Sentencia nº 0116 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 14 de Febrero de 2014

05-989

Ponencia del Magistrado L.E.F.G..

En el juicio que por cobro de acreencias laborales sigue la ciudadana NINOSKA N.C.H., representada judicialmente por los abogados R.E.L., R.E.A., A.C.S., J.E.C.C., J.A.S.O., M.M.Z., M.Á.S.F., J.C.Q.H., M.Á.A., E.M.S., Yneomarys V.R. y J.A.P.F., contra la sociedad mercantil SUPER AUTO PUERTO ORDAZ, C.A., representada judicialmente por los abogados J.C.B.R., C.M.M., N.A.F.C., J.P.H., J.M.A., Lilina Calligaro, Alessandro D’ Auria, Loanggi Rodríguez, M.J., Maoly Medina, S.R., M.d.C.G., C.D.G.S., H.D.G.S. y L.D.B.R. – juicio en el cual fueron notificadas como terceras intervinientes las sociedades mercantiles SUPER AUTO TEPUY, C.A., SUPER AUTO CARABOBO, C.A., y SUPER AUTOS CAMIONES PUERTO ORDAZ, C.A., -sin representación judicial acreditada en autos, ya que sólo consta su notificación más no la comparecencia al juicio-; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, mediante decisión de fecha 4 de mayo de 2011, declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la referida Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda. En consecuencia, revocó el fallo apelado y declaró sin lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, la parte actora anunció recurso de casación en fecha 11 de mayo de 2011, admitido en fecha 16 del mismo mes y mismo año, en consecuencia, el expediente fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, el 2 de junio de 2011 se dio cuenta del mismo y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el actual fallo.

Fue consignado escrito de impugnación por la parte demandada.

En fecha 31 de enero de 2013, se dictó auto mediante el cual se ordena la incorporación de los Magistrados Suplentes O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, respectivamente.

De conformidad con lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 9 de octubre de 2013 en reunión de Sala, se fijó la audiencia pública y contradictoria para el día martes (19) de noviembre de 2013, a las once de la mañana (11:00 a.m.).

Mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social, acuerda diferir la audiencia para el día martes veintiuno (21) de enero del año 2014, a las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.).

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones de orden metodológico, esta Sala pasa a decidir lo delatado en la “TERCERA DENUNCIA” del escrito de formalización.

Con fundamento en el numeral 3) del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la inmotivación por silencio de pruebas, sustentada la misma en la falta de análisis y valoración de “los recibos de pagos consignados por ambas partes”, así como a su entender de “los indicios resultantes de las instrumentales y de la prueba de informes de (sic) provenientes de la empresa telefónica”, las pólizas de hospitalización, cirugía y maternidad, los cursos certificados, las planillas de impuesto sobre la renta, las planillas trimestrales que la empresa debía consignar por ante la Inspectoría del Trabajo, la declaración del testigo evacuado, la declaración de parte, entre otras.

La Sala para decidir observa:

Constituye un principio procesal universalmente admitido que los jueces tienen el deber impretermitible de examinar todos los elementos probatorios que hayan aportado las partes al proceso, por tanto, deben resolver las controversias que las partes sometan a su conocimiento de conformidad con lo que éstas arguyan y prueben, es decir, en virtud de la alegación de los hechos, planteamiento de pretensiones y aporte de pruebas –principio dispositivo procesal–. Ello, con la finalidad de no transgredir la regla general sobre el examen de las pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, artículo éste aplicable al régimen laboral por remisión directa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, a los fines de pronunciarse sobre la denuncia planteada, pasa esta Sala a analizar los fundamentos sobre los cuales sustentó el juzgador de alzada su decisión, los cuales son del siguiente tenor:

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, pudo verificar esta superioridad, que en autos cursante (sic) a los folios 2 al 141 de la cuarta pieza del expediente, cursan documentales que en su parte superior se puede leer el nombre de la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, igualmente, se indica como título de esos documentos LISTADO DE ASISTENCIAS, y en ninguno de ellos aparece el nombre de la ciudadana NINOSKA N.C.H., lo cual demuestra que la actora no tenía un horario estipulad (sic), y con ello que no tenía una sujeción a ningún patrono, ya que ella no chequeaba ni la entrada ni la salida de la empresa, y con ello queda demostrado que no tenía supervisión de horario de trabajo y por consiguiente no estaba subordinada.

Igualmente, en lo referente a la ajenidad no hay en autos elementos que determinen que la actora realizara la labor con sus propias herramientas, ya que la actividad que ella desplegaba era de venta de vehículos para lo cual no tenía que utilizar ningún tipo de herramientas.

En cuanto al salario, pudo evidenciar esta alzada que el monto de los mismos era exorbitante, que excedía con creces el salario que pudiera devengar un profesional de cualquier área, sin que se pudiera determinar que la actora tuviere un grado de preparación profesional.

De todo lo antes expuesto, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se caracterizaron por un extenso marco de autonomía, ostentando la actora amplia libertad para la realización de las actividades de venta, así como para la organización y administración del tiempo, siendo la demandante quien determinaba su hora de entrada y salida.

En virtud de todo lo antes expuesto, concluye este juzgador que la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad, ello, al haber demostrado que la prestación de servicio se ejecutaba por cuenta propia, con independencia y autonomía; ausencia de salario cónsono con su preparación, ya que el nivel de ingreso se constituía por encima de lo comúnmente recibido por cualquier profesional o de cualquier otro trabajador de la misma categoría. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Del pasaje transcrito se evidencia que efectivamente tal como lo denuncia la parte demandante recurrente, el juzgador de alzada sólo decide sobre la base de dos documentales y, ciertamente se evidencia que hubo omisión de pronunciamiento sobre las demás pruebas cursantes a los autos, promovidas, admitidas y evacuadas, entre las cuales se pueden señalar como relevantes para la resolución de la presente causa, las constancias de trabajo proferidas por la sociedad mercantil Super Autos Puerto Ordaz, C.A. en fecha 18 de diciembre de 2007 y 13 de marzo de 2007; así como la póliza colectiva de seguro de la que era titular y beneficiaria la ciudadana Ninoska Cabello. Pruebas estas que, cónsonas con el principio de adquisición procesal, conocido doctrinalmente también como principio de incorporación, comunidad de pruebas, comunidad de medios de pruebas, aportación indiferenciada o indiscriminada de los hechos, conforme al cual el tribunal debe valorar la totalidad de los medios probatorios incorporados al proceso y basarse en ellos para motivar su decisión, independientemente del efecto que cada prueba conlleve –en sentido positivo o negativo, beneficioso o perjudicial– para las pretensiones de la parte que en su caso la haya propuesto, siendo perfectamente posible, incluso, que el convencimiento del juzgador acerca de las alegaciones de una de las partes se alcance mediante una prueba propuesta por la otra. Y ello, porque las pruebas aportadas al proceso se desvisten de su procedencia y se incorporan al mismo.

Determinado lo anterior, se concluye que, respecto al vicio aquí delatado, queda inmotivada la sentencia por haberse incurrido en silencio de pruebas, al haber omitido pronunciamiento sobre medios probatorios promovidos y evacuados por las partes que constan en las actas del expediente, de las cuales no se pronuncia sobre su promoción ni evacuación, y por ende, no se a.s.c.n.s. señala el valor que le confiere a los mismos, siendo además dichas pruebas antes señaladas determinantes para la resolución de la controversia.

En la presente causa se decidió bajo la premisa de que había operado la presunción legal a que hace referencia el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, presunción ésta que indica el juzgador de alzada, fue desvirtuada por la demandada.

No obstante, cabe destacar que la parte actora promovió dos (2) constancias de trabajo proferidas por la sociedad mercantil demandada, en la cual señala que la ciudadana Ninoska Cabello prestaba servicios para la misma, que debieron ser a.y.v.p. la recurrida, ya que el thema decidendum se circunscribía a determinar si la presunción legal que operó fue o no desvirtuada.

Por otra parte, se promovió copia de certificado de póliza colectiva de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad (H.C.M.) sobre la cual se requirió prueba de informe a la sociedad mercantil aseguradora MAPFRE LA SEGURIDAD, para que indicara al tribunal si existía alguna póliza colectiva de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad (H.C.M) que ampare a los trabajadores de la sociedad mercantil Super Autos Puerto Ordaz, C.A.; si la ciudadana Ninoska Cabello, titular de la cédula de identidad N° 11.781.237, parte actora en la presente causa, es beneficiaria de dicha póliza colectiva; y si el número de póliza de la cual es beneficiaria es la Nro. 4720618000081. En cuyas resultas, cursantes a los autos –folios 203 al 204 de la tercera pieza del expediente–, se señala que la número 4720618000081 es una póliza colectiva, bajo la cual están aseguradas la ciudadana Ninoska Cabello y su cónyuge, reflejando además los siniestros presentados. Todo lo cual conduce a esta Sala a señalar que, al constituir la póliza el documento que instrumenta el contrato de seguro donde se establecen las normas que de forma general, particular o especial regulan las relaciones contractuales convenidas entre el asegurador y el asegurado; al haberse señalado que la misma es colectiva, yéndonos a la definición legal de lo que es un seguro colectivo como “aquel que se toma entre un grupo de personas que tienen un nexo en común distinto al solo interés de asegurarse” (Vid. Artículo 119 del Decreto No 1.505 con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.553 del 12 de noviembre de 2001); es concluyente que la valoración por parte de la recurrida era necesaria para la resolución de la presente controversia, pues existía, conteste con la definición legal, un nexo común entre la parte actora y la parte demandada, que prima facie se presumía era de naturaleza laboral.

Así las cosas, ciertamente le correspondía a la parte demandada conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la doctrina reiterada de esta Sala, desvirtuar la presunción de laboralidad que había operado; por consiguiente, se tiene por cierto –presuntivamente, a los efectos del proceso– que en dicha prestación de servicios se encontraban presentes la subordinación, la ajenidad, el salario y la dependencia, por lo que estaba obligado el juzgador de alzada, dentro de su actividad cognoscitiva, a inspirarse en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas –art. 89 numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela–, al examinar el conjunto de los hechos alegados y demostrados por los diferentes medios probatorios, verificar que ello era así y que, en consecuencia, quedaba desvirtuada dicha presunción.

En suma, con base a los argumentos antes expuestos, se declara procedente la presente delación. Por tanto, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el recurso de casación interpuesto; se anula el fallo impugnado, emanado del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, de fecha 4 de mayo de 2011, por lo que resulta inoficioso pronunciarse sobre las demás denuncias planteadas y, seguidamente, pasa a referirse sobre el mérito de la controversia, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

PUNTO PREVIO

Cabe destacar que la presente causa se decidirá conforme a la norma vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, a saber, la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nro. 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, así como lo establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.292 Extraordinario de fecha 25 de enero de 1999, y el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.426 de fecha 28 de abril de 2006.

SENTENCIA DE MÉRITO

En el escrito de reforma del libelo presentado por la parte actora se alega que la misma prestó servicios personales como “asesor de ventas” para la empresa Super Autos Puerto Ordaz, C.A., desde el 20 de julio de 2004 hasta el 13 de junio de 2009, oportunidad en la que señala fue despedida injustificadamente, pues en la referida fecha la sociedad mercantil demandada “le comunicó verbalmente que no podía continuar prestando servicios debido a la escasez de vehículo (sic), y cuando nuestra mandante preguntó por el pago de sus prestaciones sociales, le indicaron que ella no tenía prestaciones sociales, pues era un proveedor”.

Indica que su labor consistía “en atender a los clientes brindándole toda la información requerida, realizar la gestión del crédito ante la entidad financiera y por último realizar las ventas de los vehículos comercializados por la Empresa”.

Señala, que la misma estaba sujeta a una jornada comprendida de lunes a viernes, en un horario de 8:00 a.m. a 12 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y los sábados de 9:00 a.m. a 1:00 p.m. Agrega, que una vez a la semana debía cumplir con unas guardias, a tenor de lo siguiente: una, en el horario comprendido de 12 m. a 2:00 p.m. u otra en el horario de 6:00 p.m. a 7:00 p.m., las cuales eran hechas bajo la supervisión de la Gerente de Ventas, ciudadana Z.O.d.U.. Indica que durante el tiempo que laboró para la empresa demandada “sólo estuvo ausente durante el periodo pre y post natal, que fue desde el mes de marzo al mes de junio de 2007”.

Agrega, que la empresa demandada, durante el tiempo que se mantuvo la relación de trabajo, “nunca le pagó utilidades, ni le concedió el disfrute ni el pago de las vacaciones, y tampoco el bono vacacional”, bajo el argumento de que la misma no era trabajadora, “por el simple hecho de devengar comisiones”.

Aduce que su salario estaba representado por comisiones, las cuales estaban constituidas así: a) el seis por ciento (6%) por ventas de vehículos; b) quince por ciento (15%) por venta de accesorios; y c) uno por ciento (1%) por administración del crédito o lo conocido habitualmente como comisión “flat”, causando mensualmente lo siguiente:

2004

2007

MES

Bs.

MES

Bs.

Julio

0

Enero

9.979,55

Agosto

0

Febrero

7.208,03

Septiembre

0

Marzo

7.208,03

Octubre

0

Abril

7.208,03

Noviembre

3.043,16

Mayo

7.208,03

Diciembre

3.282,80

Junio

7.208,03

Total

6.325,96

Julio

4.477,61

2005

Agosto

8.951,66

MES

Bs.

Septiembre

15.757,8

Enero

1.139,98

Octubre

13.289,25

Febrero

3.016,25

Noviembre

20.162,35

Marzo

4.752,78

Diciembre

13.876,39

Abril

2.952,86

Total

122.534,76

Mayo

2.222,04

2008

Junio

1.583,34

MES

Bs.

Julio

2.910,27

Enero

32.462,74

Agosto

6.161,98

Febrero

10.645,8

Septiembre

1.248,46

Marzo

8.932,69

Octubre

4.391,77

Abril

21.819,01

Noviembre

3.430,74

Mayo

9.880,53

Diciembre

2.198,91

Junio

6.487,02

Total

36.009,38

Julio

4.665,01

2006

Agosto

9.168,63

MES

MES

Septiembre

6.153,50

Enero

Enero

Octubre

13.578,43

Febrero

Febrero

Noviembre

10.810,74

Marzo

Marzo

Diciembre

11.673,39

Abril

Abril

Total

146.277,49

Mayo

Mayo

2009

Junio

Junio

MES

Bs.

Julio

Julio

Enero

13.490,93

Agosto

Agosto

Febrero

3.193,48

Septiembre

Septiembre

Marzo

13.097,99

Octubre

Octubre

Abril

4.184,31

Noviembre

Noviembre

Mayo

2.097,73

Diciembre

Diciembre

Total

36.064,44

Total

38.149,25

Con base en lo antes expuesto, procede a demandar lo que a su entender le corresponde por concepto de: a) Disfrute y pago de vacaciones en los períodos comprendidos entre 2005, 2006, 2007 y 2008; así como las vacaciones fraccionadas originadas en el lapso comprendido del 20 de julio de 2008 al 20 de mayo de 2009; b) Bono vacacional en los períodos antes descritos; c) Utilidades correspondientes al ejercicio fiscal de los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009; d) Indemnizaciones por despido injustificado, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; e) Prestación de antigüedad, así como los intereses sobre prestaciones sociales, la indexación e intereses de mora.

Por su parte la demandada, al contestar la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y negó expresamente lo siguiente:

· Que la misma haya sido patrono de la demandante.

· Que la actora era trabajadora “de mi representada desempeñando el cargo de asesor de ventas realizando labores que consistían en atender clientes brindándoles toda la información requerida” así como que realizara gestiones de crédito ante la entidad financiera, y que realizara “las ventas de vehículos comercializados por mi representada”.

· Que le pagara salario alguno “constituido por comisiones sobre las ventas de los vehículos vendidos y sus accesorios, así como sobre el monto de la administración del crédito denominado comisión flat”.

· Que haya existido relación de trabajo.

· Que adeude concepto alguno derivado de una relación de trabajo, por lo cual niega:

(…) que la actora laboraba en forma subordinada (…) que la misma tenía una jornada de trabajo de lunes a viernes en un horario comprendido éntre (sic) las 8 a.m. a 12 m. y de 2 p.m. a 6 p.m. y que los días sábados de 9 a.m. a 1 p.m.; negamos que la actora una vez a la semana realizaba una guardia en la hora del mediodía, es decir, desde las 12 m a las 2 p.m.; negamos igualmente que la actora realizaba una guardia semanal en hora de 6 p.m. a 7 p.m.

· Que la parte actora haya estado ausente sólo durante el período postnatal –marzo a junio del año 2007–. Así como, “que la actora tenia (sic) un jefe inmediato a quien reportar sus ventas que lo era la Gerente de Ventas, ciudadana Z.O. de Urdaneta”.

· Que haya prestado sus servicios en forma personal, por cuenta ajena y bajo dependencia.

· Que haya despedido a la demandante de manera injustificada.

Como argumentos defensivos, expuso en el denominado “CAPÍTULO II”, que las razones o motivos de hecho y de derecho en que funda la negativa y rechazo de los hechos constitutivos del libelo de la demanda, vienen dadas por la inexistencia de una relación de trabajo entre la parte actora y la parte demandada, en virtud de que no se dan los elementos constitutivos de dicha relación. Arguyendo:

En efecto, la relación que existió entre mi representada y la actora, lo fue de índole comercial o de otra naturaleza pero no de índole laboral, es decir dicha relación estaba signada por una vinculación por prestación de servicios independiente como asesora de ventas, cuya contraprestación se corresponde con la figura de honorarios profesionales y no de carácter salarial.

Expuso, que la parte actora no estaba subordinada ni a órdenes ni a instrucciones, “ni cumplía horarios, ya que su actuación fue en calidad de proveedor de servicio, en forma esporádica, toda vez que el servicio que esta prestaba lo hacía de manera independiente y autónoma”. Por lo que prestaba servicios de forma flexible, asistiendo los días y las horas que ella misma establecía a su conveniencia; no cumpliendo los horarios y guardias señalados en el escrito libelar.

Enunció, en relación con la dependencia o subordinación como una prolongación de la ajenidad, “que la actora no estaba integrada en el m.d.p. productivo ordenado por mi representada”, con lo cual, a su entender, se desvirtúa la misma. Indicó, que la prestación de servicios de la demandante como asesora de ventas, “se encuentran distanciados de los caracteres que integran la relación de trabajo, por cuanto tales servicios se realizaban de manera autónoma e independiente”.

Por otra parte, manifestó que los ingresos percibidos por la parte actora por las comisiones por ventas, en algunos meses eran superiores a los salarios percibidos por los trabajadores de la empresa.

Por último, indica que en todo caso, la actora “en la forma y modo prestaba sus servicios, de manera autónoma y laboralmente independiente, debe ser considerada como una trabajadora no dependiente”.

Ahora bien, es necesario señalar que en los juicios laborales, una vez demostrada por la parte actora la prestación de servicios personales en favor de la persona contra quien acciona, se presume la existencia de una relación de trabajo, es decir, en el marco de una relación de prestación de servicios personales, subordinada jurídicamente, ajena y remunerada; por lo que incumbe al demandado desvirtuar la existencia del vínculo presumido, a través de los medios probatorios legalmente establecidos, ésto es, probar que dicha prestación de servicios no fue subordinada sino independiente, que no hay ajenidad, ni salario; ello, conforme a lo establecido en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo que, conteste con lo antes expuesto, corresponderá a la parte demandada desvirtuar los elementos que configuran una relación de trabajo, a saber:

(…) en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, “cualquiera fuere su denominación o método de cálculo”, entre ellas, comisiones.

En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

En tercer lugar, tal y como fue referido anteriormente, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.), estableció respecto a la ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral “que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral”.

Existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Este principio -la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres (3) características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo. (Sentencia N° 1.021 del 26 de septiembre de 2012).

En orden a verificar lo precedentemente expuesto, encuentra la Sala que la actora cumplió con la carga procesal que le incumbía, ésto es, la demostración de la prestación personal del servicio a favor de la parte demandada, sociedad mercantil SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ C.A., pues ésta, al contestar la demanda, admitió el supuesto fáctico; que la ciudadana Ninoska N.C.H. prestó servicios para la misma, como asesora de ventas. Visto así, opera la presunción legal de la relación de trabajo a que hace referencia el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que el vínculo que los unió fue una relación de trabajo, por lo que el thema decidendum se circunscribe a determinar si ese vínculo de naturaleza laboral prima facie es desvirtuado por la parte demandada, quien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene la carga de probar que el mismo es el carácter distinto.

Por otro lado, al haber sido alegado por la actora que fue despedida injustificadamente, le correspondería demostrar tal supuesto fáctico, de conformidad con el artículo antes citado; sin embargo, observa la Sala que si bien es cierto que la parte demandada niega que la haya despedido injustificadamente sobre la base de que no es trabajadora, asimismo indica que además no tenían ellos una prestación de servicio ininterrumpida, correspondiendo en todo caso a ella probar ese nuevo hecho alegado.

Narrados como han quedado los hechos controvertidos, pasa esta Sala a verificar el siguiente material probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1) Exhibición de las siguientes documentales:

1. Planillas de Declaración de Impuesto Sobre la Renta de la demandada, correspondiente a los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. Excusándose la demandada de exhibir los mismos, por cuanto no aportan nada al proceso. Ahora bien, cabe señalar que conforme al artículo 90 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, los contribuyentes están obligados a llevar dichas planillas, y cuando los requiere cualquier órgano judicial, están en la obligación de exhibirlos. (Vid. Sentencia N° 185 de fecha 16 de febrero de 2006, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Por lo que esta Sala de Casación Social, sobre la base de lo señalado por la demandante, que pretende demostrar con dichas documentales las comisiones por venta por ella devengadas, a pesar de que no fueron exhibidas, y dichos conceptos no se obtienen directamente de tales planillas, pues en las mismas se refleja el tipo de declaración, enriquecimientos, costos, gastos, conciliaciones, pérdidas, impuestos pagados y proporcionales, rebajas, anticipos, crédito de Impuesto de Activos Empresariales y compensaciones obtenidas por la sociedad mercantil, que no constituyen hechos controvertidos en el presente debate procesal; por tanto, aun cuando no fueron exhibidas, por lo que operaría la consecuencia jurídica de la falta de exhibición a que hace referencia el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala, al no aportar nada al proceso, las desestima con base en la regla de la sana crítica.

2. Vouchers de pago de las comisiones por ventas, (ff. al 182, pieza 2) percibidas por la demandante en el período comprendido entre noviembre de 2004 a mayo de 2009, ambos inclusive, a cuyos efectos consigna copias al carbón. De las cuales se solicitó exhibición, y sobre las cuales la parte demandada alegó que son impertinentes; no obstante, las originales fueron promovidas por la parte demandada en la presente causa, y cursan insertas a los folios 119 al 164 de la pieza N° 2, las cuales fueron confrontadas con las promovidas por la parte demandada. Así las cosas, las mismas adquieren pleno valor probatorio, a tenor de los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral, desprendiéndose de ellas la relación y quantum de las comisiones pagadas por la empresa demandada en los meses de noviembre y diciembre 2004; enero a diciembre de 2005; enero a noviembre de 2006; febrero, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre 2007; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre, diciembre de 2008 y enero a mayo de 2009. Así se establece.

3. Constancias de trabajo proferidas por la sociedad mercantil Super Autos Puerto Ordaz, C.A. en fecha 18 de diciembre de 2007 y 13 de marzo de 2007, de las cuales agrega al expediente copia simple; no exhibidas por la parte demandada, sustentando su negativa que las mismas son documentos emanados de la empresa a solicitud de la parte actora, dirigidas a un tercero, por tanto, se les otorga pleno valor probatorio a las copias consignadas, ello, conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   2. Solicitud de Informes.

   2.1) A la sociedad mercantil MOVISTAR, en la que se requiere indique:

1. Si la cuenta número 0176159721 pertenece a SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A; b) si los consumos telefónicos pertenecientes al número 04148680626 eran sufragados por la sociedad mercantil SUPER AUTOS, C.A; y c) si la línea telefónica signada con el número 04148680626 pertenece a la ciudadana Ninoska Cabello, titular de la cédula de identidad N° 11.781.237. Ahora bien, las resultas de dicha prueba constan en autos a los folios 208 y 209 de la tercera pieza del expediente, en la cual, Movistar informa que el número pertenecía a la ciudadana “NONOSKA(sic) CABELLO”, titular de la cédula de identidad N° 11.781.237, y en la parte final, mediante una nota señala: “Las cuentas de consumo pertenecientes a este número telefónico no son pagados por la sociedad mercantil demandada Super Autos Puerto Ordaz.”; otorgándosele valor probatorio. De la misma se desprende que la titular de dicho número telefónico era la ciudadana actora, y quedó evidenciado además que la parte demandada no pagaba los recibos de consumo telefónico.

   2.2) A la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, en la que se requiere señale:

1. Si existe alguna póliza colectiva de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad (HCM) que ampare a los trabajadores de la sociedad mercantil Super Autos Puerto Ordaz, C.A.

2. Si la ciudadana Ninoska Cabello, titular de la cédula de identidad N° 11.781.237, es beneficiaria de dicha póliza colectiva.

3. Si el número de póliza de la cual es beneficiaria es la 4720618000081.

   Las resultas de la misma constan a los folios 203 al 204 de la tercera pieza del expediente, en donde se señala que la número 4720618000081 es una póliza colectiva, bajo la cual están aseguradas la ciudadana Ninoska Cabello y su cónyuge, reflejando además los siniestros presentados. A ésta prueba se le da valor probatorio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

   3. Documentales:

1. Copia simple de dos (2) constancias de trabajo, de las cuales se evidencia que la actora prestaba servicios para la empresa demandada como asesor de ventas desde el 20 de julio de 2004. Documentales estas impugnadas por la sociedad mercantil demandada, bajo el argumento de que son emanadas de la misma; sin embargo, tenían como finalidad la adquisición de un crédito solicitado por la parte actora.

   Visto así, aún cuando dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandada y no se solicitó el cotejo, no obstante, la misma demandada reconoce que emanan de ella, pero que están dirigidas a una tercera persona para solicitar un crédito. Así las cosas, la impugnación carece de relevancia y también la prueba de cotejo, pues es reconocida por aquel a quien se le opone dicha documental; por tanto, adminiculada con lo expuesto en la prueba de exhibición solicitada de la misma, esta Sala le otorga valor probatorio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

2. Carnets emitidos por la sociedad mercantil Super Autos Puerto Ordaz, C.A., de los cuales se evidencia que la parte actora prestaba servicios para la demandada como asesor de ventas, así como la fecha de emisión de los mismos, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada y de los que se evidencia que la misma prestaba servicios para dicha sociedad mercantil en el período comprendido entre el 1° de marzo de 2008 hasta el 1° de marzo de 2009.

3. Memos proferidos por la empresa demandada, donde se aprecian las instrucciones y órdenes que le impartía Super Autos Puerto Ordaz a la actora, dichas documentales fueron impugnadas por la parte a quien se le opuso, por tanto, al no haber insistido la promovente en la misma, y solicitado la prueba de cotejo, se desechan del proceso, ello conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. Recibos telefónicos de Movistar a nombre de la sociedad mercantil Super Autos Puerto Ordaz, C.A., que aunados a las resultas de la prueba de informe solicitada a la empresa Movistar, aportan a la presente causa que las llamadas realizadas por la línea telefónica -148680626-, eran hechas por la titular de dicha cuenta -Ninoska Cabello-.

5. Copia de certificado individual de póliza colectiva de salud contratada por Super Autos Puerto Ordaz C.A. para todos los trabajadores, con lo cual se pretende demostrar que prestó servicios en forma personal y exclusiva para la referida sociedad mercantil. De dicha documental se desprende que la sociedad mercantil demandada incorporó dentro de la póliza colectiva de la misma –cuya definición legal aparece ut supra transcrita– a la ciudadana Ninoska Cabello, lo que conlleva a esta Sala, cónsono con lo señalado en la valoración de la prueba de informe, antes señalada, a tener plena convicción de que entre ambas partes existía un vínculo, que al haber operado la presunción legal a que hace referencia el artículo 65 citado, adquiere mayor firmeza que el mismo era de naturaleza laboral, por tanto se le otorga pleno valor probatorio.

6. Certificados de cursos realizados por la actora, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio.

7. Copias de vouchers de pago de cheques, relación de pago de comisiones, retenciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cursante a los folios 67 al 182 de la segunda pieza del expediente, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada, otorgándoseles pleno valor probatorio, cónsono con lo establecido ut supra cuando se a.l.m.e.l. pruebas de la parte actora, numeral 1) literal b) en lo relativo a la prueba de exhibición solicitada de las mismas.

   4. Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.G.S., D.D.F.C., Mawem E.V.L., Y.C.L., J.F.G.; evacuándose sólo la del ciudadano D.F., a la cual se le otorga pleno valor probatorio.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   1) Documentales:

1. Recibos de pago con cheques bajo los siguientes Nros: 178, 196, 257, 327, 304, 343, 373, 399, 422, 439, 467, 435, 456, 547, 583, 595, 617, 651, 558, 574, 622, 698, 669, 726, 634, 917, 876, 952, 893, 995, 1017, 953, 1057, 1016, 1111, 1152, 1201, 1280, 1316, 1376, 1387, 1443, 1503, 1552 y 1604, los cuales no fueron impugnados por la parte actora, y en los que se refleja el pago de las comisiones de diciembre de 2004, enero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero a diciembre de 2006, enero, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2007, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, enero, febrero, marzo y abril de 2009; a los cuales se le otorga pleno valor probatorio cónsono con lo desarrollado en el análisis de la prueba de la actora, en el numeral 1) literal b).

2. Listado de asistencia de empleados de la empresa Super Autos Puerto Ordaz, C.A., correspondiente a los meses de julio y agosto de 2007; julio y agosto del 2008 y julio de 2009, que señala son obtenidos del sistema de control de registro de asistencia que existe en la empresa, cuya valoración va a estar concatenada con la prueba de inspección realizada en la sociedad mercantil demandada, y sobre cuya apreciación se va a tener presente el principio de alteridad de las pruebas.

   2) Testimoniales de los ciudadanos B.F., J.H., Yusmelis Graterol, M.A. y Z.O., que no fueron evacuados. Por tanto, no hay nada que apreciar.

   3) La revisión del funcionamiento y registro del sistema Hand Punch, que se encuentra instalado en la sede de la empresa, el cual controla la asistencia de los empleados, promovido como una prueba libre.

   En este orden de ideas, cabe destacar que el sistema Hand Punch es un dispositivo o terminal que tiene como función el control del horario y tiempo de asistencia.

   Así las cosas:

   Por medio de la tecnología biométrica de geometría de la mano de RSI, ya probada en el terreno, el Hand Punch, a través de sus diferentes modelos, utiliza el tamaño y la forma tridimensional de la geometría de la mano de los empleados para verificar la identidad de éstos cada vez que marcan la entrada o la salida o alguna incidencia (médico, asuntos personales, trabajo exterior, comida, etc.). No se utilizan las huellas digitales ni las huellas de las palmas (http://www.biosys.es/sistemas-biometricos/mano/handpunch/).

   La prueba bajo análisis constituye un medio de los denominados por la doctrina como medio de prueba libre, el cual, conforme lo señala J.E.C., son todos aquellos “(...) instrumentos capaces de trasladar hechos al proceso y que no están contemplados en ninguna ley, a ellos se refiere el principio de libertad de medios de pruebas o de libertad de prueba como también se le llama”. (Cabrera Romero, Jesús “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, Tomo I. Caracas. Editorial Jurídica Alva, S.R.L. pág. 121).

   Medios estos admitidos dentro del proceso laboral venezolano, según los artículos 10 y 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que la valoración de los mismos será conforme a las reglas de la sana crítica, que como bien indica Montero Aroca, son “máximas de experiencia judicial”, en el sentido de que integran la vida de los operadores de justicia, las cuales se incorporan a la sentencia al momento de determinar el valor probatorio de los medios de prueba aportados al proceso, en forma motivada, y es lo que lo diferencia del sistema de libre convicción, que permite controlar la legalidad y constitucionalidad del fallo a través del ejercicio de los recursos. (Montero Aroca, Juan. (1998) La Prueba en el P.C., Editorial Civita. Madrid).

   Ahora bien, en los folios 212 y 213 de la tercera pieza del expediente consta acta de inspección judicial en la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Primera Instancia del Trabajo, dejó constancia de que efectivamente en la sede de la empresa existía el denominado sistema Hand Punch, que registra el sistema de ingreso y egreso a la misma. Asimismo, dejó constancia de que la oficina de Recursos Humanos lleva mediante un sistema computarizado el registro de entrada y salida de los trabajadores de dicha empresa, a la cual se le solicitó imprimir el reporte de tal registro un día por mes desde julio de 2007 a junio de 2009, los cuales fueron agregados al expediente. De dicho medio probatorio se evidencia que dicha sociedad mercantil lleva un sistema de control de entrada y salida del personal que labora en la misma, sólo que a criterio de esta Sala no constituye un elemento contundente que demuestre que la parte actora no estaba sujeta a un horario establecido.

   Determinado lo anterior, esta Sala de Casación Social, con base a los hechos alegados y probados en autos, es de la opinión que en la presente causa se configuró una relación de la naturaleza laboral, lo cual se infiere preliminarmente de la prestación personal de servicios admitida por la parte demandada, y sobre la que operó la presunción legal de una relación de trabajo, sin que la parte demandada, quien tenía sobre sí la carga de desvirtuar dicha presunción, hubiese probado que en tal prestación de servicios no se dieren los elementos propios de una relación de trabajo.

   Pues, al verificar si de los medios probatorios quedaba desvirtuada la ajenidad, la cual conforme a la doctrina de la Sala es uno de los elementos definitorios de las relaciones de trabajo, queda evidenciado que las ventas de vehículos realizadas por la ciudadana Ninoska Cabello se incorporaban al patrimonio de la empresa demandada Super Autos Puerto Ordaz, C.A., por cuanto ésta era la dueña del producto vendido y asumió los riesgos del proceso comercial, mediante el pago de una retribución mensual, en este caso, pago de comisiones por venta de vehículos, venta de accesorios y administración de créditos o comisión “flat”.

   En este orden de ideas, respecto a la denominación salarial de la retribución obtenida por la parte actora, queda evidenciado de los recibos de pago cursantes a los autos, la cantidad percibida mensualmente por la ciudadana actora por las referidas ventas; lo cual, si bien es cierto, las comisiones de venta se pueden dar en relaciones de naturaleza civil o mercantil. No obstante, tal como lo señala M.C.P.L. y M.Á.d. la Rosa (2007), las comisiones en el ámbito del derecho laboral se materializan “en aquella organización del trabajo en la que la distribución o venta del producto o servicio sea tarea principal del trabajador” radicando la medida de la productividad no sólo en la actividad del trabajador sino en el resultado final del negocio, por lo que se dan dos elementos: “la actividad del trabajador y el incremento productivo de la empresa”. (p. 664 y 665). Correspondiendo a la parte demandada desvirtuar tal carácter, no desprendiéndose tal del cúmulo probatorio antes analizado, esta Sala concluye que dichas comisiones devengadas por la parte actora son salario.

   Respecto a la subordinación, cabe resaltar que esta Sala en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

   La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Por lo general, todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral. Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral, pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

   Así las cosas, en la causa sub examine no se desprende, de los elementos probatorios, alguno que demuestre que la parte actora no estaba bajo el poder de dirección, vigilancia y disciplina del patrono; en todo caso, al otorgarle valor probatorio al registro de entrada y salida de los trabajadores de la sociedad mercantil demandada, es sobre un horario tal al que estaría sometido la demandante, pero el incumplimiento sólo de un horario no desvirtúa per se la subordinación.

   En definitiva, al no haber quedado acreditado a los autos que se hayan desvirtuado los elementos que caracterizan una relación de trabajo, ni de forma aislada ni en conjunto con todos los demás que se mencionaron, a los fines de acreditar prueba suficiente de que el servicio se prestaba de manera independiente, autónoma y sin sometimiento a subordinación jurídica, por tanto, es concluyente que entre la parte demandada y demandante se estableció un vínculo de naturaleza laboral.

   Por tanto, encontrándose acreditada la naturaleza laboral del vínculo existente entre la ciudadana Ninoska Cabello y la sociedad mercantil Super Autos Puerto Ordaz, C.A., así como los extremos temporales de la misma, como también el salario que percibía la demandante, pues de ello dan cuenta los recibos de pago ut supra valorados, procederá la Sala a examinar cuáles de las pretensiones son procedentes.

   De conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por salario: “la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

   En el caso bajo análisis, quedó demostrado que la ciudadana Ninoska Cabello, percibió un salario a comisión –salario que reviste una naturaleza jurídica variable, ya que la conversión en moneda de curso legal de los porcentajes acordados dependerían del monto de las ventas efectuadas–; por tanto, el quantum de lo percibido por la parte actora, se obtendría de las documentales contentivas de los recibos de pago promovidos, tanto por la parte actora, así como la parte demandada que rielan a los folios 67 al 182 (pieza N° 2) y 119 al 164 (pieza N° 3), respectivamente. Los cuales quedan precisados así:

   2004

   2007
   MES
   Bs.
   MES
   Bs.
   Julio
   0
   Enero
   9.485.353,95
   Agosto
   0
   Febrero
   6.702.365,75
   Septiembre
   0
   Marzo
   521,33
   Octubre
   0
   Abril
   799,23
   Noviembre
   3.997.698,76
   Mayo
   799,23
   Diciembre
   3.282.804,26
   Junio
   799,23
   Total
   7.280.503,02
   Julio
   3.331.586,12
   2005
   Agosto
   8.818.759,56
   MES
   Bs.
   Septiembre
   14.777.347,80
   Enero
   1.139.979,46
   Octubre
   12.231.466,84
   Febrero
   2.928.951,15
   Noviembre
   19.043.739,27
   Marzo
   4.547.741,55
   Diciembre
   9.793,10
   Abril
   2.911.241,14
   Total
   75.976.495,87
   Mayo
   2.176.937,26
   2008
   Junio
   1.540.039,49
   MES
   Bs.
   Julio
   2.660.260,15
   Enero
   22498,1
   Agosto
   5.955.893,02
   Febrero
   6555,7
   Septiembre
   1.060.417,02
   Marzo
   5602,09
   Octubre
   4.183.691,04
   Abril
   13018,41
   Noviembre
   3.236.789,99
   Mayo
   7335,18
   Diciembre
   2004959,01
   Junio
   4984,86
   Total
   34.346.900,28
   Julio
   2887,73
   2006
   Agosto
   5033,67
   MES
   MES
   Septiembre
   6153,5
   Enero
   2.414.425,21
   Octubre
   9171,38
   Febrero
   2.318.095,13
   Noviembre
   5657,57
   Marzo
   3.866.216,23
   Diciembre
   3257,95
   Abril
   1.893.955,65
   Total
   92156,14
   Mayo
   2.513.727,70
   2009
   Junio
   1.309.493,99
   MES
   Bs.
   Julio
   2.317.001,33
   Enero
   10.846,78
   Agosto
   2.947.558,06
   Febrero
   1350,28
   Septiembre
   7.037.718,55
   Marzo
   6660,24
   Octubre
   997.916,81
   Abril
   2345,66
   Noviembre
   3.122.394,27
   Mayo
   389,17
   Diciembre
   3.052.684,06
   Total
   21.592,13
   Total
   33.791.186,99

   Para los meses marzo, abril, mayo y junio de 2007, como no consta en autos que la parte actora haya devengado comisiones por ventas, y habiendo quedado admitido por la demandante que durante ese período se encontraba de reposo post-natal, se tomará en cuenta para el cálculo de lo que le corresponde, el salario mínimo vigente para la fecha.

   Determinado lo anterior y considerando que la relación de trabajo se inició el 20 de julio de 2004 y terminó el 13 de junio de 2009, le corresponde conforme a lo peticionado y a derecho, los siguientes conceptos:

PRIMERO

Vacaciones y bono vacacional vencidos, correspondientes a los períodos 2004-2005, 2005-2006, 2006- 2007 y 2007- 2008, conforme a lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, ésto es, a razón de quince (15) y siete (7) días respectivamente en el primer año de servicio, y un (1) día adicional a partir del primer año, 66 días por vacaciones vencidas y no pagadas y 34 días por concepto de bono vacacional, para un total de cien (100) días por ambos conceptos.

Número de días

Número de días

al

20/07/2005

al

20/07/2006

al

20/07/2007

al

20/07/2008

Asimismo, demanda la parte actora el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionado, correspondientes al período comprendido del 20 de julio de 2008 al 13 de junio de 2009: Correspondiéndole, conforme a lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de veinticuatro (24) días, desglosados en:

Períodos	Vacaciones vencidas.	Bonos Vacacionales Vencidos.	Total días por pagar
20/07/2004
15	7	22
20/07/2005
16	8	24
20/07/2006
17	9	26
20/07/2007
18	10	28
SUBTOTAL
66	34	100

Concepto

Período

Número de días

Vacaciones fraccionadas

20/07/2008

Al

13/06/2009

15,8

Bono vacacional fraccionado

20/07/2008

Al

13/06/2009

8,3

Total

24,00

A los fines de determinar el salario base de cálculo de los referidos conceptos, como no quedó demostrado a los autos que la empresa haya pagado las vacaciones reclamadas por el actor, se ordena el pago, conteste con la doctrina imperante en la Sala, calculado sobre con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. (Vid. Sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002). Por lo que, al percibir la trabajadora un salario a comisión, se ordena su pago con base en el salario promedio percibido por concepto de comisiones durante el último año de servicio, Por tanto, el quantum se determinará por una experticia complementaria del fallo.

SEGUNDO

Peticiona la trabajadora el pago de las utilidades vencidas y fraccionadas, a razón de treinta (30) días por cada año de servicio, calculadas con base al salario promedio anual percibido en cada ejercicio fiscal. Ahora bien, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. En tal sentido, al no haber quedado probado en el expediente que la empresa demandada pagó dicho concepto, se ordena el pago del mismo, conforme al minimum legalmente establecido, a saber, 15 días de salario por cada año de servicio, para un total de setenta y tres (73) días, desglosados así:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de dicho concepto se efectuará conforme al salario promedio anual percibido por la trabajadora en cada ejercicio fiscal. Lo cual se determinará mediante experticia complementaria el fallo.

TERCERO

Sobre el sustento que fue despedida injustificadamente, peticiona el pago de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, cabe destacar conteste con la jurisprudencia de esta Sala, que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra, en su artículo 72, que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, ésto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, porque, cuando la parte accionada niegue su ocurrencia, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos; en consecuencia, en los casos de negación del despido, incumbe probarlo al trabajador (vid. sentencia N° 765 del 17 de abril de 2007, caso: W.T.S.T. y otros contra Pride International, C.A.).

En este orden de ideas, si bien es cierto que corresponde a la demandante la demostración del despido cuando el patrono lo haya negado, y en el caso bajo estudio, la demandante adujo haber sido despedida injustificadamente el 13 de junio de 2009, mientras que la accionada negó haberla despedido de manera injustificada; ello, sobre la base de que la misma no era su trabajadora, así como “de que la actora haya estado prestando servicios de manera ininterrumpida”; es criterio de esta Sala, de acuerdo con el principio general previsto en el artículo 72 de la ley adjetiva laboral, según el cual la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradigan, alegando nuevos hechos; por tanto, correspondía a la demandada demostrar los nuevos hechos alegados. Así las cosas, al quedar demostrada la naturaleza laboral de la relación que vinculó a la parte actora con la parte demandada, como la forma periódica de la prestación del servicio, lo cual le imprime el carácter de ininterrumpido, hechos sobre los cuales fundamentó la demandada la negativa del despido injustificado, es criterio de esta Sala que el mismo fue injustificado, por tanto, se declaran procedentes las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Visto que relación de trabajo se inició el 20 de julio de 2004 y culminó el 13 de junio de 2009, es decir, duró 4 años, 10 meses y 24 días, le corresponde por indemnización de antigüedad 120 días, conforme al numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y por indemnización sustitutiva del preaviso, 60 días de salario, conforme al literal d) del citado artículo.

El salario base para el cálculo de dicho concepto será, conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario a comisión promedio devengado por la parte actora, durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, ésto es, 13 de junio de 2009.

CUARTO

Prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual procede a favor de la trabajadora a razón de cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio. Asimismo, dispone la norma que a partir del primer año de servicio, se abonarán dos (2) días adicionales por este concepto.

20 de julio de 2004 hasta el 19 de julio de 2005, 45 días.

20 de julio de 2005 hasta el 19 de julio de 2006, 60 días de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo + 2 días adicionales, de conformidad con el artículo citado y el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1999. Lo cual da un total de 62 días.

20 de julio de 2006 hasta el 19 de julio de 2007, 60 días, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo + 4 días adicionales, de de conformidad con el artículo citado y el artículo 71 del Reglamento de la Ley del Trabajo publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006. Para un total de 64 días.

20 de julio de 2007 hasta el 19 de julio de 2008, 60 días, de conformidad + 6 días adicionales, de conformidad con los artículos antes referidos. Lo cual da un total de 66 días.

20 de julio de 2008 hasta el 13 de junio de 2009, 60 días, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal c) + 8 días adicionales, de conformidad con los artículos antes referidos. Lo cual da un total de 68 días.

El salario base para el cálculo de lo que le corresponde a la parte actora, por concepto de prestación se antigüedad, será el salario variable percibido por la misma, representado por las comisiones devengadas en el mes que se origina el derecho, los cuales fueron discriminados ut supra; a los cuales se deberán adicionar las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades que le correspondiere. Así se establece.

Asimismo, solicita el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo concepto se condena de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal c) por tanto, deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio entre la activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela.

Por último, peticiona la indexación monetaria y los intereses de mora, los cuales se acuerdan en los términos que se le ordena al experto.

A los fines de determinar el quantum de los conceptos condenados, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el tribunal; 2) Para determinar lo que le corresponde por concepto de vacaciones, bono vacaciones, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas y prestación de antigüedad, deberá proceder a la operación aritmética de los mismos con base a los días fijados, así como el salario establecido; 3) Asimismo, el perito, para calcular los intereses sobre prestaciones sociales, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, a tal efecto; 4) la indexación monetaria acordada se deberá calcular de la manera siguiente: a) sobre la cantidad que resulte por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de pago efectivo; b) sobre los demás conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales; 5) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela; 6) los intereses de mora se calcularán sobre las cantidades que resulten por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. 7) Asimismo, se ordena pago de intereses de mora sobre las cantidades que resulten de los demás conceptos acordados, los cuales serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta la fecha del efectivo pago. Así se decide.

Si la demandada no cumpliere voluntariamente, el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por tanto, se declara con lugar la demanda.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, mediante decisión de fecha 4 de mayo de 2011; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: CON LUGAR la demanda.

De conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena en costas a la parte demandada.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Trabajo supra identificada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil catorce. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

________________________________________

L.E.F.G.

La Vicepresidenta, Magistrado,

__________________________________ _______________________________

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO JOSÉ SISCO RICCIARDI

Magistrada, Magistrada,

________________________________ _______________________________

S.C.A. PALACIOS CARMEN E.G. CABRERA

El Secretario,

____________________________

M.E. PAREDES

R. C. N° AA60-S-2011-000774

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,

Concepto	Período Fiscal	Número de días
Utilidades
20/07/2004 al 31/12/2004	6,25
	1º/01/2005 al 31/12/2005
15,00
	1º/01/2006 al 31/12/2006
15,00
	1º/01/2007 al 31/12/2007
15,00
	1º/01/2008 al 31/12/2008
15,00
	1º/01/2009 al 15/06/2009
7,50
Total
	73.75