Sentencia nº 1209 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 3 de Noviembre de 2010

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el juicio que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional sigue el ciudadano Á.E.M., representado judicialmente por los abogados W.E.O.P., E.J.V., A.N.S.H. y Z.T.H.G., contra la empresa GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A., representada judicialmente por los abogados M.D.S.P., D.S.R., V.V. e I.H.V.; el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, conociendo en reenvío, dictó sentencia definitiva, en fecha 04 de febrero del año 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada; sin lugar el recurso de apelación intentado por la parte actora y parcialmente con lugar la acción incoada, modificando el fallo impugnado.

Contra la decisión anterior, la parte actora anunció recurso de casación, el cual una vez admitido por el Juzgado Superior, se ordenó la remisión del expediente a este alto Tribunal.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta del asunto en fecha 10 de marzo del año 2009, y se designó la ponencia al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

Fue oportunamente consignado escrito de formalización por la parte actora, así como escrito de impugnación por la demandada.

Mediante Resolución N° 2009-0062, de fecha 11 de noviembre del año 2009, emanada de la Sala Plena de este alto Tribunal, fue creada la Sala de Casación Social Especial, a quien correspondió el conocimiento del presente asunto; quedando integrada por el Presidente y Ponente, Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO y los conjueces accidentales principales, abogados J.R.T.P. y E.E. SALAS MORENO. La Sala quedó así constituida con el Secretario Dr. J.E.R.N. y el alguacil R.A. RENGIFO VERENZUELA.

Fijada el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública, comparecieron las partes y expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 18 de octubre del año 2010, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

- I -

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2º, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 177 eiusdem, por falta de aplicación.

Aduce el formalizante:

Con fundamento en el ordinal 2 del art. 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de infracción de ley por falta de aplicación del artículo 177 eiusdem, por no acoger la doctrina vinculante de la SCS, en la sentencia Nro. 0510 del 14/03/2006, que señala: "...Toda infracción a las obligaciones en materia de higiene y seguridad, debe considerarse imputable al patrono, pues es quien tiene la facultad de dirigir y el deber de vigilar. La obligación patronal de pagar surge cuando se dan las situaciones de hecho contempladas en los artículos 31 y 33 (Parágrafo Primero, Segundo, Tercero y Cuarto), de la citada Ley Orgánica (sic). El artículo 33, Parágrafo Primero eiusdem, tipifica como delito algunas acciones u omisiones del patrono. Sin embargo, no es necesario que se incurra en un delito, para que nazca la obligación de pagar la prestación indemnizatoria prevista en el citado aparte..., la doctrina ha destacado que para que se configure el delito se requiere un elemento subjetivo claramente definido..., que el patrono actúe a sabiendas que los trabajadores corren peligro. En cambio para que se conforme la obligación legal de pagar la prestación indemnizatoria es suficiente con que se den las situaciones de hecho, y que éstas sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la ley al empleador (artículos 6 y 19 de la citada Ley) el monto varía de acuerdo con la incapacidad..., aun cuando..., fuera parcial. En el caso concreto, se demostró culpa del empleador por la inobservancia de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud y bienestar e instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de enfermedades profesionales, así como en lo referente al uso de dispositivos personales de seguridad y protección (artículos 1, 6, 19, numerales 1 y 3, de la Lopcymat., derogada). De manera que el patrono es responsable... por la materialización de una condición riesgosa que el mismo conocía, como ocurrió en el caso de autos, y en consecuencia, se declara procedente el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral l y Parágrafo 3...". En el presente caso, demostrado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad por culpa del patrono, por violar los arts. 1, 2, 6 y sus numerales 1, 2, 3 y parágrafos 1 y 2, art. 19, numerales 1, 2 y 3, art. 35 y 36 de la Lopcymat., (ver Informe del Puesto de Trabajo Sr. Mendoza marcado K, del folio 26 al 39). Por haber incurrió (sic) en el vicio de infracción de ley por no acogerse a la doctrina vinculante de la SCS., si procede la indemnización del art. 33, Parágrafo Segundo, numeral Tercero y el Parágrafo Tercero de la Lopcymat.

Para decidir, se observa:

Alega el formalizante que, el juzgador de la recurrida infringió el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación, al no acoger el criterio sostenido por esta Sala, en sentencia Nº 510 del 14 de marzo del año 2006, en la cual se afirmó que “Toda infracción a las obligaciones en materia de higiene y seguridad, debe considerarse imputable al patrono, pues es quien tiene la facultad de dirigir y el deber de vigilar. La obligación de pagar surge cuando se dan las situaciones de hecho contempladas en los artículos 31 y 33 (Parágrafo Primero, Segundo, Tercero y Cuarto) de la citada Ley Orgánica, … no es necesario que se incurra en un delito, para que nazca la obligación de pagar la prestación indemnizatoria prevista… para que se conforme la obligación legal de pagar la prestación indemnizatoria es suficiente con que se den las situaciones de hecho y que éstas sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la Ley al empleador (artículos 6 y 19 de la citada Ley)”, puesto que en el presente caso quedó demostrado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad por culpa del patrono, pero no se condenó al pago de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. (Cursivas de la Sala).

Ahora bien, en la parte pertinente del fallo recurrido se expresa lo siguiente:

De autos se evidencia que el actor hasta el momento de la interposición de la demanda era trabajador activo de la accionada, desde el año 1994, en forma ininterrumpida, realizando labores en las cuales debía permanecer en posición bípeda, flexionando el tronco y los miembros inferiores en la rodilla, empujando los carritos denominados DOLY, a una distancia de 2 metros, requiriendo en algunas oportunidades palanquear con un listón de madera los rieles para la extracción de las ruedas, para lo cual debía flexionar el tronco, miembro superiores, (codos) y los miembros inferiores (rodillas), ejerciendo presión en su cuerpo.

El actor debía halar y empujar frecuentemente cargas cuyo peso se encontraban por encima de los límites fijados por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), aunado al cansancio que produce en los miembros superiores al estar constantemente en forma bípeda, adoptando posturas inadecuadas con repetición tales como: Flexión tronco hacia el frente, flexión de miembros inferiores en la rodilla y flexión de miembros superiores por encima de los hombros. Todo lo cual se constata de la evaluación del puesto de trabajo, cursante a los folios 27 al 39.

Lo anterior constituye un indicio de existencia de una enfermedad de tipo ocupacional, por lo que correspondía al actor demostrar el hecho ilícito.

En torno a este particular, esta Alzada procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito por parte de la empresa accionada, a saber:

- De autos se evidencia que la accionada no cumple debidamente con la constancia de notificación de riesgo.

- Que aún cuando no hay constancia de entrega de equipos de protección, se observó que los trabajadores utilizan tales equipos.

- Que el trabajador recibió adiestramiento, lo cual fue constatado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

- Que la empresa cuenta con especialistas en el área de ergonomía.

- Que al trabajador se le realizaron exámenes pre-empleo, en el cual se declara apto para el trabajo.

De lo expuesto, y del material probatorio cursante en autos, no existe evidencia de que el empleador hubiera incurrido en algún incumplimiento de normas de seguridad y salud en el trabajo, pues el no constar la notificación de riesgos en el trabajo no es suficiente, para la determinación del hecho ilícito, para la procedencia de la responsabilidad prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo -vigente a la fecha del diagnóstico de la enfermedad-, cuya aplicación reclama el actor.

Cónsono con lo anterior la Sala Social en diversas oportunidades ha establecido lo concerniente a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tales como la sentencia de fecha 09 de diciembre del año 2005 (caso J.G.P., contra la sociedad mercantil DELL’ ACQUA, C.A.), proferida por el Magistrado Luís Eduardo Franceschi y sentencia de fecha 09 de diciembre de 2005 (caso E.R.M., contra la sociedad mercantil DELL’ ACQUA, COMPAÑÍA ANÓNIMA) con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras, cito en su orden:

1) “…Por otra parte, reclama el actor las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al respecto observa esta Sala, que se desprende de los informes realizados por la Unidad de Supervisión del Trabajo del Estado Lara, en fechas 19 de marzo de 1999, 12 de septiembre de 2000 y 10 de julio de 2002, previa inspección de la instalaciones en las que la demandada realizaba sus operaciones, un incumplimiento por parte del patrono de las normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial. A dichas documentales, la Sala les confiere pleno valor probatorio, sin embargo, del alcance de las mismas, no se aprecia la relación entre las observaciones formuladas por dicha autoridad administrativa a la empresa y las patologías presentadas por el trabajador, por lo que, a los efectos de determinar la responsabilidad subjetiva del empleador, sólo pueden ser valorados como indicios que pudieran arrojar como conclusión, que si la empresa infringía ciertas normas de higiene y seguridad, es posible que hubiese incumplido con otras que si tuvieren vinculación directa con las dolencias físicas presentadas por el trabajador…”…

2) “…En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad parcial y permanente del accionante, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia -quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño-, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

En el caso bajo estudio, no encuentra la Sala plenamente demostrada la alegación esgrimida por la parte accionada, de que los daños a la salud del trabajador no se encuentran ligados causalmente a su prestación de servicios en la empresa, y por lo tanto, desecha esta defensa perentoria opuesta en su contestación. En consecuencia, resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad profesional que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera -ex artículo 1.196 del Código Civil-o Así se decide…”...

Surge improcedente la reclamación derivada de la responsabilidad subjetiva, al no quedar demostrado el hecho ilícito invocado. (Subrayado y resaltado del Juzgado Superior).

De la cita precedente de la sentencia impugnada se evidencia que el juzgador superior constató, a partir del análisis probatorio, que la empresa accionada incumplió con algunos de sus deberes de higiene y seguridad industrial, como el no cumplimiento de la constancia de la notificación de riesgos, la no constancia de entrega de equipos de protección, pese a que quedó demostrado que los trabajadores sí usaban los mismos, pero no consideró suficiente ese hecho para declarar la responsabilidad subjetiva de la demandada, sino que se apoyó en el criterio sostenido por esta Sala en la sentencia dictada en fecha 09 de diciembre del año 2005 (caso: J.G.P. contra la sociedad mercantil DELL’ACQUA, C.A.), en la cual se estableció que no fue determinante a los efectos de establecer la responsabilidad subjetiva de la empresa, el incumplimiento de ciertas normas de higiene y seguridad industrial, puesto que no existía relación entre el mismo y las patologías sufridas por el accionante.

Así las cosas, se observa que el pronunciamiento del Tribunal de alzada resulta ajustado a las normas legales y al criterio de esta Sala citado en el mismo. Se constata que el ad-quem acata la posición de este alto Tribunal, sostenida en la sentencia que señala el formalizante, a su decir, no considerada, puesto que en la misma se indica que surge la obligación legal de pagar las prestaciones indemnizatorias previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuando se den las situaciones de hecho en ella contempladas y sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la misma al empleador, lo cual está en perfecta sintonía con lo decidido en la recurrida, puesto que se requiere que la enfermedad o accidente ocupacional sea consecuencia del incumplimiento de los deberes de higiene y seguridad industrial establecidos por dicho cuerpo legal. (Subrayado de la Sala).

Como consecuencia de lo expuesto, la presente delación resulta improcedente. Así se resuelve.

- II -

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 177 eiusdem, por falta de aplicación.

Alega el formalizante:

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la LOPTRA, se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de infracción de ley por falta de aplicación del artículo 177 eiusdem, por no acoger la doctrina de la Sala de Casación Social, en la sentencia Nro. 0510 del 14/03/2006, que señala: "...en consecuencia no se pronunció sobre el fondo del asunto, es por ello que esta Sala de Casación Social se ve obligada a reponer la causa a fin de que el Juzgado Superior fije nueva oportunidad para la celebración de la continuación de audiencia a fin de que dicte la sentencia correspondiente, pues los alegatos de las partes ya fueron oídos en la oportunidad requerida, es decir, en la audiencia de apelación de fecha 08 de julio de año 2005. Así se resuelve." (sic). En el presente caso los alegatos de las partes ya fueron oídos en la oportunidad requerida, es decir, en la audiencia de apelación del 06/08/2007, la parte actora alegó en la audiencia, los puntos siguientes (folio 213): que el salario quedó cierto en autos con la prueba marcada "B" folio 17, donde establece el salario diario devengado por el actor, instrumento del cual se solicitó la exhibición y no fue exhibido por la accionada ni fue impugnado en consecuencia la accionada, no desvirtúo el salario durante el proceso.-

E igualmente manifestó que el a-quo, no acordó el pago de la indemnización del art. 33 parágrafo tercero de la Lopcymat, ya que la enfermedad le ha vulnerado su capacidad humana, que el actor tiene una limitación y no puede desempeñar tareas que impliquen levantar pesos, halar o empujar cargas pesadas, posturas de extensión, flexión y/o rotación del tronco en forma constante. Del informe médico cursante al folio 19, en el criterio clínico se determinó que el actor no se puede desenvolver en forma normal por las limitaciones como consecuencia de la enfermedad que padece, lo que le ocasiona dolor al levantar la pierna derecha, quedando demostrado que se le ha vulnerado su capacidad humana y que hay incumplimiento de las normas de higiene y seguridad. La parte accionada alegó en la audiencia de apelación 06/08/07 únicamente lo referente a la prescripción de la acción (folios 230 y 231), esto da entender que la accionada está conteste, con respecto a los conceptos y montos condenados por el juez de juicio de primera instancia, que se refiere a la indemnización de la Lopcymat., artículo 33 parágrafo segundo, numeral tercero y Daño Moral, se evidencia que estos conceptos no fueron atacados por la parte demandada a través del recurso de apelación. Además la sentencia de SCS., Nro. 1003 del 08/06/06, señala: "...Exhibición de todos los recibos de pago... Respecto a esta prueba la mencionada compañía no exhibió los referidos documentos... de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como exacto lo alegado por la parte actora… el salario promedio...". En el presente caso la parte demandada negó el salario alegado por el trabajador, no probó uno distinto, por tanto el salario, debe ser calculado tal como fue alegado por la parte actora.- Por cuanto los alegatos de las partes ya fueron oídos en la oportunidad requerida y el ad-quem, en fecha 03/02/2009 le dio otra oportunidad a la accionada para hacer nuevos alegatos. Punto II, FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA ACCIONADA vulnerando el derecho a la defensa y el debido proceso del actor ya que dichos conceptos establecidos por el a-quo el 13/06/07, pasaron a ser cosa juzgada. El ad-quem sólo debía conocer en cuanto al fondo de la controversia. En consecuencia, la recurrida incurrió en el vicio de infracción de ley por no acogerse a la doctrina de la SCS. (Subrayado y resaltado del formalizante).

Para decidir, se observa:

Alega el formalizante que la recurrida infringió el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación, al no acatar el criterio de la Sala, establecido en sentencia Nº 510, del 14 de marzo del año 2006, en la cual se repuso la respectiva causa al estado de la continuación de la audiencia de apelación, por cuanto no hubo pronunciamiento sobre el fondo, pero los alegatos de las partes ya habían sido oídos.

Ahora bien, de la lectura de la denuncia bajo análisis, se evidencia que el formalizante no explica porque resultaba aplicable el referido criterio al caso debatido y por otra parte, se advierte que lo que pretende es impugnar el alcance de los recursos de apelación intentados por ambas partes, pero sin señalar la norma concreta que, a su decir, resultó infringida. Esta deficiente técnica resulta suficiente para desechar la presente delación, por cuanto no se cumplió con la carga más exigente que pesa sobre el recurrente, la cual consiste en precisar con claridad la especificidad de sus denuncias, construyendo su escrito de formalización, como un cuerpo sistemático de argumentaciones jurídicas, que esté constituido en cuanto a su construcción lógico-jurídica, por un esquema lo suficientemente coherente para delimitar los motivos o causales de casación.

Como consecuencia de lo expuesto, se desecha la presente denuncia por falta de técnica. Así se resuelve.

- III -

Con fundamento en el numeral 2º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción, por la recurrida del artículo 177 eiusdem, por falta de aplicación.

Alega el formalizante:

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la LOPTRA, se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de infracción de ley por falta de aplicación del artículo 177 eiusdem, por no acogerse a la sentencia de la Sala de Casación Social Nro. 0768-06/07/05, que señala: "...quedando asimismo comprobado una total y absoluta inobservancia a las recomendaciones médicas que indicaban la reubicación del actor a otro lugar de trabajo donde no realizara esfuerzos físicos, las cuales fueron previamente advertidas por los médicos que lo trataron..., la empresa accionada debe responder respecto de la sanción contemplada en el Parágrafo Tercero, del artículo 33 de la Lopcymat., por haber actuado en forma culposa, toda vez que en el devenir del procedimiento no se demostró el traslado... del actor a otra área de trabajo...". En el presente caso se ve la inobservancia de reubicación del actor a otro lugar de trabajo donde no realizara esfuerzos físicos por parte de la demandada, la cual fue previamente advertida, ver comunicación de fecha 26/05/05, (folio 23, marcado H) no aportando prueba alguna que indique que el trabajador fue traslado (sic) a otra área de trabajo, por tanto procede el artículo 33, de la Lopcymat, (sic) como lo indica (sic) sentencia.

Para decidir, se observa:

El formalizante denuncia que el juzgador de alzada infringió el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación, al no acoger el criterio establecido por esta Sala en sentencia Nº 768, de fecha 06 de julio del año 2005, según el cual, al quedar comprobada la inobservancia a las recomendaciones médicas que indicaban la reubicación del actor a otro lugar de trabajo donde no realizara esfuerzos físicos, “…las cuales fueron previamente advertidas por los médicos que lo trataron…, la empresa accionada debe responder respecto de la sanción contemplada en el Parágrafo Tercero, del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por haber actuado en forma culposa, toda vez que en el devenir del procedimiento no se demostró el traslado… del actor a otra área de trabajo…”, pues a decir del recurrente, en el presente caso se aprecia la inobservancia de las recomendaciones médicas de reubicación del trabajador a un área en la que no realizara esfuerzos físicos, las cuales fueron formuladas en la comunicación, de fecha 26 de mayo del año 2005 (folio 23, marcado H).

Ahora bien, ciertamente, de la revisión de las actas del expediente, así como de la lectura de la propia recurrida, se evidencia que el sentenciador de alzada apreció el oficio suscrito por la Dra. M.R., Médico Ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirigido al Jefe de Servicio Médico de la Empresa General Motors Venezolana, C.A., en la cual le comunica que el ciudadano Á.E.M. puede seguir laborando pero con limitación, dado que no puede realizar tareas que impliquen levantar, halar o empujar cargas pesadas, posturas de extensión, flexión y/o rotación de tronco en forma constante; es decir que, quedó demostrado que el ahora demandante si bien podía seguir prestando servicios a la accionada, debía ser reubicado.

Por otra parte, no existe prueba en autos de la reubicación del trabajador dentro de la empresa accionada.

Ahora bien, conforme al criterio de esta Sala, contenido en la citada sentencia Nº 768, de fecha 06 de julio del año 2005, al haber quedado evidenciada la enfermedad profesional del trabajador, así como el hecho de que éste sufre una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual y siendo que la parte demandada no logró desvirtuar la inobservancia a la recomendación médica que indicaba la reubicación del actor a otro lugar de trabajo donde no realizara esfuerzos físicos, la cual fue advertida por la Dra. M.R., Médico Ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la empresa accionada debe responder respecto de la sanción contemplada en el Parágrafo Segundo, Numeral 3º, del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por haber actuado en forma culposa, toda vez que en el devenir del procedimiento no se demostró el traslado o rotación del actor a otra área de trabajo.

Siendo así, debe concluirse que la sentencia recurrida infringió el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, motivo por el cual, la presente denuncia resulta procedente. Así se resuelve.

Dada la procedencia de la precedente delación, se hace inoficioso el conocimiento de las restantes denuncias formuladas. En consecuencia, resulta con lugar el recurso de casación anunciado por la parte actora, se ANULA el fallo recurrido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa esta Sala a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Alega el actor en su escrito de demanda que, ingresó a la empresa accionada como obrero general el día 22 de febrero de 1992, hasta el 01 de julio de 1994; que no recibió ninguna instrucción, ni advertencia de los riesgos que acarreaba su labor; que en fecha 08 de diciembre de 1994, reingresa a la empresa en las mismas condiciones; que en 1997 fue nombrado líder del grupo, en el área selectiva de producción; que su horario de trabajo se cumplía por turnos rotativos; que devengaba una remuneración promedio diaria de Bs. 33.491,00; que su labor consistía en alimentar la línea de producción, empujando las unidades, las cuales variaban de peso según el modelo; que como líder debía cubrir las ausencias de los que montaban las gomas aislantes a las 4 puertas, tarea que efectuaba de pie; que en el año 2000, fue cambiado al Departamento de Materiales, donde debía conducir unos vehículos eléctricos para arrastrar percheros hasta la línea de producción, los cuales debía despegar luego para dejarlos en su lugar; que en agosto del año 2001, lo asignaron al área de ensamblaje del modelo Impala, donde chequeaba el material que venía en cajas, las abría y manipulaba el material con una grúa para eje trasero, que tenía que levantar algunas piezas y empujarlas, labores éstas que realizaba de pie y que requerían bastante fuerza; que con el tiempo, por el constante trabajo realizado, comenzó a sentir molestias en la espalda, las cuales se hicieron más frecuentes y dolorosas, así como pérdida de la capacidad auditiva, por lo que acudió al médico; que le fue observado mediante Resonancia Magnética: Anillo Fibroso Prominente con Pequeña Profusión de Disco Paracentral Izquierda L1-L2, Anillo Prominente Discreto L4-L5; que le fue diagnosticada Lumbalgia Ocupacional, la cual le ocasiona una incapacidad parcial y permanente. Como consecuencia del daño físico y psicológico que padece, reclama el pago de los siguientes montos y conceptos: 1) Indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Parágrafo Segundo, Numeral 3º, equivalente a Bs.F. 36.673; 2) Indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Parágrafo Tercero, equivalente a Bs.F. 84.381,00; y, 3) Daño Moral, Bs.F. 80.000,00.

Por su parte, la empresa accionada, admitió la relación laboral, pero negó los siguientes hechos: Que el actor actualmente padezca alguna lesión en la columna vertebral o auditiva; que el demandante sufra alguna enfermedad profesional, puesto que para la ejecución de las tareas que éste realizaba no se requería esfuerzo superior que pudiera causar la afección que dice padecer, ni tampoco estaba expuesto a riesgos que pudieran afectar su salud. Rechazó la procedencia de las indemnizaciones reclamadas, así como el salario alegado por el demandante, afirmando que la cantidad promedio que éste aduce haber percibido, no era el monto que devengaba para el momento en que comenzó a padecer la enfermedad, sino que se corresponde con el que percibía en la actualidad. Afirmó que la empresa garantizaba a todos los trabajadores condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar a través de programas y procedimientos elaborados por el Departamento de Seguridad Industrial, asimismo aseveró que el servicio médico de la empresa está conformado por expertos en la materia, con la participación del Comité de Higiene y Seguridad Industrial; alegó haber cumplido con la entrega de implementos de seguridad. Opuso como excepción la prescripción de la acción.

Ahora bien, explanados los alegatos de las partes, se observa que en el presente caso, la controversia se circunscribe a determinar si se verificó o no la prescripción de la acción propuesta, si el demandante padece las enfermedades que alega sufrir, la naturaleza laboral o no de las mismas y el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del patrono, así como el hecho ilícito y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas. Por otra parte, son hechos admitidos y por tanto, se encuentran exentos de ser probados, la existencia y duración de la relación de trabajo, los cargos que alega haber desempeñado el actor y el monto del último salario integral diario devengado por el trabajador, a saber Bs.F. 33,49.

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 13 de junio del año 2007, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada. Apelado dicho fallo tanto por la actora, como por la demandada, el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial dictó sentencia, en fecha 06 de agosto del año 2007, mediante la cual resolvió: 1) con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2) sin lugar el propuesto por la actora, y; 3) sin lugar la acción incoada; modificando la decisión recurrida.

Contra la decisión dictada por el ad-quem anunció recurso de casación la parte actora, el cual fue admitido por dicho Juzgado Superior. En fecha 30 de junio del año 2008, esta Sala de Casación Social dictó sentencia, mediante la cual declaró con lugar el recurso extraordinario formalizado por la parte demandante y ordenó la reposición de la causa al estado de que el Tribunal Superior que resultara competente dictara sentencia respecto al fondo de la controversia.

El Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo dictó sentencia, conociendo en reenvío, dictó sentencia el 04 de febrero del año 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, modificando la decisión dictada por el Juzgado de la causa.

Contra esta última decisión del Superior, anunció nuevamente recurso de casación la parte actora y en virtud de la declaratoria con lugar en el capítulo que precede del recurso extraordinario por ella formalizado, que acarreó la anulación del fallo impugnado, es por lo que de seguidas se resolverá sobre el mérito de la controversia, en los términos siguientes:

Delimitación de la controversia: Son hechos controvertidos los siguientes: si la acción propuesta está o no prescrita, si el demandante padece las enfermedades que alega sufrir, la naturaleza laboral o no de las mismas, el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del patrono, así como el hecho ilícito y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

Ahora bien, corresponde a la parte actora demostrar el padecimiento de las enfermedades que alega sufrir, la naturaleza ocupacional de las mismas y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo.

Debe advertirse que, como ya se ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada por la Sala, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, por un lado, las indemnizaciones previstas en el artículo 33, Parágrafo Segundo, Numeral 3º y Parágrafo Tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como por daño moral.

Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que la enfermedad es de tipo ocupacional, debiendo comprobar el hecho generador del daño y el daño sufrido, elementos indispensables para que se verifique la responsabilidad objetiva del patrono; en cuanto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá demostrar el accionante la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva.

Determinado lo anterior, corresponde a esta Sala entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

1) Marcada “B”, copia simple de recibo de pago, respecto al cual se emitirá pronunciamiento al resolver sobre la exhibición promovida del mismo.

2) Marcado “C”, original de informe médico, de fecha 10 de agosto del año 2005, suscrito por la Médica Ocupacional Dra. O.M.M., adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; al cual se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose del mismo que dicha funcionario certificó que el ciudadano Á.E.M., quién asistía a consulta, desde el día 13 de abril del año 2004, a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología compatible con Discopatía Lumbar, padece LUMBALGIA OCUPACIONAL, supeditada a Discopatía Discal que le ocasiona al trabajador una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo con alta exigencia física, es decir, labores que impliquen levantar peso, posturas forzadas, halar o empujar cargas de manera repetitiva e inadecuada; conclusión a la cual llegó la identificada médico, luego de realizar evaluación médico-ocupacional, la cual implicó también el análisis de la evaluación del puesto de trabajo ocupado por el mencionado ciudadano, realizada por dos funcionarios de la mencionada institución, quienes constataron que para la fecha Á.E.M. tenía 13 años trabajando en la empresa demandada, desempeñando el cargo de Selectiva de Producción desde el año 1997, predominando en la ejecución de sus tareas posturas forzadas, halar y empujar cargas pesadas, flexión repetitiva del tronco y movimientos por encima del hombro, factores condicionantes para ocasionar trastornos musculoesqueléticos; de su expediente e historia clínica constataron que dicho ciudadano se había realizado estudios de resonancia magnética, en fecha 27-02-04 y 03-04-05, los cuales reportan resultados similares: Protrusión a nivel L1-L2, anillo fibroso prominente L4-L5, Rectificación Lordosis Lumbar; asimismo, observaron del resumen anual del servicio médico de la empresa accionada, año 2003, que la principal causa de enfermedad de los empleados corresponde a lesiones musculoesqueléticas, las cuales ocuparon el primer lugar, con 1.252 casos; también verificaron dichos funcionarios que GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A. cumple de manera parcial con la notificación de riesgos, por cuanto la misma no incluye riesgos específicos ni se aplica a cada puesto al que es transferido el trabajador, no realizan evaluación médica de egreso, existe un Comité de Higiene y Seguridad Industrial cuyo funcionamiento fue constatado, también existe un Programa de Higiene y Seguridad Industrial; por último dejan constancia de que el accionante ingresó en dos oportunidades con un examen médico apto.

3) Marcado “D”, original de informe de Resonancia Magnética, suscrito por el Dr. O.T., de fecha 27-02-04, al cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorga valor probatorio, por cuanto emana de un tercero y no fue ratificado durante el proceso.

4) Marcada “E”, original de solicitud efectuada por el demandante, en fecha 18 de marzo del año 2004, al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de evaluación de puesto de trabajo, la cual presenta sellos húmedos del referido Instituto, a la cual se le otorga valor probatorio.

5) Marcada “F”, original de informe de Resonancia Magnética, suscrito por la Dra. F.M.C., médico radiólogo, de fecha 03-04-05, al cual no se le otorga valor probatorio, por cuanto emana de un tercero y no fue ratificado durante el proceso.

6) Marcado “G”, hoja de referencia y consulta emanada del Instituto Naciona de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al cual se le otorga valor probatorio y se constata que el accionante fue referido al servicio de Fisiatría por presentar patología lumbar.

7) Marcado “H”, Oficio Nº 000365, de fecha 26-05-2005, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirigido a GENERAL MOTORS VENEZOLANA C.A., al cual se le otorga valor probatorio y se extrae del mismo que, en la señalada fecha, se le notificó a la referida empresa que el ciudadano Á.E.M., a quién se le evaluó su capacidad de trabajo, puede seguir laborando, pero no debe realizar tareas que impliquen levantar, halar o empujar cargas pesadas, posturas de extensión, flexión y/o rotación del tronco en forma constante, ni realizar actividades en plataformas que vibren, condición ésta que debía ser cumplida a partir de la indicada fecha.

8) Marcada “I” hoja de referencia y de consulta, de fecha 26-05-2005, en la cual, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, refiere al demandante, por presentar lumbalgia con IDx Degeneración Discal L1-L2, L4-L5, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para evaluación, al cual se le otorga valor probatorio.

9) Marcada “J” hoja de referencia emanada de ROMECA C.A. y de consulta médica de fecha 08-03-2004, suscrita por el Dr. J.R., respecto a esta documental se emitirá pronunciamiento al analizar lo relativo a la exhibición que se promovió de la misma.

10) Marcado “K”, Copia certificada de Informe de Evaluación de Puesto de Trabajo, realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Seguridad Laborales, a la empresa General Motors Venezolana C.A., al cual se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose del mismo que, fueron realizadas dos visitas a la referida empresa, por un Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo, Técnico Superior Universitario R.P., un Higienista Ocupacional, Ing. M.B., y una Toxicólogo Clínico, Dra. G.R., adscritos a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Carabobo y Cojedes, quienes dejaron constancia de que la referida sociedad mercantil realizó la notificación de riesgos del trabajador demandante, el 08-12-1994, la cual es de contenido general, no se verificó la notificación de éste en su primer ingreso a la empresa ni tampoco cuando fue transferido de puesto, no se le notificó de los riegos específicos de cada cargo, se observó que los trabajadores en general utilizaban equipos de protección personal suministrados por el patrono; en el desempeño de las funciones inherentes al último de los cargos desempeñados por el accionante, Selectiva de Producción, éste halaba y empujaba frecuentemente cargas cuyo peso se encontraba por encima de los límites fijados por la Organización Internacional del Trabajo, de forma repetida; permanecía en postura bípeda durante la jornada de trabajo y adoptaba posturas inadecuadas repetidamente, como, flexión de tronco hacia el frente, flexión de miembros inferiores en la rodilla y flexión de miembros superiores por encima de los hombros empujando.

11) Original de Estudio Auditivo realizado al ciudadano Á.M., por el Instituto Audiofonología Carabobo, al cual no se le otorga valor probatorio, por cuanto emana de un tercero y no fue ratificado durante el proceso.

12) A los folios 41, 42 y 43, documentales que tienen valor probatorio, por ser copias de documentos públicos administrativos, contentivos de certificados de incapacidad, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 16-11-2005, 04-05-2006 y 23-05-2006, los cuales evidencia que la empresa demandada conocía de la incapacidad del demandante, puesto que fueron recibidos por aquélla.

Exhibición solicitada:

Con relación al documento marcado “B”, la accionada no lo trajo al expediente, a pesar de que se trataba de un recibo de pago de salario, correspondiente al período 24 al 30 de abril del año 2006, el cual por mandato legal debe tener el patrono en su poder, motivo por el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose del mismo que, el ciudadano Á.M., trabajó durante ese período 5 días, recibiendo un pago por ese concepto de Bs.F. 167,45, por descanso contractual y legal, equivalente a 2 días, percibió Bs.F. 66,98, por leche, 1, Bs.F. 0,003, por comida y descanso legal, Bs.F. 0,004.

En cuanto al documento marcado “J”, no fue exhibido por la accionada, por lo cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el mismo contiene una referencia externa suscrita por el Dr. J.R., médico adscrito a la empresa ROMECA, C.A., la cual es contratada por la accionada a los fines de prestar el servicio médico a sus trabajadores -según se evidencia de informe elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales- relativa al demandante por padecer lumbalgia crónica.

Con relación a los reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no fueron exhibidos, pero respecto a los mismos, esta Sala ya emitió pronunciamiento, otorgándole valor probatorio a las copias consignadas, por tratarse de documentos administrativos.

Inspecciones judiciales: el Tribunal de la causa resolvió al pronunciarse sobre la admisión de las pruebas, que se reservaba su práctica, en caso de considerarlo necesario, no consta su realización.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

1) Marcada “B”, original de notificación de riesgos, emanada de la empresa accionada, con fecha 08 de diciembre de 1994, la cual se encuentra firmada como recibida por el ciudadano Á.M., a la cual se le otorga valor probatorio, evidenciándose de la misma que su contenido es absolutamente general, puesto que no señala de manera concreta cuáles son los riesgos a los que se expone el trabajador ni las medidas de prevención.

2) Recibos de pago del salario semanal del actor, correspondientes al período 05-06-2006 al 23-07-2006, a los cuales se les otorga valor probatorio.

3) Certificación de cursos en materia de Higiene y Seguridad Industrial, a los mismos se les otorga valor probatorio, constatándose de dichas documentales que la demandada impartía cursos generales en materia de prevención en general, aún cuando ninguno estuvo dirigido a la prevención de lesiones musculoesqueléticas.

4) Original de Registro del Asegurado emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al cual se le otorga valor probatorio, evidenciándose que la accionada cumplió con este deber legal.

Informes:

Se solicitó la solicitud de prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a cuyas resultas se le otorga valor probatorio, evidenciándose de las mismas que la empresa accionada constituyó un Comité de Higiene y Seguridad Industrial, el cual funcionaba.

Experticia:

Fue realizada por el Dr. Rodríguez, quien, respecto al aspecto sonoro, concluye que los niveles de ruido se encuentran por debajo del máximo permitido, no obstante recomienda el uso de protectores auditivos, con relación al estudio del puesto de trabajo, considera que el compromiso musculoesquelético es moderado; respecto a esta prueba, la Sala no le otorga valor probatorio, en virtud de que al apreciarla de forma concordada con las demás pruebas de autos, en especial con el informe de evaluación de puesto realizado por el INPSASEL, en el cual se discriminan las actividades que debía realizar el demandante, así como la incidencia tan alta de lesiones musculoesqueléticas que presentan los trabajadores de la demandada, los resultados que ésta arroja no son convincentes, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Inspección Judicial:

El Tribunal se reservó la facultad de practicarse, en caso de resultar necesaria para esclarecer los hechos, lo cual no consideró preciso y siendo que la parte promovente no insistió, no fue realizada.

Ahora bien, analizadas la pruebas, pasa esta Sala de seguidas a pronunciarse sobre la defensa opuesta por la parte demandada referente a la prescripción de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece un lapso bienal, que corre a partir de la fecha de la ocurrencia del accidente o de la constatación de la enfermedad.

Del análisis probatorio efectuado, quedó establecido que el trabajador tuvo conocimiento de que padecía una supuesta enfermedad profesional, en fecha 27 de febrero del año 2004, oportunidad en la que fue emitido un informe de resonancia magnética que se le practicó al demandante, en la que se concluyó que presentaba: “ANILLO FIBROSO PROMINENTE CON PEQUEÑA PROTRUSIÓN DE DISCO PARACENTRAL IZQUIERDA L1-L2.-ANILLO FIBROSO PROMINENTE DISCRETO L4-L5”, es decir, que la fecha de constatación de la enfermedad es anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (publicada el 26 de julio del año 2005), pero para ese momento no se había consumado el lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que había transcurrido un (1) año, cuatro (4) meses y veintinueve (29) días. Asimismo, teniendo en consideración que esta nueva Ley consagra en su artículo 9 un lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidentes y enfermedades ocupacionales de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo o de la certificación del origen ocupacional de la enfermedad por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, lo que ocurra de último, debe entenderse derogado tácitamente el citado artículo 62 de la ley sustantiva laboral, en aplicación del principio de que ley posterior deroga ley anterior y si bien, el lapso de prescripción, en este caso, comenzó a correr bajo la vigencia de dicha norma, los efectos jurídicos previstos en ella no se habían concretado en el momento en el que entró en vigencia la nueva normativa y es por ello que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo al caso de autos es plausible a la luz de los preceptos constitucionales, no pudiendo considerarse como aplicación retroactiva de la ley, sino por el contrario, es el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir de su entrada en vigencia, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada Ley.

Por tanto, a criterio de la Sala, tomando como punto de referencia la constatación de la supuesta enfermedad ocupacional, el 27 de febrero del año 2004, al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (26 de julio del año 2005), de cinco (5) años, se constata que al haber sido interpuesta la demanda el 06 de julio del año 2006 y haberse practicado la notificación de la empresa accionada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no había operado la prescripción de la acción. Como consecuencia de lo expuesto, se declara sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la demandada. Así se establece.

Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que, el actor prestó servicios para la demandada, desde el año 1994, en forma ininterrumpida, realizando labores en las cuales debía asumir posturas forzadas, teniendo que permanecer en posición bípeda, halando y empujando cargas cuyo peso, frecuentemente, sobrepasaba los límites fijados por la Organización Internacional del Trabajo, flexionando el tronco en forma repetitiva y los miembros inferiores en la rodilla, factores condicionantes para ocasionar trastornos musculoesqueléticos, como el padecido por el ciudadano Á.E.M., a quién le fue diagnosticado LUMBALGIA OCUPACIONAL, supeditada a Discopatía Discal que le ocasiona al trabajador una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

De manera que, la enfermedad padecida por el demandante debe calificarse como ocupacional, en virtud de que se trata de un estado patológico que fue contraído con ocasión del trabajo que realizaba en la empresa accionada y que además se agravó, en razón de que el patrono, a pesar de haber sido notificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de que aquél no podía seguir realizando actividades que implicaran levantar, halar o empujar cargas pesadas, posturas de extensión, flexión y/o rotación del tronco en forma constante, ni realizar actividades en plataformas que vibren, hizo caso omiso, al no reubicar al trabajador; la calificación de ocupacional de la enfermedad sufrida por el accionante hace nacer en el patrono la responsabilidad objetiva.

Por otra parte, en el presente caso, quedó demostrado que la empresa accionada no cumplió debidamente con la notificación de riesgos; si bien el trabajador recibió adiestramiento en materia de higiene y seguridad laborales, no se le capacitó para la prevención de lesiones musculoesqueléticas como la que ahora padece, aunado a que, éste, en el desempeño de su cargo, debía halar, levantar y empujar cargas, cuyo peso sobrepasaba los límites fijados por la Organización Internacional del Trabajo; es decir, que la demandada incumplió con los deberes establecidos en el Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que hace surgir para ella la responsabilidad subjetiva del empleador.

Establecidos los hechos, se procede a revisar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por la parte actora:

En primer lugar, el demandante pretende el pago de la indemnización prevista en el artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral 3º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En virtud de que quedó demostrado en autos que el actor, como consecuencia de una enfermedad ocupacional, sufre una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, así como también quedó establecido que el patrono tiene responsabilidad subjetiva, hechos que encuadran en el supuesto de la referida norma, por lo que resulta procedente el pago de la indemnización contemplada en el citado precepto legal, lo que acarrea la condenatoria a la empresa accionada a cancelar al ciudadano Á.E.M., una cantidad de dinero equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos, es decir, 1095 días por el salario diario del trabajador. Ahora bien, tomando en consideración que, la base de cálculo para establecer el monto a pagar por concepto de la referida indemnización, es el último salario diario devengado por el trabajador, el cual no se pudo establecer, puesto que si bien éste alegó un monto en el libelo, el mismo fue contradicho, y las pruebas analizadas no fueron suficientes para determinarlo, la Sala se ve obligada a ordenar la práctica de una experticia complementaria del presente fallo, para establecer el monto a pagar por concepto de esta indemnización, la cual será realizada por un único experto, designado por el Tribunal de Ejecución, a los fines de que establezca el último salario diario percibido por el demandante, mediante la revisión de los recibos de pago, libros contables o cualquier otro instrumento que permita determinarlo, siendo que la parte accionada se encuentra obligada a facilitar al perito los documentos necesarios y en caso de que no lo haga, el experto realizará los cálculos tomando como base el salario indicado en la demanda.

Con relación al reclamo de la indemnización prevista en el artículo 33, Parágrafo Tercero, se observa que, ésta consagra una indemnización para aquellos casos en los cuales la secuela o deformaciones, permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la capacidad humana del trabajador, en el presente caso, si bien, el demandante sufre una enfermedad que le incapacita, parcial y permanentemente para el trabajo habitual, no perdió su capacidad de ganancias, puesto que para el momento de la interposición de la demanda, seguía laborando en la empresa accionada, lo que evidencia que no sufrió una vulneración de su capacidad humana, puesto que puede incluso desenvolverse desde el punto de vista laboral, tampoco se demostró que sufriera alguna secuela o deformidad, motivo por el cual, resulta improcedente lo pretendido en este sentido.

Sin embargo, en lo que concierne a la indemnización por daño moral peticionada por la parte actora, se observa que, su pago se deriva de la responsabilidad objetiva que tiene el patrono frente a un trabajador que padece una enfermedad ocupacional y si bien es cierto que, pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial de este alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado lo siguiente:

(…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.).

En tal sentido, esta Sala ponderando las circunstancias a las que se hizo mención ut supra, se estima que el daño sufrido por el trabajador es el padecimiento de una enfermedad que le incapacita parcial y permanentemente para el trabajo habitual, pero que, a pesar del daño psíquico y emocional implícitos en toda limitación física, no le impide realizar labores que no exijan esfuerzo físico.

En cuanto al grado de culpabilidad de la accionada, como se advirtió precedentemente, la enfermedad que contrajo el trabajador, está vinculada a las actividades que realizaba en la empresa, las cuales exigían de éste mantenerse de pie durante la jornada y halar, levantar y empujar cargas que sobrepasaban el peso límite fijado por la Organización Internacional del Trabajo, además de que, el patrono, ya notificado del padecimiento de éste por el organismo competente, no siguió las indicaciones médicas, que señalaban que el accionante podía seguir laborando pero sin realizar tareas que implicaran esfuerzo físico, como flexión repetitiva de tronco y de extremidades inferiores y la manipulación de peso.

El trabajador, es un obrero general de manufactura, asignado al área de tapicería de la empresa demandada, lo que constituye un indicio para esta Sala de que no posee instrucción profesional. Por otra parte, la empresa accionada es una sociedad mercantil que se dedica al ensamblaje de vehículos, con muchos años de actividad y es un hecho notorio que goza de reconocida solvencia económica.

En cuanto a la necesidad económica del reclamante se observa que, siendo este un obrero, depende de su trabajo para garantizar su subsistencia y la de su grupo familiar.

Los posibles atenuantes a favor de la empresa accionada son la constitución y funcionamiento de un Comité de Higiene y Seguridad Industrial, el adiestramiento en materia de prevención y seguridad industrial, así como el uso de implementos de seguridad por parte de sus empleados

Ahora bien, todos estos elementos apreciados en su conjunto llevan a estimar como una suma equitativa y justa para tasar la indemnización por daño moral reclamada en la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 50.000,00). Con relación a este monto el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resultare competente, deberá ordenar en caso que no se cumpliere voluntariamente con la sentencia, la corrección monetaria de dicha cantidad, ello, desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

Como consecuencia de lo expuesto, la demanda incoada resulta parcialmente con lugar. Así se resuelve.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 04 de febrero del año 2009. En consecuencia, se ANULA el fallo impugnado y se resuelve 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Á.E.M. contra GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A..

No hay condenatoria en costas del proceso en virtud de que no hubo vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Particípese de este fallo al Juzgado Superior de origen, antes identificado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala Especial Agraria de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de noviembre de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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ALFONSO VALBUENA CORDERO

El Conjuez Accidental Principal, La Conjuez Accidental Principal,

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J.R. TORRES PERTUZ E.E. SALAS MORENO

El Secretario,

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J.E.R.N.

R.C. Nº AA60-S-2009-000232

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario