso: A.M., contra A.R.M.R.).

...Omissis...

En este sentido, la indefensión o menoscabo del derecho a la defensa se relaciona con el debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que esta última establece el amparo efectivo por parte del órgano jurisdiccional sobre los derechos de los justiciables en el proceso, incluyendo el principio de igualdad o equilibrio procesal que comporta la uniformidad de condiciones de las partes a acceder al sistema de justicia para manifestar o hacer valer sus derechos, defensas y excepciones en juicio; no obstante, la privación o limitación de esta protección o amparo dejaría al justiciable indefenso en el proceso lo cual no prevalecería la búsqueda de la verdad y la realización de justicia...

.

Del extracto jurisprudencial de la Sala se desprende que la indefensión o menoscabo al derecho a la defensa, se origina cuando el órgano jurisdiccional impide o limita mediante sus actos procesales, a las partes en el ejercicio de los recursos o medios legales, la realización de sus derechos dentro del proceso.

A los efectos de verificar lo denunciado, la Sala pasa a transcribir de seguidas la decisión interlocutoria del juzgado a quo y posteriormente el fallo recurrido, con el objeto de confirmar si el juzgador de alzada incurrió en menoscabo al derecho a la defensa de las demandadas, a decir:

...Siendo la oportunidad para decidir la incidencia aperturado (sic) por auto de fecha 06/06/2000 (sic) (folio 251, 1º pieza ppal (sic)), procede el tribunal a dictar la decisión interlocutoria correspondiente en los siguientes términos:

La presente causa se inició por demanda de disolución y liquidación de las sociedades mercantiles SERVICIOS EDUCATIVOS VALENCIA C.A. Y COLEGIO LOS CEDROS C.A., figurando como demandadas las ciudadanas ROSALYND ROISTONE e I.A.D.M., la demanda fue admitida en fecha 12/08/1999 (sic), en fecha 03/02/2000 (sic) las demandadas comparecieron personalmente al tribunal y se dieron personalmente por citadas (folio 79, 1º pieza), mediante escrito que corre de los folios 81 al 87 de la 1º pieza, las demandadas dieron contestación a la demanda, en la cual admitieron algunos hechos libelados y negaron otros, y en el capitulo 5º de su escrito las demandadas expresamente señalan:

...Omissis...

A pesar de que las demandadas solicitaron expresamente ser exoneradas de las costas, el tribunal no se pronunció al respecto en el auto que homologó dicho convenimiento (folio 163 de la 1º pieza) en el cual no hubo ningún tipo de pronunciamiento sobre las costas, ni acordándolas ni negándolas, por lo que, ante la solicitud de la parte actora el tribunal ordenó la apertura de la incidencia probatoria consagrada en la parte in fine del articulo 282 del Código de Procedimiento Civil...

(Mayúsculas del texto, subrayado de la Sala).

De lo antes transcrito, el juzgado a quo indicó que ante la solicitud hecha por la parte actora en el presente juicio, en auto de fecha 6 de junio de 2.000 se ordenó la apertura de la incidencia probatoria de acuerdo al artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, pues, en el auto homologatorio del convenimiento no hubo pronunciamiento expreso de la respectiva condenatoria en costas a la parte demandada.

Como se indicó anteriormente, se transcribe el fallo del juzgado de alzada, que señala lo siguiente:

“...En el juicio contentivo de Disolución y Liquidación de Sociedades Mercantiles, incoado por el ciudadano N.C.S. (sic), contra las ciudadanas ROSALIND M.R. e I.T.A.D.M., surgió una incidencia con motivo de la apelación interpuesta el 09 (sic) de junio del 2006, por el abogado F.M.M. (sic) VELASQUEZ (sic), en su carácter de apoderado judicial de las accionadas, contra la sentencia interlocutoria dictada el 16 de mayo de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 13 de junio de 2006.

...Omissis...

En cuanto a los alegatos anteriormente transcritos, observa este Sentenciador (sic) que no consta en autos ni el momento, ni la forma en que fue solicitada la condenatoria en costas, así como tampoco consta el auto que aperturó la incidencia, dictado en fecha 06 (sic) de junio de 2000, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, citado por la Juez (sic) “a-quo”, en el encabezamiento de la decisión recurrida, por lo que no puede este Sentenciador (sic) constatar la veracidad de los referidos alegatos, constituyendo esto, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, carga probatoria de quien lo alega, y no habiendo aportado prueba alguna, su defensa no puede prosperar, Y ASI (sic) SE DECIDE.

Asimismo, del estudio de las actas procesales se observa que la Juez (sic) “a-quo” fundamenta su decisión en el hecho de que “en realidad hubo un convenimiento total en la demanda, pues la accionada convinieron en el único objeto de la pretensión”, lo que nos lleva a analizar la descripción del objeto de la demanda, o sea, el punto esencial de lo que se pide o se reclama, diferenciándolo entre los elementos que conforman toda causa y que son los mismos de la acción, que se encuentra integrados en primer lugar, por los sujetos, que son las partes que la ejercen; el segundo lugar, el objeto que equivale a la pretensión deducida o petitum y por último, el titulo o causa petendi, que equivale al hecho jurídico que el actor propone como fundamento de su demanda.

...Omissis...

De lo que se desprende de que aún en su escrito de contestación lo denominan “CONVENIMIENTO LIMITADO”, la limitación estaba referida a la fundamentación jurídica dada por el demandante, la cual no forma parte del objeto, ya que el propio sentenciador en aplicación del principio IURIS NOVIS CURIA puede apartarse totalmente de la fundamentación jurídica dada por las partes, y como conocedor del derecho aplicar la norma que efectivamente corresponda, por lo que cuando la parte demandada rechaza la norma prevista en el artículo 1.696 del Código Civil, no está atacando o desconociendo el objeto de la pretensión, y por lo tanto no constituye este rechazo del derecho un convenimiento parcial en la demanda, por lo que la apelación interpuesta no puede prosperar, Y ASI (sic) SE DECIDE...” (Mayúsculas, subrayado y resaltado del texto).

El juzgado ad quem indicó en su fallo que en el expediente no consta el momento ni la forma en que fué aperturada la presente incidencia, por la solicitud hecha por la parte actora que pidió la condenatoria en costas a la parte demandada, en virtud  del convenimiento realizado en su escrito de contestación al libelo de la demanda, posterior a ello, el a-quem realizó un estudio y fundamentó su decisión en el hecho de que hubo un convenimiento total en la demanda y no un convenimiento limitado, por ello declaró sin lugar la apelación ejercida, y en consecuencia, confirmó el fallo del a quo que condenó a la recurrente al pago de las costas procesales.

No obstante a lo indicado por el juzgado de alzada, en cuanto a que no consta en el expediente el momento ni la forma en que fué aperturada la presente incidencia, la Sala de Sustanciación de esta Sala de Casación Civil, ordenó al juzgado de cognición la remisión del expediente en original, siendo recibido el referido expediente en fecha 27 de abril de 2011; verificándose a tal efecto lo siguiente:

En fecha 31 de mayo de 2.000, (folio N° 250 y vto. pieza N° 1 del expediente) la parte actora solicitó  al juzgado a quo, que se pronuncie sobre la procedencia o no de las costas procesales en contra de la demandada por el convenimiento realizado, y en apoyo del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil solicitó la apertura de la respectiva articulación probatoria.

En fecha 6 de junio de 2.000, (folio N° 251 y vto., pieza N° 1 del expediente) el juzgado a quo abrió la articulación probatoria prevista en el mencionado artículo.

En fecha 21 de junio de 2.000, (folio N° 31 y 32, pieza N° 2 del expediente) la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas en la presente incidencia.

En fecha 3 de julio de 2.000, (folio N° 64 al 73, pieza N° 2 del expediente) la parte demandada presentó escrito solicitando sea declarada sin lugar el pago de las costas procesales reclamadas por la parte actora, por el convenimiento realizado por la demandada.

En fecha 30 de marzo de 2.006, (folio N° 185 al 189,0 pieza N° 4 del expediente) la parte demandada solicitó que declare la improcedencia del pago de las costas procesales reclamadas por la parte actora.

En fecha 16 de mayo de 2006, (folio N° 190 al 194. pieza N° 4 del expediente) el juzgado a quo dictó sentencia interlocutoria condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales a favor de la parte actora, por el convenimiento que realizaron las codemandadas en fecha 23 de febrero de 2.000.

Ahora bien, la recurrente en casación señala que el juez de alzada violó la cosa juzgada de acuerdo al artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, al condenarla en el pago de las costas procesales por haber convenido en la demanda, no obstante no haber sido condenada al pago de las costas procesales en el auto que homologó el convenimiento realizado por las demandadas.

Respecto a la cosa juzgada, el tratadista A.R.-Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, páginas 471 y siguientes, señala:

…Para llegar a la sentencia final es necesario que el juez recorra todo el camino o iter procesal que conduce a ella, y que es variadísimo y complejo en sus elementos, porque en él se van desarrollando las situaciones que configuran el proceso dialéctico de acciones y reacciones que permite a las partes presentar las cuestiones de hecho y de derecho que apoyan su situación y al juez tomar conocimiento de las mismas, resolver los puntos y cuestiones que surgen en el camino y llegar así al pronunciamiento final que acoge o rechaza la pretensión.

El juez se ve así ordinariamente en la necesidad de resolver ciertas cuestiones surgidas en el curso del proceso, que aparecen como antecedentes lógicos de su decisión final, a tal punto que de ellas depende en todo o en parte la resolución de la causa. Estas resoluciones interlocutorias, deben quedar firmes, no ya para asegurar la permanencia del resultado final del proceso, sino por exigencias de orden y seguridad en el desarrollo del mismo, que permiten desembarazarlo de estas cuestiones incidentales y llegar así rápidamente al resultado final, que es la sentencia definitiva.

En la mayoría de los casos, este efecto se logra mediante la simple preclusión de la cuestión misma, que impide proponerla de nuevo en el curso del proceso, por haberse agotado la facultad con su ejercicio; pero en otros, como ocurre en nuestro sistema que admite en ciertos casos la apelación de las sentencias interlocutorias, la firmeza de éstas –lo mismo que la de las definitivas- que permite obtener la permanencia del resultado, se logra mediante la preclusión de las impugnaciones del fallo, que impide la renovación de la cuestión en el mismo proceso.

De este modo, se produce la cosa juzgada ad intra, esto es, en el interior del mismo proceso, impidiendo la renovación de las cuestiones, consideradas cerradas en el mismo; pero sin impedir su proposición en un proceso futuro, si la naturaleza de la cuestión lo permite. En cambio, la sentencia de mérito –salvo excepciones muy determinadas por la ley- produce cosa juzgada ad extra, esto es, fuera del proceso en que se dicta y asegura la inmutabilidad del fallo frente a todo eventual proceso futuro que pueda iniciarse sobre el mismo objeto.

En ambos casos se produce la cosa juzgada por la inmutabilidad del fallo, pero en el primero se habla de cosa juzgada formal y en el segundo de cosa juzgada material.

No se trata de dos cosas juzgadas –señala Liebman- porque el concepto de cosa juzgada es único, si bien es doble su función: por un lado, ella hace inmutable el acto de la sentencia, puesta al seguro por la preclusión de los gravámenes; y por otro lado, hace inmutables los efectos producidos por la sentencia, porque los consolida y garantiza contra el peligro de una decisión contradictoria.

Puede decirse pues, que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos; y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto.

(...Omissis...)

La cosa juzgada formal (preclusión de las impugnaciones) es el presupuesto necesario de la cosa juzgada material (obligatoriedad en futuros procesos). Sin embargo, la cosa juzgada formal no siempre tiene como consecuencia la material

. (Subrayado de la Sala).

La cosa juzgada consagrada en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, asegura la imposibilidad de revisar un fallo luego de que este haya sido decidido si contra esa sentencia no se hubiesen ejercido recurso alguno, o agotados estos, pasando a ser definitivamente firme.

Por otra parte la eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, se traduce en tres (3) aspectos fundamentales: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in idem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil;  b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

Al respecto, el maestro E.J.C. señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal”, tercera edición, pág. 402, lo siguiente:

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (...) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide’.

La cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando haya quedado definitivamente firme; bien porque en su contra no se interpuso el recurso procesal correspondiente o bien cuando habiéndose ejercido, fue desestimado; la misma presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

.

Respecto a la cosa juzgada, ésta Sala en sentencia N° RC-340 de fecha 30 de junio de 2009, caso: J.P. contra La Asociación Civil Funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, expediente N° 09-096, señaló lo siguiente:

...De la misma manera, la Sala Constitucional de este m.T., en sentencia Nº 1.898, de fecha 22 de julio de 2.005, caso: N.M.V., señaló lo siguiente:

…En este sentido, cabe destacar que el Tribunal Constitucional Español, en sentencia N° 55/2000, del 28 de febrero 2.000, afirmó que el principio de invariabilidad, intangibilidad e inmodificabilidad de las sentencias judiciales es una consecuencia del principio de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos:

‘Es doctrina reiterada y uniforme de este Tribunal que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1, CE, es ciertamente la que se concreta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que se ejecuten en sus propios términos como a que se respete su firmeza y la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su modificación o revisión a través de los cauces extraordinarios legalmente previstos. En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes’.

En el derecho venezolano, la exceptio rei judicatae o excepción de cosa juzgada tiene como función garantizar aquella cualidad de la sentencia cada vez que una nueva demanda se refiera a una misma cosa u objeto, esté fundada sobre la misma causa petendi, entre las mismas partes con el mismo carácter que tenían en el asunto ya decidido por sentencia definitivamente firme, elementos exigidos expresamente para considerar revestida de la inmutabilidad de la cosa juzgada a una decisión por mandato del artículo 1395 del Código Civil

.

En el mismo orden de ideas, la doctrina venezolana ha establecido que la cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por consumación o falta de actividad oportuna de los recursos que contra ella concede la Ley. La autoridad de la cosa juzgada dimana del ius imperiun del órgano jurisdiccional legítimo que ha dictado el fallo “en nombre de la República y por autoridad de la ley” (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II, pg 274).

De modo pues, que la cosa juzgada es un efecto de la sentencia, la cual presenta un aspecto material y uno formal, siendo el primero de éstos el que trasciende al exterior y cuyo fin es prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, y segundo se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, lo cual conjuntamente con la inmutabilidad y la coercibilidad constituyen los aspectos para la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada…”.

Determinado el anterior criterio jurisprudencial, se tiene que la cosa juzgada es inimpugnable, inmutable y coercible, por lo que garantiza a las partes dentro del proceso el valor de las sentencias definitivamente firmes, además del pleno y efectivo ejercicio del derecho a la defensa, y una vez decidido el tema de juicio, se inicia el lapso correspondiente para que las partes si así lo requieren puedan ejercer contra este fallo los recursos autorizados por la ley, y agotado dicho lapso, sin que se lleve a cabo la impugnación, lo decidido adquiere el valor de una sentencia definitivamente firme, con carácter de cosa juzgada.

Ahora bien, respecto a la condenatoria en costas, la misma constituye la indemnización propiamente dicha de los daños y perjuicios sufridos por el vencedor en la reclamación en juicio de su derecho; considerando la existencia de dos criterios fundamentales respecto a su imposición en el campo del derecho comparado: uno, determinado por el mero vencimiento, y otro, fundado en la temeridad y mala fe de los litigantes.

La justificación de la condena por el solo vencimiento, encuentra asidero en que la actuación de la ley no debe representar disminución patrimonial para la parte en cuyo favor se realiza. Se trata, pues, de un medio para evitar que el derecho reconocido al vencedor se vea disminuido económicamente y se considera como un contrapeso conveniente a la ilimitada libertad de demandar. La imposición de costas al litigante temerario, persigue una doble finalidad: sancionar una conducta perturbadora de la función jurisdiccional y resarcir a la parte contraria de los gastos que se le hayan ocasionado en el proceso.

Así, G.C., en su obra “La Condena en Costas”, página 467, sostiene al respecto que:

La declaración judicial de un derecho, ocasiona en general disminución en el patrimonio del solicitante, por los gastos que contiene toda relación jurídico-personal, lo que engendra a su vez la culpa de la persona en contra de la cual fue declarado; no siendo lógico ni jurídico que aquella padezca esos menoscabos, razón por la cual, surge la necesidad procedimental de la condena en costas, o lo que es lo mismo, la indemnización que el vencido debe satisfacer al vencedor por todos los gastos hechos en la litis respecto al pleito, en una relación de causa a efecto; los gastos extraños y superfluos, que no tienen objetivamente un nexo directo con él, no pueden entrar en el revestimiento de la figura jurídica de la condena en costas

.

A mayor abundamiento, enseña el Maestro A.B., en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano”, página 145, que:

Costas... Todos los gastos hechos por las partes en la substanciación de los asuntos judiciales..., todos los demás gastos diversos hechos en el proceso y con ocasión de él, desde que se le inicia hasta completo término, siempre que consten del expediente respectivo

.

En el mismo orden de ideas ha de señalarse que la condena en costas la realiza el sentenciador en aplicación del derecho, no a solicitud de las partes en litigio, a pesar de que es costumbre así solicitarlo, ello en modo alguno es necesario para la procedencia de la condenatoria, ni es parte del vencimiento de fondo, pues, la condena en costas es un efecto del proceso –y no la satisfacción de una pretensión de las partes- sometida a la decisión del juez, por ello, en mera apreciación del derecho condenará o no en costas, sin que para ello sea necesario que medie solicitud de parte.

Así pues, las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia, de allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez su declaratoria sin necesidad de que se le exija.

Por tanto, de las actas del expediente, se desprende que contra el auto que homologó el convenimiento no se ejerció oportunamente recurso alguno, deduciéndose la conformidad de las partes en conflicto con lo allí decidido.

Por ello,  la sentencia interlocutoria recurrida que condenó al pago de costas procesales por el convenimiento realizado por la parte demandada, en criterio de esta Sala, quebrantó las formas procesales previstas en los artículos 12, 15 y 272 del Código de Procedimiento Civil, menoscabando al derecho a la defensa de las partes por haberse violentado la cosa juzgada, ya que si bien es cierto que las costas son una consecuencia del convenimiento, las mismas debieron imponerse en la sentencia que la homologó y no en una decisión posterior que se produce seis (6) años después de aquella, tal como consta al folio 190 al 194 de la pieza N° 4 del expediente. Así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Civil, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, debe casar de oficio el fallo recurrido por menoscabo al derecho a la defensa de la parte demandada, e infracción de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil.

Lo decidido hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el mérito del asunto, y la Sala, en ejercicio de la facultad que le confiere el último aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, casará sin reenvío el presente fallo, preservando el carácter de la cosa juzgada contenida en el auto homologatorio del convenimiento realizado por la parte demandada. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PERECIDO el recurso de casación formalizado por la co-demandada ciudadana ROSALIND M.R., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, en fecha 1 de octubre de 2.007 y CON LUGAR y SIN REENVÍO el mismo recurso de casación, respecto a la codemandada ciudadana I.T.A.D.M., en contra del referido fallo interlocutorio. En consecuencia, se anula el fallo del juzgado de alzada antes identificado, y se preserva el carácter de la cosa juzgada contenida en el auto homologatorio del convenimiento de fecha 24 de febrero de 2000.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia. Particípese la presente remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de  Casación Civil del Tribunal  Supremo de Justicia, en Caracas, a     los veintidós (22) días  del  mes de noviembre de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

__________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

______________________

C.O.V.

Magistrado,

________________________________

L.A.O.H.

Secretario,

_____________________________

C.W. FUENTES

Exp. N° AA20-C-2008-0000653

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

El Magistrado C.O.V., expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada y aprobada por mayoría de los Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual declara “…PERECIDO el recurso de casación formalizado por la co-demandada ciudadana Rosalind M.R., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en Valencia, en fecha 1 de octubre de 2007…(Omissis)…”, por lo que, procede a consignar, por vía del presente escrito, “...las razones de su desacuerdo...”, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

En el punto previo de la sentencia, se desestimó el escrito de formalización de la ciudadana R.M.R., por cuanto otorgó mandato a la ciudadana N.J.O., de profesión odontólogo, quien a su vez sustituyó el poder judicial a varios abogados para que estos representasen a su poderdante, señalando el fallo de la Sala que se incurrió en falta de representación, careciendo de validez la sustitución de poder y, en consecuencia, perecido el recurso de casación por falta de formalización.

La doctrina de la Sala, ha señalado que es perfectamente válida que le sea otorgado un mandato judicial a un no abogado, y que dicho poder sea sustituido en profesionales del derecho. DE IGUAL FORMA, SE HA SEÑALADO QUE LA CONDICIÓN DE NO SER ABOGADO CONSTITUYE UNA INCAPACIDAD DE EJERCICIO, QUE EN NINGÚN CASO ANULA LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL, LA CUAL CONLLEVA LA VOLUNTAD DE SUSTITUIRLA EN UN PROFESIONAL DEL DERECHO. Entre otras, me permito citar sentencia de la Sala de fecha 31 de julio de 2003, N° 381, expediente 2001-000807, en la cual se señaló lo siguiente:

…En relación a la ilegitimidad del abogado H.A.G., como apoderado judicial de los ciudadanos Antonietta Sbarra de Romano, Doménico y Carmine C.R.S., el impugnante señala en su escrito que:

...Así las cosas, se observa de las actas procesales que el ciudadano D.R.S., en representación de sus mandantes, ciudadanos ANTONIETTA SBARRA DE ROMANO y CARMINE C.R.S., le otorgó poder en actas al abogado H.A.G., por lo que con tal actuación y sin poseer el título que lo acredite como abogado en ejercicio, ejerció dicho poder ilegítimamente, sustituyendo el poder al mencionado abogado; esta actividad viola flagrantemente el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 4° de la Ley de Abogados y el artículo 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El ejercicio de un poder en juicio comporta varios caracteres; uno de ellos es que en ejercicio de éste, se le sustituya a un abogado para que lo ejerza dentro de ese proceso, y se habla de sustitución porque no siendo la propia parte el que otorga el poder, se entiende que está sustituyendo el poder que le confirieron. Esta actuación evidentemente ilegítima, le otorga visos de ilegitimidad al formalizante e ilegalidad a la formalización del presente recurso de Casación, por lo que, siendo extemporánea la formalización presentada por la codemandada a través del abogado P.R.R., y no poseer legitimidad el abogado recurrente en esta formalización, solicito que se los declare perecido (Sic) conforme a lo establecido en el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil...

. (Negritas y mayúsculas del impugnante)

Para decidir, la Sala observa:

Consta al folio 97 de las actas de este expediente, diligencia de fecha 22 de febrero de 1999, en la cual se expresa lo siguiente:

‘...En el Despacho del día veintidós de febrero de mil novecientos noventa y nueve comparece el ciudadano D.R.S., quien se identificó mediante la cédula de identidad n° 6.163.054, quien asistido por H.F.A.G., abogado en ejercicio Inpreabogado 1.855, expone: “En mi carácter de demandado, por mis propios derechos y, en representación de mis codemandados y comuneros hereditarios, carácter con el que han sido demandados: Antonietta Sbarra de Romano y Carmine R.S., exceptuando a C.A.R.S., a quien no estoy dispuesto a representar, confiero poder a H.F.A.G., abogado en ejercicio de este domicilio, Inpreabogado 1855 y cédula de identidad N° 1733073, para que nos represente en este juicio incoado por J.A. D’Agostino y Asociados S.R.L., en todos sus grados e incidencias, con facultad para darnos por notificados y ejercer toda clase de recursos ordinarios o extraordinarios. Es todo”. Terminó, se leyó y conformes firman...’.

Ahora bien, corre inserto al folio 18 de las actas del expediente, instrumento poder otorgado en fecha 31 de mayo de 1988, ante la Notaría Pública Cuarta de Caracas, bajo el N° 55, Tomo 46 de los Libros de Autenticaciones llevados en ese Despacho Notarial, en el cual expresamente se señala lo siguiente:

‘...Nosotros, ANTONIETTA SBARRA DE ROMANO, CARMINE C.R.S. y C.A.R.S., mayores de edad, venezolanos, de este domicilio, viuda la primera y solteros los dos últimos y titulares de las Cédulas de Identidad N° 5.188.124, 6.163055 y 6.330.762, respectivamente; por el presente documento declaramos: Que conferimos poder general de Administración y Disposición, amplio y bastante cuanto en derecho se requiera, al ciudadano D.R.S., quien es venezolano, soltero, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 6.163.054, para que nos represente y sostenga nuestros derechos, de la manera más amplia y sin ninguna limitación, ante cualquier autoridad Nacional, Estadal, Municipal, Administrativa, Fiscal o Judicial y ante personal(Sic) públicas o privadas (Sic) sean estas últimas naturakes (Sic) o jurídicas. En ejercicio de este mandato nuestro expresado apoderado podrá, sin limitación alguna, representarnos en la Administración y Disposición de todos los bienes y/o derechos que sean de nuestra propiedad o adquiriéramos en el futuro y sobre los cuales tengamos algún interés, (...Omissis...) Judicialmente nuestro apoderado podrá representarnos ante cualquier autoridad judicial o Tribunal competente de la República, pudiendo nombrar abogados de su confianza que nos representen en juicio...’. (Mayúsculas del transcrito). (Negritas de la Sala).

Como puede observarse del texto mismo del poder, los mandantes expresamente confirieron a su mandatario la facultad, como para representarlos en cualquier procedimiento o juicio que se instaurare contra ellos y, además, la de nombrar apoderados judiciales que los representen en esos juicios, por lo que, había sido la voluntad expresa de los mandantes que su representante pudiera, efectivamente representarlos en un juicio, así como la de que les constituyera apoderados judiciales en abogados de su confianza.

Al respecto, la Sala, en sentencia N° 88, de fecha 13 de marzo de 2003, juicio Cementos Caribe, C.A contra J.E.R. y otro, expediente N° 2001-000692, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, ratificó el siguiente criterio:

‘...En el presente caso, el auto denegatorio del recurso de casación, declaró la nulidad de la diligencia de fecha 29 de enero de 2001, suscrita por el abogado R.F.C., mediante la cual, éste último actuando como representante judicial de la actora, anunció el recurso de casación contra la sentencia definitiva de fecha 12 de diciembre de 2000, dictada por el referido Juzgado Superior; con base en que la actuación del mencionado profesional del derecho deriva de una indebida sustitución de facultades, señalando lo siguiente:

‘…Se observa igualmente que la delegación para ejercer poderes en juicio, está reservada por mandato legal a quienes están autorizados para ello, es decir, a los profesionales del derecho que cumplen los requisitos establecidos en la Ley de Abogados y su reglamento, y es por ello que los sustituyentes no tienen capacidad de postulación y en consecuencia no han tenido la facultad de representar al Banco demandante en juicio y al no tenerla, tampoco les es dado sustituirla en otro y así se declara…

.

Por tales razones, el tribunal ad-quem dejó sin efecto el anuncio del recurso de casación formulado por la parte actora y, ordenó remitir el presente expediente al tribunal de la causa, para la ejecución de la sentencia definitiva.

Se presenta así en el caso bajo examen, una peculiar situación derivada de la discutida representación judicial de la parte actora, cuestión de influencia determinante a los efectos del anuncio del recurso, porque de no mantenerse la legitimidad del abogado R.F.C., como apoderado de FOGADE, el recurso de casación ejercido, deberá ser considerado inadmisible.

En consecuencia, la Sala pasa a examinar esta cuestión previa y condicionante del recurso, a cuyo efecto, observa:

El asunto alude en primer lugar, a un vicio en el mandato conferido a los miembros de la Junta Coordinadora del proceso de liquidación, relativo a que, a los ciudadanos J.S., R.M.-Quhae y A.F., se les atribuyó ilegalmente facultades judiciales, en contradicción con las normas que establecen que los -no abogados- no pueden actuar en juicio. Por lo cual se cuestiona la validez y eficacia de las facultades conferidas a un mandatario no abogado y, la validez de la transferencia del mandato por sustitución.

Al respecto, considera la Sala, que la condición de -no abogados– de los mencionados sustituyentes, pudiera tratarse de una incapacidad de ejercicio que en ningún caso anula la representación judicial, la cual conlleva la voluntad de sustituirla en un profesional del derecho, como ha sucedido aquí, en el abogado R.F.C., para realizar los actos del juicio, sin involucrar la capacidad jurídica de las personas que transmiten las facultades judiciales.

En este sentido, si los miembros de la referida Junta Liquidadora del Banco Latino C.A., C.A., no son abogados y, no pueden, por tanto, ejercer las facultades judiciales que les confirió el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ésto no constituye un vicio de la sustitución, ni del mandato mismo conferido a los miembros del órgano liquidador de la sociedad mercantil, sino básicamente, pudiera tratarse de una incapacidad de ejercicio de los sustituyentes.

En consecuencia, esta Sala observa que, no existe norma legal que impida el otorgamiento de facultades judiciales a los miembros de la Junta Coordinadora, ni que ordene la nulidad de la mencionada sustitución a causa de la ya examinada incapacidad y, en este sentido, la Sala considera pertinente reiterar que, lo que la doctrina y la Ley de Abogados han negado terminantemente, es que el -no abogado- se presente ante el tribunal para ejercer tales poderes. Así el artículo 4 de la Ley de Abogados, expresa:

...Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso.

Si la parte se negare a designar abogado, esta designación la hará el Juez. En este caso la contestación de la demanda se diferirá por cinco audiencias. La falta de nombramiento a que se refiere este artículo será motivo de reposición de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al Juez de conformidad con la Ley...

.

En este sentido, vista la voluntad plasmada por los mandantes en el instrumento poder ut supra transcrito, conferido al ciudadano D.R.S.; del texto de la diligencia mediante la cual éste confiere poder al abogado H.F.A.G., y LA DOCTRINA QUE AL RESPECTO SOSTIENE LA SALA, QUE ESTABLECE LA VALIDEZ DE OTORGAR PODER JUDICIAL A UN NO ABOGADO, LIMITANDO ÚNICAMENTE EL USO DE ESOS PODERES EN JUICIO, DADO QUE POR LEY SÓLO PODRÁ REALIZAR ACTOS DENTRO DEL PROCESO UN PROFESIONAL DEL DERECHO, LA SALA CONCLUYE, QUE EL MENCIONADO APODERADO TIENE LEGITIMIDAD COMO REPRESENTANTE DE LOS DEMANDADOS.

Por todo lo antes expuesto y en aplicación de la doctrina ut supra transcrita, constatado como está de autos que el escrito de formalización se presentó el 19 de noviembre de 2001, vale decir dentro del lapso legal para éllo, la Sala, procede a su análisis y decisión, siendo improcedente la solicitud de perención presentada por el impugnante. Así se decide…”. (Resaltado de la Sala).

En razón de lo expuesto, considero que era válida la sustitución de poder, y ha debido analizarse el recurso de casación mencionado, pues, lo contrario quebranta el derecho a la defensa y desconoce la doctrina casacionista de la Sala. La mayoría sentenciadora, efectivamente está HACIENDO CASO OMISO DE LA DOCTRINA DE LA SALA, LO CUAL VEO CON PREOCUPACIÓN Y TRISTEZA, Y AL MISMO TIEMPO CONSIDERO SIN TEMOR A EQUIVOCARME, QUE ES UNA “…VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO…” y un desacato a la doctrina de la Sala, que se traduce en violación a la seguridad jurídica del justiciable.

Situación ésta última sobre la que he venido alertando por esta misma vía del voto salvado, y cito a manera de ejemplo la que consigné en decisión N° 90 de fecha 17 de marzo de 2011, en el caso de M.C.H. contra Materiales Venezuela, C.A., Exp. N° 09-435, en el cual con preocupación, expresé:

“…La mayoría de los Magistrados y Magistradas están acompañando nuevamente este desacato de la doctrina de la Sala, sin indicar que es una modificación o ampliación, con lo cual se viola el principio de la seguridad jurídica de las partes. Por lo que exhorto a mis colegas a seguir la doctrina de la propia Sala, ya reseñada, para “…defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia…”, evitando que nuestras sentencias violen, repito, la seguridad jurídica, principio que nosotros estamos llamados a preservar y garantizar. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en este procedimiento ha tomado la mayoría sentenciadora…”. (Resaltado del texto).

En el mismo sentido, consigné voto salvado en sentencia N° 244 de fecha 13 de junio de 2011, en el caso de L.J.S.d.S. contra A.J.C.B., Exp. N° 10-491, y con igual inquietud expresé:

..La disentida viola el principio de seguridad jurídica, por cuanto modifica a las partes las reglas establecidas respecto a la forma de denunciar la inversión de la carga de la prueba, desconociendo la doctrina casacionista diuturna que viene manteniéndose al respecto y, en el caso particular, creando un desequilibrio al impugnante, pues, aplicando un criterio distinto al mantenido para el momento de la formalización, se resuelve casar de oficio el fallo recurrido…

, (resaltado del texto).

Como he venido expresando precedentemente, y nuevamente sin temor a equivocarme reitero en esta oportunidad, MI AFIRMACIÓN EN CUANTO A QUE SE HA PRODUCIDO UN DIVORCIO ENTRE LA DOCTRINA DE LA SALA Y LA POSICIÓN ASUMIDA PARA RESOLVER EL CASO PARTICULAR, LO CUAL ATENTA, Y NO ME CANSO DE DECIRLO, CONTRA LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL A LA SEGURIDAD JURÍDICA. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en este procedimiento ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

______________________________

Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

__________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

______________________

C.O.V.

  Magistrado,

________________________________

L.A.O.H.

Secretario,

_____________________________

C.W. FUENTES

Exp. N° AA20-C-2008-000653