Sentencia nº RC.000548 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 24 de Septiembre de 2013

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2013-000080

Magistrada Ponente: YRAIMA ZAPATA LARA En el juicio por ejecución de hipoteca intentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., representados judicialmente por los abogados V.B.D., D.G.P. y D.N.V., contra la sociedad de comercio CORPORACIÓN E & P C.A., patrocinada judicialmente por el profesional del derecho M.G.H.; el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esa misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia el 28 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la sociedad demandada, contra la sentencia del tribunal a quo de fecha 17 de julio de 2007, que había declarado a su vez con lugar la demanda y, por vía de consecuencia, confirmó la declaratoria de procedencia de la demanda. Hubo condenatoria en costas procesales.

Contra el precitado fallo, la demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación, se designó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo. Siendo la oportunidad correspondiente, procede la Sala a decidir en los siguientes términos:

DENUNCIA POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICA

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se acusó la infracción de los artículos 12 ibídem, 1.160 y 1.166 del Código Civil por falta de aplicación.

Argumenta el recurrente, lo siguiente:

...I

el juez de la recurrida hace una vinculación improcedente e incurrió al igual que la representación actora en un grave error de percepción, que inficiona la recurrida del vicio de FALSO SUPUESTO positivo, pues siendo como estableció en su sentencia que la parte actora son los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., mal puede afirmar que el documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar de la Jurisdicción del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de junio de 2001, (…) suscrito por la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, con la demandada sociedad mercantil Corporación E&P, C.A., se refiere al préstamo otorgado con garantía hipotecaria, cuya ejecución trata este juicio. Erró el juez en su percepción, y, con fundamento en esa errónea percepción condenó a la demandada hoy devenida en recurrente a la ejecución por un monto de dinero que nunca recibió como lo demostraré en el aparte V de este escrito.

(…Omissis…)

III

INSTRUMENTO QUE PATENTIZA LA SUPOSICIÓN FALSA

El documento que evidencia la suposición falsa del juez y que a su vez patentiza la inexactitud del hecho dado por probado por el juez de la recurrida, es el documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 14.06.2001, suscrito por la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, con la sociedad mercantil Corporación E&P, C.A., intimada en este juicio, veamos, expresa el juez en su sentencia:

‘(…) Del elenco probatorio se evidencian los siguientes elementos probatorios: Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., bajo el N° 34, Folios 243 al 251, Tomo 13, en fecha 27 de junio de 2001, constitutivo de hipoteca de primer grado, hasta por la cantidad de ciento noventa y nueve mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norte América (U.S $ 199.500,oo),(sic) a favor de los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R.,(...)

(...)De los elementos probatorios reseñados, previamente establecidos y apreciados en la presente decisión, se evidencia lo siguiente: Que mediante el documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 14.06.2001, pactaron los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., actuando en representación de la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, con la sociedad mercantil Corporación E&P, CA., concederle un préstamo a interés por la cantidad de ciento cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (U.S.$ 150.000,oo),(sic) en la fecha de protocolización del documento que otorgarían ambas partes, en el cual la demandada constituiría garantía hipotecaria...’

Así las cosas, confrontados ambos documentos reseñados por el juez de la recurrida, y visto que los actores en este juicio de ejecución de hipoteca como quedó establecido por la propia recurrida, son los ciudadanos J.C.G. y N.V.R., actuando en su propio nombre y representación, y que la demandada es sociedad mercantil Corporación E&P, C.A., se evidencia que el documento extraño a esta relación es el autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 14.06.2001, suscrito por la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa. El artículo 1.166 del Código Civil que establece: “Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes: no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la Ley.”

El referido principio alude a la ineficiencia del acuerdo de voluntades para producir efectos vinculatorios entre personas distintas de aquellas que han prestado su consentimiento al mismo.

El principio de la relatividad no concierne sino a los efectos internos del contrato, los derechos y acciones que de éste derivan, son esos derechos y obligaciones las únicas que son personales a las partes y que no conciernen a los terceros.

En el caso de marras la ejecución por la que se demanda a la Corporación E&P. C.A., es ajena al compromiso que consta en el contrato extraño, suscrito con la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa. Por lo que al vincular el juez de la recurrida este último documento contentivo de condiciones al constitutivo de la hipoteca que se demanda violó el art. 1.160 y 1.166 del Código Civil que consagran la forma de ejecutarse los contratos y el principio de la relatividad de los contratos, respectivamente, e incurrió en un grave error de percepción al igual que los actores.

IV

NORMAS JURÍDICAS QUE LA RECURRIDA DEJÓ DE APLICAR

Si el juez de la recurrida hubiera aplicado el artículo 1.160 y 1.166 del Código Civil, que establecen (…) hubiese arribado a la conclusión que el contrato autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar de la Jurisdicción del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de junio (…) suscrito por la demandada CORPORACIÓN E&P C.A., con la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, era extraño a la relación –actora demandado- y lo hubiese desechado del proceso, como también es extraño e inaplicable todo su clausulado contentivo de condiciones y que el juez reproduce parte de ellas cláusula CUARTA: “(…) la referida cantidad de dinero será entregado a la Junta de Condominio del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BOULEVARD BAYSIDE (PRIMERA ETAPA) aceptando expresamente en delegar en la referida Junta la administración de tales recursos, con el propósito de que los mismos sean destinados en la continuación de la construcción del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BOULEVARD BAYSIDE (PRIMERA ETAPA) en el Banco Caracas, C.A…

(…Omissis…)

Desechado el referido contrato del proceso, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.160 del Código Civil, el juez de la recurrida hubiese ajustado su conducta a decidir conforme lo alegado y probado por las partes, y hubiese apreciado únicamente el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. (…) en fecha 21 de junio de 2001, constitutivo de hipoteca de primer grado(…) y donde consta que la demandada recibió en ese mismo acto la cantidad de US$45.104,89, documento éste que tal como expuso la recurrida en el Thema decidendum(…) y hubiese ordenado proseguir con la ejecución únicamente por la cantidad de US $ 45.104,89, que recibió la recurrente en el acto de protocolización del contrato de constitución de hipoteca, más los intereses compensatorios a la tasa del 10% anual y los de mora 3% adicional; las cantidades debidas deberán pagarse a razón de cuatro bolívares fuertes con treinta céntimos (Bs. F 4,30) por dólar, de acuerdo a lo dispuesto en el convenio cambiario número 14 del Banco Central de Venezuela, toda vez que la convención fue pactada en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica , pero por efecto del Control Cambiario, su liberación deberá realizarse al cambio establecido en esta decisión, y no por las cantidades que según los actores entregaron a través de depósitos realizados en las cuentas de la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa y que por su supuesto la demandada, hoy devenida en recurrente no recibió.

V

RAZONES QUE DEMUESTRAN QUE LA SUPOSICIÓN FALSA COMETIDA POR LA RECURRIDA FUE DETERMINANTE DEL DISPOSITIVO DEL FALLO

La suposición falsa en que incurrió la recurrida, fue parte de los razonamientos hechos por el juez de la recurrida para declarar CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda que por ejecución de hipoteca intentaron los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R. en contra de la sociedad mercantil CORPORACION E&P, C.A., en tal sentido ordenó proseguir la ejecución de hipoteca demandada, en la cual se demandó la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES DOLARES NORTEAMERICANOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS (U.S.$. 167.753,41); los intereses moratorios que se sigan causando desde el 29.01.2003 hasta el momento del pago definitivo, conforme experticia complementaria del fallo; y, las costas y costos judiciales; además el documento que patentiza esa SUPOSICION FALSA, sirvió al Juez de la recurrida para dar por probado los desembolsos que demuestran del préstamo que se pretende en ejecución con garantía hipotecaria…

(…Omissis…)

El juez al suponer falsamente que el documento suscrito por la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar de la Jurisdicción del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de junio de 21(sic) (…) se refiere al préstamo otorgado con garantía hipotecaria, cuya ejecución trata este juicio. Además, que de dicho documento se evidencia la forma de acreditar los desembolsos dinerarios en la cuenta que mantiene la junta de condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, ordena proseguir la ejecución de hipoteca demandada, en la cual se demandó la cantidad de ciento sesenta y siete mil setecientos cincuenta y tres dólares norteamericanos con cuarenta y un centavos (US $ 167.753,41) suma ésta que comprende US $150.000,oo, que según la clausula segunda del contrato extraño los copropietarios convinieron en concederle al constructor en calidad de préstamo, US $ 7.397,26 por concepto de intereses compensatorios y US $ 10.356,15 por concepto de interés de mora. Si no hubiese sido determinante esta falsa suposición del juez de la recurrida, la demandada hoy devenida en recurrente hubiese sido condenada a pagar US $ 45.104,89, que según el documento constitutivo de la garantía hipotecaria cuya ejecución se demanda recibió en el momento de la protocolización, más los intereses compensatorios, mas los de mora allí establecidos…

(Subrayado y negrillas de la Sala).

Para resolver, esta Sala observa:

Denuncia el formalizante que la sentencia impugnada incurrió en suposición falsa al establecer un hecho falso, positivo e inexacto, al incurrir en un error de percepción en la demanda de ejecución de hipoteca, ya que relacionó el contrato de préstamo que celebró la demandada con la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, por la cantidad de ciento cincuenta mil dólares americanos (U.S $150.000,oo), con el contrato de hipoteca de primer grado que ésta protocolizó con los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., por la cantidad de ciento noventa y nueve mil dólares americanos (U.S $199.500,oo).

Asimismo indicó el formalizante, que el sentenciador de alzada al relacionar ambos contratos, dio por demostrado que el dinero del préstamo hipotecario sí fue recibido por la demandada y la condenó a su pago. Alegó que el contrato de préstamo realizado con la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, no debió ser apreciado pues al hacerlo infringió los artículos 1160 y 1166 del Código Civil por falta de aplicación, violando el principio de relatividad de los contratos ya que fueron celebrados con personas distintas a los demandantes y que de no haberlos relacionados sólo la hubiera condenado a pagar los cuarenta y cinco mil ciento cuatro con ochenta y nueve céntimos de dólares americanos (U.S $ 45.104,89) que la demandada recibió en el acto de protocolización del documento hipotecario.

De lo expuesto, se evidencia que el recurrente en su denuncia no indicó cuál es el hecho positivo e inexacto que creó el sentenciador por su error de percepción. Los alegatos formulados están dirigidos a atacar la valoración del contrato de préstamo y la conclusión a la que llegó el ad-quem, cuando relacionó el contrato de préstamo celebrado con la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, y el contrato de hipoteca de primera grado, ya que consideró que el primero establecía la forma en la que se le entregó a la demandada las cantidades de dinero a que se obligaban a entregar en el segundo contrato, vale decir, el de hipoteca, con el fin de culminar el inmueble que estaba construyendo la demandada y del cual todas las partes involucradas son copropietarios.

Asimismo, se constató que el recurrente pretende mediante la denuncia del tercer caso de suposición falsa, que la Sala se pronuncie sobre la falta de cualidad pasiva de la demandada y revise la interpretación de los contratos que dio el juez de alzada en aspectos que son parte del fondo de la controversia y que trascienden a la existencia de un hecho positivo y concreto, lo cual no puede ser examinado a través de esta delación sino mediante otras denuncias por infracción de ley y de casación sobre los hechos como la de desviación ideológica.

La Sala observa, que en la denuncia tampoco se planteó la desviación ideológica de un punto concreto de los contratos, sino el análisis de fondo de todo el thema decidendum en cuanto a la interpretación del contrato y sus consecuencias jurídicas.

En tal sentido esta Sala ha señalado sobre la denuncia de suposición falsa, lo siguiente:

…La doctrina casacionista reiterada de la Sala, ha sostenido el criterio según el cual el falso supuesto o suposición falsa se produce en los casos en los que el Juez mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta afirma o establece un hecho. Es decir, para que se pueda tratar del vicio de suposición falsa, este tiene necesariamente que referirse a un hecho positivo y concreto…

(Resaltado de la Sala).

Sobre la suposición falsa la Sala, entre otras decisiones, en la N° 339 de fecha 30 de julio de 2002, aún vigente, caso N.E. D’Ambrosio Rea y otra contra Inversiones Bricalla, S.A., expediente N° 2002-000032, ratificó lo siguiente:

...En este orden de ideas el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente. Esta es la doctrina tradicional de la Sala mantenida hasta el presente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la figura de suposición falsa, tiene que referirse obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, de lo contrario no estamos en presencia del falso supuesto o suposición falsa...

(Resaltado es del texto transcrito).

El presente criterio, no desconoce las modernas tendencias que conducen a una flexibilización en el análisis del recurso de casación, inspiradas en decisiones tanto de la Sala Constitucional como de esta Sala, donde muchas veces las deficiencias en la denuncia del escrito de formalización, se hacen a un lado cuando el sentido concreto pueden reflejar una injusticia que puede ser remediada.

Pero en el caso bajo estudio, no se trata de una mera sutileza o formalismo dejado de cumplir en la elaboración de la denuncia de fondo, que dejándose a un lado, permitiría su conocimiento y análisis. Es algo mucho más complejo. Se trata de un pedimento del formalizante, que bajo la figura de la suposición falsa, en vez de plantear la posible revisión de un hecho falso, pretende un nuevo análisis de dos contratos y de todo el aspecto de fondo, algo que no podría hacer la Sala de Casación Civil pues estaría actuando como una tercera instancia.

Por tanto, la Sala al no estar establecido en la denuncia cuál es el hecho positivo y concreto que estableció el juez y ser cuestionadas sus conclusiones respecto a la valoración dada a los contratos y a la interpretación que se le dieron a ambos, la denuncia no cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 320 último párrafo del Código de Procedimiento Civil para ser conocidos por esta Sala.

En consecuencia, la Sala desecha la presente denuncia, por falta de fundamentación necesaria de la infracción de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1160 y 1166 del Código Civil. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PERECIDO el recurso de casación anunciado por la CORPORACIÓN E&P C.A., contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2012, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena al recurrente al pago de las costas, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de la causa Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esa misma Circunscripción Judicial. Particípese de esta remisión al Tribunal Superior de origen, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________________

Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

______________________________

ISBELIA P.V.

Magistrado,

____________________________________

L.A.O.H.

Magistrada,

_____________________________

AURIDES M.M.

Magistrada-Ponente,

_______________________

YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

_______________________________

C.W.F.

Exp. AA20-C-2013-000080

Nota: publicada en su fecha a las

Secretario,

La Magistrada AURIDES M.M., consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, no comparte la solución dada a la controversia planteada referida a un juicio por ejecución de hipoteca, en la que se declara el recurso de casación perecido por falta de técnica, con fundamento en el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil.

La sentencia recurrida de fecha 28 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su parte motiva expresa lo siguiente:

“…En razón de lo anterior, se concluye que el documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar de la Jurisdicción del Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de junio de 2001, bajo el No. 19, Tomo 33, se refiere al préstamo otorgado con garantía hipotecaría, donde hay identidad del objeto y causa, del cual deriva la constitución de la garantía hipotecaria, cuya ejecución trata este juicio. Además, se evidencia la forma de acreditar los desembolsos dinerarios en la cuenta que mantiene la junta de condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, lo que conjugado con la identidad de las obligaciones asumidas y la no contradicción de los depósitos efectuados, se concluye, encadenando los medios probatorios, que la obligación demandada, no se encuentra sujeta a condición alguna u otras modalidades, tal como se desprende del documento de constitución de hipoteca, puesto que los desembolsos económicos fueron cumplidos por los actores en la forma aceptada en el iter judicial, lo que determina el cumplimiento de los presupuestos procesales para la tramitación o instauración de la ejecución solicitada, según el documento registrado fundamento de la presente ejecución y que además no ha transcurrido lapso de prescripción. Así expresamente se decide. …”

(…Omissis…)

Al respecto, se evidencia del documento de préstamo con garantía hipotecaria, que efectivamente la parte demandada constituyó hipoteca convencional de primer grado, para garantizar el préstamo otorgado por la parte actora, que paralelamente a dicho documento, se suscribió documento por el cual se pactó la entrega del dinero a través de depósitos realizados en las cuentas de la Junta de Condominio del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE, al establecer en la cláusula Cuarta del mencionado contrato, lo siguiente: “…la referida cantidad de dinero será entregado a la Junta de Condominio del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BOULEVARD BAYDISE (PRIMERA ETAPA) aceptando expresamente en delegar en la referida Junta la administración de tales recursos, con el propósito de que los mismos sean destinados en la continuación de la construcción del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BOULEVARD DAYSIDE (PRIMERA ETAPA). Queda expresamente entendido que el desembolso de la cantidad de dinero objeto del citado préstamo, será realizado por “LOS COPROPIETARIOS”, en Seis (6) porciones, como se indica a continuación: 1ra) Bs. 32.250.000. (De esta cuota se entregara BS. 7.250.000 en cheque a nombre de E.U. y Bs. 25.000.000 que serán depositados en la cuenta que mantiene la junta de condominio del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BOULEVARD DAYSIDE (sic) (PRIMERA ETAPA) en el Banco Caracas, C.A.; la 2da) Bs. 15.000.000,00, 3ra) Bs. 15.000.000,00, 4ta) Bs. 15.000.000,00, 5ta) Bs. 15.000.000,00, y 6ta) Bs. 15.000.000,00. Queda entendido igualmente que el segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto desembolso serán realizados mediante depositados en la cuenta de fideicomiso que mantiene la junta de condominio del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BOULEVARD DAYSIDE (PRIMERA ETAPA).”; de igual forma se evidencia, que dichos desembolsos no fueron discutidos por la parte demandada, contrario, fue aceptado el hecho del depósito en las cuentas del Complejo Hotelero Comercial Bayside y Centro Comercial Bayside; lo que evidencia los pagos realizados, cuando se conjugan con los vouchers o duplicados de los depósitos bancarios apreciados como principio de prueba por escrito; lo que demuestra el cumplimiento del préstamo que se pretende en ejecución con garantía hipotecaria, tal como se convino en la Cláusula Segunda del contrato señalado al establecer que “…LOS COPROPIETARIOS, han convenido con “EL CONSTRUCTOR”, en concederle un préstamo a interés, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 150.000,00) (…) El referido préstamo será concedido en la fecha de protocolización de documento que otorgarán ambas partes ante la Oficina Subalterna de registro correspondiente, documento éste, que en lo sucesivo y a los solos efectos de este convenio se denominara “EL CONTRATO DE PRESTAMO”, en donde quedaran plasmados los términos y condiciones del presente convenio, siendo lo principal, entre otras condiciones que en el referido instrumento “EL CONSTRUCTOR”, constituya Hipoteca Convencional y de Primer Grado sobre cuatro (4) Locales comerciales identificados con los Números 1-22, 1-23, 1-24 y 1-25, situados en el NIVEL PLANTA BAJA del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BOLEVARD BAYSDIE (PRIMERA ETAPA), a favor de “LOS COOPROPIETARIOS.”; lo que viene a determinar la identidad no solo de los bienes sujetos a la garantía hipotecaria, sino la identidad de los actores respecto al préstamo efectuado, mediante los documentos apreciados cuando se determinó el mérito del asunto discutido. Consecuencia de lo expuesto y dada la identidad de las partes en los documentos que sirven para la determinación de la consolidación del préstamo efectuado y la garantía constituida en base a ellos, se puede concluir que se cumplieron los requisitos o presupuestos procesales para la tramitación de la referida ejecución y por ello, debe desecharse la defensa propuesta por la parte demandada referente a la falta del cumplimiento del préstamo reclamado y la inexistencia del documento constitutivo de la hipoteca reclamada. Así expresamente se decide.-

En virtud de lo anterior, y siendo que efectivamente se cumplió con la obligación principal de entregar la cantidad otorgada en préstamo, de conformidad con lo pactado en el contrato celebrado entre las partes en fecha 14 de junio de 2001, mal podría este Tribunal declarar la procedencia de la causal de oposición contenida en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, referente a la extinción de la hipoteca. Así expresamente se decide.-

De igual manera, alegó la parte demandada que el actor no acompañó a su demanda el documento fundamental donde consta la obligación vencida garantizada con la garantía hipotecaria cuya ejecución se pretende; lo que se confronta con lo establecido en la cláusula Cuarta del contrato de garantía hipotecaria, de donde se evidencia que el plazo de vencimiento, sería de doce (12) meses contados a partir de la protocolización del documento hipotecario. De lo anterior, se evidencia que al ser suscrito el contrato de garantía hipotecaria en fecha 27 de junio de 2001, el plazo de pago se venció en fecha 27 de junio de 2002, por lo que efectivamente se cumplió con lo establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. En razón de ello, debe desecharse la defensa de fondo propuesta por la parte demandada, referente a la falta de consignación del instrumento fundamental de la demanda. Así expresamente se decide.-

Por otro lado, alegó la demandada que la cantidad garantizada con hipoteca no cubre los intereses, por lo que mal podía pretender el actor ejecutar la hipoteca por la presunta obligación no garantizada con ella. Al respecto y conforme con la cláusula Tercera del contrato de garantía hipotecaria se evidencia que las partes pactaron los intereses convencionales y de mora y de igual forma, pactaron las cantidades referenciales correspondientes a los intereses en la cláusula Sexta de la convención, por lo que se evidencia que conforme con lo establecido contractualmente, los intereses fueron pactados por las partes y fijados de forma estimatoria en la cantidad de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS DOLARES AMERICANOS SIN CENTAVOS (U.S.$ 19.500,oo), consecuencia de lo anterior, se desecha la defensa planteada por la parte demandada, puesto que los intereses fueron pactados y garantizados de la forma expresada. Así se decide.-

Por último, debe precisarse que en el caso examinado, se verificó que el procedimiento escogido por el actor para hacer efectiva su pretensión fue el procedimiento especial de ejecución de hipoteca establecido en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que conforme lo establecido en la parte in-fine del artículo 663 eiusdem, al declarar el procedimiento abierto a pruebas, la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado; en razón de ello debe desatenderse lo alegado por el recurrente en el sentido que el a-quo con su decisión definitiva revocó su propia decisión al ordenar proseguir con la ejecución de hipoteca, puesto que el desenlace del procedimiento al desecharse la oposición debe consolidarse la ejecución solicitada, tal como fue garantizada y hasta ese límite. En vista de lo anterior, se recapitula y concluye que el presente procedimiento cumple con los requisitos de ley para que la misma sea admitida por el procedimiento especial, es decir, que la pretensión cumple con la formalidad de la garantía hipotecaria, de estar registrada en la jurisdicción donde se encuentran los inmuebles; que sea líquida, determinada, exigible y que no se encuentre condicionada. Coligiéndose, que el juez de la causa la admitió bajo los parámetros exigidos en la ley. También se verificó que la intimada en la oportunidad legal no impugnó ni tacho los instrumentos en que el actor fundamentó su solicitud, sólo alegó las defensas que fueron desechadas en la presente decisión, por lo que en razón de ello, este jurisdicente debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte intimada contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca incoada por los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R. en contra de la sociedad mercantil Corporación E&P, C.A.; ordenarse proseguir con la ejecución solicitada conforme al documento constitutivo de la garantía y hasta el límite preestablecido, esto es, hasta por la cantidad de ciento noventa y nueve mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norte América (U.S.$.199.500,oo), a favor de los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., sobre los inmuebles distinguidos como local comercial No. 1-22, No. 1-23, No. 1-24 y No. 1-25, situados en la planta baja del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside (Primera Etapa), ubicados en la Urbanización Costa Azul, entre las calles Las Amapolas y Los Almendros, en Jurisdicción del Municipio Autónomo M.d.E.N.E..Así expresamente se decide.

Conforme a los razonamientos antes señalados, se declara CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda que por ejecución de hipoteca intentaron los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R. en contra de la sociedad mercantil CORPORACIÓN E&P, C.A., en tal sentido se ordena proseguir la ejecución de hipoteca demandada, en la cual se demandó la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES DÓLARES NORTEAMERICANOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS (U.S.$ 167.753,41); los intereses moratorios que se siguiesen causando desde el 29.01.2003 hasta el momento del pago definitivo, conforme experticia complementaria del fallo; y, las costas y costos judiciales, todo de conformidad con lo establecido en la admisión que del presente procedimiento ejecutivo que se realizó por auto de fecha 24.02.2003 del tribunal de la causa. Las cantidades demandadas, deberán ser pagadas a razón de cuatro bolívares fuertes con treinta céntimos (Bs.F. 4,30) por cada dólar, de acuerdo a lo dispuesto en el convenio cambiario número 14 del Banco Central de Venezuela, toda vez que la convención fue pactada en dólares de los Estados Unidos de Norte América, pero por efecto del Control Cambiario, su liberación deberá realizarse al cambio establecido en esta decisión. Así expresamente se decide.-

En consecuencia se confirma la sentencia recurrida en todas sus partes...”.

De la precedente transcripción se evidencia que el juez de alzada con fundamento en, “… el documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar de la Jurisdicción del Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de junio de 2001, bajo el No. 19, Tomo 33, se refiere al préstamo otorgado con garantía hipotecaría, donde hay identidad del objeto y causa, del cual deriva la constitución de la garantía hipotecaria, cuya ejecución trata este juicio. Además, se evidencia la forma de acreditar los desembolsos dinerarios en la cuenta que mantiene la junta de condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, concluye “…declara CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda que por ejecución de hipoteca intentaron los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R. en contra de la sociedad mercantil CORPORACIÓN E & P, C.A.,…”

En efecto, no comparto la solución planteada por la mayoría sentenciadora, pues, de las actas que conforman el expediente, se constata, previa revisión de la recurrida, anteriormente transcrita, lo siguiente: 1) la presente causa trata de un juicio de ejecución de hipoteca, 2) en cuyo examen se precisa que la pretensión se basa en un documento en el que consta la hipoteca convencional constituida por los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R. a favor de Corporación E & P, C.A., parte actora y demandada (respectivamente) en el juicio de autos, el cual se encuentra debidamente protocolizado, según se evidencia de los folios del 25 al 34 (de la primera pieza del expediente), seguidamente se precisa también que, el documento notariado en el que consta contrato suscrito entre Constructora E & P, C.A., y Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside (primera etapa), el cual cursa a los folios del 36 al 39 de la primera pieza del expediente; siendo en éste último contrato autenticado de acuerdo con el contenido de la decisión recurrida y antes transcrita, el documento en que se fundamenta el juez superior para declarar con lugar la ejecución de hipoteca, es decir, se basa en el documento autenticado mas no en el protocolizado, requisito fundamental de la demanda y el documento suscrito entre las partes del juicio, tal como lo dispone el artículo 340 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil.

Quien disiente considera, que en el presente caso lo oportuno era proceder a anular de oficio la decisión recurrida, con fundamento en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la Sala debió casar de oficio por incongruencia positiva por tergiversación de los términos en que quedó planteada la controversia, por infracción del artículo 243 ordinal 5° eiusdem; por cuanto el ad quem incurrió en tal infracción, al declarar con lugar la ejecución de hipoteca con base en un documento autenticado suscrito entre sujetos que no son parte en juicio, en vez de sustentarse en el documento fundamental de la demanda debidamente protocolizado y suscrito por los ciudadanos J.C.G.C., N.V.R. y la Sociedad Mercantil Corporación E & P, C.A., partes del subjudice.

En consecuencia, y en virtud de lo antes expuesto, estimo que la mayoría sentenciadora erró al declarar perecido por falta de técnica el recurso de casación, con fundamento en el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, ejercido contra una decisión que es nula por incongruencia positiva, ya que la solución planteada cercena el derecho a la defensa de la parte recurrente, de acuerdo con lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 651 de fecha 30 de mayo de 2013, así como la infracción de los principios constitucionales previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al debido proceso, a los formalismos inútiles y el derecho a la defensa.

Queda así expresado en estos términos el voto salvado de la Magistrada quien suscribe.

Presidenta de la Sala,

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Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V.

Magistrado,

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L.A.O.H.

Magistrada,

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AURIDES M.M.

Magistrada,

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YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

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C.W.F.

Exp. AA20-C-2013-000080