Sentencia nº 00971 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 6 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución 6 de Octubre de 2016
EmisorSala Político Administrativa
PonenteMaría Carolina Ameliach Villarroel
ProcedimientoApelación

Magistrada Ponente: M.C.A.V.

Exp. Nro. 2014-0201

Mediante Oficio Nro. 8.556 de fecha 27 de enero de 2014, recibido en esta Sala el 4 de febrero del mismo año, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente contentivo del recurso de apelación ejercido en fecha 16 de enero de 2014, por el abogado J.C.T.G. (INPREABOGADO Nro. 125.489), actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, tal como se desprende del instrumento poder que cursa a los folios 437 al 439 de la pieza Nro. 2 del expediente judicial.

El aludido recurso de apelación fue incoado contra la sentencia definitiva Nro. 1658 del 28 de noviembre de 2013, dictada por el Tribunal remitente, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión efectos el 8 de abril de 2013, por la sociedad de comercio C.A. CERVECERÍA REGIONAL, inscrita -según consta en autos- en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 23 de diciembre de 2009, bajo el Nro. 23, Tomo 85-A RM1; contra la Resolución Nro. 000093 del 21 de febrero de 2013, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (S.U.M.A.T) del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital que reconoció el pago realizado bajo protesto a cargo de la mencionada empresa por quinientos cincuenta y tres mil setecientos dos bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 553.702,68), por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar causado al Fisco Municipal durante los períodos fiscales comprendidos desde el 1° de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2009 y estableció la obligación de pagar las cantidades siguientes: i) quinientos sesenta y nueve mil trescientos cuarenta bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 569.340,37) por intereses moratorios generados y ii) cien unidades tributarias (100 U.T.) de multa por omisión de ingresos equivalente (para el momento de la emisión de la citada Resolución) a diez mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 10.700,00), impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 79, numeral 8 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del aludido ente local, de fecha 6 de diciembre de 2011.

Por auto de fecha 22 de enero de 2014, el Tribunal a quo oyó en ambos efectos la apelación incoada por el apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y remitió el expediente de la causa a esta M.I..

El 6 de febrero de 2014, se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación ejercida.

El 5 de marzo de 2014, el abogado J.C.T.G., previamente identificado, consignó el respectivo escrito de fundamentación de la apelación.

Posteriormente, el 18 de marzo de 2014, la abogada F.T.M. (INPREABOGADO Nro. 112.184), actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente, conforme se desprende del instrumento poder inserto a los folios 48 al 50 de la 1ra. pieza del expediente, presentó escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida.

Mediante auto del 27 de marzo de 2014, se dejó constancia según lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, por lo que la presente causa entró en estado de sentencia.

El 24 de septiembre de 2014, el abogado R.L.C. (INPREABOGADO Nro. 146.151), actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, según se desprende del instrumento poder inserto en autos a los folios 573 al 576 de la 2da. pieza del expediente, requirió a esta Sala “(…) dicte sentencia en la presente causa (…)”.

Luego, el día 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 11 de febrero de 2015, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta.

Posteriormente, en fecha 26 de febrero de 2015 la representación judicial de la contribuyente solicitó a esta Alzada “sea dictada sentencia en la presente causa”.

El 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado M.A.M.S. y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó integrada por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:

Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y M.A.M.S..

Revisadas las actas que integran el expediente, esta Sala pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

Mediante Acta de Auditoría Fiscal del 9 de enero de 2013, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (S.U.M.A.T) del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital impuso a cargo de la empresa C.A. Cervecería Regional la obligación de pagar el monto de quinientos cincuenta y tres mil setecientos dos bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 553.702,68), por diferencia de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar causada y no pagada al Fisco Municipal; Así como quinientos sesenta y nueve mil trescientos cuarenta bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 569.340,37) por intereses moratorios generados, durante los períodos fiscales comprendidos desde el 1° de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2009.

En fecha 21 de febrero de 2013, la precitada Superintendencia, dictó el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con el Nro. 000093, notificada el 22 de febrero de 2013, por medio de la cual se reconoció el pago bajo protesto a cargo de la mencionada empresa por quinientos cincuenta y tres mil setecientos dos bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 553.702,68), por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar causado al Fisco Municipal y se estableció la obligación de pagar las cantidades siguiente: i) quinientos sesenta y nueve mil trescientos cuarenta bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 569.340,37) por intereses moratorios generados y ii) cien unidades tributarias (100 U.T.) de multa por omisión de ingresos equivalente (para el momento de la emisión de la citada Resolución) a diez mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 10.700,00), impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 79, numeral 8, de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del aludido ente local del 6 de diciembre de 2011.

El día 8 de abril de 2013, la representación judicial de la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución supra mencionada, alegando lo siguiente:

i) La usurpación de competencias propias del Poder Público Nacional por parte del ente exactor, al pretender gravar la materia de alcoholes y especies alcohólicas con el impuesto a las actividades económicas.

ii) El error en la calificación de la actividad desplegada por su representada, ya que ésta no se dedica a la venta o comercialización de especies alcohólicas y no alcohólicas, sino a la producción industrial de las mismas, por lo cual, solicitó la nulidad del reparo pagado bajo protesto, de los intereses moratorios y las multas impuestas.

iii) Vicio en el procedimiento de determinación realizado por la Administración Tributaria Municipal, debido a que se efectuó sobre base presuntiva y no sobre base cierta.

iv) Violación al derecho de propiedad y al principio de capacidad contributiva de su representada, por cuanto se le impone el pago de un tributo “ilegal” y “confiscatorio” en detrimento de su patrimonio.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia definitiva identificada con el Nro. 1658 del 28 de noviembre de 2013, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por la empresa C.A. Cervecería Regional, argumentando lo que se expone a continuación:

Con base en el fallo de la Sala Constitucional de este M.T.N.. 2408 del 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A. y Corporación Treat de Venezuela, C.A., expresó que “(…) se ha reconocido la compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el Impuesto a las Actividades Económicas que corresponde a los Municipios (…) por lo que (…) considera que no puede estimarse que el Municipio Libertador del Distrito Capital haya usurpado la competencia tributaria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohólicas, pues la potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de tales productos”.

Dispuso que a “(…) la recurrente se le debe aplicar los Códigos del Clasificador 11.102 y 11.201, correspondientes a la actividad industrial de producción de especies alcohólicas y no alcohólicas denominados ‘Fabricación de Cerveza’ e ‘Industria de bebidas no alcohólicas, refrescantes de sabores artificiales, frutas y/o gaseosas’ con alícuotas de 2.50% y 0,60% respectivamente, y no lo aplicado por la Administración Tributaria Municipal, el Código 40.059 ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas Nacionales’ con tarifa igual a 3.20%, al considerar que la actividad que realiza la empresa recurrente está constituida y dirigida solo a la venta al mayor de especies alcohólicas, pese a que la actividad principal que ejerce, es la producción industrial de especies alcohólicas y no alcohólicas”.(sic).

Señaló con respecto al error en la calificación de la actividad realizada por la recurrente que “(…) en el caso de autos si bien es indiscutible que la sociedad mercantil (…) comercializó en el Municipio Libertador del Distrito Capital la producción de cerveza y malta de las plantas que tenía ubicadas en otras municipalidades, lo cual pone de manifiesto su doble condición de contribuyente comercial e industrial (…) se debe aplicar lo establecido en el artículo 183 numeral 3 del Texto Fundamental de 1999 (…) ya que debió aplicar[se] a la contribuyente la alícuota industrial del 2,50% y 060% (sic) por ‘Fabricación de Cerveza’ e ‘Industria de bebidas no alcohólicas, refrescantes de sabores artificiales, frutas y/o gaseosas’ y no la comercial de 3,20% y 0,90% (…)”. (Agregado de esta Sala).

En atención a lo anterior, declaró (…) la nulidad del reparo por los impuestos causados y no pagados al Fisco Municipal correspondientes a los períodos fiscales 01-01-2006 al 31-12-2009, en el rubro de actividades económicas de Industria y Comercio (…) y en consecuencia se declar[ó] improcedente la multa impuesta y los intereses moratorios”. (Añadido de esta Sala).

También adujo que “(…) se hac[ía] innecesario entrar a conocer sobre el resto de las denuncias formuladas por la recurrente”. (Adicionado de esta Sala).

Por otro lado, consideró oportuno pronunciarse en cuanto a la determinación sobre base presunta realizada por la Administración Tributaria Municipal, indicando que “(…) la contribuyente C.A. CERVECERIA REGIONAL no suministró durante el procedimiento de fiscalización los documentos solicitados mediante actas de requerimiento (…) [y] no aportó los Registros Contables en su Centro de Distribución La Yaguara para determinar sus ingresos, [por lo que] el ente fiscalizador municipal a los fines de obtener la información completa y fidedigna sobre los ingresos de la contribuyente, se vio en la necesidad de utilizar las Conciliaciones Bancarias y los Estados de Cuentas Bancarios (…) razón por la cual considera esta sentenciadora que la metodología realizada por la Administración [está] plenamente justificada en el presente caso (…)”. (Adicionados de esta Sala).

Conforme a los argumentos expuestos, declaró “(…) CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, ejercido (…)” precisando que “(…) Dado el carácter controversial que presenta el Impuesto a las Actividades Económicas relacionado con la producción, venta y distribución de alcohol y especies alcohólicas (…) el Municipio Libertador del Distrito Capital ha tenido motivos racionales para litigar y en consecuencia, se exime de costas al mencionado Municipio atendiendo al Artículo 327 del Código Orgánico Tributario [de 2001]”. (Agregado de la Sala).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial del Fisco Municipal fundamentó su apelación afirmando que el Juzgado de mérito “(…) consideró -erróneamente- que la Administración Tributaria Municipal, al momento de realizar la determinación de la alícuota de impuesto a las actividades económicas, incurrió en el vicio de falso supuesto, al pretender gravar la actividad desarrollada por la contribuyente en la jurisdicción con la aplicación del código 40.059 ‘mayor de bebidas nacionales’, con tarifa igual a 3,20%, al considerar que dicha actividad emprendida por la empresa está dirigida solo a la venta al mayor de especies alcohólicas”. (sic).

Sostuvo que “(…) el órgano fiscalizador cuenta con la potestad suficiente a través de la normativa local vigente (ordenanza) para determinar la verdadera actividad económica que realiza la contribuyente y cambiar dicha calificación si así lo considera ajustado a la realidad de lo fiscalizado”.

Tomando en cuenta la sentencia Nro. 00006 de esta Sala del 9 de enero de 2008 caso: Alimentos Arcos Dorados expresó que “(…) la Administración Tributaria Municipal sí se hallaba habilitada legalmente para corregir el clasificador de actividades económicas que fuera otorgado originalmente a la recurrente, razón por la cual al haberse cumplido previamente con el procedimiento legalmente establecido para determinar la actividad económica que verdaderamente ejercía la contribuyente, y considerar el funcionario competente que tal actividad no se ajustaba a la licencia otorgada, no incurrió en falso supuesto (…)”.

Expuso que “(…) todo el texto constitucional, acepta y establece la coexistencia de tributos nacionales conjuntamente con el impuesto a las actividades económicas, toda vez que estos gravan manifestaciones de riqueza objetivamente distintas y así solicito sea reconocido por esta honorable Sala”.

Por último, solicitó la revocatoria de la sentencia apelada y pidió que se ratifique el contenido de la Resolución Nro. 000093 del 21 de febrero de 2013. También requirió que de resultar vencida su representada en esta fase del proceso, se exonere al Fisco Municipal por haber tenido motivos fundados para litigar.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

La representación judicial de la empresa C.A. Cervecería Regional en la oportunidad de exponer sus argumentos, indicó que “(...) como correctamente lo decidió el Tribunal al momento de emitir su fallo, la Administración Tributaria Municipal incurrió en un error al reclasificar la actividad económica que [su] representada efectivamente ejerce como comercialización de especies alcohólicas, cuando en realidad la actividad que ejerce es la de fabricación de especies alcohólicas y no alcohólicas”. (Sic). (Añadido de esta Sala).

Manifestó que “(…) la autonomía municipal no es, como lo han pretendido interpretar algunos municipios, una posibilidad infinita de actuación por parte del poder local, sino que es un concepto bien definido por el propio Texto Constitucional y sometido a las limitaciones implícitas y explicitas establecidas por éste. Puede definirse, en términos generales, como la aptitud que tiene el Municipio, como persona jurídico-pública de base territorial, para administrarse y gobernarse a sí mismo, dentro de su competencia y respetando las competencias de los demás entes con base territorial, cumpliendo fines específicos y empleando para ello las normas y órganos de gobierno propio”. (Sic).

Arguyó que “(…) al pretender este municipio gravar la actividad de comercialización que [C.A. Cervecería Regional] realiza en su ámbito territorial, la cual se refiere a productos fabricados en otros municipios, con una alícuota distinta -y más elevada- a la que recaería sobre la actividad industrial que desplegara las empresas que fabrican productos similares en el territorio del Municipio Libertador del Distrito Capital, estaría vulnerando la (…) prohibición contemplada en el artículo 183, numeral 3, de la Constitución de 1999 (…)”. (Añadido de esta Sala).

Por lo tanto, solicitó a esta Alzada que “(…) declare la aplicación al caso de REGIONAL de los códigos del clasificador 11.102 y 11.201, correspondientes a la actividad industrial de producción de especies alcohólicas y no alcohólicas, denominados (sic) ‘Fabricación de Cerveza’ e ‘industria de bebidas no alcohólicas, refrescantes de sabores artificiales, frutas y/o gaseosas’, con alícuotas correspondientes al 2.50% y 0.60%, respectivamente (…)”.

Además de ello, denunció “la improcedencia de los intereses moratorios y multas determinadas en la Resolución N° 000093, que se derivaron directamente del error en la calificación de la actividad ejercida por [su] representada en jurisdicción del Municipio Libertador, al momento de llevarse a cabo la fiscalización, constituyendo así un falso supuesto y, en consecuencia, la improcedencia del reparo formulado y pagado bajo protesto en su momento”. (Agregado de esta Sala).

En refuerzo de lo expuesto, requirió que se declare sin lugar la apelación, sea confirmada la sentencia definitiva, y con lugar el recurso contencioso tributario.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión judicial apelada, y de los alegatos formulados en su contra por la representación en juicio del Fisco Municipal, así como de las defensas esgrimidas por la apoderada judicial de la contribuyente, la controversia planteada en el caso sub judice queda circunscrita a decidir si el Tribunal a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por apreciar que la actividad desarrollada por la sociedad mercantil C.A. Cervecería Regional en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital durante los períodos gravables comprendidos desde el 1° de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2009, debía ser clasificada bajo los códigos Nros. 11.102 y 11.201, referidos a la “fabricación de cerveza” e “Industria de bebidas no alcohólicas, refrescantes de sabores artificiales, frutas y/o gaseosas” con aforos del dos coma cincuenta por ciento (2,50%) y cero coma sesenta por ciento (0,60%), respectivamente, contenidos en el clasificador de actividades económicas anexo a la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del aludido ente local, en vez de los códigos Nros. 40.057 y 40.059 correspondientes a “mayor de bebidas no alcohólicas” y “mayor de bebidas alcohólicas nacionales” con aforos del cero coma noventa por ciento (0,90%) y del tres coma veinte por ciento (3,20%), respectivamente, bajo los cuales la Administración Tributaria Municipal clasificó a la recurrente.

Previamente, esta M.I. estima importante destacar que la empresa recurrente ejerció conjuntamente con el recurso contencioso tributario una solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente, solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, pretensiones respecto a las cuales, el Juzgado de la causa no emitió pronunciamiento alguno; sin embargo, por cuanto en esta oportunidad corresponde a la Sala resolver la apelación ejercida por la representación del Fisco Municipal contra la sentencia que decidió el mencionado recurso, resulta innecesario esgrimir consideraciones en relación a dichas peticiones por ser accesorias a la acción principal de nulidad. Así se declara.

Asimismo, esta Alzada debe desestimar el alegato de la parte apelante referido a la facultad que posee la Administración Tributaria Municipal de cambiar la clasificación de la actividad económica que desempeña la contribuyente, debido a que no fue un hecho controvertido en juicio. Así también se declara.

Delimitada así la litis, pasa esta Sala a decidir y al efecto observa:

El Tribunal de primera instancia señaló que se le deben aplicar a la recurrente los códigos Nros. 11.102 y 11.201, referidos a la “fabricación de cerveza” e “Industria de bebidas no alcohólicas, refrescantes de sabores artificiales, frutas y/o gaseosas”, respectivamente, del clasificador de actividades económicas anexo en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con alícuotas del dos coma cincuenta por ciento (2,50%) y cero coma sesenta por ciento (0,60%).

Por disconformidad con dicho pronunciamiento, la parte apelante expresó en su escrito de fundamentación, que la actividad desarrollada por la contribuyente en su jurisdicción está dirigida únicamente a la venta de especies alcohólicas al mayor, razón por lo cual sostuvo que la partida del clasificador aplicable al caso de autos es la identificada con el código Nro. 40.059, como “mayor de bebidas alcohólicas nacionales”, con un aforo del tres coma veinte por ciento (3,20%).

Por otro lado, la contribuyente resaltó que la Administración Tributaria Municipal, tal y como lo precisó el órgano jurisdiccional de mérito, incurrió en un error al clasificar la actividad económica que ejerce la empresa C.A. Cervecería Regional, pues ésta consiste en la fabricación de especies alcohólicas y no alcohólicas, y no en la comercialización de las mismas.

En el contexto debatido, estima la Sala necesario establecer un cuadro comparativo con las clasificaciones que le fueran conferidas a la contribuyente respecto de su actividad económica, tanto por la Administración Tributaria Municipal en la Resolución Nro. 000093 del 21 de febrero de 2013, como por el Tribunal de mérito en la sentencia No. 1658 del 28 de noviembre de 2013, todo ello, conforme a lo establecido en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital del 6 de diciembre de 2011, aplicable al caso de autos:

  1. Clasificación realizada por el órgano jurisdiccional de primera instancia

    ACTIVIDAD ECONÓMICA CÓDIGO ALÍCUOTA IMPOSITIVA
    Fabricación de cerveza 11.102 2,50%
    Industria de bebidas no alcohólicas, refrescantes de sabores artificiales, frutas y/o gaseosas 11.201 0,60%
    2. Clasificación realizada por la Administración Tributaria Municipal.
    ACTIVIDAD ECONÓMICA CÓDIGO ALÍCUOTA IMPOSITIVA
    Mayor de bebidas no alcohólicas 40.057 0,90%
    Mayor de bebidas alcohólicas nacionales 40.059 3,20%
    De la clasificación contenida en el señalado cuadro comparativo, se observa que las codificaciones identificadas con los Nros. 11.102 y 11.201 se encuentran dirigidas a empresas encargadas de producir, transformar o perfeccionar uno o varios productos (en este caso bebidas alcohólicas y no alcohólicas) sometiéndolos a un proceso industrial, y por contraposición a ésta, las categorías descritas en los otros códigos del clasificador Nros. 40.057 y 40.059, tienen por objeto la circulación y distribución de productos, bienes y servicios entre productores y consumidores, con el fin de obtener algún tipo de lucro o remuneración.

    Conforme a lo expuesto, es preciso hacer algunas consideraciones con relación a las actividades industriales y comerciales, pues mientras la primera es transformadora, la segunda es de intermediación de lo transformado. La actividad industrial se refiere al hecho de modificar elementos primarios para obtener un producto final, y la actividad comercial se limita a la simple intermediación en el tráfico de mercaderías (bienes y servicios).

    La diferenciación entre una actividad y otra es de vital importancia para analizar la causa bajo examen, tomando en cuenta que quien fabrica tiene una incidencia fiscal menor que el que distribuye, y la recurrente se dedica a realizar ambas operaciones.

    En efecto, conforme pudo constatarse del propio recurso contencioso tributario presentado por la recurrente, dicha empresa fue constituida bajo la forma de una sociedad mercantil, cuyo objeto sería “(…) la fabricación, importación o exportación, comercialización y venta de cerveza y malta. Así como de especies y bebidas alcohólicas y licores en general, bajo las marcas y fórmulas propiedad de la compañía (…)”, del mismo modo se aprecia que “(…) de conformidad con su objeto social y para el desarrollo del giro comercial [dicha empresa] tiene dos (02) plantas, una de ellas ubicada en el estado Zulia y la otra en el estado Aragua, ambas se dedican a la producción de bebidas alcohólicas (cerveza) y no alcohólicas (maltas); y, así mismo, tiene varios centros de distribución ubicados en distintos municipios del país, desde donde se extiende las actividades desarrolladas en las plantas mencionadas”. (Vid. folios 1 y 2 de la 1ra. pieza del expediente judicial).

    Por tal sentido, se observa que la contribuyente realiza actividades industriales en dos (2) Estados del territorio nacional y de forma accesoria vende y distribuye bebidas alcohólicas y no alcohólicas a otras zonas del país, sobrepasando los límites territoriales del Municipio en el que está ubicada la sede de su industria.

    En este orden de ideas, encuentra la Sala que la autoridad municipal consideró que las actividades que efectivamente realiza la contribuyente en la jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, durante el período impositivo auditado, correspondían con los códigos de actividad Nros. 40.057 y 40.059 referidos a los ramos de “mayor de bebidas no alcohólicas” y “mayor de bebidas alcohólicas nacionales”, con aforos del cero coma noventa por ciento (0,90%) y tres coma veinte por ciento (3,20%), respectivamente, por cuanto ejerce en su jurisdicción la actividad comercial de la venta de bebidas alcohólicas y no alcohólicas.

    En este sentido, se advierte que aunque la recurrente alegó que en el Municipio Libertador del Distrito Capital no desarrolla actividades comerciales sino industriales, ésta no consignó algún elemento probatorio que fundamentase tal aseveración y de este modo desvirtuase las pretensiones del Fisco Municipal.

    Por el contrario, se desprende de autos que a la sociedad mercantil del caso le fue originalmente otorgada la licencia para explotar dentro de la precitada municipalidad los ramos siguientes: “mayor de bebidas alcohólicas” y “mayor de bebidas alcohólicas nacionales”. (Folios 380 y 381 de la 2da. pieza del expediente judicial).

    Aunado a ello, el objeto social de la empresa señalada consistente en el ejercicio de su actividad industrial, solo es desarrollada -conforme lo afirmó la misma contribuyente- en las localidades de los Estados Zulia y Aragua.

    Derivado de las consideraciones precedentemente expuestas a lo largo del presente fallo, esta Alzada declara que las alícuotas aplicables al caso, de conformidad con la actividad que despliega la contribuyente dentro del Municipio Bolivariano Libertador, deben ser del cero coma noventa por ciento (0,90%) y tres coma veinte por ciento (3,20%) identificadas en los códigos 40.057 y 40.059 de la Ordenanza aplicable al caso y correspondiente a la descripción de actividad “Mayor de bebidas no alcohólicas” y “Mayor de bebidas alcohólicas nacionales”. Así se declara.

    En consecuencia, se estima procedente la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho realizada por la representación legal del Fisco Municipal y se revoca el fallo apelado. Así se decide.

    Por las razones mencionadas, se declara con lugar el recurso de apelación incoado por la representación del Fisco Municipal y por consiguiente, sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la empresa C.A. Cervecería Regional. Así también se declara.

    Finalmente, se condena en costas a la empresa recurrente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, por haber resultado totalmente vencida de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  2. - CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra el fallo Nro. 1658 dictado por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de noviembre de 2013, el cual se REVOCA.

  3. - SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, contra la Resolución Nro. 000093 del 21 de febrero de 2013, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (S.U.M.A.T) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital que reconoció el pago realizado bajo protesto a cargo de la mencionada empresa por quinientos cincuenta y tres mil setecientos dos bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 553.702,68), por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar causado al Fisco Municipal durante los períodos fiscales comprendidos desde el 1° de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2009 y estableció la obligación de pagar las cantidades siguientes: i) quinientos sesenta y nueve mil trescientos cuarenta bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 569.340,37) por intereses moratorios generados y ii) cien unidades tributarias (100 U.T.) de multa por omisión de ingresos equivalente (para el momento de la emisión de la citada Resolución) a diez mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 10.700,00), impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 79, numeral 8 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del aludido ente local del 6 de diciembre de 2011. Dicho acto queda FIRME.

  4. - Se CONDENA en costas a la empresa recurrente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, por haber resultado totalmente vencida de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Síndico Procurador y al Alcalde del referido Municipio. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente M.C.A.V.
    La Vicepresidenta E.C.G.R.
    La Magistrada, B.G.C.S.
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    El Magistrado M.A.M.S.
    La Secretaria, Y.R.M.
    En fecha seis (06) de octubre del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00971.
    La Secretaria, Y.R.M.

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