Sentencia nº 1270 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 12 de Agosto de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: Marcos T.D.P.

Expediente Nº 04-0143

El 21 de enero de 2004, el abogado L.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.024, actuando en representación de los ciudadanos M.R.D., E.R.G. y F.D.L.G., titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.326.604, 4.597.568 y 4.870.016, respectivamente, intentó ante Sala demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad y solicitud de amparo cautelar contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

El 5 de febrero de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió la pretensión de nulidad, ordenó la realización de las notificaciones a que se refiere la Ley y el emplazamiento de los interesados. Asimismo, se acordó la formación de cuaderno separado para la decisión de la medida cautelar que se requirió.

El 27 de abril de 2004, el apoderado judicial de la parte actora requirió se librase el cartel de emplazamiento de los interesados. El 3 de junio de 2004, dicho apoderado compareció nuevamente y reiteró su petición.

Mediante sentencia N° 1420 del 27 de julio de 2004, la Sala declaró procedente la medida de amparo cautelar que se pidió y, en consecuencia, se inaplicó el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, respecto de los demandantes, en el marco de este caso concreto.

El 3 de agosto de 2004, los ciudadanos R.Á.V., J.A.D.L., R.C.M., O.Á.O., H.J.P.C., P.C.C.G., A.F.R.M., Á.D.G., F.G. y R.P.A., todos legisladores del C.L. delE.A., titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.397.897, 4.213.270, 4.005.571, 2.978.182, 2.798.061, 8.314.833, 3.954.380, 5.999.711, 4.365.678 y 4.897.098, respectivamente, representados por los abogados C.E.M. y V.Á.M., inscritos en el Inpreabogado bajos los Nos. 14.880 y 72.026, en ese orden, solicitaron se aceptase su intervención como coadyuvantes y se le extendiesen los efectos de la medida cautelar de amparo que esta Sala acordó a favor de los accionantes en sentencia N° 1420 del 27 de julio de 2004 o la suspensión erga omnes de la aplicación de la norma objeto de impugnación.

El 4 de agosto de 2004, hicieron lo mismo los ciudadanos W.C., M.Á.G.R., J.M.M., M.E., A.D.V.G., V.J.B., L.H. y J.I.R., todos legisladores del C.L. delE.A., titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.452.357, 3.849.542, 903.346, 4.422.123, 4.509.986, 8.679.272, 8.569.757 y 1.970.620, respectivamente, con la asistencia de los abogados C.E.M. y V.Á.M..

El 25 de agosto de 2004, los ciudadanos Á.R.Á., H.M.R., T.B.P., C.H.B., R.H., A.O. y M.I.G.R., todos legisladores del C.L. delE.N.E., titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.327.522, 4.045.410, 1.198.762, 6.359.415, 1.982.553, 5.482.979 y 2.830.652, respectivamente, representados por el abogado A.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.038, también peticionaron se aceptase su intervención como coadyuvantes y se extendiese a sus situaciones jurídicas particulares el amparo cautelar que esta Sala había expedido.

Posteriormente, el 7 de septiembre de 2004, los ciudadanos P.F.S.M., J.E.E.B., J.D.P., J.M.G.M., S.A.D.G., J.S.M. y M.M.A.D.S., todos legisladores del C.L. delE.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.921.560, 8.446.117, 8.359.927, 4.717.451, 6.922.025, 9.286.829 y 4.364.038, respectivamente, asistidos por el abogado V.Á.M., también requirieron la aceptación de su intervención como coadyuvantes y la extensión de efectos de la medida cautelar de amparo que esta Sala había emitido a favor de los demandantes.

El 23 de noviembre de 2004, se consignó en autos el cartel de emplazamiento que fue acordado por el Juzgado de Sustanciación el 9 de noviembre de 2004 y que se publicó en prensa nacional el 17 del mismo mes y año.

El 1° de diciembre de 2004, dentro de la oportunidad del emplazamiento, el apoderado de los ciudadanos legisladores del C.L. delE.A. ratificó su solicitud del 3 de agosto de 2004.

El 2 de diciembre de 2004, la representación de la Contraloría General de la República pidió, a través de diligencia, que se declarase inadmisible la intervención, como parte coadyuvante, de los legisladores del Estado Monagas; luego, el día 14 siguiente, solicitó se le tuviese como parte en esta causa. El 3 de marzo de 2005, formuló igual petición de inadmisibilidad respecto de la pretensión de los legisladores del Estado Anzoátegui y del Estado Nueva Esparta.

El 5 de octubre de 2005, se recibió escrito del abogado J.B.C.M., titular de la cédula de identidad N° 13.114.577 y con inscripción en el Inpreabogado bajo el N° 80.940, mediante el cual peticionó, en su nombre, se permitiese su intervención como tercero coadyuvante de la República Bolivariana de Venezuela.

El 20 de octubre de 2005, se acordó la remisión del expediente a la Sala para que tuviera lugar la realización del acto de informes, por cuanto había culminado la sustanciación de la causa.

El 25 de octubre de 2005, se fijó la oportunidad para el comienzo de la relación de la causa y se designó ponente al Magistrado P.R.R.H.. El 15 de noviembre de 2005, se fijó, como oportunidad para la celebración del acto de informes, el día 22 del mismo mes y año.

El 16 de noviembre de 2005, la representación judicial de la Contraloría General de la República ratificó su requerimiento de que se le tuviese como parte en la causa.

El 17 de noviembre de 2005, se difirió la oportunidad para la celebración del acto de informes.

El 22 de noviembre de 2005, la abogada M.O.P. deF., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 13.962, Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia, consignó la opinión de ese ente.

El 4 de abril de 2006, el apoderado de los ciudadanos legisladores del Estado Anzoátegui insistió en su solicitud de intervención.

El 9 de mayo de 2006, los ciudadanos M.L.A. deM., J.Á.F.G. y J.J.M.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.848.944, 5.375.045 y 2.957.469, respectivamente, representados por los abogados A.C.G. y L.A.H.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.088 y 97.685, respectivamente, solicitaron, mediante escrito, que se admitiese su intervención en este proceso como terceros coadyuvantes de la pretensión de nulidad. Seguidamente, el 11 de mayo de 2006, dichos ciudadanos requirieron la extensión de los efectos del mandamiento de amparo cautelar que fue otorgado, en sentencia N° 1420 del 27 de julio de 2004, contra la aplicación, a los demandantes de autos, del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

El 29 de mayo de 2006, mediante sentencia N° 1.116, esta Sala aceptó la intervención, como parte, de quienes así lo solicitaron en este juicio y acordó la extensión de los efectos de la decisión N° 1.420 del 27 de julio de 2004 a los ciudadanos M.L.A. deM., J.Á.F.G. y J.J.M.P.. La pretensión de los demás solicitantes de extensión de efectos de la medida cautelar fue desestimada por decaimiento del interés de las partes, así como también se desestimó la petición de suspensión erga omnes de la norma objeto de impugnación.

El 30 de mayo de 2006, el abogado L.A.H. solicitó la fijación de nueva oportunidad para la realización de la audiencia correspondiente.

El 1° de junio de 2006, se fijó la oportunidad para que se celebrara el acto de informes, el cual tuvo lugar el día 6 siguiente, oportunidad en la cual se dejó constancia, en el acta respectiva, de la comparecencia del abogado L.A., en representación de la parte actora; de los abogados V.Á., A.C. y K.A. en representación de los ciudadanos antes identificados; de la ausencia de la representación de la Asamblea Nacional, de la Procuraduría General de la República, de la Contraloría General de la República y de la Fiscalía General de la República.

El 6 de junio de 2006, la representación de la Contraloría General de la República y la de la Asamblea Nacional presentaron sendos escritos con las conclusiones de los informes.

El 13 de junio de 2006, los abogados A.C.G. y L.A.H.O., en representación de los ciudadanos M.L.A. deM., J.Á.F.G. y J.J.M.P., presentaron, por escrito, los informes orales que rindieron en su oportunidad. Mediante escrito de 29 de junio de 2006, los mismos abogados presentaron escrito complementario del que anteriormente se refirió.

El 13 de junio de 2006, el abogado J.B.C. consignó escrito de observaciones a los informes.

Mediante decisión del 26 de julio de 2006, la Sala declaró la improcedencia del requerimiento de aclaratoria de la sentencia N° 1.116/06, que había planteado la representación de la Contraloría General de la República, mediante escrito del 1° de julio de 2006. En esa misma oportunidad se dijo “vistos”.

El 25 de octubre de 2006, compareció el abogado L.A., quien, como apoderado judicial de la ciudadana A.J.G.H., titular de la cédula de identidad N° 8.560.283, solicitó, mediante escrito, se admitiese su intervención en este proceso como tercero coadyuvante de la pretensión de nulidad y se acordase, a su favor, la extensión de los efectos del mandamiento de amparo cautelar que fue concedida en sentencia N° 1.420 del 27 de julio de 2004, pretensiones, ambas, que fueron satisfechas por la Sala mediante fallo N° 2.136 del 1° de diciembre de 2006.

En escrito del 11 de enero de 2007, la representación de la Contraloría General de la República presentó escrito mediante el cual “se opuso” al veredicto N° 2.136 del 1° de diciembre de 2006.

A través de acto jurisdiccional que recayó el 15 de febrero de 2007, la Sala admitió la oposición que planteó la representación judicial de la Contraloría General de la República y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para que tramitase, en cuaderno separado, dicha incidencia, de acuerdo con los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

El 13 de febrero de 2007, el ciudadano O.J.C.A., titular de la cédula de identidad n.° 4.666.270, asistido por la abogada L.M.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 86.194, solicitó, mediante escrito, que se admitiese su intervención en este proceso como tercero coadyuvante de la pretensión de nulidad y se acordase, a su favor, la extensión de los efectos del mandamiento de amparo cautelar que fue expedido por sentencia N° 1.420 de 27 de julio de 2004.

Mediante diligencia del 28 de febrero de 2007, la Contraloría General de la República requirió la declaratoria de inadmisión de la solicitud del ciudadano O.J.C. y, luego, ese Despacho ratificó su alegato de inadmisibilidad, por extemporaneidad, de cualquier requerimiento de intervención en esta etapa procesal.

El 13 de marzo de 2007, compareció el ciudadano D.J.M.D., titular de la cédula de identidad N° 4.293.416, asistido por la abogada A.E.A.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 26.114, quien también peticionó se admitiese su intervención en este proceso como tercero coadyuvante de la pretensión de nulidad y se acordase, a su favor, la extensión de los efectos del mandamiento de amparo cautelar que fue concedido por decisión N° 1.420 del 27 de julio de 2004, a lo cual se opuso la Contraloría General de la República el 22 de marzo de 2007.

El 11 de julio de 2007, compareció el abogado L.A., apoderado judicial de la ciudadana Zorah L.C.V., titular de la cédula de identidad N° 7.019.832, quien también solicitó la admisión de su intervención en este proceso como tercero coadyuvante de la pretensión de nulidad y la extensión, a su favor, de los efectos del mandamiento de amparo cautelar que fue otorgado en acto de juzgamiento N° 1.420 del 27 de julio de 2004, a lo cual se opuso la Contraloría General de la República el día 18 siguiente.

El 26 de julio de 2007, compareció el abogado Á.A.O., titular de la cédula de identidad N° 7.019.832, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.522, quien, en su nombre, también solicitó que se admitiese su intervención en el proceso como tercero coadyuvante de la pretensión de nulidad y se acordase, a su favor, la extensión de los efectos del mandamiento de amparo cautelar que fue otorgado en pronunciamiento N° 1.420 del 27 de julio de 2004. Un pedimento similar formularon, el 28 de febrero de 2008, el ciudadano P.C.G., titular de la cédula de identidad N° 8.314.833, asistido por el abogado P.L.T.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.522, y el 4 de marzo de 2008, la ciudadana M.T.R. deE., titular de la cédula de identidad N° 3.882.269, asistida por el abogado M.E.E.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.734.

El 1° de abril de 2008, compareció el abogado L.A., apoderado judicial de la ciudadana Zorah Cardozo V., quien ratificó su petición y consignó recaudos para su sustentación.

Mediante sendas diligencias de 9 de abril de 2008, la Contraloría General de la República se opuso a las solicitudes de los ciudadanos Á.A.O., P.C.G., M.T.R. deE. y Zorah L.C.V.. Por su parte, en escritos que presentó el 15 de abril y el 29 de mayo de 2008, el abogado P.L.T.L., en representación del ciudadano P.C.G., ratificó su requerimiento del 28 de febrero de 2008.

El 8 de mayo de 2008, los ciudadanos J.F.R.M., H.A.P. y E.B.J., titulares, respectivamente, de las cédulas de identidad Nos. 4.556.658, 7.319.908 y 4.683.241, todos asistidos por el abogado J.C.C.R., inscrito bajo el N° 32.074, así como el ciudadano F.R.R.E., titular de la cédula de identidad N° 3.082.752, a través de la representación judicial del mismo abogado, pidieron que se admitiese su “intervención por tercería” en el juicio de autos y la declaración con lugar de la demanda.

El 29 de mayo de 2008, la Contraloría General de la República se opuso a las solicitudes de los ciudadanos J.F.R.M., H.A.P., E.B.J. y F.R.R.E..

El 12 de junio de 2008, los ciudadanos V.M.P. y N.J.P.C., titulares, respectivamente, de las cédulas de identidad Nos. 3.864.757 y 3.746.593, con la asistencia del abogado J.F.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.994, también peticionaron la admisión de su intervención adhesiva en la causa, la extensión de los efectos del amparo cautelar que fue dictado a favor de los demandantes y la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma objeto de la pretensión de la parte actora.

El 7 de agosto de 2008, se reasignó la ponencia al Magistrado MARCOS T.D.P., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD

El apoderado judicial de los demandantes originales, ciudadanos M.R.D., E.R.G. y F.D.L.G., fundamentó los argumentos de nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, de la siguiente manera:

Que, mediante Resolución DAIUC-337 del 28 de octubre de 2003, sus representados fueron sancionados, en el curso del procedimiento administrativo que en su contra se siguió, con base en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con ocasión de la supuesta violación a los artículos 26, cardinal 19, y 37 de la Ley de Universidades.

Que, contra esa decisión, incoaron recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución DAIUC-RR-03-001 del 15 de diciembre de 2003. En ese pronunciamiento, el órgano autor del acto ordenó la remisión de copia certificada del mismo al Contralor General de la República “a los fines previstos en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

Que, como consecuencia, “se cierne sobre (sus) representados la inminente aplicación de la referida disposición 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (...) por lo que pudiera acontecer que en cualquier momento a (sus) mandantes se les notifique que fueron suspendidos de sus cargos, o destituidos, o inhabilitados para desempeñar cargos públicos por un determinado número de años (...) y todo sin posibilidad alguna de contradecir los criterios valorativos del Contralor General para determinar ‘la entidad del ilícito cometido’”.

Denuncia, en representación de la parte actora:

Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal viola la garantía constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas que acoge el artículo 49, cardinal 6, de la Constitución de 1999, pues no se establecen “reglas para la graduación y escala de esas sanciones; por el contrario, se otorga una amplísima libertad al Contralor General para determinar la magnitud de éstas sobre la base de una amplia discrecionalidad para inferir los hechos que la justifican”.

En este sentido, agrega que la norma que se impugna no cumple con los principios de certeza y previsibilidad “al permitir (...) que el Contralor General de la República pueda apreciar y determinar libremente la gravedad de una falta, o ‘la entidad del ilícito cometido’ para imponer sanciones dentro de rangos tan amplios como lo son la suspensión del cargo, o la destitución o la inhabilitación para ejercer funciones públicas hasta por quince (15) años”.

Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal viola, además, el derecho a la defensa, pues expresamente establece que el Contralor General determinará la sanción “sin que medie ningún otro procedimiento”.

En su petitorio, solicita se declare la nulidad, por inconstitucionalidad, del artículo que se impugna.

Por su parte, los legisladores del C.L. delE.A., Aragua y Monagas, que antes se identificaron, se adhirieron a la pretensión de nulidad y su representación judicial agrega los siguientes argumentos:

Que la norma que se impugna agravia la garantía constitucional de tipicidad de las sanciones y los principios de certeza y previsibilidad, porque no distingue, dentro del ámbito de aplicación de la norma, entre funcionarios públicos de carrera y aquellos “exceptuados del denominado Estatuto de la Función Pública, entre ellos los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los funcionarios de elección popular”.

En concreto, en lo que se refiere a los funcionarios de elección popular, alegaron que mal puede aplicarse a sus representados la sanción de destitución que preceptúa el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues esta es una sanción disciplinaria que ejerce la máxima autoridad jerárquica dentro de la organización administrativa respecto de sus inferiores, y los funcionarios de elección popular no están sometidos a superior jerárquico alguno, pues su cargo obedece al “mandato popular”, de manera que no pueden ser destituidos.

Que la norma que se cuestiona viola “la garantía del previo sometimiento a juicio ante los órganos jurisdiccionales para imponer la sanción de ‘inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas’ que no tiene carácter disciplinario, sino punitivo, y por ende, vulnera la garantía constitucional del juez natural” que reconoce el artículo 49, cardinal 4, de la Constitución.

Agregan, al respecto, que la sanción de inhabilitación sólo puede imponerse como consecuencia de una sentencia judicial firme, de carácter punitivo, lo que exige la existencia de un previo proceso judicial y el cumplimiento con la prerrogativa constitucional del antejuicio de mérito. Asimismo, argumentaron que la inhabilitación es una sanción penal siempre accesoria a las penas de presidio o bien de prisión, según preceptúan el Código Penal y la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigentes para el momento en que ocurrieron los hechos que motivaron las resoluciones administrativas que la Contraloría General de la República dictó contra los actores en su condición de legisladores estadales.

Asimismo, alegan que la norma no distingue qué cargos son los que pueden ser objeto de inhabilitación, “lo que puede conducir al absurdo de que el Contralor General de la República pudiera sancionar (...) a un diputado de la Asamblea Nacional, a un Gobernador (...) incluso al propio Presidente de la República” y, además, la inhabilitación es una limitación a un derecho fundamental de contenido político, como es el derecho a la elección a un cargo de elección popular “y los derechos políticos sólo pueden ser suspendidos mediante sentencia judicial firme”, por lo que la norma “puede constituirse en un arma de naturaleza política y una afrenta a la democracia”.

Que se conculca el derecho a la defensa y debido proceso que recoge el artículo 49 de la Constitución, porque las sanciones que puede imponer el Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se aplican, según dispone la propia norma, sin previo procedimiento, con lo cual no se da al sancionado “la oportunidad de conocer los motivos por los cuales” se le sanciona “ni de discutir los criterios bajo los cuales se consideró que la gravedad del ilícito cometido ameritaba su destitución o inhabilitación” y sin que pueda defenderse ni probar en contra de los motivos de esa destitución o inhabilitación.

En consecuencia, requirieron se declare la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Finalmente, la representación judicial de los legisladores del Estado Nueva Esparta, antes identificados, alega lo siguiente:

Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal viola el derecho al debido procedimiento y a la defensa, porque permite la imposición de sanciones sin que se oiga previamente al eventual sancionado, lo cual es “inconcebible” conforme a la Constitución.

Que la norma injuria, además, el principio constitucional nulla poena sine lege, desde que dispone una facultad excesivamente discrecional para el Contralor General de la República, asimilable a una norma penal en blanco, lo que limita considerablemente el derecho a la defensa, atenta contra la seguridad jurídica y desconoce garantías procesales constitucionales.

Que la norma también viola el principio non bis in idem, cuando permite la imposición de dos sanciones frente a un mismo hecho sancionable, como lo serían la declaratoria de responsabilidad administrativa y consecuente sanción pecuniaria de multa y, por la misma causa, suspensión temporal en el ejercicio del cargo, destitución o inhabilitación política hasta por quince años.

Que se lesionan los artículos 42 y 72 de la Constitución, cuando el sancionado sea un funcionario de elección popular, pues éste, conforme a tales preceptos constitucionales, sólo está sujeto a revocatoria del mandato mediante referéndum o mediante inhabilitación política que sea declarada en fallo judicial definitivamente firme.

En consecuencia, demanda la declaratoria de nulidad absoluta del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

II

DE LOS ARGUMENTOS A FAVOR DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA

El abogado J.B.C.M. intervino en este juicio como tercero coadyuvante de la República, y fundamentó la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de la siguiente manera:

Que la norma que se impugna es una manifestación de la potestad sancionatoria de la Contraloría General de la República, mediante la cual su máximo jerarca puede imponer sanciones accesorias a la declaratoria de responsabilidad administrativa y multa respectiva, sanciones accesorias que “no deben ni pueden ser aplicadas de forma automática y subsiguiente a la sanción principal, sino que deben ser consecuencia de un análisis previo, exhaustivo y expreso acerca de la ‘gravedad’ de la irregularidad principal, para lo cual el Contralor, debe atenerse a los indispensables parámetros de racionalidad, proporcionalidad y adecuación que enmarcan cualquier tipo de potestad discrecional”.

Que, en la aplicación del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el Contralor General debe, en total conformidad con los principios de proporcionalidad, racionalidad, adecuación y culpabilidad, determinar la gravedad de la infracción que haya sido cometida. En este sentido, afirma que las sanciones accesorias que dispone esa norma son de naturaleza subjetiva, pues dependen de la entidad del ilícito y la gravedad de la irregularidad en la que se incurra y que mal podría considerarse como objetiva esa responsabilidad, pues si se aplica una sanción principal, habría que imponer, “automáticamente”, la sanción accesoria, porque “lo determinante entonces no sería la entidad o gravedad de la irregularidad cometida sino la simple existencia de esta última”.

Que, además, la imposición de dichas sanciones accesorias exige el análisis y ponderación de la gravedad de la situación por parte del órgano competente, para que sancione con salvaguarda de los derechos fundamentales del eventual sancionado.

Que la norma cuya nulidad se peticiona debe interpretarse de la manera como mejor se acomode a los principios y valores constitucionales, en aras de la protección de los derechos fundamentales en juego y en atención a los artículos 137, 49, cardinales 1, 5 y 6, de la Constitución y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el empleo del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal debe atender, también, al derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima y al principio de legalidad, para lo cual es necesario que la aplicación de las sanciones accesorias “se produzca en el mismo acto donde se impongan las sanciones principales, a fin de evitar incertidumbres en los sujetos a sancionar, que vulneren directamente” los referidos derechos. De esta manera, debe dictarse un solo acto administrativo sancionador, que contenga la sanción principal y la accesoria, caso en el cual “será necesario que el Contralor General (...) determine previamente y en el mismo acto que contenga la sanción principal (...) la gravedad de la irregularidad que originó esta última sanción, permitiendo así a los sujetos sancionados tener certeza acerca del castigo a imponer”.

En este sentido, agrega que “es completamente contrario a la condición del ser humano, el encontrarse sometido indefinidamente a la expectativa de posibles castigos”, mientras que la imposición conjunta de ambas sanciones refuerza la confianza legítima del sancionado en que ya no será procedente la sanción accesoria.

Que, en el caso de que se delegue la atribución de imposición de la sanción principal, deberá entonces producirse un acto complejo, en el que el órgano delegado imponga el castigo principal y el Contralor el accesorio, para lo que dictará una “decisión única que dé certeza plena acerca del alcance de los castigos a imponer”.

Precisamente por ello es que el propio artículo, cuya nulidad se requiere, expresa que se impondrá la sanción accesoria “sin que medie ningún otro procedimiento”, en garantía, además, de los principios de certeza y unidad de decisión y precisamente, también por ello, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dispone que contra el acto sancionador, puede ejercerse bien recurso de reconsideración, bien demanda contencioso-administrativa de nulidad, “porque se partió del supuesto de que era la máxima autoridad quien debía tramitar y decidir el ‘único’ procedimiento existente para la imposición –en un solo acto- de las sanciones principales y accesorias”.

La asunción de la postura contraria a la que se expuso supra, esto es, que la sanción principal se emita en un acto distinto del que recoja la sanción accesoria, implicaría que, “hasta que no quede firme el acto administrativo donde se impone la sanción principal, el Contralor General de la República no puede imponer las respectivas sanciones accesorias” y podría incurrirse en retrasos injustificados para la imposición de la sanción accesoria, lo que subvertiría el procedimiento sancionador y los principios propios de ese trámite.

En consecuencia, pide se declare “la plena constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal” a través de una correcta exégesis e interpretación de la norma, que se adapte a los principios y derechos constitucionales que fueron alegados.

Por otra parte, la representante del Ministerio Público solicita la declaratoria sin lugar de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Que “en materia administrativa no existe un principio equivalente al de la tipicidad en materia penal, sino que la tendencia del legislador es a dejar en manos de la autoridad administrativa la decisión sobre los hechos que configuran la trasgresión”.

Que la actuación del Contralor “no es tan discrecional como afirman los recurrentes”, pues los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal disponen cuáles son los hechos, actos u omisiones generadores de responsabilidad administrativa y deben ceñirse a la normativa que establece esa Ley.

Que la actuación del Contralor debe adecuarse a los principios de imparcialidad, igualdad, equidad, racionalidad y a los requisitos y formalidades necesarios para la validez y eficacia del acto. En consecuencia, consideran que no es cierto que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal vulnere el artículo 49, cardinal 6, de la Constitución.

Que tampoco se viola el artículo 49, cardinal 1, de la Constitución, esto es, el derecho a la defensa de los eventuales sancionados, pues el artículo 108 de la misma Ley dispone que, contra el acto sancionador que emita el Contralor General, se podrá proponer pretensión contencioso-administrativa de nulidad ante la Sala Político-Administrativa.

Que no es necesario procedimiento alguno que preceda a la decisión sancionadora, pues ésta es “el resultado de un acto previo o decisión previa configurada por la declaratoria de responsabilidad administrativa”.

III

DE LOS INFORMES DE LAS PARTES

Los apoderados judiciales de los ciudadanos M.L.A. deM., J.Á.F.G. y J.J.M.P. rindieron su escrito de informes en los siguientes términos:

Que se conculca el principio constitucional de la proporcionalidad de las sanciones que recoge el 49, cardinal 6, de la Constitución. Al respecto, señalaron que tanto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal como la Ley Contra la Corrupción regulan el marco jurídico sancionador, el primero, de carácter administrativo y el segundo, de carácter penal, frente al mal uso de los bienes del patrimonio público.

En este sentido, también argumentaron que “entre ambos regímenes sancionatorios, el penal y el administrativo, debe existir equilibrio y proporcionalidad, de manera que las sanciones principales y ‘accesorias’ que se impongan en el ámbito administrativo, por acto del Contralor General de la República, no resulten tan severas como las penales principales y accesorias que se apliquen en el ámbito penal, por sentencia definitivamente firme dictada por un tribunal competente, o que las sanciones administrativas accesorias sean mayores al castigo administrativo principal”, pues “no tendría sentido, de acuerdo con el principio constitucional de la proporcionalidad de las sanciones (art. 49.6) que una responsabilidad de menor entidad, como la administrativa, que, se supone, perjudica en menor escala al bien jurídico tutelado (el patrimonio público) dé lugar a la imposición de sanciones tan o más graves que las que cabe aplicar a una responsabilidad de mayor entidad como la penal”.

Que también se agravia al principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas, cuando el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dispone como posibles sanciones accesorias –suspensión temporal, destitución e inhabilitación política- supuestos mucho más gravosos que la sanción principal -como la multa en este caso-, pues mientras la última que se nombró sólo afecta el patrimonio y, por ende, el derecho de propiedad del sancionado, las referidas sanciones accesorias afectan el derecho al trabajo y los derechos políticos de los funcionarios objeto de la sanción.

En este sentido, agregan que “tan de mayor entidad a la multa son esas sanciones ‘accesorias’, que se reconoce legalmente al Juez penal, como consecuencia de que sancione (...) auténticos delitos en contra de bienes del patrimonio público, la posibilidad de que imponga semejantes castigos en contra del derecho al ejercicio de cargos públicos e, incluso, al trabajo, cuando está preceptuada, como sanción accesoria penal, la inhabilitación política y da lugar, asimismo, (...) a la destitución del funcionario”.

Que la norma objeto de la pretensión de nulidad agravia también el principio constitucional non bis in idem, pues, sin perjuicio de los alegatos que antes se expusieron, pareciera que las sanciones de suspensión, inhabilitación y destitución no son penas accesorias, sino principales, sólo que no se aplican en todos los casos de responsabilidad administrativa, sino únicamente en atención a la entidad o gravedad de la infracción. Si fuera así, habría que concluir que se conculca el principio constitucional de no ser juzgado –o sancionado- dos veces por una misma causa (artículo 49.7 constitucional), más aún cuando esa doble sanción se dispone también en la Ley Contra la Corrupción respecto de la responsabilidad penal.

Que la norma también lesiona el derecho al debido procedimiento administrativo que se deriva del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49, encabezado y cardinal 1, de la Constitución), porque dispone que las sanciones de suspensión, destitución e inhabilitación política se aplican, una vez sea declarada la responsabilidad administrativa y sea impuesta la multa, “sin que medie procedimiento alguno”. En este sentido, indicaron que los eventuales sancionados no tienen derecho a defenderse de las circunstancias fácticas que fundamentarán la sanción que se impondrá, como lo es “la entidad del ilícito cometido” o “la gravedad de la irregularidad cometida” a que hace referencia la norma, más aún si se toma en cuenta que se trata de castigos principales y no accesorios. En consecuencia, debe mediar previo procedimiento, pues tales sanciones “no derivan de la pura discrecionalidad del referido funcionario, sino de la evaluación que éste ha de hacer, previo trámite administrativo”.

Que se injuria, además, la garantía de la presunción de inocencia, ya que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dispone que, una vez que sean impuestas las sanciones, se remitirá “la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos, para que realice los trámites pertinentes” y “en aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano encargado de su designación, remoción o destitución”, remisión inmediata que se ordena sin que se espere que el acto quede definitivamente firme y no sólo firme en sede administrativa, esto es, sin espera de las eventuales impugnaciones administrativas y judiciales que pudieren plantearse en contra del mismo.

Que, por cuanto se trata de actos administrativos sancionatorios, los que se expidan de conformidad con el mencionado artículo 105 no deberían gozar de ejecutoriedad, tal como lo han reconocido la doctrina nacional y extranjera porque, de lo contrario, conculcarían el principio de presunción de inocencia; además, son actos que no satisfacen de manera directa e inmediata el interés público, sino que tienen por fin el castigo de una infracción contra el patrimonio público.

En escrito complementario, los intervinientes alegaron, también, que la norma que se impugna viola el artículo 65 de la Constitución, pues restringe indebidamente el derecho a la participación política, derecho que no puede siquiera ser objeto de suspensión de garantías en casos de estados de excepción, tal como dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. Asimismo, argumentaron que el artículo 65 de la Constitución dispone taxativamente los supuestos en que podrá inhabilitarse a un ciudadano para que opte a un cargo de elección popular, que son, únicamente, los casos en que el sujeto haya sido condenado por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, de lo cual se deriva, conjuntamente con la interpretación de la Ley contra la Corrupción, que siempre es necesario que exista decisión judicial condenatoria para que proceda la inhabilitación.

En consecuencia, solicitaron se declare la nulidad, con carácter erga omnes y efectos hacia el pasado, del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y se pronuncie la nulidad de las Resoluciones Nos. 01-00-000141, 01-00-000134 y 01-00-000136 del 18 de abril de 2006 que expidió el Contralor General de la República en contra de sus representados.

La representación de la Contraloría General de la República, en su escrito de informes, alegó lo siguiente:

Luego de realizar un análisis de la ubicación de ese órgano dentro de la nueva estructura constitucional del Poder Público, sus principales atribuciones y funciones, hace referencia a la determinación del ámbito objetivo y subjetivo de aplicación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En este sentido, en lo que concierne al ámbito subjetivo, señala que, de conformidad con el artículo 9 de dicha Ley y en atención al principio de universalidad de control, todos los funcionarios públicos están sometidos a su control fiscal, incluso aquellos cuya investidura derive de elección popular, nacional, estadal o municipal y que “(…) admitir que por una ‘investidura’ que le proporciona el hecho de ocupar cargos de ‘elección popular’, no pueden ser sujetos pasivos del aludido artículo 105, nos conduciría al absurdo de tener que aceptar que legisladores que han sido declarados responsables administrativamente y que han ocasionado un perjuicio al patrimonio público, no puedan ser separados de sus cargos sino hasta la eventual realización de un referéndum revocatorio (...)”.

Luego de explicar el principio constitucional de responsabilidad y, en especial, de la responsabilidad de los funcionarios públicos, narra los antecedentes legislativos del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En este sentido, señala que su precedente más remoto es el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1975, norma que se modificó posteriormente mediante la reforma del año 1984; ulteriormente, la norma fue recogida en el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 hasta cuando se promulgó la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, cuyo artículo 105 contiene el precepto que se impugnó, el cual “constituye un importante paso de avance en la modernización de la vigilancia fiscal que se cumple en el país, en el sentido de que sirve no sólo como un freno real a los vicios, irregularidades y corruptelas de la Administración, sino como sanciones ejemplarizantes para quienes incurran en ellos”, y que una eventual declaratoria de nulidad de la norma atentaría gravemente contra la justicia y el saneamiento de la corrupción en el ejercicio del Poder Público.

Que no es cierto que la norma vulnere el derecho a la defensa de los eventuales sancionados, pues las sanciones que establece el artículo 105 en cuestión no son sino “actos-consecuencia” de la declaratoria de responsabilidad administrativa y, por ende, también efecto del procedimiento que se sustanció para la determinación de esa responsabilidad; que sería “un contrasentido” iniciar un nuevo procedimiento, que se basaría en los mismos hechos y que, además, “desnaturalizaría el tratamiento de la sanción como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad”; y que la apertura de un nuevo trámite inmediatamente después de la declaración de responsabilidad administrativa, implicaría “cuestionar el valor de las responsabilidades administrativas declaradas en el seno del procedimiento (...) por el propio Contralor General de la República o, incluso, por los órganos de Control Externo Estadales y Municipales” y, además, “es tanto como pretender que este Organismo Contralor se erija en una nueva y tercera instancia, lo cual es jurídicamente improcedente” y, finalmente, que, en el caso concreto que dio lugar a que los demandantes propusieran esta demanda de nulidad con amparo cautelar, los mismos tuvieron claramente su oportunidad de defensa.

Que tampoco se viola la garantía de tipicidad de las sanciones, pues el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece taxativamente los castigos que el Contralor General de la República puede imponer. Además, si bien se atribuye cierta discrecionalidad a este alto funcionario para la determinación de la sanción aplicable, esa determinación deberá ajustarse siempre a los principios de proporcionalidad, congruencia y razonabilidad de las sanciones, mediante una cautelosa evaluación por la entidad del ilícito o la gravedad de la irregularidad que se hubiere cometido.

Que esta Sala no debe admitir los alegatos de los terceros intervinientes, pues resultan novedosos respecto de los argumentos de la parte demandante, lo cual no es aceptable de conformidad con el artículo 370, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, alegan que los terceros han ejercido medios procesales paralelos para el ataque de los actos administrativos que delatan como lesivos.

En consecuencia, piden se declare sin lugar la demanda de nulidad.

Los apoderados de la Asamblea Nacional alegan lo siguiente en su escrito de informes:

Como punto previo, solicitan la desestimación de los argumentos que plantearon los terceros coadyuvantes de los demandantes, pues se trata –en su criterio- de la incorporación de elementos nuevos de impugnación, diferentes de las alegaciones que se esgrimieron en la demanda inicial, en contravención con lo que dispone el artículo 370, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil.

Que no es cierto que la norma cuya nulidad se solicita conculque la garantía de la tipicidad de las sanciones. En este sentido, argumentaron que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal sí tipifica tanto el hecho sancionable como la sanción a imponer, así como la “duración” máxima y mínima de la pena correspondiente. Asimismo, alegaron que la parte demandante “pretende someter al control de racionalidad y razonabilidad la norma denunciada de nulidad”; no obstante, la norma en sí no es irracional y, como no es autoaplicativa, serían los actos administrativos que fuesen dictados en ejecución de ésta los que “podrían ser controlados cuando de alguna forma violen el principio de proporcionalidad”.

Que tampoco se injuria el derecho a la defensa, pues son sanciones accesorias que se imponen en el marco del procedimiento administrativo de responsabilidad administrativa, en el cual el interesado podrá alegar y probar a su favor.

Que no se lesiona el principio de non bis in idem, ya que “es común en el ordenamiento venezolano la imposición de una sanción compuesta por la comisión de un ilícito, ya sea de naturaleza penal o administrativa”.

Que tampoco se agravian los artículos 42 y 72 de la Constitución, pues “es obvio que no podría el Contralor General de la República, sin incurrir en una actuación reñida con el texto constitucional, imponer sanciones de destitución o suspensión o inhabilitación para el ejercicio del cargo a un funcionario electo popularmente” y que, como la norma que fue impugnada no es autoaplicativa, el órgano administrativo habrá de tener en cuenta tal imposibilidad al momento de su aplicación.

Que no se viola la garantía del juez natural, pues “el funcionario llamado por la ley a imponer la sanción descrita legalmente, debe estar señalado con anterioridad a la fecha de la comisión del ilícito”.

En consecuencia, peticionan se declare sin lugar la demanda de nulidad.

El abogado J.B.C.M., interviniente en esta causa, presentó escrito de observaciones a los informes, en el cual, además de que reitera las “ideas principales” de su escrito de intervención, argumenta lo siguiente:

Que “las sanciones administrativas son ‘en el ordenamiento jurídico venezolano’ verdaderos actos administrativos dotados de ejecutividad y ejecutoriedad”.

Que “el derecho constitucional –garantía para algunos- a ser presumido inocente, se extiende, por expreso mandato constitucional, a los procedimientos administrativos sancionatorios. De tal manera que, cualquier consideración de la Administración, acerca de la conducta de los administrados y las sanciones respectivas, debe estar contenida en un acto formal producto de un procedimiento administrativo previo”.

Que “los amplios poderes cautelares (...) permiten a los jueces, y a la propia Administración, suspender ‘aun de oficio’, los efectos de actos administrativos sancionatorios una vez cumplidos los requisitos pertinentes, con lo cual, la presunción de legitimidad y legalidad que envuelve a éstos y que permite su ejecución sin necesidad de participación judicial, queda en suspenso hasta el fallo o resolución definitiva”.

Que “las sanciones previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, son de estricta naturaleza accesoria y deben imponerse de manera proporcional, razonable y adecuada, y dentro del único y especial procedimiento previsto para ella en esa ley” y que la responsabilidad administrativa que de ellas se deriva es de naturaleza subjetiva.

Que “los sujetos pasivos de las sanciones previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal” son todos los funcionarios, sean de carrera, contratados e, incluso, los de elección popular aunque en este último caso, las sanciones deben respetar “el orden espacial y temporal de la voluntad popular”.

Que “la declaratoria previa de responsabilidad administrativa no es equivalente a ‘firmeza’ del acto que la contiene. No existe disposición alguna donde se destaque la necesidad de firmeza del acto que establece las sanciones principales, para imponer –de ser el caso- las sanciones accesorias” y que el Contralor General debe incorporar su decisión acerca de las sanciones accesorias al mismo acto de declaratoria de responsabilidad administrativa, para que el destinatario lo controle con certeza plena.

Que, en fase constitutiva del acto administrativo, debe garantizarse el derecho a la defensa y debido proceso, porque no es suficiente garantía la posibilidad de que se recurra contra el acto definitivo.

Que “la nulidad que podría declararse respecto al artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal debe limitarse estrictamente a la sanción de inhabilitación ahí prevista. La nulidad sería entonces parcial y en (su) criterio subsidiaria”.

En consecuencia, ratifica su petitorio en el sentido de que se declare “la plena constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal” a través de la determinación de una correcta exégesis e interpretación de la norma, que se adapte a los principios y derechos constitucionales que fueron alegados y al otorgamiento de “las garantías suficientes para la tramitación del único y especial procedimiento que permite la efectiva y constitucional aplicación” de la regla. Por último, en el caso de que se desestime esa petición, solicita se pronuncie la nulidad parcial de dicho dispositivo, sólo en lo que se refiere a la sanción de inhabilitación, porque colide con los artículos 26, 49, cardinales 2, 4 y 7, y segundo párrafo del artículo 253 de la Constitución.

IV

PUNTO PREVIO

Como punto previo, observa la Sala que se encuentra pendiente el pronunciamiento en relación con la solicitud de admisión de la intervención como terceros coadyuvantes de los ciudadanos O.J.C.A., D.J.M.D., Zorah L.C.V., Á.A.O., P.C.G., M.T.R. deE., J.F.R.M., H.A.P., E.B.J., F.R.R.E., V.M.P. y N.J.P.C., en el marco de la demanda de autos; asimismo, varios de aquellos solicitantes pidieron la extensión de los efectos del mandamiento de amparo cautelar que fue otorgado, en sentencia N° 1.420 del 27 de julio de 2004, contra la aplicación, a los demandantes, del artículo objeto de la pretensión de nulidad pues, a su decir, se encuentran en la misma situación jurídica que aquéllos. Ahora bien, de conformidad con los artículos 19, párrafo octavo, y 21, párrafo undécimo, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como de lo que disponen las sentencias de esta Sala Nos. 1.645/2004 y 1.238/2006, quienes tengan interés en un proceso de nulidad de leyes y demás actos con rango de ley podrán hacerse parte desde el momento de la publicación del cartel de emplazamiento de los interesados hasta la ocasión en que se efectúe el acto de informes.

En el caso de autos, se dijo “vistos” el día 26 de julio de 2006, por lo que las peticiones de intervención de los solicitantes que se mencionaron, todas posteriores a este acto procesal, resultan extemporáneas. En consecuencia, se declara la extemporaneidad de la intervención, como partes, de los ciudadanos que se identificaron en el párrafo anterior; y así se decide.

En segundo lugar, observa la Sala que consta en el acta de la audiencia del 6 de junio de 2006, durante la cual se rindieron los informes orales, que a ese acto procesal únicamente comparecieron los abogados L.A., V.Á., A.C. y K.A., en representación de la parte actora y de los ciudadanos R.V., J.D., R.M., O.Á., H.P., P.C., A.R., Á.D., F.G., R.P., Á.Á., H.M., T.B., C.H., R.H., A.O., M.G., P.S., J.E., J.P., J.G., S.A., J.S., M.A., M.A., J.F., J.M., W.C., M.G., J.M., M.E., A.G., V.B., L.H., J.R. y J.C.. Asimismo, se dejó constancia de la ausencia de la representación de la Asamblea Nacional, la Procuraduría General de la República, la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la República.

No obstante, consta en autos que, en esa misma oportunidad -6 de junio de 2006- y con posterioridad a la realización del acto, tanto la representación de la Contraloría General de la República como de la Asamblea Nacional presentaron sendos escritos de conclusiones a los informes.

Debe esta Sala señalar que, de conformidad con el artículo 19, párrafo 9, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable a los procedimientos de nulidad de actos de rango legal y sublegal, el acto de informes se regula de la manera siguiente:

Iniciada la relación de la causa, las partes deberán presentar sus informes en forma oral, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la hora que fije el Tribunal Supremo de Justicia. Al comenzar el acto de informes, el Presidente de la Sala respectiva señalará a las partes el tiempo de que disponen para exponer sus informes, y de igual modo, procederá si las partes manifestaren su deseo de hacer uso del derecho de réplica o contrarréplica. Los informes constituyen la última actuación de las partes en relación con la materia litigiosa que sea objeto del juicio o de la incidencia que se trate

. (Resaltado del presente fallo).

De la lectura de la norma que se transcribió, es evidente que los informes constituyen un acto procesal de instrucción que, en atención a la oralidad que por Ley los caracteriza, han de cumplirse en un momento determinado, esto es, están sujetos a un término preciso, y no a un lapso o plazo, como es propio de otros actos procesales, tales como la contestación de la demanda y la promoción de pruebas, entre otros.

Asimismo, ha señalado la Sala (sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004), que “al final del acto (de informes), las partes podrán consignar escrito contentivo de esas conclusiones”. De modo que las conclusiones escritas no son sino el reflejo, en papel, de los argumentos que se hubieren planteado de manera oral durante el acto de informes, sin que sea posible traer a los autos nuevos argumentos o pruebas, por la accesoriedad de éstos respecto de aquél. En consecuencia, la parte que no compareció al acto de informes mal podría presentar, por escrito, sus “conclusiones”, pues ningún argumento habría aportado en esa oportunidad, ya que es condición sine qua non para la consignación de escrito de conclusiones el que se haya comparecido al acto procesal de informes orales.

No obstante, en atención al orden público y el interés general que reviste el thema decidendum en este caso concreto, la Sala apreciará los argumentos que se plasmaron en los escritos de conclusiones de la Contraloría General de la República y de la Asamblea Nacional. Así se decide.

En tercer lugar, observa la Sala que, tanto la representación de Contraloría General de la República como la de la Asamblea Nacional, solicitaron se desestimen aquellos argumentos de nulidad que plantearon los terceros intervinientes distintos de los que la parte demandante planteó en su escrito de demanda. En este sentido, alegaron que los argumentos de los terceros resultan novedosos respecto de los de la parte demandante, lo cual no sería aceptable de acuerdo con el artículo 370, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, la Sala observa:

Mediante decisión N° 1.116 del 29 de mayo de 2006, se aceptó la intervención, como parte, de los ciudadanos allí mencionados, así como de la Contraloría General de la República. En esa oportunidad, la Sala apreció que los solicitantes de intervención son destinatarios de la eventual o efectiva aplicación de la norma objeto de la demanda de nulidad, lo que hace evidente su interés jurídico en las resultas. Asimismo, indicó de manera expresa, en esa oportunidad, lo siguiente:

En todo caso, se debe aclarar a la representación judicial de la Contraloría General de la República que, por cuanto se trata, la presente, de una acción popular, como verdaderas partes que son, cada uno de los comparecientes puede esgrimir los alegatos que juzgue pertinentes a favor de su pretensión –de nulidad o defensa de la norma- de modo que no existe, en estos casos, la subordinación a que esa representación hizo referencia como fundamento de su solicitud de declaratoria de inadmisibilidad de la intervención de distintos grupos de legisladores adherentes a la demanda que encabeza estas actuaciones. Así, igualmente, se declara

.

Se reiteran, así, las consideraciones que se realizaron en la sentencia interlocutoria del 29 de mayo de 2006 y se reitera también la posibilidad de que los intervinientes, verdaderas partes, planteen argumentos y alegatos diferentes de los de la demanda inicial. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse en relación al asunto de fondo, esto es, a la denuncia de inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para lo cual se observa:

La norma cuya nulidad se solicitó dispone lo siguiente:

La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, será sancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad; e imponer, atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes.

En aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano encargado de su designación, remoción o destitución.

Las máximas autoridades de los organismos y entidades previstas en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, antes de proceder a la designación de cualquier funcionario público, están obligados a consultar el registro de inhabilitados que a tal efecto creará y llevará la Contraloría General de la República. Toda designación realizada al margen de esta norma será nula“.

De la demanda original de nulidad por inconstitucionalidad del artículo previamente citado, así como de los escritos presentados por los terceros coadyuvantes, se puede extraer, a modo de síntesis, las siguientes denuncias: 1) Violación al derecho al debido proceso y a la defensa, previsto en el artículo 49, cardinal 1 de la Constitución; 2) Lesión a la garantía constitucional a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49, cardinal 2, eiusdem; 3) Desconocimiento del principio constitucional non bis in idem; 4) Injuria a la garantía constitucional de tipicidad de las sanciones y, por vía de consecuencia, de los principios de certeza, previsibilidad y proporcionalidad; y 5) Transgresión de las disposiciones contenidas en los artículos 42 y 65 constitucionales.

Al respecto, pasa esta Sala a decidir en atención a las referidas denuncias.

1) Violación al derecho al debido proceso (o procedimiento) y a la defensa, previsto en el artículo 49, cardinal 1 de la Constitución.

Sobre esta primera denuncia de contrariedad de la Constitución esta Sala debe reiterar el criterio contenido en la reciente decisión N° 1.266 del 6 de agosto de 2008, oportunidad en la que se sostuvo que en relación con “el artículo 105 de la Ley (Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal) (…) El órgano de control fiscal sustancia y decide el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad administrativa del funcionario, y con base en ello impone la multa a que se contrae el artículo 94 eiusdem, única sanción que se le permite imponer al órgano de control fiscal decisor; y el Contralor General de la República, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 105 eiusdem, impone la sanción de suspensión, destitución o inhabilitación. De esta manera, se trata de la manifestación en dos actos administrativos de la misma potestad sancionatoria, lo cual configura lo que la doctrina denomina «procedimiento complejo»” (entreparéntesis del presente fallo).

Así, en el aludido fallo se afirmó que la norma impugnada “no transgrede el derecho constitucional al debido procedimiento, el cual necesariamente debe cumplirse para establecer la responsabilidad administrativa. Las sanciones que corresponden a la declaratoria de responsabilidad administrativa no ameritan un nuevo procedimiento porque estas son consecuencias del acto que declara la responsabilidad administrativa”.

En efecto, debe en esta oportunidad reiterar la Sala respecto al argumento de inconstitucionalidad del artículo 105 en comento, consistente en que lesiona el derecho a la defensa y al debido proceso, que existe un procedimiento administrativo previo que posee las respectivas garantías de los investigados en el procedimiento, el cual puede concluir con la existencia o no de la responsabilidad establecida en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y que de ser declarada la responsabilidad administrativa se impondrá la multa de conformidad con la gravedad de la misma y al monto de los perjuicios causados de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 eiusdem, al cual se puede o no colocar otras sanciones (artículo 105 ibidem) sobre las cuales no hará falta abrir otro procedimiento administrativo, ya que tanto la pena principal como la consecuente provienen del ilícito demostrado por el procedimiento de declaración de responsabilidad, en donde el administrado contó con todas las garantías pertinentes y desde el inicio del procedimiento estaba en conocimiento que de demostrarse o determinarse la responsabilidad administrativa las consecuencias sancionatorias son las contenidas en el varias veces mencionado artículo 105.

Por tanto, debe desestimarse la denuncia de violación al derecho al debido proceso (o procedimiento) y a la defensa; y así se declara.

2) Lesión a la garantía constitucional a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49, cardinal 2, de la Constitución.

Respecto del argumento descrito en el epífagre es de insistir que las sanciones contenidas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal deben ser dictadas luego de la sustanciación del procedimiento administrativo respectivo en el que el investigado podrá hacer valer todos los argumentos y medios de prueba que estime pertinente en su defensa y en el que se le garanticen, todas las garantías procedimentales, entre las que se encuentra la presunción de inocencia, por lo que desde su inicio y hasta justo antes de dictarse el acto de responsabilidad administrativa el investigado se presumirá inocente y éste es el tratamiento que deberá dársele. Ahora bien, culminada la sustanciación del procedimiento e instrucción del expediente respectivo y determinada la responsabilidad administrativa por la comisión de un ilícito administrativo, se desvirtúa la presunción de inocencia del investigado, aplicándose las consecuencias jurídicas sancionatorias previstas en el referido artículo 105, que conllevan la aplicación de una multa prevista en el artículo 94 de la ley en cuestión y la consecuente sanción de suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución; así como la aplicación de la consecuente sanción de “inhabilitación” para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años.

De allí que, desvirtuada la presunción de inocencia mediante el debido procedimiento administrativo en el que se concluya fehacientemente la responsabilidad administrativa de un funcionario, se puede aplicar las sanciones previstas en el aludido artículo 105, sin que ello implique violación a la garantía constitucional de presunción de inocencia, pues ésta ya ha sido despejada en dicho procedimiento-garantía.

En mérito de lo anterior resulta improcedente el alegato respecto al cual el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal viola el artículo 49, cardinal 2, en lo atinente a la garantía constitucional a la presunción de inocencia. Así se declara.

3) Desconocimiento del principio constitucional non bis in idem.

Los principios del derecho penal sancionatorio, son aplicables al derecho administrativo sancionatorio, pero con las adaptaciones y correcciones necesarias y propias de la materia administrativa (véase sentencia N° 1260/11.06.2002). De esta forma, las distintas formas de responsabilidad civil, penal y administrativa, parten de intereses jurídicos distintos, por lo que se pueden sancionar sobre los mismos hechos pero por razones y ámbitos jurídicos distintos, evitando una simultánea o coetánea persecución dentro de un mismo campo o área del derecho, tal como se ha indicado por esta Sala en sentencias N° 1636/17.07.2002 y 384/26.02.2003.

En reciente decisión de esta Sala (N° 1.266/2008) se sostuvo lo siguiente:

En ese sentido, la sanción, como manifestación externa del ius puniendi de la Administración por el acaecimiento de una infracción administrativa, es de diversa naturaleza. Fundamentalmente pueden ser las sanciones pecuniarias como la multa, o interdictivas como la suspensión, la destitución o la inhabilitación. Las pecuniarias recaen sobre el patrimonio del infractor, mientras que las interdictivas le restringen o impiden el ejercicio de ciertas actividades. Ahora bien, la técnica de establecimiento de sanciones administrativas indudablemente está restringida por el principio de non bis in idem, pero no se encuentra completamente anulada. De ordinario, la imposición de sanciones pivota entre ambas, el legislador escoge unas u otras como materialización del principio de correlatividad numérica de la sanción; sin embargo, el principio de correlatividad numérica de la sanción no es un principio absoluto, el legislador excepcionalmente puede prescribir varias sanciones interdictivas o también establecer sanciones pecuniarias con interdictivas para sancionar las mismas infracciones administrativas. Este escenario es el resultado de la ponderación realizada por el legislador respecto a cuál es el tipo de sanción que produce la aflicción necesaria para lograr el efecto represivo o disuasivo de la sanción. En este caso, el legislador concluye que la aflicción no se logra con la sanción única, ante lo cual añade una o varias sanciones, con el requerimiento para cumplir con el principio de non bis in idem de que sean de distinta naturaleza

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En materia administrativa se permite que se apliquen varias sanciones (una principal y otra y otras, según el caso, consecuentes de la primera y del hecho ilícito cometido) atendiendo a la responsabilidad y la entidad de la infracción, siendo que puede existir y se permite la multiplicidad de sanciones de distinta naturaleza como lo son el artículo 94 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que es válida la acumulación de sanciones pecuniarias e interdictivas, ambas de distinta naturaleza, que en su conjunto hacen una sola sanción, en el caso bajo análisis, la primera recae sobre el patrimonio y existe otra consecuente –“inhabilitación” para el ejercicio de cargos públicos- que restringe o impide el ejercicio de ciertas actividades. Se aplica el principio de la correlatividad numérica de la sanción, pero con ciertas excepciones, según el poder disuasivo que se desee en la norma de la acción, se da un juicio valorativo que requiere de una proporcionalidad.

Todo esto es debido a que el legislador, a través de la norma comentada lo que busca es preservar los valores de la ética pública, la moral, la probidad administrativa y la correcta y buena gestión del patrimonio público, por lo que en el precepto impugnado se contempla una sanción principal y otras sanciones consecuencias de ésta -similar a como se establece en el artículo 11 del Código Penal-, ya que se trata de otras sanciones que dependerán de la gravedad de la sanción primaria y que según el principio de proporcionalidad –en el caso de la “inhabilitación” para el ejercicio de cargos públicos-, le corresponderá aplicar al Contralor General de la República, decisión que quedará sujeta al principio de discrecionalidad de la Administración -según la gravedad y ponderación de los hechos-, y al principio de legalidad.

Así se observa que la potestad sancionatoria es ejercida luego de efectuar un procedimiento administrativo previsto en el Capítulo IV del Título III de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, en el que se garantizan todos los derechos al administrado (derecho a la defensa, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso al expediente, derecho de petición, derecho a presentar pruebas, entre otros), que de comprobarse los supuestos de hecho, finalizará en la declaratoria de la responsabilidad administrativa con la imposición de multas (sanción principal) o la imposición de las sanciones que refiere el artículo 105 eiusdem (sanciones accesorias), ya que se trata de una potestad discrecional (ver sentencias de esta Sala N° 1260/11.06.2002 y 1394/07.08.2001).

De este modo existe un procedimiento administrativo previo que asegura las respectivas garantías de los imputados en el procedimiento, el cual puede concluir con la existencia o no de la responsabilidad establecida en el artículo 91 la ley orgánica en comento, en caso de cuya existencia se declarará la responsabilidad administrativa y se impone la multa de conformidad con la gravedad de la misma y el monto de los perjuicios causados de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 eiusdem, que da lugar a otras sanciones (artículo 105 impugnado) sobre las cuales no hará falta abrir otro procedimiento administrativo, ya que tanto la sanción de multa como las consecuentes –tal es el caso de la “inhabilitación” para el ejercicio de cargos públicos- provienen del ilícito administrativo demostrado en el procedimiento de declaración de responsabilidad, en el que el administrado contó con todas las garantías pertinentes.

Por lo tanto, no se afecta el principio non bis in idem, ya que no se trata de juzgar al administrado bajo supuestos y hechos distintos, ni imputarle dos sanciones administrativas principales por un mismo hecho o conducta, sino que se trata de la implementación –discrecional mas no arbitraria- de la o las sanciones previstas en ley, por vía de consecuencia.

4) Injuria a la garantía constitucional de tipicidad de las sanciones y, por vía de consecuencia, de los principios de certeza, previsibilidad y proporcionalidad.

A este respecto, los demandantes originales estiman que existe violación al mencionado principio ya que no se establecen “reglas para la graduación y escala de esas sanciones; por el contrario, se otorga una amplísima libertad al Contralor General para determinar la magnitud de éstas sobre la base de una amplia discrecionalidad para inferir los hechos que la justifican”.

En este sentido, agregan que la norma que se impugnó no cumple con los principios de certeza y previsibilidad “al permitir (...) que el Contralor General de la República pueda apreciar y determinar libremente la gravedad de una falta, o ‘la entidad del ilícito cometido’ para imponer sanciones dentro de rangos tan amplios como lo son la suspensión del cargo, o la destitución o la inhabilitación para ejercer funciones públicas hasta por quince (15) años”.

Por su parte, los legisladores del C.L. de los Estados Anzoátegui, Aragua y Monagas indican que la norma que se impugnó no distingue, dentro del ámbito de aplicación de la norma, entre funcionarios públicos de carrera y aquellos “exceptuados del denominado Estatuto de la Función Pública, entre ellos los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los funcionarios de elección popular”.

Igualmente, la representación judicial de los legisladores del Estado Nueva Esparta argumentan que la norma injuria el principio constitucional nulla poena sine lege, desde que dispone una facultad excesivamente discrecional para el Contralor General de la República, asimilable a una norma penal en blanco, lo que limita considerablemente el derecho a la defensa, atenta contra la seguridad jurídica y desconoce garantías procesales constitucionales.

Ahora bien, en torno a esta serie de argumentaciones que se concretan en denunciar la violación del principio de legalidad previsto en el artículo 49, cardinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela esta Sala pasa a realizar las siguientes consideraciones:

El principio de tipicidad, tal y como ha sido referido, se encuentra previsto en nuestro texto constitucional (artículo 49.6) en los siguientes términos: “El debido proceso se aplicará a todas la actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia (…) Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

En atención a este principio, es el legislador, y no la autoridad administrativa, la competente para establecer tanto los supuestos de las infracciones administrativas como las sanciones que pueden ser aplicadas. Este principio, originalmente consagrado para la materia penal, ha sido adoptado por el derecho administrativo sancionador y, en consecuencia, debe ser respetado por las autoridades administrativas en la imposición de sus sanciones.

No obstante ello, debe destacar esta Sala, que si bien resulta indiscutible la aplicabilidad de este principio en materia administrativa, también resulta incuestionable que la actividad que realiza la Administración cuando impone sanciones administrativas resulta distinta a la función que realizan los jueces penales cuando establecen penas; así, en el primero de los casos estamos en presencia de sanciones administrativas y en el otro caso nos encontramos con penas privativas de libertad, esto es, sanciones que inciden sobre el derecho a la libertad de las personas que se encuentra consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, si bien tanto en sede administrativa como en sede judicial podemos hablar de un ius puniendi por parte del Estado, este tiene distintas manifestaciones.

En este sentido, debemos recordar que la Contraloría General de la República tiene como misión, según el artículo 287 de la Constitución el “control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos”. Teniendo esta misión, resulta lógico que el texto constitucional le atribuyera al Contralor General de la República en su artículo 289, la potestad sancionatoria con la finalidad de que el mismo pudiera garantizar el cumplimiento de las competencias que le imponen la Constitución y las leyes; y en particular en sus cardinales 1 y 3 se consagra textualmente como atribuciones de este funcionario (i) “Ejercer el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como las operaciones relativas a los mismos, sin perjuicio de las facultades que se atribuyan a otros órganos, en el caso de los Estados y Municipios, de conformidad con la ley”, y (ii) “Inspeccionar y fiscalizar los órganos, entidades y personas jurídicas del sector público sometidos a su control; practicar fiscalizaciones, disponer el inicio de investigaciones sobre irregularidades contra el patrimonio público, así como dictar las medidas, imponer los reparos y aplicar las sanciones administrativas a que haya lugar de conformidad con la ley”.

Así las cosas, la Contraloría General de la República en la aplicación de la potestad sancionatoria, debe someterse al principio de la legalidad, en el entendido de que será el legislador el que defina cuáles son las infracciones administrativas y deberá indicar las sanciones que puede imponer la Administración.

Sin embargo, resulta permisible que el legislador busque apoyo en la Administración para la regulación de las infracciones y sanciones administrativas, sin que esa colaboración se traduzca en la delegación de la facultad para crearlas.

Así, en cada situación jurídica el legislador, dependiendo de las circunstancias envueltas y de la complejidad de la materia a regular, establecerá cuál es el grado de rigidez que tendrá el principio de legalidad en materia del derecho administrativo sancionador, esto es qué tan formalizada será la actividad sancionatoria de la Administración.

Por ello, puede darse el caso de que el legislador establezca la infracción administrativa y además consagre distintas sanciones dentro de las cuales deberá la Administración aplicar la que le parezca más conveniente. Cabe resaltar que aun en este caso, en el cual la Administración actúa con cierta discrecionalidad, ello no significa que la misma pueda actuar arbitrariamente, ya que su proceder siempre está sometido a los principios de proporcionalidad y adecuación previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales pueden ser resguardados por los órganos jurisdiccionales.

En este sentido, la doctrina ha señalado que “La descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo tiene su límite. Las exigencias maximalistas sólo conducen, por tanto, a la parálisis normativa o a la nulidad de buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar” (NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 1994. p. 293).

En torno a este tema, esta Sala Constitucional en sentencia N° 488 del 30 de marzo de 2004, dispuso lo siguiente:

la actividad administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en un constante movimiento y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que no pueden ser en su totalidad previstas por el legislador, estimándose por tanto que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo.

Por ello se ha venido aceptando que es viable que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión de los principios de legalidad y de reserva legal.

Asimismo, el legislador delega en la Administración, la posibilidad de dictar normas para su eficaz funcionamiento, de manera de evitar que las autoridades públicas se constituyan en ejecutores mecánicos de decisiones dictadas previamente por él, lo que perjudicaría el cumplimiento de la gestión.

Además, la Sala considera que por razones de técnica legislativa, ante la multiplicidad de normativas dictadas en esta materia y el dinamismo que pudieran revestir los mecanismos utilizados por los organismos o entidades para regular su sistema de control interno, el artículo 91 de la Ley no puede enumerar todas y cada una de dichas normas, bajo el riesgo de excluir alguna de ellas o de que pierda su vigencia en el tiempo cuando se modifique, o elimine alguna de ellas. Por lo cual el numeral 29 del referido artículo 91, no resulta ambiguo, ya que de la redacción del legislador se desprende que no está referido a un número ilimitado de actos hechos u omisiones, sino que se circunscribe o limita a aquellas actuaciones que resulten contrarias a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales

.

En este orden de ideas, no puede esta Sala dejar de indicar que en materia del derecho administrativo sancionador lo que sí está prohibido es que el legislador establezca lo que la doctrina ha calificado como las normas penales en blanco; esto es aquellos casos donde la norma jurídica permite que la Administración sea quien defina la infracción administrativa o que consagre cuáles son las sanciones que puede imponer.

Ahora bien, vistas las referencias en torno el principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador, debe esta Sala determinar si en el caso en concreto de autos el mismo resulta lesionado, tal y como fue alegado por los recurrentes.

En este sentido, la norma impugnada establece que el Contralor General de la República puede imponer: “la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, (…) e imponer, atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años”.

Como se puede apreciar, el precepto que se transcribió establece la competencia exclusiva del Contralor General de la República para la imposición de las sanciones de suspensión sin goce de sueldo o de destitución del funcionario, así como la de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, a quienes hayan sido declarados responsables administrativamente, mediante decisión firme en sede administrativa, porque hayan incurrido en alguna de las infracciones que tipifican los artículos 91 y 92 de la misma Ley.

Así, resulta claro que la norma impugnada en forma alguna viola el principio de tipicidad de los delitos y de las penas en materia sancionatoria, ya que establece en forma expresa tanto las infracciones administrativas (artículos 91 y 92 de la misma ley) como las sanciones que pueden ser aplicadas como lo son la suspensión sin goce de sueldo o de destitución del funcionario, así como la de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, sin que le quede al Contralor General de la República la posibilidad de crear ilícitos administrativos o sanciones distintas a las previstas.

Por ello yerran los recurrentes cuando consideran que se viola el principio de tipicidad al disponerse en la norma impugnada que las sanciones allí previstas se aplicarán atendiendo a la “entidad del ilícito cometido” y a la “gravedad de la irregularidad cometida”, ya que esas circunstancias no constituyen ni el ilícito o infracción administrativa y muchos menos una sanción que son los elementos protegidos por el referido principio constitucional.

Así, cuando la norma dispone que la sanción administrativa se aplicará atendiendo a la “entidad del ilícito cometido” y a la “gravedad de la irregularidad cometida”, lejos de tipificarse un ilícito o una sanción lo que se están estableciendo son las circunstancias que deben ser analizadas por el Contralor General de la República al momento de imponer una las consecuentes sanciones administrativas previstas en la ley, todo ello con sometimiento a los principios de proporcionalidad y adecuación previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En virtud de las anteriores consideraciones, debe esta Sala desestimar la denuncia relativa a la violación del principio de tipicidad por parte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal; así se declara.

5) Transgresión de las disposiciones contenidas en los artículos 42 y 65 constitucionales.

El artículo 42 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra:

Quien pierda o renuncie a la nacionalidad pierde la ciudadanía. El ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley.

Por otra parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en su artículo 23 establece:

Derechos Políticos:

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal

.

De este modo, se observa que a diferencia de lo que se prevé en el artículo 42 de la Constitución y en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), la sanción accesoria que contempla el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y que impone el Contralor General de la República, no se trata de una inhabilitación política que restrinja el ejercicio de la ciudadanía o de los derechos políticos, sino más bien, dicha potestad prevista en la ley de control fiscal consiste en una limitación legal –no contraria ni a la Constitución ni al referido Pacto- para el ejercicio de un cargo o una función pública. Aunado a ello, no debe olvidarse que el artículo 23, cardinal 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) refiere que se podrá “reglamentar” los derechos allí contenidos; mientras que sus artículos 30 y 32, cardinal 2 invocan restricción y limitación de los derechos por ley, en razones de interés general, seguridad de todos y las justas exigencias del bien común, lo cual coincide con el criterio sostenido al respecto por esta Sala (véanse sentencias Nos. 1.265/2008 y 1.266/2008).

Es de agregar que la propia Constitución establece una serie de incompatibilidades y limitaciones para el ejercicio de los cargos públicos, con la fijación de reglas que determinen los requisitos y condiciones personales y profesionales necesarios para su acceso, para que su ejercicio sea el resultado de decisiones objetivas acordes con la función de buen servicio a la colectividad de quien desempeñe el cargo y la protección de un bien jurídico superior como lo es el patrimonio y el interés público (véanse al respecto los artículos 39, 42, 64 y 65 constitucionales).

Así, la función fiscal implica un importante aspecto de la función pública en cuanto permite adelantar la vigilancia del manejo y destino de los recursos públicos, lo cual es de alto interés general, ya que se trata de los recursos del Estado que deben ser empleados en beneficio de la colectividad y en la procura de una mejor calidad de vida de todos los habitantes de la República. Por ello, el artículo 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela restringe el ejercicio del derecho a optar a un cargo de elección popular, ya que tiene por objeto garantizar la probidad, idoneidad e imparcialidad de los ciudadanos que van a ingresar a cargos públicos de esa característica (elección popular).

Con la suspensión de la ciudadanía y los derechos políticos, a los que hacen referencia los artículos 42 y 65 del Texto Fundamental, subsisten pacíficamente, sin que sean contrarias ni a la Constitución ni a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), las limitaciones que mediante ley (en sentido estricto) se establezcan para el ejercicio de cargos públicos, tales como el cumplimiento de requisitos de edad, idoneidad, actitud, aptitud y experiencia para el desempeño de una función pública o el ejercicio de un cargo público. De allí, que constitucionalmente es válido que en protección de un interés superior como es el manejo de la gestión y del patrimonio público, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dote a la máxima autoridad de la Contraloría General de la República, órgano integrante del Poder Ciudadano, con la potestad de aplicar, previo procedimiento-garantía en el que se determine la responsabilidad administrativa, las sanciones correspondientes y de limitar o inhabilitar para el ejercicio de un cargo público por un período determinado al funcionario responsable en lo administrativo, potestad y sanciones que se encuentran claramente establecidas en el artículo 105 impugnado, sin que ello implique, en modo alguno, la constricción de derechos a la ciudadanía ni la negación de los derechos políticos del sancionado.

En efecto, el sancionado en lo administrativo no estará constreñido en el ejercicio de sus derechos políticos vinculados a su condición de ciudadano -tal como refiere el 42 constitucional-, sino que por causa de la determinación de la responsabilidad administrativa, de la cual surge una condición de inidoneidad que le impide el ejercicio de un cargo público en protección o tutela de un interés público y general como lo es la protección del patrimonio y la gestión pública. De allí que la norma impugnada no es contraria al artículo 42 de la Constitución, sino que subsiste conjuntamente con ésta al regular supuestos distintos y tener por fin la protección de bienes e intereses jurídicos diferentes.

Similar razonamiento debe sostenerse respecto del contenido del artículo 65 de la Constitución, pues dicho precepto prevé uno de los motivos –mas no el único- que impide a un ciudadano optar a un cargo de elección popular. La previsión del artículo 65 constitucional no excluye la existencia de otras limitaciones o inhabilitaciones previstas en otras disposiciones tanto constitucionales como legales, tal como sucede con la prevista en el ya comentado artículo 42, que se refiere a una de las consecuencias ante la pérdida de la ciudadanía, así como supuestos de limitación de ésta y de los derechos políticos. En este mismo orden, otra limitación, ya no de pérdida de la ciudadanía ni de restricción de derechos políticos vinculados a ésta, es la contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que como ya se dijo subsiste con las dos anteriores en cuanto a la determinación de condiciones o de impedimentos para el ejercicio de la función pública, sin que implique que ellas entran en conflicto entre sí, ya que no son excluyentes unas de otras, pues cada una en su supuesto en concreto regulan situaciones distintas.

Por ello, en virtud de un ilícito administrativo demostrado y determinado luego de la debida sustanciación de un procedimiento en el que se garanticen los derechos del investigado por el órgano de control fiscal instructor competente, la Contraloría General de la República puede en uso de una potestad que históricamente ha tenido en el Derecho Público venezolano (ver sentencia 1.266/2008) aplicar, atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida, la sanción consistente en la limitación del ejercicio de un cargo público por un tiempo determinado, que en palabras de la norma impugnada implica la “inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años”. Incluso cuando se “inhabilita” a una persona durante el ejercicio de un cargo de elección popular, esta Sala ha dicho que la misma ha de permanecer en el ejercicio de sus funciones hasta que finalice su período de elección, lo cual no es inconstitucional –como mal lo alegan los terceros coadyuvantes- (ver sentencias de esta Sala 2444/20.10.2004 y 174/08.03.2005). Como se dijo, las limitaciones al ejercicio de cargos públicos pueden estar reguladas por ley sin que implique –salvo valoración en contrario- una violación a los derechos políticos y a la Constitución.

La sanción de “inhabilitación” para el ejercicio de funciones públicas, entonces, una limitación válida y no contraria a la Constitución, que en modo alguno subvierte lo previsto en los artículos 42 y 65 de la Constitución ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23), toda vez que regula una situación distinta a la prevista en tales normas y no implica el desconocimiento de los derechos políticos del sancionado vinculados con la ciudadanía.

Así, el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal tiene por objeto garantizar la probidad, idoneidad e imparcialidad de los ciudadanos que van a ingresar y/o desempeñar la función o cargos públicos; y, como ya se mencionó, tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, permiten la restricción legal de estos derechos, ya que no son absolutos e ilimitados, sino que como se indicó supra deben ser desarrollados bajo ciertos parámetros y poseen ciertas limitantes. Lo establecido en los artículos 42 y 65 constitucionales, no excluye la posibilidad de que, mediante ley, se pueda establecer la inhabilitación para el ejercicio de una función o cargo público, dotando de potestades a un órgano administrativo strictu sensu, perteneciente a una rama del Poder Público -antes con autonomía funcional-, como es, en este caso, la Contraloría General de la República.

La limitación temporal para el ejercicio del cargo o de la función pública, surge cuando al funcionario se le demuestra previo procedimiento-garantía la comisión de uno o varios ilícitos administrativos en el ejercicio de sus funciones que afecten la gestión o el patrimonio público, no siendo ésta la única, exclusiva y excluyente forma de sancionar dicha conducta contra la probidad, idoneidad e imparcialidad, pues, partiendo del principio de autonomía entre las responsabilidades administrativas, disciplinarias, civiles y penales, también a través de una condena judicial por “delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público” (artículo 65 constitucional) se pueden establecer limitaciones e inhabilitaciones. Así, como recientemente señaló esta Sala (ver sentencia N° 1265/05.08.2008), las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 42 y 65 no impiden o prohíben que se pueda sancionar tal conducta por otros medios, ya que solamente se plantean hipótesis que no niegan otros supuestos análogos.

Efectivamente, la norma constitucional contenida en el artículo 65, responde a un grupo de principios bajo los cuales el constituyente estableció que se ha de ejercer una labor fiscal dentro del ámbito del servicio público, tal como señala el artículo 3 de la Constitución respecto a que dentro de los fines del Estado están “la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo”, con un gobierno responsable en toda sus formas y ante sus diversas actividades (artículos 6, 25, 29, 30, 49.8, 51, 115, 137, 139, 140, 141 eiusdem, entre otros), ya que la ciudadanía aspira a que la escogencia de los servidores destinados a ejercer los distintos cargos públicos posean una serie de requisitos y cualidades tanto personales como profesionales que aseguren el adecuado funcionamiento de la Administración y del Estado, a los fines de poder cumplir con los imperativos dentro de la normativa, principios y valores constitucionales. Es así como se ha de ver de manera sistémica el bloque normativo, de principios y valores constitucionales y no de manera aislada, para llegar al fin de la norma y que en este caso no es otro que proteger el erario o tesoro público, de un mal manejo ya que ello afectará de manera directa e indiscutible la calidad de vida de los habitantes del país, su desarrollo y su consolidación, siendo que dicha protección se puede lograr tanto a través de sanciones penales como de sanciones administrativas, impuestas dentro de los supuestos y condiciones previstos en la ley y el respeto de los derechos al debido proceso (o procedimiento, según el caso), a la defensa, presunción de inocencia, y demás garantías vinculadas a la determinación de una sanción, cualquiera sea su naturaleza.

Por lo expuesto, debe esta Sala desestimar el argumento de inconstitucionalidad respecto de la alegada violación a las disposiciones contenidas en los artículos 42 y 65 constitucionales, expuesta tanto por los demandantes originales como por los terceros coadyuvantes; y así se declara.

Por último, observa la Sala que quienes se hicieron parte tempestivamente en este proceso solicitaron, además de la nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la nulidad de las Resoluciones Nos. 01-00-000141, 01-00-000134 y 01-00-000136 del 18 de abril de 2006, así como la Resolución N° 01-00-000252 del 14 de agosto de 2006, que emitió el Contralor General de la República en contra de sus representados, actos administrativos que, mediante sentencias de esta Sala Nos. 116 del 29 de mayo de 2006 y 2.136 del 1° de diciembre de 2006, fueron objeto de la medida de amparo cautelar y, en consecuencia, se suspendieron sus efectos hasta que se sentenciase la pretensión de nulidad de autos.

Al respecto, la Sala encuentra que al ajustarse a la Carta Magna la norma que sirvió de fundamento a los mismos (es decir, al no verificarse el vicio de ausencia de base legal), no puede entrar a su análisis de manera autónoma sin que ello implique invadir las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de actos de rango sublegal, los cuales -se insiste- sin la previa determinación de la inconstitucionalidad de su fuente normativa directa, mal pueden ser conocidos por esta instancia constitucional, tal como ya ha sido determinado por la Sala en fallos precedentes, en particular el N° 825/2004. Así se declara.

Igualmente, vistas las declaratorias anteriores, esta Sala Constitucional deja sin efecto las medidas cautelares que dictara en la presente causa y mediante las cuales se suspendieron las resoluciones antes identificadas; así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

Primero

EXTEMPORÁNEA LA INTERVENCIÓN, como partes, de los ciudadanos O.J.C.A., D.J.M.D., Zorah L.C.V., Á.A.O., P.C.G., M.T.R. deE., J.F.R.M., H.A.P., E.B.J., F.R.R.E., V.M.P. y N.J.P.C., en el marco de la demanda de autos.

Segundo: SIN LUGAR la presente demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad, incoada conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Tercero: Como consecuencia de la anterior declaratoria se declara INCOMPETENTE para conocer de la pretensión de nulidad respecto de los actos administrativos de efectos particulares contenidos en las Resoluciones Nos. 01-00-000141, 01-00-000134 y 01-00-000136 del 18 de abril de 2006, así como en la Resolución N° 01-00-000252 del 14 de agosto de 2006, dictadas por el Contralor General de la República.

Cuarto

Se DEJAN SIN EFECTO las medidas cautelares dictadas en la presente causa.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R.R.H.

Marcos T.D.P.

Ponente

C.Z. deM.

A.D.R.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 04-0143

MTDP

El Magistrado P.R.R.H. no comparte las razones de fondo que se sostuvieron en el acto jurisdiccional que precede para la declaratoria sin lugar de la demanda de nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y, divergentemente, considera que esa norma legal es contraria a elementales principios de nuestro Texto Fundamental, por las siguientes razones:

1. La mayoría sentenciadora desestimó el alegato de violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento y consideró que el procedimiento administrativo que se sigue ante la Contraloría General de la República y que culmina con la declaración de responsabilidad administrativa ofrece todas las garantías al particular para la defensa de sus derechos e intereses frente a la sanción que, posteriormente a esa declaratoria, podrá imponer el Contralor General de la República de acuerdo con el artículo 105 que se impugnó, en tanto que “… se trata de la manifestación en dos actos administrativos de la misma potestad sancionatoria, lo cual configura lo que la doctrina denomina «procedimiento complejo»”, de modo que “no transgrede el derecho constitucional al debido procedimiento, el cual necesariamente debe cumplirse para establecer la responsabilidad administrativa. Las sanciones que corresponden a la declaratoria de responsabilidad administrativa no ameritan un nuevo procedimiento porque estas son consecuencias del acto que declara la responsabilidad administrativa”; “procedimiento de declaración de responsabilidad, en donde el administrado contó con todas las garantías pertinentes y desde el inicio del procedimiento estaba en conocimiento que de demostrarse o determinarse la responsabilidad administrativa las consecuencias sancionatorias son las contenidas en el varias veces mencionado artículo 105.” Para llegar a tales conclusiones, se ratificó el fallo n.° 1.266 de 06 de agosto de 2008.

   Al respecto, el salvante reitera, por su parte, la opinión divergente que expresó con relación al veredicto que se citó:

   El derecho fundamental al debido proceso es, por mandato del artículo 49 de la Constitución, de obligatoria observancia en todas las actuaciones judiciales y administrativas. De esta manera, al procedimiento administrativo han de aplicarse todos los atributos que ese precepto fundamental recoge en sus cardinales 1 al 8, como son el derecho a la defensa y asistencia jurídica, derecho a ser notificado, derecho a la presunción de inocencia, derecho a ser oído, derecho al juez natural, derecho a no ser obligado a confesarse culpable, prohibición de sanción sin ley previa, derecho a la cosa juzgada y derecho a la responsabilidad patrimonial ante el error, retardo u omisión en la tramitación de un proceso o procedimiento administrativo. Así lo dispone el propio artículo 49 de la Constitución, cuando afirma que “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: / (…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente...”.

   En consecuencia, mal puede dictarse un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de un particular sin que, previamente, se haya sustanciado el correspondiente trámite, de cuyo inicio se haya notificado a todos los interesados, especialmente, a quien se vea directamente afectado, y en el cual se haya dado a éstos oportunidad de defensa, esto es, de alegación y prueba en su favor, bajo pena de vulneración a ese derecho fundamental al debido procedimiento y, además, el derecho a la presunción de inocencia.

   En la hipótesis de autos, cabe recordar que la norma cuya nulidad se demandó preceptúa que el Contralor General de la República podrá imponer las sanciones accesorias de suspensión sin goce de sueldo o de destitución, así como la de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, en atención a “la entidad del ilícito cometido” o a “la gravedad de la irregularidad cometida”, a quienes hayan sido declarados responsables administrativamente, mediante decisión firme en sede administrativa; sanciones que habrán de imponerse, según el texto expreso de la norma, “sin que medie ningún otro procedimiento”.

   Ahora bien, el derecho al debido procedimiento o al procedimiento previo es, se insiste, garantía fundamental del derecho a la defensa y, como tal, no puede ser relajado ni sustituido por otros medios de defensa. De esta manera, el control ex post del acto sancionador a través de las vías administrativas y jurisdiccionales que dispone la Ley no sustituye, en modo alguno, el derecho al previo procedimiento y a ser oído que tiene el sancionado antes de que se emita el acto definitivo; unos y otros son atributos esenciales de un mismo derecho fundamental, todos los que, como tales, deben ser observados a cabalidad.

   En sentencia de 21 de mayo de 1996, con ocasión del juzgamiento en relación con la inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la antigua Corte Suprema de Justicia en Pleno tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de la importancia fundamental de la apertura de un procedimiento contradictorio y de la oportunidad del posible afectado para el planteamiento de sus alegatos antes de que se decida cualquier procedimiento administrativo –incluso constitutivo, se añade- o proceso judicial, ello como garantía inherente al derecho a la defensa y al debido proceso:

   …, el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo, cuya supuesta nulidad se analiza, faculta al Juez para dictar sentencia definitiva en primera instancia sin tramitar ningún tipo procedimiento y sin informar previamente al presunto agraviante, de la existencia de una demanda en su contra.

   (…) a juicio de la Corte, ello constituye una violación al único aparte del artículo 49 de la Constitución de la República, por cuanto éste indica que el mandamiento de amparo debe ser producto de un procedimiento, de circunstancias a las que no hace ninguna referencia en el texto del artículo 22 eiusdem, como condición previa y necesaria para dictar tal mandamiento.

   Por otra parte, es evidente que estamos ante una grosera y flagrante indefensión, ya que el nombrado artículo 22, choca abierta y directamente con la última parte del artículo 68 de la Constitución, el cual establece que “la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso’” (Subrayado añadido).

   Tampoco comparte el salvante el criterio que sostuvo la mayoría sentenciadora, en el sentido de que el previo procedimiento sería aquel que se tramita antes de que se dicte el acto que declara la responsabilidad administrativa y que, en esa oportunidad, el particular puede defenderse tanto de la declaratoria de responsabilidad como de las sanciones que eventualmente impondrá el Contralor General de la República.

   En efecto, se discrepa de tal opinión porque ese procedimiento administrativo tiene un objetivo específico: la determinación de la incursión o no de determinado sujeto en alguna de las infracciones que tipifican los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal –propias de la responsabilidad administrativa- lo que dará lugar, en caso asertivo, a la imposición de la sanción de multa, de conformidad con el artículo 94 eiusdem, y a la declaratoria de responsabilidad administrativa del sujeto. En este supuesto, la defensa del interesado se dirige a la alegación y prueba en contra de la verificación de la conducta infractora que se le imputa.

   A diferencia de ello, la imposición de las sanciones “complementarias” que recoge el artículo 105 eiusdem por parte del Contralor General de la República –unas típicamente disciplinarias y otra típicamente penal-, si bien tiene como presupuesto la previa declaratoria de la responsabilidad administrativa, procede o no según la ponderación de otros aspectos: “la entidad del ilícito cometido” y “la gravedad de la irregularidad cometida”; en consecuencia, poco importa ya la defensa que se ejerció para la demostración de la inexistencia de infracción administrativa, la cual ha sido declarada mediante acto administrativo; lo que al sancionado interesa ahora es la alegación y la prueba, con relación a la eventual imposición de una sanción, de “la entidad del ilícito cometido” y “la gravedad de la irregularidad cometida” para evitar tal nueva y adicional imposición y mal podía haberse defendido de este asunto en el curso del procedimiento que ya se sustanció, sin que con ello hubiera incurrido, inevitablemente, en una gran contradicción: la alegación de que no le es imputable una conducta ilícita y, a la par –aunque fuese de manera subsidiaria- el argumento de que, en todo caso, dicha conducta no fue “muy grave” o que el ilícito de que se trate es uno de “menor entidad”.

   En consecuencia, sí sería indispensable el reconocimiento del derecho a la defensa al particular antes de que el Contralor General de la República impusiese la nueva sanción y, por ende, sí sería necesario que hubiese un nuevo procedimiento que otorgase plenamente al sancionado esa oportunidad de alegación y prueba a su favor, y así debió declararlo esta Sala. Debe añadirse, por otra parte, que ese nuevo procedimiento, además, debería satisfacer el principio de inmediación al que tanta preeminencia le dio el constituyente y que es consustancial con el sistema acusatorio por el que optaron, primero el legislador –del Código Orgánico Procesal Penal- y luego, el mismo constituyente, en materia sancionatoria penal, la cual, se insiste, es manifestación del mismo ius puniendi que el Estado ejerce a través de la potestad sancionatoria administrativa. Por el contrario, no sólo no se sustancia un procedimiento previo a la decisión del Contralor, sino que la norma no le fija ningún límite temporal para el ejercicio de esa potestad, lo cual ha dado pié, como fue denunciado en la audiencia preliminar, a que se dicte la sanción “principal” y transcurran hasta más de dos años entre ella y la imposición de las “accesorias”, e, incluso, que, en cualquier tiempo posterior a la determinación de la responsabilidad administrativa y al dictado de un primer acto del Contralor General de la República de imposición de una de las sanciones de naturaleza disciplinaria –suspensión o destitución-, éste dicte otro, para, ahora, aplicar, por los mismos motivos, la sanción de inhabilitación; todo ello a espaldas del destinatario de los actos en cuestión, es decir, sin inmediación del funcionario decisor, quien no tiene participación alguna en el procedimiento de establecimiento de la responsabilidad que la mayoría estimó como suficiente para dar cobertura a los derechos a la defensa y al debido proceso respecto de los actos sancionatorios “accesorios”, procedimiento y pronunciamiento iniciales estos a cargo de un funcionario distinto del Contralor General de la República.

   2. La Sala también desestimó el alegato de los demandantes concerniente al desconocimiento del principio non bis in idem por parte de la norma objeto de impugnación, con fundamento en que “no se trata de juzgar al administrado bajo supuestos y hechos distintos, ni imputarle dos sanciones administrativas principales por un mismo hecho o conducta, sino que se trata de la implementación –discrecional mas no arbitraria- de otra sanción por vía de consecuencia.”

   Al efecto, razonó la mayoría que, en materia administrativa, se permite la multiplicidad de sanciones de distinta naturaleza, por lo que es válida la acumulación de sanciones pecuniarias e interdictivas, que en su conjunto hacen una sola sanción; una que recae sobre el patrimonio y otra que restringe o impide “el ejercicio de ciertas actividades”.

   Para que se pudiese concordar con los asertos que anteceden, el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal tendría que ofrecer dos garantías que no ofrece; en primer lugar, como en materia penal, ambos tipos de sanciones habrían de ser impuestas como consecuencia del mismo procedimiento y por la misma autoridad para que pudieran ser objeto, en conjunto, del mismo control administrativo y judicial y, en segundo lugar, debería establecer con claridad la posibilidad de imposición, o no, de más de una sanción accesoria, a través de más de un acto administrativo “complementario”.

   En efecto, como se razonó supra, pese a que la mayoría determinó que ambos tipos de sanciones –principales y “accesorias”- son producto de un mismo procedimiento administrativo, ello no es cierto. Por el contrario, no sólo no se sustancia un procedimiento previo a la decisión del Contralor, sino que la norma no le fija ningún límite temporal para el ejercicio de esa potestad, lo cual ha dado pié, como fue denunciado, a que se dicte la sanción “principal” y transcurran hasta más de dos años entre ella y la imposición de las “accesorias”, e, incluso, que, en cualquier tiempo posterior a la determinación de la responsabilidad administrativa y al dictado de un primer acto del Contralor General de la República de imposición de una de las sanciones de naturaleza disciplinaria –suspensión o destitución-, éste dicte otro, para, ahora, aplicar, por los mismos motivos, la sanción de inhabilitación; todo ello a espaldas del destinatario de los actos en cuestión, es decir, sin inmediación del funcionario decisor, quien no tiene participación alguna en el procedimiento de establecimiento de la responsabilidad que la mayoría estimó como suficiente para dar cobertura a los derechos a la defensa y al debido proceso respecto de los actos sancionatorios “accesorios”, procedimiento y pronunciamiento iniciales estos a cargo de un funcionario distinto del Contralor General de la República.

3. Tampoco apreció el veredicto que antecede la denuncia de agravio a la garantía constitucional de tipicidad de las sanciones porque, según el criterio mayoritario, el precepto que se analiza “… establece en forma expresa tanto las infracciones administrativas (artículos 91 y 92 de la misma ley) como las sanciones que pueden ser aplicadas como lo son la suspensión sin goce de sueldo o de destitución del funcionario, así como la de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, sin que le quede al Contralor General de la República la posibilidad de crear ilícitos administrativos o sanciones distintas a las previstas.”

   En relación con este punto, se reitera la opinión disidente que se rindió respecto a la sentencia 1.266 de 06 de agosto de 2008:

   Contrariamente a lo que sostuvo la mayoría sentenciadora, quien suscribe como disidente considera que sí se agravió el principio constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas, por las siguientes razones:

   El principio de tipicidad es, junto con el principio de reserva legal, manifestación directa del principio de legalidad que debe, como tal, informar siempre el ejercicio del ius puniendi estatal, sea que éste se ejerza a través de sanciones penales, sea a través de sanciones administrativas. Ello se deriva, claramente, del artículo 49, cardinal 6, de la Constitución, el cual dispone:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: / (…)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (Destacado añadido).

   De esta manera, el principio de tipicidad o mandato de tipificación puede definirse como la determinación, en una norma de rango legal, de las conductas que se tildan de infracciones y de las sanciones correlativas a esas conductas, de manera tal que esa determinación normativa permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción que se impondrá.

   El mandato constitucional de tipificación legal se exige, así, tanto para las conductas que se consideren infracciones administrativas como para las sanciones que a estas conductas corresponden.

   Ahora bien, el incumplimiento con el principio de tipificación legal encuentra distintos grados o variantes: así, puede tratarse de una ausencia absoluta de tipificación, cuando la Ley silencia cualquier forma de ella, caso en el que la deja –inconstitucionalmente- en manos del reglamento o, peor aún, de la Administración con competencia para la aplicación de la sanción en el caso concreto. En segundo lugar, puede tratarse de una insuficiencia de tipificación legal, esto es, insuficiencia de lex certa, lo que se verifica cuando no hay descripción legal suficiente de los elementos esenciales de la infracción o de la sanción, imprecisión que no permite la predicción, con suficiente certeza, de cuáles son las conductas que se consideran infracciones y a qué sanción atenerse cuando estas conductas se consuman. Como afirmó A.N. “la suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurídica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta (…) la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra” (Cfr. Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2000, p. 293).

   No es el primer caso que se describió, ciertamente, el supuesto que se ha delatado, pues el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal tipifica las distintas sanciones que habrán de imponerse de manera complementaria, “según la gravedad de los hechos”, en relación con las conductas infractoras que, a su vez, están tipificadas en los artículos 91 y 92 de la misma Ley, a los que hace alusión el artículo 105 en cuestión. De modo que puede afirmarse que sí hay tipificación en la norma jurídica; pero lo que se ha denunciado es el segundo supuesto, esto es, la insuficiencia de esa tipificación, pues, se establecería, de manera genérica, una gradación sumamente amplia de las sanciones “accesorias” que se pueden imponer, incluso en forma acumulada y, lo que es más grave, sucesiva –sin límite en el tiempo-, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa, las cuales determina discrecionalmente el Contralor General de la República.

   Debía, pues, determinarse hasta qué punto esa tipificación no exhaustiva del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal lesiona o no el principio de lex certa, esto es, la certeza y seguridad jurídica de los eventuales sancionados, al punto de que constituya o no inobservancia del precepto constitucional que recoge el mandato de tipificación legal. / (…)

   Otro aspecto que debe puntualizarse es que, según se indicó con anterioridad, la tipificación de las infracciones se preceptúa en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y la tipificación de las sanciones “complementarias” (suspensión, destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas) a la sanción principal, la multa, está recogida en el 105 eiusdem, en forma que, en criterio del salvante, no cumple con el principio de tipicidad suficiente respecto del vínculo o enlace entre tales infracciones y las sanciones accesorias, pues el único nexo entre ellas es la previa declaratoria de responsabilidad administrativa y la gravedad que, en cada caso concreto, presente la infracción que se cometió, según lo determine, sin la sustanciación de un procedimiento para ello, el Contralor General de la República.

   Así, esa correlación entre la conducta que esté tipificada como infracción y la sanción que se impondrá dependerá, siempre, como se dijo, de la valoración que, en el caso concreto, realice el órgano administrativo sancionador de conceptos jurídicos indeterminados, como son la “entidad del ilícito cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”, cuya apreciación ha de realizarse, como sucede cuando se analiza cualquier concepto de esta naturaleza, de manera racional; pero, en este caso, los conceptos en cuestión son de tal amplitud que impiden, per se, el cumplimiento con el principio de tipificación y, en consecuencia, impiden el cabal ejercicio del derecho a la defensa y del derecho a la certeza jurídica de los eventuales sancionados.

   En efecto, por conceptos jurídicos indeterminados se entiende aquellos relativos a una “esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intentan delimitar un supuesto concreto” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, décima edición, Civitas, Madrid, p. 457).

   A diferencia de lo que sostuvo la mayoría sentenciadora en el fallo que antecede, en el sentido de que el artículo bajo análisis otorgó al Contralor General de la República una potestad discrecional, la doctrina administrativista venezolana y extranjera han entendido, tradicionalmente, que la apreciación de conceptos jurídicos indeterminados no implica ejercicio de discrecionalidad administrativa, pues no se trata de la existencia de varias alternativas todas ellas igualmente válidas, que puede escoger la Administración al momento de su actuación, sino de la apreciación de ciertos conceptos jurídicos que, si bien no pueden ser determinados por la norma jurídica in abstracto en tiempo y espacio, sí pueden precisarse en cada caso concreto al momento de su aplicación, concreción que corresponde al órgano aplicador, en este caso la Administración. La consecuencia fundamental de ello es que la errónea, irracional, desproporcionada o irrazonable aplicación de tales conceptos en el marco de un caso concreto, es susceptible de revisión y control jurisdiccional pleno, al igual, por cierto, que en el caso del ejercicio de la potestad discrecional, que es controlable, no solamente, respecto de los aspectos formales del acto en que se vierta y en los elementos reglados que lo integran sino, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la racionalidad y proporcionalidad de la decisión en sí.

   En todo caso, aún desde esa limitada perspectiva, los actos administrativos que puede dictar el Contraloría General de la República con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal sin necesidad de procedimiento previo, violan uno de esos aspectos formales por ausencia absoluta y total de procedimiento en los términos del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Ahora bien, si la apreciación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es, como principio general, plausible en el ámbito de ejercicio de la mayoría de las formas de la actividad administrativa, es evidente que durante el ejercicio de su potestad sancionadora resulta sumamente cuestionable y, en consecuencia, debe evitarse la sustentación de sanciones administrativas en la apreciación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pues ello implicaría, se insiste, a lo menos, una importante merma, si no violación al principio de certeza y seguridad jurídica, al derecho a la defensa y al principio de tipicidad de las infracciones y sanciones, derechos que recogió el artículo 49, en sus cardinales 1 y 6, respectivamente, de la Constitución de 1999.

   En consecuencia, considera el salvante que la redacción del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal injuria el principio de tipicidad de las sanciones, pues carece de una gradación certera y concreta de correlación entre cada una de las posibles sanciones que pueden ser impuestas y las conductas ilícitas que tipifican los artículos 91 y 92 de la misma Ley, lo que implica que no está tipificado el vínculo o enlace entre la conducta infractora y la sanción graduada determinada que se imponga en cada caso. La certeza y seguridad jurídica ínsitas en la imposición de cualquier sanción, incluso aquellas de naturaleza administrativa, coliden frontalmente con la ilimitada apreciación que la norma otorgó al órgano sancionador para la determinación, en cada caso concreto, de la sanción que impondrá según la “entidad del ilícito cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”, lo cual impide el cabal ejercicio del derecho a la defensa (artículo 49, cardinal 1, constitucional) y viola el derecho a la tipificación que otorgó el artículo 49, cardinal 6, eiusdem a los eventuales sancionados.

4. Por último, el veredicto del que se discrepa desestimó el argumento de inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal por contravención a los artículos 42 y 65 constitucionales y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a cuya finalidad razonó que:

   … a diferencia de lo que se prevé en el artículo 42 de la Constitución y en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), la sanción accesoria que contempla el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y que impone el Contralor General de la República, no se trata de una inhabilitación política que restrinja el ejercicio de la ciudadanía o de los derechos políticos, sino más bien, dicha potestad prevista en la ley de control fiscal consiste en una limitación legal –no contraria ni a la Constitución ni al referido Pacto- para el ejercicio de un cargo o una función pública. Aunado a ello, no debe olvidarse que el artículo 23, cardinal 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) refiere que se podrá “reglamentar” los derechos allí contenidos; mientras que sus artículos 30 y 32, cardinal 2 que invocan restricción y limitación de los derechos por ley, en razones de interés general, seguridad de todos y las justas exigencias del bien común, lo cual coincide con el criterio sostenido a su respecto por esta Sala (veánse sentencias Nos. 1.265/2008 y 1.266/2008).

   Es de agregar que la propia Constitución establece una serie de incompatibilidades y limitaciones para el ejercicio de los cargos públicos, con la fijación de reglas que determinen los requisitos y condiciones personales y profesionales necesarios para su acceso, para que su ejercicio sea el resultado de decisiones objetivas acordes con la función de buen servicio a la colectividad de quien desempeñe el cargo y la protección de un bien jurídico superior como lo es el patrimonio y el interés público (véanse al respecto los artículos 39, 42, 64 y 65 constitucionales). / (…)

   En efecto, el sancionado en lo administrativo no estará constreñido en el ejercicio de sus derechos políticos vinculados a su condición de ciudadano -tal como refiere el 42 constitucional-, sino por causa de la determinación de la responsabilidad administrativa, de la cual surge una condición de inidoneidad que le impide el ejercicio de un cargo público en protección o tutela de un interés público y general como lo es la protección del patrimonio y la gestión pública. De allí que la norma impugnada no es contraria al artículo 42 de la Constitución, sino que subsiste conjuntamente con ésta al regular supuestos distintos y tener por fin la protección de bienes e intereses jurídicos diferentes.

   Similar razonamiento debe sostenerse respecto al contenido del artículo 65 de la Constitución, pues dicho precepto prevé uno de los motivos –mas no el único- que impide a un ciudadano optar a un cargo de elección popular. La previsión del artículo 65 constitucional no excluye ni impide la existencia de otras limitaciones o inhabilitaciones previstas en otras disposiciones tanto constitucionales como legales, tal como sucede con la prevista en el ya comentado artículo 42, que se refiere a una de las consecuencias ante la pérdida de la ciudadanía, así como supuestos de limitación de ésta y de los derechos políticos. En este mismo orden, otra limitación, ya no de pérdida de la ciudadanía ni de restricción de derechos políticos vinculados a ésta, es la contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que como ya se dijo subsiste con las dos anteriores en cuanto a la determinación de condiciones o de impedimentos para el ejercicio de la función pública, sin que implique que ellas entran en conflicto entre sí, ya que no son excluyentes unas de otras, pues cada una en su supuesto en concreto regulan situaciones distintas. / (…)

   La limitación temporal para el ejercicio del cargo o de la función pública, surge cuando al funcionario se le demuestra previo procedimiento-garantía la comisión de uno o varios ilícitos administrativos en el ejercicio de sus funciones que afecten la gestión o el patrimonio público, no siendo ésta la única, exclusiva y excluyente forma de sancionar dicha conducta contra la probidad, idoneidad e imparcialidad, pues, partiendo del principio de autonomía entre las responsabilidades administrativas, disciplinarias, civiles y penales, también a través de una condena judicial por “delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público” (artículo 65 constitucional) se pueden establecer limitaciones e inhabilitaciones. Así, como recientemente señaló esta Sala (ver sentencia N° 1265/05.08.2008), las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 42 y 65 no impiden o prohíben que se pueda sancionar tal conducta por otros medios, ya que solamente se plantean hipótesis que no niegan otros supuestos análogos.

   Ya quien rinde esta opinión divergente de la que prevaleció para la aprobación del fallo antecedente, tuvo oportunidad de establecer su criterio con relación a la violación de los derechos políticos de las venezolanas y venezolanos por parte de la norma objeto de la demanda de autos, la cual reitera:

   … no ofrece dificultad alguna la comprensión de que la nacionalidad venezolana otorga a quienes la detenten la ciudadanía, la cual, a su vez, los hace titulares “de derechos y deberes políticos”, “de acuerdo con e(sa) Constitución” (artículo 39) -y no de conformidad con la ley (reserva constitucional)-, Constitución que, en el mismo artículo, sólo acepta como límites al ejercicio de la ciudadanía la inhabilitación política y la interdicción civil ¿Cuáles son esos derechos políticos? Los que se describen en el Capítulo IV “De los derechos políticos y el referendo popular”, Sección primera: de los derechos políticos y cualesquiera otros que se consideren inherentes a la persona humana.

   Los artículos 40 y 41 precisan a quién y cómo pertenecen los derechos políticos (“a los venezolanos y venezolanas, salvo las excepciones establecidas en e(sa) Constitución”) y las diferencias a su respecto entre los venezolanos y venezolanas por nacimiento y por naturalización.

   Por último, el constituyente cerró la sección que dedicó a la ciudadanía con el artículo 42 según el cual, como fue expuesto, quien pierda o renuncie a la nacionalidad pierde la ciudadanía y el ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley, es decir, que la única manera de perder el derecho al ejercicio de los derechos políticos –atributos de la ciudadanía y, ésta, de la nacionalidad-, que es en lo que consiste una inhabilitación política (artículo 39), es que recaiga una sentencia judicial firme en los casos que determine la ley.

   En efecto, se insiste, para el salvante, la claridad de la norma constitucional no deja lugar a interpretaciones ambiguas: el ejercicio de los derechos políticos, esto es, de aquellos que recoge el Capítulo IV, Título III de la Constitución, como son el derecho a la participación política (artículo 62), el derecho al sufragio activo (artículos 63 y 64), el derecho al sufragio pasivo o derecho al ejercicio de cargos de elección popular (artículo 65) y todos los demás derechos que recoge ese Capítulo y que, aún cuando no estén expresamente contenidos en él, se consideren inherentes a la persona humana y sean de naturaleza política, sólo pueden ser suspendidos por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley, sentencia cuyo dispositivo contendrá, necesariamente, la inhabilitación política.

   Esa norma se complementa, además, con los artículos 65 de la Constitución y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El primero establece:

   No podrán optar a cargo alguno de elección popular quienes hayan sido condenados o condenadas por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, dentro del tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y de acuerdo con la gravedad del delito.

   Ahora bien, sostuvo la mayoría que esa norma no impide que existan otras causales de restricción, por ley, del ejercicio del derecho al ejercicio de cargos de elección popular. Por el contrario, el salvante considera que ese artículo 65 debe analizarse a la luz de la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, la cual fue especialmente clara cuando dispuso, respecto de los derechos políticos, lo siguiente:

   El derecho a desempeñar funciones públicas y ejercer cargos de elección popular se les otorga de manera igualitaria a los electores venezolanos y venezolanas, que sepan leer y escribir, con las solas restricciones derivadas del propio texto constitucional, o de las condiciones de aptitud exigidas por las leyes, para determinados cargos.

   Como una respuesta a las demandas de los venezolanos ante las graves desviaciones del sistema político y a la corrupción desmedida, se incluye la prohibición de optar a cargos de elección popular a aquellas personas que hayan sido condenadas por delitos cometidos durante el tiempo en que ejercieron las funciones públicas, así como otros delitos que afecten el patrimonio público (Subrayado añadido).

   En consecuencia, se concluye que las limitaciones al derecho fundamental al desempeño de funciones públicas y al ejercicio de cargos de elección popular constituyen, a no dudarlo, una típica materia de reserva constitucional que incluye una explícita proscripción al legislador de que se establezcan restricciones distintas de las que preceptuó la Constitución; por tanto, el legislador no podría disponer de mecanismos alternos al de sentencia judicial firme que implicasen la suspensión de derechos fundamentales de contenido político. La única excepción, que a este principio general admite el constituyente, es la posibilidad de que el legislador determine ciertas condiciones de aptitud (edad, conocimientos especializados, antigüedad, p.e.) para optar al ejercicio de determinados cargos públicos.

   El incumplimiento con esa proscripción es, precisamente, la inconstitucionalidad que se verifica en el caso de autos, porque el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dispone, como mecanismo de limitación y hasta eliminación del ejercicio de derechos políticos –concretamente el derecho al ejercicio de cargos de elección popular-, la imposición de las sanciones administrativas de destitución, suspensión y de inhabilitación política a través de un acto administrativo del Contralor General de la República. En consecuencia, la limitación que impone el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal al derecho fundamental al ejercicio de cargos de elección popular y al desempeño de funciones públicas, es una limitación que no sólo viola la prohibición expresa que preceptúa el artículo 42 de la Constitución –en el sentido de que no podrá suspenderse el ejercicio de los derechos políticos por causa distinta de sentencia judicial firme- sino que, además, colide con el artículo 65 eiusdem, pues, como refleja la Exposición de Motivos de la Constitución, la restricción a ese derecho fundamental es de la estricta reserva constitucional. Así se declara.

   En vez del reconocimiento de tal inconstitucionalidad, se declaró que no sólo el Contralor General de la República podría establecer una inhabilitación, sino también, en general, “un órgano administrativo stricto sensu” o “un órgano con autonomía funcional”, porque la norma “no excluye la posibilidad”, pese a que, en otra parte del fallo (pp.39 y 40), había hecho suya la sencilla explicación del tratadista español E.G. deE. en cuanto al principio de legalidad: “no hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido atribuida positivamente por el ordenamiento jurídico.”

   Así, esta Sala fue más allá en el desconocimiento de las normas fundamentales y de la interpretación que les es propia e invirtió el dogma fundamental del Derecho: a los particulares se les permite todo lo que no les esté prohibido pero el Estado, el Poder, sometido como está al Principio de Legalidad, sólo puede hacer lo que le está expresamente permitido, no puede ejercer potestades que no le hayan sido conferidas. Si se sacan la supremacía constitucional y el principio de legalidad del juego democrático, se decreta a muerte el Estado de Derecho; si el poder no tiene límites, el Derecho Público carece de objeto y el Derecho Constitucional sólo tendrá sentido en el marco del estudio del Derecho Comparado.

   Por el contrario, es necesaria la acotación de que esa exigencia constitucional, de que la suspensión del ejercicio de los derechos políticos sólo procede mediante sentencia judicial firme, debe entenderse necesariamente como sentencia condenatoria que recaiga en proceso penal, según lo preceptúa la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma de jerarquía constitucional de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución de 1999, según esta Sala ya ha reconocido, entre otras, en sentencia n.° 340 de 9 de marzo de 2004. Esa misma Convención expresa, además, cuáles son esas condiciones de aptitud que puede regular el legislador en relación con el derecho fundamental al ejercicio de cargos de elección popular. Así, se lee del artículo 23 de esa Convención lo siguiente:

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

   1. De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

   2. De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

   3. De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal (Subrayado añadido).

   La regulación que sobre las limitaciones a los derechos políticos asumió el Constituyente de 1999 coincide, además, con la que en esta materia se asume en el Derecho comparado. Así, cuando analizan, en su tratado, la potestad sancionatoria administrativa como expresión del ius puniendi del Estado, los autores españoles E.G. deE. y T.R.F. señalan:

   …, no parece haber base alguna para distinguir por su naturaleza estas sanciones administrativas de las penas propiamente dichas. Con frecuencia, la gravedad de aquéllas excede a la de éstas (es incluso lo normal respecto de las multas). Todos los esfuerzos por dotar las sanciones administrativas de alguna justificación teórica y de una sustancia propia han fracasado. (…)Queda, como último núcleo irreductible, un solo criterio: sólo los procesos judiciales pueden imponer penas privativas de libertad (…) y las privativas de otros derechos civiles y políticos.

   (Cfr. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Séptima edición, Madrid, 2000, Tomo II, pp. 164 y 165).

   Se trata, además, de la interpretación que en nuestro ordenamiento jurídico se ha mantenido incluso antes de la vigencia del Texto Fundamental de 1999. Mediante fallo de 11 de agosto de 1998, la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia declaró la inadmisión de la solicitud que se le planteó en el sentido de que “declare ‘la nulidad del acto del C.N.E., mediante el cual se aceptó la postulación del ciudadano H.C.F. como candidato para el cargo de Presidente de la República de Venezuela”, para lo cual el Pleno sostuvo que “…visto que de acuerdo con el artículo 1° de la Enmienda n.° 1 de la Constitución de la República, en que se fundamenta la solicitud, no se llenan en este caso las exigencias contempladas en dicho Texto, por cuanto es público y notorio que el ciudadano H.C.F. no ha sido condenado por sentencia definitivamente firme por ningún Tribunal de la República…” (Subrayado añadido).

   Lo anterior abunda, entonces, en la inconstitucionalidad parcial del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en lo que se refiere a las sanciones de suspensión y destitución respecto de funcionarios electos mediante el ejercicio del sufragio y, asimismo, en lo que se refiere a la sanción de inhabilitación política de cualquier funcionario, pues si se tratase de un funcionario electo popularmente, la sanción injuriaría el artículo 42 constitucional respecto de su derecho fundamental al ejercicio del cargo para el cual hubiese sido elegido así como el derecho al sufragio de quienes lo eligieron, y si se tratase de la inhabilitación política de funcionarios no elegidos de manera popular, la sanción de inhabilitación política implicaría un agravio a su derecho a la participación política que recogió el artículo 62 de la Constitución y el derecho al eventual desempeño de cargos de elección popular que reconoce el artículo 65 del Texto Fundamental. A la luz de la letra del artículo 42 constitucional, debe señalarse que la norma prohíbe la suspensión del goce y no sólo del ejercicio de los derechos de contenido político; en consecuencia, aunque el sancionado no fuese, al momento de la sanción, candidato a cargos de elección popular, su inhabilitación política resultaría inconstitucional.

   En sintonía con las disposiciones constitucionales que se analizaron, el artículo 285.5 de la Carta Magna establece, entre las atribuciones del Ministerio Público: “Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.”

   El término jurídico “acción” tiene, sin lugar a dudas, una connotación judicial, en virtud de que es el derecho de acceso a los tribunales para que sea declarado el derecho (iurisdictio); es, en las muy sencillas palabras de la Real Academia de la Lengua Española: “Der. Derecho que se tiene a pedir una cosa en juicio.” (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992). Así, esta atribución del Ministerio Público, en el marco del sistema, de normas que se comenta, refuerza la conclusión que se explicó respecto a la expresa voluntad del constituyente con relación a las limitaciones a los derechos políticos de los ciudadanos en general y de los funcionarios públicos en particular.

   En consecuencia, quien disiente considera que es inconstitucional, tal como se dispuso en los precedentes que antes se citaron, la sanción de destitución de funcionarios electos popularmente que recoge el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y, asimismo, se agrega en esta oportunidad, son inconstitucionales las sanciones administrativas de suspensión respecto de los funcionarios de elección popular y la sanción administrativa de inhabilitación política respecto de cualquier funcionario público, ambas recogidas también en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues se trata de limitaciones al ejercicio de derechos políticos mediante la imposición de sanciones administrativas, lo que contradice abiertamente la letra de los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

   En otro orden de ideas, la mayoría sentenciadora reconoció que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece un conjunto de parámetros aplicables al asunto sub examine. Así, según el criterio que prevaleció, la norma cuya inconstitucionalidad fue delatada se compadece con el artículo 23.2 de la Convención, por cuanto el artículo 30 eiusdem permite que se dicten leyes que restrinjan alguno de los derechos que recoge el instrumento internacional en cuestión por razones de salvaguardia del interés general.

   Quien consigna esta opinión divergente estima que, en efecto, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es perfectamente posible que los Estados impongan restricciones legítimas a los derechos en ella reconocidos, tal como lo dispone el artículo 30 en mención; sin embargo, este supuesto no se cumple en el caso de autos, pues la norma del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece una restricción que excede los límites permisibles por la Convención Americana, en tanto que es frontalmente contraria a la disposición del artículo 23.2 eiusdem.

   La Sala parte de la errónea premisa conforme a la cual existiría una especie de contradicción irresoluble entre los derechos individuales y el interés general y, de esa forma, pareciera concluirse que las restricciones a éstos son, en todos los casos, válidas, siempre que se esgriman, a su favor, razones de alguna hipotética vinculación con dicho interés general. Este equívoco argumental desconoce que las mismas razones de preeminencia del bien común, en muchos casos, podrían, muy por el contrario, exigir una lógica totalmente opuesta; es decir, que se sobreponga un determinado derecho individual sobre otros derechos individuales o incluso sociales, como podría ser el caso del derecho a manifestar públicamente y el derecho a la libertad de circulación, por ejemplo. En buen derecho, las limitaciones –en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción.

   Por supuesto que la Convención reconoce a los órganos legislativos nacionales la exclusiva función del establecimiento de los límites al ejercicio de los Derechos Humanos, pues en estas instituciones se expresa la pluralidad y libertad política de un país, ya que, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana, a través de los procedimientos legislativos de este tipo se permite a las minorías:

   ... expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria a los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder» (Opinión Consultiva OC6-86, “La Expresión Leyes en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Resaltado añadido)

   Quien disiente comparte la apreciación del órgano jurisdiccional de control interamericano, en cuanto a que la configuración normativa del régimen de los Derechos Humanos sólo compete al órgano legislativo nacional, conforme a los procedimientos constitucionales, pero que, al mismo tiempo, dicho desarrollo legislativo resultante debe corresponderse con los estándares y parámetros mínimos que fija la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo preceptúa el artículo 2 eisudem. Así, en el supuesto de que se dicte una Ley (aún en invocación del interés general) contraria a las obligaciones que asumió el Estado a través de la Convención Americana, corresponde, en primera instancia, a los órganos jurisdiccionales nacionales (en concreto, a esta Sala Constitucional, en ejercicio del control constitucional concentrado, así como a todos los jueces de la República a través del control difuso) el ejercicio del control posterior para la supresión de dicho obstáculo para el goce de los derechos en una sociedad democrática.

   Asimismo, las leyes que restrinjan derechos deben responder objetivamente a la tutela del interés general y ello significa que tales restricciones deben expedirse en función del bien común, elemento integrante del orden público en un Estado Democrático. El contenido de ambos conceptos, orden público y bien común, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los Derechos Humanos, deben ser objeto de una interpretación que se ciña a las justas exigencias de una sociedad democrática, que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención Americana (Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC5-85. “La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”).

   Por ello, las restricciones a que se contrae el artículo 30 deben respetar el objeto y las obligaciones concretas que se derivan de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; así, aparece como totalmente infortunado el planteamiento según el cual el artículo 23.2 eiusdem no se aplica al caso sub examine pues supuestamente se produjo una legítima restricción a su contenido, por cuanto el contenido del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece una restricción a aquella disposición Americana que no se compadece con los estándares mínimos que se desprenden de ella, pues la habilitación que la misma hace sólo permite al legislador que opte por cualquier restricción siempre que se la haga en atención a “razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”.

   Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha retro.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E.C.R.

   P.R.R.H.

   Disidente

   MARCOS T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 04-0143