Sentencia nº 01150 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 10 de Octubre de 2012

Mediante Acta de Reconocimiento N° SNAT/INA/APLG/G/DO/UR-80647 del 23 de noviembre de 2009, la funcionaria reconocedora Oritza HERRERA (sin identificación en autos), adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, dejó constancia que la mercancía importada por la contribuyente Representaciones Vargas C.A., consistente en Natecal D, declarada bajo el código arancelario N° 3004.90.29, como “los demás medicamentos”, con una tarifa aplicable del diez por ciento (10%) Ad Valorem, es un “COMPLEMENTO ALIMENTICIO CONFORMADO POR 1500 MILIGRAMOS DE CARBONATO DE CALCIO (EQUIVALENTE A 600 MILIGRAMOS DE CALCIO ELEMENTAL) Y 400 UI DE VITAMINA D3, DENOMINADO NATECAL D UTILIZADO PARA MANTENER LOS NIVELES ADECUADOS DE CALCIO EN EL ORGANISMO, ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN FRASCOS DE 60 COMPRIMIDOS MASTICABLES”; y que dicho producto debe clasificarse en la partida 21.06 (preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte), y que en consecuencia el producto en cuestión le corresponde ser clasificado en la subpartida 2106.90.79.10, relativa a los complementos alimenticios, con una tarifa del veinte por ciento (20%) Ad Valorem.

Dicha acta dio lugar a la Resolución de Multa N° SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2009/002323 del 18 de diciembre de 2009 en la que se determinaron diferencias de impuesto de importación, impuesto al valor agregado y sanciones pecuniarias a la contribuyente.

Contra los referidos actos administrativos, la contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario en fecha 9 de febrero de 2010, fundamentándose en lo siguiente:

Que “…Natecal [D] es un producto médico farmacéutico, debidamente registrado y permisado como tal por la autoridad competente del Poder Nacional y así había ha sido (sic) declarado a los efectos de las distintas importaciones que se han realizado. No obstante, la autoridad aduanera obvió esta circunstancia, pretendiendo reclasificar dicho producto como alimento…”. (Agregado de la Sala).

Que “…El acto impugnado es nulo, porque al reclasificar a un medicamento como alimento incurrió en un falso supuesto de hecho, al no valorar todos los registros, permisos, documentos técnicos, estudios e informes mediante los cuales la autoridad sanitaria nacional, única entidad con competencia en esta materia, clasificó a dicho producto como medicamento. Todo esto, en violación directa del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que “…Si en criterio de la Autoridad Aduanal el producto NATECAL [D] no es un medicamento, entonces ¿Cómo se explica que el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ del Ministerio del Poder Popular para la Salud pueda recomendarlo para el tratamiento del hipertiroidismo o la Osteoporosis, que son condiciones que requieren tratamiento farmacéutico…”. (Agregado de la Sala).

Que “…La Autoridad Aduanera, para emitir su reclasificación ha debido apoyarse en algo más que asimilar la expresión ‘suplemento’ con alimento y ha debido tener en cuenta que la clasificación y autorización de productos farmacéuticos es exclusiva y excluyente del Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’. Por ello, el Acto violó la ley y el reglamento citado, por lo que el Acto impugnado es nulo, por violar el artículo 19 (1) de la LOPA y así solicitamos sea decidido por este Tribunal Superior Contencioso Tributario…”.

Que “…la eventual aplicación del criterio impugnado que clasificó a un producto farmacéutico -como lo es el producto NATECAL- dentro del renglón de suplemento alimenticio, traería como consecuencia la aplicación distorcionada o desnaturaliza.d.I., atentando de forma directa, contra principios constitucionales en materia tributaria, como lo es el Principio de Legalidad en materia tributaria y además, encareciendo irregularmente ese producto de cara al consumidor final…”.

Finalmente, la contribuyente solicita que se condene a la Administración Tributaria a resarcirla e indemnizarla por todos los pagos realizados indebidamente y sus correspondientes intereses moratorios, con fundamento en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

II

SENTENCIA APELADA Mediante decisión Nº 1.643 de fecha 23 de junio de 2011, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario, con los fundamentos siguientes:

(…) En virtud del contenido del acto administrativo impugnado, de las alegaciones formuladas en su contra por los apoderados judiciales de la recurrente, y de las observaciones, consideraciones y argumentos de la representante de la República, efectuadas a través de sus informes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si la Resolución de Multa N° SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2009/002323 de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al haberse considerado el producto NATECAL D como un complemento alimenticio en lugar de un medicamento, lo que a su criterio, conlleva a la nulidad absoluta de dicha Resolución. Asimismo, establecer si con la actuación de la Administración Aduanera, se ocasionaron perjuicios económicos a la empresa recurrente ‘REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.’ que acarrearían la eventual responsabilidad patrimonial del Estado.

…

IV.1- Del falso supuesto.

…

En el caso bajo estudio, la empresa recurrente alega que la Administración Aduanera incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que el producto NATECAL D es un complemento alimenticio en lugar de un medicamento. Asimismo, afirma que NATECAL D es un medicamento, en particular, una especialidad farmacéutica, el cual se encuentra registrado en el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, bajo el número E.F. 35.546, por haber cumplido los requisitos previstos en los artículos 18, 19 y 33 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.006 del 03 de agosto de 2000, y en los artículos 54, 55, 56, 57 y 58 del Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, publicada en Gaceta Oficial Nº 4.582 Extraordinario de fecha 21 de mayo de 1993, conforme al pronunciamiento favorable de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, en Sesión Nº 67, Acta Nº 8954 de fecha 06 de septiembre de 2006.

…

Además sostiene la recurrente, que mediante Oficio Nº 02200 de fecha 12 de marzo de 2010, el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, cuya copia certificada cursa en autos al folio 09 de la segunda (2da.) pieza del expediente y a la que este Juzgado le concede valor probatorio, se autorizó el expendio del producto farmacéutico (medicamento) denominado NATECAL D, sin prescripción facultativa en todo el territorio de la República, como especialidad farmacéutica Nº 35.546, en virtud del cumplimiento de los requisitos legales correspondientes.

En este orden de ideas, la recurrente destaca además, que mediante Oficio Nº RC-409.09 de fecha 27 de noviembre de 2009 (cursante en original al folio 198 del expediente judicial), la Gerencia Sectorial de Registro y Control del Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’, ratificó que el producto denominado NATECAL D en un producto farmacéutico, clasificado como especialidad farmacéutica, cuya concentración de principios activos lo define como medicamento con indicaciones terapéuticas específicas.

…

En suma, de los elementos probatorios detallados, así como de la Sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado NATECAL D –registrado como una ‘especialidad farmacéutica’ – por el órgano competente (Ministerio del Poder Popular para la Salud), y al calificar la Ley de Medicamentos a las especialidades farmacéuticas como productos farmacéuticos, y al ser decidido así por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe concluirse que NATECAL D 600mg. – 400 U.I. COMPRIMIDOS MASTICABLES E.F. 35.546 constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04, tal como fue declarado por la contribuyente ‘REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.’; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al reclasificarlo en la partida 21.06, lo cual genera en el presente caso la nulidad de la Resolución de Multa N° SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2009/002323 de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Por otra parte, debe aclarar este Tribunal, que ciertamente a la Administración Aduanera le corresponde fijar criterios sobre las clasificaciones arancelarias que se formulen ante la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT; mas es incompetente para determinar la naturaleza del producto NATECAL D, lo cual quiere decir que la Intendencia Nacional de Aduanas no es el organismo sanitario, correspondiendo a este último establecerlo. Y siendo la permisología la correspondiente a un medicamento, debe la opinión del ente sanitario privar sobre la opinión que acerca de la especialidad farmacéutica le merezca a la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT. Así se decide.

Quedando resuelta de esta manera la controversia en cuanto a la naturaleza del producto denominado NATECAL D y la clasificación arancelaria que le corresponde, para este Tribunal se hace inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias planteadas. Así se declara.

Por último, el Tribunal observa que en su escrito recursivo, los apoderados judiciales de la contribuyente ‘REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.’ señalaron que ‘en cumplimiento de la obligación impuesta en la Resolución y sin que ello implicase aceptación alguna de la pretensión de la Administración Aduanera y Tributaria, [su] representada (…) procedió al pago de las obligaciones impugnadas mediante depósitos previos (…) ante el Banco Nacional de Crédito mediante Planilla Nº 0994375062 de fecha 21 de diciembre de 2009, por Bs.F. 208.328,21 y depósito Nº 3160558, de fecha 23 de diciembre de 2009, por un monto de Bs.F. 2.241,43 (…) con la única finalidad de proceder al retiro de la mercancía (…) y nunca con la finalidad de reconocer el contenido del Acto ni de la determinación tributaria correspondiente (…)’. En tal sentido, solicitaron que se ordenara a la Administración Aduanera, reintegrar la cantidad de Bs.F. 210.568,78 pagada indebidamente por su mandante.

…

Por tanto, este Tribunal estima que la solicitud de reintegro del monto pagado indebidamente a la Administración Aduanera, toda vez que se determinara la nulidad absoluta de la Resolución de Multa impugnada, conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá tramitarse conforme al dispositivo legal transcrito supra, dada la existencia de un procedimiento diseñado por el legislador tributario para tal fin. Eventualmente el contribuyente quedará facultado para el ejercicio del recurso contencioso tributario, en caso de configurarse alguna de las condiciones establecidas en el artículo 199 del Código Orgánico Tributario vigente. En virtud de lo anterior, debe inexorablemente concluir quien decide, que resulta improcedente dicha solicitud de repetición de pago en la presente causa. Así se decide.

IV.2- De la responsabilidad patrimonial del Estado.

Afirma la representación judicial de la recurrente ‘REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.’, que la actuación de la administración aduanera al emitir la Resolución objeto de impugnación, hizo incurrir a su representada en otra serie de gastos que afectaron directamente su patrimonio y que no se hubieren producido si se hubiese mantenido la clasificación arancelaria original del producto denominado NATECAL D, bajo el código arancelario Nº 3004.9029, tal como ha quedado sentado en el presente fallo; dichos gastos fueron estimados en la cantidad de Bs.F. 138.163,85 más los intereses moratorios. Por lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, solicitaron en nombre de su mandante, se determinara la responsabilidad patrimonial del Estado y la reparación por daños y perjuicios.

…

De acuerdo con estas normas, en toda demanda de contenido patrimonial contra la República es requisito previo de admisibilidad de la acción propuesta, que la parte accionante haya manifestado preliminarmente por escrito al órgano correspondiente el asunto y sus pretensiones, de cuya presentación se le dará recibo al interesado haciendo constar la recepción del mismo, y que los privilegios y prerrogativas procesales a favor de la República deben ser aplicados por las autoridades judiciales.

Conforme a la norma citada, en el caso de haberse interpuesto el recurso contencioso tributario, y si resultare totalmente vencida la Administración Tributaria en la sentencia definitivamente firme, ésta podrá ser condenada en costas, así como ordenarse la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

…

Esta disposición novedosa, incorporada en el Código Orgánico Tributario de 2001, en la cual se reconoce expresamente la responsabilidad de la Administración Tributaria, no implica necesariamente una visión opuesta al antejuicio, ni tampoco deroga la norma general que lo contempla (artículo 56 ya citado). El Tribunal considera que la disposición incorporada en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001 implica forzosamente que el recurrente haya agotado el antejuicio, luego de cuya condición necesaria podrá pedir indemnización de daños y perjuicios contra la República y sus entes tributarios que gocen de privilegios, cuando la lesión sea imputable a su funcionamiento. Tal condición no se ha cumplido en el presente caso, según puede evidenciarse de la revisión detallada de los autos que conforman el expediente judicial.

Adicionalmente, si bien las dos leyes son de carácter orgánico, la preeminencia o aplicación preferente corresponde a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 56, por contener una prerrogativa a favor de la República, no derogada por ninguna otra norma, de modo que en todo caso debe acatarse el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la Nación. Por lo cual, forzosamente se debe declarar inadmisible la pretensión de la parte actora, respecto a la reparación por daños y perjuicios y la determinación de la responsabilidad patrimonial del Estado. Así se decide.

…

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 09 de febrero de 2010, por la contribuyente ‘REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.’, en contra de Resolución de Multa N° SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2009/002323 de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia:

1- Se declara la NULIDAD del acto administrativo recurrido. En lo sucesivo se deberá clasificar el producto denominado NATECAL D, objeto del presente debate procesal, en la partida 30.04.

2- Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de reintegro de Bs.F. 210.568,78 pagados indebidamente por la sociedad mercantil recurrente. Por lo tanto, deberá la recurrente seguir el procedimiento de repetición de pago establecido en el artículo 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

3- Se declara INADMISIBLE la pretensión de reparación de daños y perjuicios por Bs.F. 138.163,85 más los intereses moratorios, y determinación de la responsabilidad patrimonial del Estado, para lo cual deberá la recurrente ceñirse al procedimiento administrativo previo a las acciones contra la República, previsto en el artículo 56 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En virtud de la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas

.

III

APELACIÓN Por escrito del 10 de noviembre de 2011, la abogada Rancy MUJICA (INPREABOGADO N° 40.309), actuando como representante judicial del Fisco Nacional, fundamentó la apelación con los argumentos siguientes:

(…)… Ciertamente, la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 2, del Código de Procedimiento Civil vigente en concordancia con el artículo 243 ejusdem, toda vez que el sentenciador parte de la errónea suposición de que la clasificación que le corresponde al producto ‘NADECAL D’ (sic) objeto de consulta arancelaria ante la División de Arancel de la referida Intendencia Nacional de Aduanas, es del 10% ad-valorem, calificando a tal producto como un MEDICAMENTO, y no como correctamente fue calificado por la Administración Aduanera, como un COMPLEMENTO ALIMENTICIO sometido a una tarifa ad-valorem del 20%.

…

Como se aprecia ciudadanos Magistrados, en el caso de autos, el producto Nadecal D (sic) fue bien clasificado en el código 2106.90.79, ya que se fundamentó en el Índice de Criterios de Clasificación del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, en las Notas explicativas emitidas por la Organización Mundial de Aduanas, y en el criterio vinculante de clasificación para los países miembros de la Convención del Sistema Armonizado publicado mediante documento N° 42411 de fecha 04 de junio de 1998, de allí que afirmemos de manera concluyente que la actuación de la Administración Aduanera estuvo en un todo ajustada a derecho y respetando el principio de la legalidad, por ende mal puede señalarse que la Administración Aduanera en los actos administrativos recurridos haya partido de un falso supuesto y así pido sea declarado.

…

Ahora bien establecido lo anterior, corresponde señalar, en contrario a lo argumentado por el a quo, que en nuestro país la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es el órgano competente para fijar criterio en cuanto a la CLASIFICACIÓN ARANCELARIA DE UNA MERCANCÍA. Ello en virtud de lo previsto en el artículo 14 de la P.A.N.. SNAT/2005/0864 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, de fecha 23/12/2005 (Gaceta oficial N° 38.333, de fecha 12/12/2005)…

…

De lo anterior se colige, que en fase administrativa es correcta la clasificación arancelaria que emite el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas por intermedio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT; y por consecuencia, es nula de nulidad absoluta, cualquier tipo de clasificación arancelaria emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, por manifiesta incompetencia

. (Resaltado del escrito).

IV

CONTESTACIÓN

Los apoderados judiciales de la contribuyente contestaron la apelación del Fisco Nacional, con los argumentos siguientes:

(…)… En efecto, nuestra representada demostró suficientemente durante este proceso, que la autoridad tributaria a través del Acto impugnado, deliberada y erradamente desnaturalizó la condición propia del producto importado por nuestra representada, catalogándolo como un alimento o complemento alimenticio, cuando incluso tuvo a su vista todos los documentos que demuestran que la propia autoridad sanitaria venezolana –titular de la competencia en la clasificación y determinación de los productos médicos- ya la había clasificado como medicamento. Se evidencia claramente de todos los registros y documentos, que fueron oportunamente consignados ante la autoridad aduanera, que el producto NATECAL es un producto médico farmacéutico debidamente registrado y permisado como tal por la autoridad competente del Poder Nacional y así había ha (sic) sido declarado a los efectos de las distintas importaciones que se han realizado. No obstante, la autoridad aduanera obvió esta circunstancia, pretendiendo reclasificar dicho producto como alimento.

En este punto es fundamental ratificar, que si bien la autoridad aduanera tiene la potestad de reclasificar los bienes objeto de importación a los efectos de la determinación tributaria aduanera, no puede a través de la reclasificación invadir competencias de otros órganos de la Administración Pública, particularmente en el caso de los medicamentos. Adicionalmente, cualquier decisión de esta autoridad, por más que sus consecuencias sean limitadas al ámbito tributario, no puede hacerse a espaldas de la real naturaleza del bien, que consta en todos los documentos y permisos que fueron revisados por dicha autoridad.

…

Por ello, al llegar a una conclusión contraria a las normas de la Ley de Medicamentos y al Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, que confieren la potestad para esta materia a un órgano distinto a la Administración Aduanera, para emitir su reclasificación ha debido apoyarse en algo más que asimilar la expresión ‘suplemento’ con alimento, y ha debido tener en cuenta que la clasificación y autorización de productos farmacéuticos es exclusiva y excluyente del Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’. Por ello, el Acto violó la ley y reglamento citado, por lo que el Acto impugnado es nulo, por violar el artículo 19 (1) de la LOPA y así solicitamos sea decidido por este Tribunal Superior Contencioso Tributario (sic).

…

De más (sic) está reiterar la existencia de todos los permisos del NATECAL, emitidos por el ente competente en materia de medicamentos, que ratifican su finalidad terapéutica y los componentes que lo definen como Medicamento, los cuales constan en el expediente y que demuestran reiteradamente la naturaleza de medicamento del NATECAL, y así solicitamos sea reiterado por esta Sala Político Administrativa.

…

Por ello, al llegar a una conclusión contraria a las normas de la Ley de Medicamentos y al Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, que confieren la potestad para esta materia a un órgano distinto a la Administración Aduanera, dicha Gerencia ha incurrido en falso supuesto de derecho. La Autoridad Aduanera, para emitir su reclasificación ha debido apoyarse en algo más que asimilar la expresión ‘suplemento’ con alimento, y ha debido tener en cuenta que la clasificación y autorización de productos farmacéuticos es exclusiva y excluyente del Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’. Por ello, el Acto violó la ley y reglamento citado, por lo que el Acto impugnado es nulo, por violar el artículo 19 (1) de la LOPA y así solicitamos sea ratificado por esta Sala Político Administrativa.

…

Entre los bienes gravables con IVA no califican los medicamentos ni los principios activos utilizados exclusivamente para su fabricación. Es por esta razón que la eventual aplicación del criterio impugnado que clasificó a un producto farmacéutico -como lo es el producto NATECAL- dentro del renglón de suplemento alimenticio, traería como consecuencia la aplicación distorcionada o desnaturaliza.d.I., atentando de forma directa, contra principios constitucionales en materia tributaria, como lo es el Principio de Legalidad en materia tributaria y además, encareciendo irregularmente ese producto de cara al consumidor final

. (Mayúsculas y subrayado del escrito).

V

MOTIVACIÓN En razón de la declaratoria contenida en la sentencia recurrida, así como de las alegaciones formuladas en su contra por la apoderada judicial del Fisco Nacional, y de la contestación de la contribuyente, observa la Sala que la controversia se circunscribe a determinar si el tribunal a quo incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho al clasificar la mercancía “Natecal D” como medicamento y no como complemento alimenticio.

Planteada la litis en los términos expuestos, pasa esta Sala a decidir:

Previamente debe esta M.I. declarar firmes, por no haber sido apelados por la contribuyente y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los pronunciamientos del tribunal a quo sobre la improcedencia: a) del reintegro solicitado por la recurrente y b) de la responsabilidad patrimonial de la República.

Alegó la representación fiscal en su apelación que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que el sentenciador parte de la errónea suposición de que la clasificación que le corresponde al producto previamente indicado, es medicamento, ya que es la Administración Tributaria y no el Ministerio del Poder Popular para la Salud, la autoridad competente para clasificar determinado producto en el Arancel de Aduanas, siendo que esta última lo ha clasificado como complemento alimenticio.

Por su parte el tribunal a quo estimó que, si bien a la Administración Aduanera le corresponde fijar criterios sobre las clasificaciones arancelarias que se formulen ante la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, sin embargo es incompetente para determinar la naturaleza del producto “Natecal D”, siendo que tal función le corresponde al Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Para resolver este alegato pasa la Sala a analizar las documentales consignadas por la contribuyente en su recurso contencioso tributario, relacionadas con el thema decidendum, que a continuación se detallan:

1) Copia simple de los oficios Nos. 073764 y 073765 de fechas 13 de septiembre de 2007, emitidos por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” del Ministerio del Poder Popular para la Salud, que aprobaron al Natecal D, 600mg, 400 UI, como un producto farmacéutico, bajo las siglas y números E.F. 35.546 (Folios 39, 40, 41 y 42 del expediente judicial), sometido a todo lo previsto en la Ley de Medicamentos.

2) Copia simple del oficio número RC-409.09 de fecha 27 de noviembre de 2009 emitido por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” del Ministerio del Poder Popular para la Salud, en el que le participa a la contribuyente que “…en relación al producto NATECAL D 600 mg- 400 UI Comprimidos Masticables, registrado en el país bajo el número E.F. 35.546, a fin de informarle que según lo establecido en la Ley de Medicamentos, Capítulo I Artículos 3, 4 y 5, es un Producto Farmacéutico, clasificado como Especialidad Farmacéutica, cuya concentración de principios activos lo define como Medicamento con indicaciones terapéuticas específicas…” .

Estas mismas pruebas fueron promovidas por la contribuyente en el lapso probatorio de primera instancia en original y copias certificadas. Adicionalmente promovió original del oficio N° 02200 del 12 de marzo de 2010 que le remitiera el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud en el que se indica lo siguiente:

(…) Me dirijo a usted, con el fin de informarle que el Producto: NATECAL D 600 mg -400 U.I. COMPRIMIDOS MASTICABLES E.F. 35.546, de acuerdo al dictamen de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos y una vez cumplido con los requisitos legales establecidos en el Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia Art. 54, 55, 56, 57 y 58 Publicado en la Gaceta Oficial No. 4.582 Extraordinaria de fecha 21-05-1993 fue autorizado como producto Farmacéutico (Medicamento) sin prescripción facultativa y su venta está autorizada en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela como Especialidad Farmacéutica No. 35.546. Para cualquier otra clasificación de este producto Farmacéutico, se debe consultar a la Junta Revisora de Especialidades Farmacéuticas del Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ del Ministerio del Poder Popular para la Salud, a fin de analizar la situación que como Organismo rector en Salud está facultado para registrar, clasificar productos de uso y consumo humano (Medicamentos, Cosméticos, etc) en la República Bolivariana de Venezuela…

.

Por otra parte, la Ley de Medicamentos publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.006 de fecha 03 de agosto de 2000, con respecto al concepto de “Medicamento” y “Producto Farmacéutico”, dispone en sus artículos 3 y 5 lo siguiente:

Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.

.

Artículo 5. Se consideran productos farmacéuticos:

(…)

Especialidad Farmacéutica: Todo medicamento industrializado de composición cualitativa y cuantitativa e información definida y uniforme, de forma farmacéutica y dosificación determinada, dispuesto y acondicionado para su dispensación al público, con denominación y empaque uniforme elaborado en un laboratorio farmacéutico bajo la supervisión de un farmacéutico, a los que la autoridad competente deberá conceder autorización sanitaria e inscripción en el Registro de Especialidades Farmacéuticas para que pueda ser expendido en farmacias.

. (Destacado de la Sala).

Adicionalmente, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1.846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V., respecto de la calificación que debe dársele al producto denominado “PHARMORAT”, aunque distinto al producto cuya clasificación se discute en este juicio, pero que resulta aplicable al caso de autos, precisó lo siguiente:

(…) Dicha administración aduanera, tanto en el acto en el que negó la solicitud de reexportación como en el que rechazó la solicitud de revisión de aquél, justificó ambos en el hecho de que Laboratorios Leti, S.A.V. no ubicó correctamente la mercancía en la partida arancelaria correspondiente, ni consignó el permiso del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

Este alegato de la administración aduanera traslada al tema de la solicitud de reexportación lo relativo al derecho que asistía a dicha administración para dictar los actos de multa y comiso de la mercancía de importación. Es decir, si la administración aduanera sostuvo su decisión de negar la reexportación en el error que cometió el solicitante respecto a la clasificación arancelaria de la mercancía y en la omisión de presentar el permiso respectivo, es necesario analizar si efectivamente se dio tal error y si se incurrió en la referida omisión. Ello no supone que a raíz de tal examen pudieran declararse inconstitucionales los actos de multa y de comiso; tal evaluación se hará sólo a los efectos de determinar si el rechazo a la solicitud de reexportación de la mercancía está justificado.

Por cierto que este punto mereció de parte de la decisión objeto de apelación un amplio, acertado y concienzudo análisis, al término del cual, y luego de examinar los actos administrativos dictados por la propia administración tributaria, los dictados por la administración sanitaria, la jurisprudencia tributaria y constitucional y las opiniones de los especialistas en la materia, concluyó que, a la luz de lo que al respecto establece la Ley de Medicamentos en su artículo 5.5, el producto Pharmorat sí es un medicamento.

Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado ‘De los medicamentos’, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.

Por otra parte, cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos, incluye dentro de los mismos a los productos naturales. Es decir, los productos naturales son productos farmacéuticos.

Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.

Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.

Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.

Siendo así, los argumentos en los que sostuvo la administración tributaria su rechazo a la reexportación de la mercancía propiedad de Laboratorios Leti, S.A.V., en tanto relacionados con los presuntos error y omisión en que habría incurrido dicha empresa en el proceso de nacionalización de la referida mercancía, no son ciertos.

. (Destacado de la Sala Político-Administrativa).

De los elementos probatorios detallados así como de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado “Natecal D” -registrado como “Productos Farmacéutico”, y concretamente “Especialidad Farmacéutica- por el órgano competente (Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” del Ministerio del Poder Popular para la Salud), y al calificar la Ley de Medicamentos a los productos farmacéuticos como medicamentos, debe concluirse que el supra indicado producto constituye un medicamento y no complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04, como lo había declarado la contribuyente; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al asignarle la partida 21.06, por lo que se confirma el fallo apelado. Así se decide.

Por las razones expuestas, debe declararse sin lugar la apelación interpuesta por la representación del Fisco Nacional contra la sentencia Nº 1643/2011 dictada el 23 de junio de 2011 por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma. Así se determina.

En cuanto a las costas procesales al Fisco Nacional, las mismas no proceden en atención a la prohibición de condenatoria en costas a la República como privilegio procesal cuando ésta resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, acordada en la Sentencia N° 1.238 dictada por la Sala Constitucional en fecha 30 de septiembre de 2009, caso J.I.R.D. (en su carácter de Fiscal General de la República). Así se establece.

VI

DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el FISCO NACIONAL, contra la sentencia definitiva N° 1.643/2011 dictada el 23 de junio de 2011 por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil REPRESENTACIONES VARGAS C.A., la cual se CONFIRMA.

NO PROCEDEN las costas contra el Fisco Nacional.

Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.